O DIREITO CONSUETUDINRIO DOS POVOS INDGENAS E O PLURALISMO JURDICO1

MELISSA VOLPATO CURI2 UNB

RESUMO: O presente artigo tem como objetivo caracterizar o direito consuetudinrio ou costumeiro dos povos indgenas para reconhecer o pluralismo jurdico existente no pas. Considerando que cada sociedade tem sua forma prpria de organizao social, o direito positivo, escrito, codificado e fundamentado na figura do Estado no se apresenta como nica fonte de emanao do direito, nem tampouco como uma forma mais segura e justa de se ordenar as sociedades. A ausncia da figura do Estado e a oralidade que caracterizam o direito costumeiro dinamizam as sociedades indgenas e ordenam suas comunidades com base em regras imersas no corpo social. PALAVRAS-CHAVE: Direito Consuetudinrio; Direitos Indgenas; Pluralismo Jurdico. ABSTRACT: This paper aims to characterize the common or customary law of indigenous peoples in order to identify the legal pluralism existent in Brazil. Whereas each society presents its own social organization; positive law -- written, codified and founded on the state -- is not the only source of law, neither the safest or fairest manner to sort societies. The orality and the absence of the state in form of entity, which characterize customary law, give dynamism to indigenous societies and sort these communities based on the social bodys inherent rules. KEYWORDS: Customary Law; Indigenous Rights; Legal Pluralism.

O presente estudo foi desenvolvido pela autora em sua tese de doutorado Antropologia Jurdica: um estudo do direito Kamaiur, defendida no Departamento de Antropologia da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (CURI, 2011). 2 Ps-doutoranda em Desenvolvimento Sustentvel do Centro de Desenvolvimento Sustentvel (CDS) da Universidade de Braslia (UnB), Doutora em Antropologia pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUCSP), Mestre em Geocincia pela Universidade Estadual de Campinas (Unicamp), bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, Professora Convidada de Legislao Indigenista do Mestrado Profissional em Sustentabilidade Junto a Povos e Terras Indgenas do CDS/UnB.

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231 MELISSA VOLPATO CURI - O direito consuetudinrio dos povos indgenas... Introduo De modo geral, o direito consuetudinrio definido como um conjunto de normas sociais tradicionais, criadas espontaneamente pelo povo, no escritas e no codificadas. O verbete consuetudinrio significa algo que fundado nos costumes, por isso chamamos essa espcie de direito tambm de direito costumeiro. Diante de suas caractersticas, distinguimos o direito consuetudinrio do direito positivo, pois este se fundamenta pela existncia de uma autoridade poltica constituda, o Estado, do qual emana todo o seu poder, sendo que aquele vigora e opera independentemente da existncia dessa autoridade. Por outro lado, embora estejamos tratando essas formas jurdicas (direito costumeiro e direito positivo) como distintas, para Cunha (1990), o direito costumeiro s existe em relao ao direito positivo, portanto no h como se pensar nem na sua anterioridade nem na sua autonomia perante o Estado. O direito costumeiro, nesse sentido, s existe em oposio ao direito positivo e seu prprio contedo , parcialmente ou por contraste, informado pela presena do Estado. Os costumes representam fontes importantes do direito, visto que as normas derivam, em boa parte, dos modos de viver de uma sociedade. No entanto o direito positivo vigente d aos costumes um valor secundrio, colocando o direito costumeiro como algo inferior ou atrasado, como se fosse um estgio anterior constituio do direito positivo normativo emanado pelo Estado. Essa concepo deriva, em grande medida, das teses antropolgicas evolucionistas, que fundamentam suas teorias na ideia de que toda a humanidade atravessa sucessivamente, seguindo uma nica direo, uma trajetria do simples para o complexo, do irracional para o racional, compreendendo trs fases de desenvolvimento: a selvageria, a barbrie e, finalmente, a civilizao. Na selvageria esto o arco e as flechas e uma forma de organizao poltica denominada de horda primitiva. Na barbrie esto as cermicas, as ferramentas de ferro e uma forma poltica: a tribo. J no estgio mais avanado, na civilizao, ocorre o surgimento da escrita e da forma poltica do Estado (WOLFF, 2004).

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232 MELISSA VOLPATO CURI - O direito consuetudinrio dos povos indgenas... Diante dessa viso, o direito consuetudinrio ou costumeiro dos povos indgenas deve ainda transpor essa barreira autoritria que tende a vincular o direito ao Estado, a privilegiar a lei, a codificao das normas, em detrimento da tradio oral e dos usos e costumes que caracterizam dada sociedade. A ideia da sociedade dominante, que converte a sua cultura em paradigma universal, a de que esses povos denominados primitivos no possuem um sistema de leis, pois a ausncia de Estado e de normas escritas demonstra o atraso e o carter simplificado de sua estrutura social. Corroborando essa perspectiva, a doutrina jurdica tradicional unnime em considerar que o direito codificado, ou seja, escrito, favorece mais a certeza do direito que as normas costumeiras, sendo justamente este o motivo que d lei uma superioridade sobre o costume. Coloca-se ainda que, com a evoluo das sociedades, estas deixam a forma consuetudinria e se transformam, progressivamente, em direito codificado (NADER, 1993). A tentativa de desconsiderar o direito costumeiro, colocando-o como algo menor ou inferior, no se restringe ao meio jurdico, mas uma viso ainda presente em outros campos, como o antropolgico e o sociolgico. Vale citar, na antropologia, a obra de Bronislaw Malinowski (2003):

Crime

Costume
para

na
isso

Sociedade

Selvagem,
que

publicado considera

originalmente em 1926, o qual, procurando defender os povos indgenas, refutando posicionamentos preconceituosos em relao s comunidades indgenas, incorre no mesmo erro tenta inferiorizar os direitos costumeiros e exaltar os aborgines das Ilhas Trobriand por possurem, na sua viso, um direito parecido com o sistema jurdico ocidental. Com certeza, os povos indgenas possuem a sua prpria complexidade e suas normas no se restringem a uma simplicidade determinada pela tradio e pela obedincia servil, por meio de uma inrcia mental, como querem supor muitos estudiosos. Mas, com caractersticas particulares, que no devem ser colocadas em um juzo de valor se so melhores ou piores, possuem a sua prpria maneira de expressar o seu direito, que por meio dos costumes, oralmente, passando de gerao em gerao, num movimento vivo e contnuo.

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233 MELISSA VOLPATO CURI - O direito consuetudinrio dos povos indgenas... Na sociologia, podemos citar a obra Da Diviso do Trabalho

Social, de 1893, de mile Durkheim (1995). Vale a ressalva de que no

est em pauta a importncia do autor para a formao do pensamento sociolgico, mas apenas a iniciativa de mencion-lo para levantar suas anlises sobre sociedades primitivas e direitos primitivos. Durkheim (1995), nesse trabalho, cria a ideia de que o direito penal teria precedido o direito civil, e de que este ltimo estaria ausente nas sociedades ditas primitivas, aparecendo somente com o desenvolvimento da sociedade. Para este autor, nessas sociedades prevalecia o consciente coletivo, que determinava uma solidariedade mecnica entre os indivduos, caracterizada pelo direito penal. Em relao a esse momento do aparecimento das espcies de direito, Malinowski (2003), em sua obra anteriormente citada, foi brilhante e pioneiro, pois, alm de derrubar vrias ideias equivocadas sobre o direito primitivo, como as noes de comunismo primitivo, propriedade e justia grupal, ele tambm desmistificou a ideia de que nas sociedades primitivas s haveria o direito penal, restringindo o direito civil, posterior a ele, s sociedades mais evoludas. Malinowski, mediante anlise das relaes de troca e das obrigaes recprocas, mostra, em Crime e Costume na Sociedade Selvagem, a existncia de um direito civil entre os trobriandeses, com espao para expresso e reconhecimento de interesses individuais. Muito embora os pensamentos predominantes em relao aos povos indgenas e, por conseguinte, aos seus direitos costumeiros sejam de preconceito e discriminao, vale mencionar que existe um movimento crescente no direito internacional de se criar instrumentos para o reconhecimento por parte do Estado dos direitos consuetudinrios dos povos indgenas. Pode-se dizer que uma das razes de existir essa abertura o fato do direito internacional pblico ter o costume como sua fonte universal, j que no comandado por um poder centralizador. Dentre esses instrumentos internacionais, vale citar a Conveno 169 sobre Povos Indgenas e Tribais em Pases Interdependentes da Organizao Internacional do Trabalho, aprovada em 1989, e a Declarao das Naes Unidas sobre Direitos dos Povos Indgenas, aprovada em 2007.

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O direito costumeiro dos povos indgenas O direito que estamos nos propondo aqui analisar aquele que representa no apenas os princpios normativos existentes em uma dada sociedade, mas tambm o que atua como parte integrante dos processos sociais. a perspectiva que se aproxima da antropologia do direito que, segundo Oliveira (1985), tem como caracterstica fazer uma abordagem das leis por meio de um fenmeno histrico e cultural, cuja eficcia social e dinamismo devem ser explicados pela inter-relao entre valores e interesses de determinados grupos sociais, com contextos sociais mutveis e com usos e costumes diversificados (preexistentes ou alternativos). Essa caracterstica de compreender o direito respeitando o dinamismo social e os fenmenos histricos e culturais muito importante para situar o direito costumeiro, pois este, ao contrrio do que se possa imaginar, no se refere a um conjunto de normas imutveis e inalteradas desde um tempo imemorial, mas sua concepo atual de que ele contempla diversos aspectos, que vo desde elementos cultura. Antes de darmos mais profundidade s caractersticas do direito indgena, talvez seja importante analisar o que seria, genericamente, o Direito. Existem vrias formas de interpretao, mas vamos nos ater quelas que consideramos relevantes para a anlise da questo. O Direito pode ser definido como ordenamento normativo que:
Abrange o conjunto de normas de conduta e de organizao, constituindo uma unidade e tendo por contedo a regulamentao das relaes fundamentais para a convivncia e sobrevivncia do grupo social, tais como relaes familiares, econmicas (BOBBIO, MATTEUCCI e PASQUINO, 2000, p. 349).

culturais

de

perodos

pr-coloniais

at

referenciais

contemporneos que foram incorporados dinamicamente em sua

Para obter o respeito das normas, em ltima instncia, o Direito recorre fora fsica.

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235 MELISSA VOLPATO CURI - O direito consuetudinrio dos povos indgenas... De outra forma, Chase-Sardi (1987) define o Direito como a existncia de normas articuladas em um sistema coerente, dirigidas a estabelecer um ordenamento social para regular seu funcionamento e assegurar sua continuidade, impondo-se preceitos3. de forma coativa e sancionando a transgresso de seus

Entender o significado do Direito, diante das mais variadas sociedades existentes, de fato no tarefa fcil. Considerando a complexidade de interpretao, Korsbaek e Vivanco (2009) ressaltam que existem trs posturas diferentes para construo da conceituao das normas jurdicas. A primeira seria aquela fundamentada nos preceitos de Kelsen, que entende o Direito como sinnimo de Estado. A segunda, fundamentada em uma concepo muito mais antropolgica, defende a existncia do Direito mesmo que no exista a figura do Estado na sociedade analisada4. E a terceira, que relaciona os dois conceitos anteriores, defende a possibilidade de analisar sistemas normativos de interao dinmica. A terceira postura prope um novo conhecimento e uma estruturao para a antropologia jurdica moderna. Busca um mecanismo de anlise das normas que leve em considerao todos os atores que participam do chamado sistema normativo, observando as formas de subordinao existentes nas relaes sociais, para que se torne possvel a criao de leis mais justas diante da diversidade social existente (KORSBAEK e VIVANCO, 2009). O entendimento sobre o conceito de Direito faz-se necessrio para compreender como ele se estabelece dentro de uma comunidade indgena. A afirmao de que os indgenas no tm leis, incutida no senso comum e na compreenso de juristas mais conservadores, alimentada pela ideia de que a primitividade das relaes sociais desses povos no comportaria as caractersticas do Direito. Uma concepo ultrapassada dentro da antropologia jurdica moderna.
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Outros autores ressaltam que o Direito no implica necessariamente uma sano, e que a licitude, assim como a juridicidade de um sistema, deve ser estudada em funo do prprio sistema jurdico e no em relao a outros sistemas (SNCHEZ-CASTAEDA, 2006). 4 Essa abordagem foi levantada, inicialmente, por antroplogos britnicos, como Bronislaw Malinowski e Isaac Schapera. Posteriormente, foi desenvolvida por estudiosos como Max Gluckman. Essa forma de interpretao deu um novo rumo para as cincias sociais, pois explicitou que a teoria geral do Estado no era mais suficiente para as explicaes dos fenmenos polticos e jurdicos que a cincia passou a reconhecer (KORSBAEK e VIVANCO, 2009).

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236 MELISSA VOLPATO CURI - O direito consuetudinrio dos povos indgenas... Como afirma Davis:
Em toda sociedade existe um corpo de categorias culturais, de regras ou cdigos que definem os direitos e deveres legais entre as pessoas; em toda sociedade surgem disputas e conflitos quando essas regras so rompidas e, para resolver essas divergncias, existem meios institucionalizados mediante os quais as regras jurdicas so reafirmadas e/ou redefinidas (DAVIS, 1973, p. 10).

Para

caracterizar

direito

indgena

como

um

direito

consuetudinrio ou costumeiro, podemos, de modo geral, levantar dois traos especficos: 1) ele se encontra imerso no corpo social, firmemente entrelaado com todos os outros aspectos da cultura, com o qual forma uma unidade compacta; 2) ele extrai sua fora e seu contedo da tradio comunitria expressa nos usos e costumes. Como ensina Cuevas Gayosso (2000), o direito costumeiro para os povos indgenas atende a uma cosmoviso fundada em princpios ancestrais que est relacionada com a ordem natural dos acontecimentos. So regras aceitas e aplicadas pela sociedade porque a conscincia coletiva diz que so boas para os homens. Sua aplicao no requer a incluso de tais regras em textos normativos, pois o que as tornam legtimas a conscincia comum do grupo que, por meio do conhecimento dos princpios gerais que regem as suas condutas, sustenta as regras determinadas para a resoluo de problemas especficos. Assim, dentre outras peculiaridades, o direito costumeiro se diferencia do direito positivo das sociedades modernas por no separar o aspecto social do aspecto jurdico. O direito para as comunidades indgenas atua submerso no corpo social, nos usos e costumes comunitrios, envolvendo tradio oral, sistemas de cargos e fundamentos mgico-religiosos que formam a cosmoviso particular da comunidade. Por outro lado, as sociedades modernas tm necessidade de separar esses dois aspectos o social do jurdico, criando uma dicotomia entre a forma e o contedo. Uma definio considerada relevante para Cuevas Gayosso (2000) aquela na qual o direito costumeiro uma regra de organizao comunitria enraizada em uma viso cosmolgica. Segundo o autor,

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237 MELISSA VOLPATO CURI - O direito consuetudinrio dos povos indgenas... dessa definio possvel retirar duas caractersticas principais: flexibilidade e profundidade. O termo regra permite conceber o direito costumeiro como algo que no tem a mesma rigidez do termo norma jurdica, utilizado pelo direito positivo. O primeiro permite uma adaptao dentro da sociedade em que se manifesta; ao passo que o segundo, inserido em um contexto diverso, rgido e sua aplicao corresponde imposio da referida norma de conduta nos fenmenos sociais. As regras tero que se adequar s caractersticas da sociedade, convertendo-se em uma expresso comum de um grupo determinado e com tendncia em resguardar seus valores e princpios essenciais. Nessa perspectiva, Cuevas Gayosso (2000) ressalta a origem fundamental das regras costumeiras, aquela que denomina viso cosmolgica. Por meio da viso cosmolgica, observam-se as diversas fontes do direito. Constata-se que no apenas a vontade do legislador responsvel por criar o direito, mas que as prticas cotidianas, relacionadas cosmoviso de diversos grupos sociais, resultam tambm nas criaes de regras costumeiras que, mesmo informalmente, tornam-se legtimas para ordenar o convvio social. Outras caractersticas atribudas ao direito costumeiro, que o difere do direito positivo, o de no ser escrito nem codificado e o de vigorar sem a presena do Estado. Nessa espcie de direito existe um corpo de regras e costumes delimitado, reconhecido e compartilhado por uma dada coletividade. O fato de no ser escrito e codificado suscita diversas crticas na tentativa de empobrecer o direito costumeiro. Como visto anteriormente, o direito escrito visto pela doutrina como um direito mais seguro, dando mais garantias lei. Entretanto, apesar dessa considerao, no h questionamentos, por exemplo, sobre o sistema jurdico ingls, o qual no possui uma Constituio escrita. Ao contrrio, todos reconhecem e do legitimidade a esse ordenamento legal. Levanta-se a hiptese, portanto, de que o mais relevante no o fato de ser escrito ou no, mas de estar relacionado a comunidades ditas primitivas, que sempre tiveram seus direitos deixados em segundo plano. Talvez a preocupao maior seja de que, uma vez

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238 MELISSA VOLPATO CURI - O direito consuetudinrio dos povos indgenas... reconhecidos, esses direitos devero ser compatibilizados na prtica com o direito positivo vigente. E como diz Venne (1989), considerando que os sistemas legais tm razes em necessidades e preocupaes diferentes, h muito poucas chances de que se tornem compatveis. Esse seria outro grande desafio encontrar os mecanismos adequados para compatibilizar o direito consuetudinrio indgena com as leis positivas do pas. Para Cunha (1990), embora o direito positivo e o direito costumeiro sejam de natureza e de utilizao social diferentes, eles podem conviver pacificamente. No entanto isso no significa que possam ser reduzidos a um sistema nico, ou seja, no h como replicar no direito positivo, de forma explcita e substantiva, o direito costumeiro que s faz sentido dentro do sistema em que est inserido.

Pluralismo jurdico Considerando a diversidade cultural existente no pas e a perspectiva de que o conceito de cultura abrange aspectos sociais, mitolgicos, religiosos, simblicos, jurdicos etc., reconhece-se que cada sociedade, dentre elas as indgenas, possui modos prprios de expressar e traduzir a realidade a sua volta. Nesse contexto, contrapondo a proposta de um Direito Estatal monista5, introduz-se, como forma de garantir normas internas, a ideia de pluralismo jurdico. A concepo pluralista surge com a interface entre a antropologia e o estudo das leis, criando uma abordagem interdisciplinar denominada de antropologia do direito ou antropologia jurdica. Para Korsbaek e Vivanco (2009), a antropologia do direito similar sociologia do direito, pois ambas estudam a lei como um fenmeno inscrito em um marco amplo da sociedade, buscando identificar o aparecimento da lei como um elemento da dinmica social da qual faz parte. Como pontos de referncia do pluralismo, vale levantar dois aspectos: o primeiro o fato de que a realidade plural levanta uma
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A concepo monista defende que o Estado a fonte nica do direito, no existindo, portanto, normas jurdicas sem a presena do Estado.

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239 MELISSA VOLPATO CURI - O direito consuetudinrio dos povos indgenas... desigualdade ftica que se manifesta em todos os aspectos da vida cotidiana, mesmo que os valores contidos nas concepes dos diversos grupos existentes estejam concebidos dentro das fronteiras de um mesmo pas e relacionados por origens histricas. E o segundo aspecto a coexistncia de dois ou mais sistemas normativos em um mesmo espao. A palavra pluralismo significa qualidade do que no nico ou do que admite mais de uma coisa ou categoria. Caracteriza-se tambm como o sistema poltico que se baseia na coexistncia de grupos ou organismos diferentes e independentes em matria de gesto ou de representao. Diante da conceituao, identifica-se a referida desigualdade ftica e a coexistncia de dois ou mais sistemas em um mesmo espao, visto que a pluralidade se manifesta na existncia e no reconhecimento das diferenas. Nesse sentido, falar em pluralismo legitimar a diversidade. Rouland (2003, p. 158) preconiza duas verses sobre a conceituao de pluralismo jurdico. A primeira, que considera como um conceito fraco, aquela que reconhece a existncia, no seio da sociedade, de mecanismos jurdicos diferentes para tratar de situaes idnticas. Como exemplo, cita a utilizao pelo comerciante de regras diferenciadas para vender a sua mercadoria. Ao contrrio dos demais cidados, os comerciantes podem usufruir de normas mais maleveis. A segunda verso, tratada como um conceito forte, baseia-se na ideia de que na relao entre os diferentes grupos sociais existem, alm do direito estatal, mltiplas ordens jurdicas, que podem coincidir ou divergir. Exemplo dessa perspectiva o trabalhador imigrante que se submete ao regulamento interno da empresa em que trabalha; utiliza os benefcios sociais previstos pelo direito estatal e, no interior da sua famlia, redistribui sua renda conforme normas prprias, que no so as do direito estatal. A proposta do pluralismo jurdico, embora ainda alcanando espaos restritos no meio acadmico, vem sendo abordada como um novo caminho para a soluo de conflitos e para o reconhecimento de normas particulares de grupos e sociedades. Seu objetivo central demonstrar que o Estado Moderno no o nico agente legitimado a

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240 MELISSA VOLPATO CURI - O direito consuetudinrio dos povos indgenas... criar legalidade para enquadrar as formas de relaes sociais que vo surgindo, ou seja, que no possui o monoplio da produo de normas jurdicas. Nesse sentido, apresenta-se como uma forma de contrapor a doutrina do monismo jurdico e de reconhecer a multiplicidade das fontes e das relaes de direito no interior de um mesmo sistema jurdico. Como ressalta Wolkmer (2001), a inteno no negar o direito estatal, mas legitimar outras formas jurdicas existentes na sociedade. O ordenamento jurdico brasileiro admite o pluralismo jurdico. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei 657/1942), por exemplo, exige, em certos casos, que a aplicao da lei brasileira seja afastada para a utilizao da lei estrangeira. Alm disso, admite-se o afastamento da legislao nacional em caso de arbitragem e de aplicao de regras comerciais e costumeiras (YAMADA e BELLOQUE, 2010). Especificamente em relao aos sistemas jurdicos dos povos indgenas, essa admisso se encontra no reconhecimento da organizao social, costumes e tradies indgenas pela Constituio Federal, Estatuto do ndio, Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho e Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas. A Sociologia do Direito, como ensina Santos (2010), nas trs ltimas dcadas tem investigado o pluralismo jurdico e chama a ateno para a existncia de direitos locais nas zonas rurais, nos bairros urbanos marginais, no desporto, nas igrejas, nas empresas, nas organizaes profissionais etc. So formas de direito, segundo o autor, denominadas infraestatais, informais, no oficiais e mais ou menos costumeiras. Conforme Snchez-Castaeda (2006), o primeiro terico a falar sobre um Direito vivo e na possibilidade de uma pluralidade de sistemas jurdicos foi Eugne Ehrlich6, que ressaltou o carter arbitrrio e fictcio da unidade do ordenamento jurdico. Para esse autor, o ponto central do Direito no se encontra na legislao, nem na cincia jurdica ou na jurisprudncia, mas se situa na prpria sociedade. Existe um Direito vivo
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Em sua obra Grundlegung der Soziologie der Rechts, Munich y Leipzig, 1913 (SNCHEZCASTAEDA, 2006).

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241 MELISSA VOLPATO CURI - O direito consuetudinrio dos povos indgenas... que pode ser conhecido por meio de diferentes fontes, particularmente pela observao direta da vida social, das transformaes, dos hbitos e costumes dos grupos (EHRLICH apud SNCHEZ-CASTAEDA, 2006). O Direito no necessariamente um produto do Estado, pois a sua principal origem est nas relaes sociais, podendo, portanto, ser tratado como um conjunto de regras que determina a posio e a funo dos indivduos dentro de um grupo social. Bobbio (2007) diz que possvel identificar duas fases do pluralismo jurdico: a primeira fase corresponde ao nascimento e desenvolvimento da historicidade jurdica, sobretudo por meio da Escola Histrica do Direito, a qual afirma que os direitos emanam direta ou indiretamente da conscincia popular. Existe no apenas um, mas vrios ordenamentos nacionais, visto que existem muitas naes, cada qual com seu ordenamento estatal prprio. Essa primeira forma de pluralismo jurdico tem um certo carter estadista. A segunda fase corresponde etapa institucional que pressupe a existncia de um sistema jurdico onde quer que exista uma instituio, ou seja, um grupo social organizado. A consequncia dessa teoria institucionalista a fragmentao da ideia universal do direito e um enriquecimento dos problemas existentes entre os sistemas jurdicos, visto que se fundamenta no apenas nas relaes entre diferentes sistemas estatais, mas tambm entre os sistemas diferentes dos estatais, como os supraestatais, os infraestatais, os colaterais ao Estado e os antiestatais. De forma similar, Woodman (1998), em suas anlises sobre o pluralismo jurdico, reconhece a existncia de um pluralismo jurdico estatal e de um pluralismo fora das leis estatais. No primeiro caso, haveria instncias plurais dentro do sistema estatal, como, por exemplo, as diferentes regras e formas de julgamento de acordos comerciais. Nesses acordos, garante-se certa independncia no estabelecimento de suas regras, mas, ao mesmo tempo, exige-se uma harmonia com as normas estatais, que estariam acima e abrangendo essas transaes. Seria uma espcie de pluralismo de controle. A outra forma de pluralismo estaria desvinculada do Estado, chamado de pluralismo independente, na qual a organizao interna de

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242 MELISSA VOLPATO CURI - O direito consuetudinrio dos povos indgenas... uma dada sociedade regida por leis no estatais, como, por exemplo, os direitos prprios dos povos indgenas. Para as sociedades indgenas, o pluralismo jurdico introduz um sujeito de direito diferente do proposto pelo sistema envolvente. O direito estatal cria regras para o indivduo, ao passo que as sociedades indgenas possuem normas coletivas, operadas e recriadas mediante a figura do sujeito coletivo. Esse coletivo, como sujeito de direitos e deveres, o que garante a autodeterminao dos povos indgenas, ou seja, o direito do grupo em gerir a sua sociedade e decidir o seu prprio destino. Com base nessa perspectiva, impe-se um limite de interferncia ao direito impositivo e centralizador do Estado. Diferente do papel de interventor, o Estado deve assumir um posicionamento de mediador de conflitos e interesses. A autonomia do sujeito coletivo deve ser respeitada em termos polticos, administrativos, econmicos, culturais e judiciais, tanto no mbito interno como externo comunidade indgena. Entre outros aspectos, a autonomia implica (KORSBAEK e VIVANCO, 2009): a) A possibilidade de decidir sobre os assuntos que afetam a sua comunidade, sem interferncia e/ou presso de mecanismos legais externos; b) a participao plena nos rgos democrticos da Nao; c) o manejo e administrao dos recursos dispostos em suas terras, conforme os seus prprios sistemas normativos; d) o reconhecimento da sociedade envolvente do seu territrio em sentido cosmognico e material; e) controle sobre as suas formas de organizao social; f) servios educativos bilngues nas comunidades indgenas; g) o reconhecimento da oficialidade das lnguas de todas as etnias dentro de cada territrio indgena; h) respeito cultura e tradio indgena; i) a proibio da discriminao e do racismo; j) respeito liberdade e condies para uma vida digna. Na prtica, no raras vezes existem conflitos entre o sistema positivo vigente e as normas prprias das comunidades indgenas. Invariavelmente, o posicionamento estatal o de querer ferir a

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243 MELISSA VOLPATO CURI - O direito consuetudinrio dos povos indgenas... autonomia dos povos indgenas ao impor suas regras e sistemas de valores. De forma mais perceptvel, os conflitos ocorrem com maior frequncia no mbito do direito penal, notadamente nos casos tipificados pelo direito estatal como crimes contra a vida, pois estes se fundamentam em um conjunto de valores considerado acima de qualquer outro interesse. A definio dada pelo sistema ocidental de dignidade humana, que envolve o direito inabalvel vida, considerada como um valor universal, legitimando, portanto, uma atuao mais ostensiva do Estado para coibir o que ele define como crime. Diante dessa perspectiva, como ensina Yamada e Belloque (2010), o Estado compromete a promoo do justo tratamento que deve ser dispensado no processo penal aos indgenas (agressores ou agredidos), seus familiares e, por vezes, s suas comunidades, pois desconsidera sua organizao social e sistema de valores. O ordenamento jurdico brasileiro no estabelece claramente os critrios e limites de interveno do direito estatal nos outros sistemas jurdicos que coexistem no pas. Se por um lado a legislao definida pelo Estado deve ser aplicada em todo o territrio nacional, por outro, o mesmo direito estatal garante aos grupos etnicamente diferenciados o direito de viver segundo seus usos e costumes, o que inclui o direito coletivo de definir suas normas internas. Em relao aos povos indgenas, essa perspectiva geral da legislao e, ao mesmo tempo particular, est clara no artigo 1, pargrafo nico do Estatuto do ndio, que estabelece que aos ndios e s suas comunidades se estende a proteo das leis do pas, resguardados seus usos, costumes e tradies. Sobre o assunto, a Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho, no artigo 9, estabelece o seguinte:
1. Desde que compatveis com o sistema jurdico nacional e com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos, devero ser respeitados os mtodos a que tradicionalmente recorrem esses povos para a represso dos delitos cometidos por seus membros. 2. As autoridades e tribunais chamados a se pronunciar sobre questes penais devero levar em considerao

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os costumes desses povos sobre a matria (OIT, 2003, n./p.).

Como se percebe, apesar da Conveno garantir que as normas internas de represso aos delitos cometidos pelos indgenas sejam respeitadas, ela coloca o sistema jurdico nacional e os direitos humanos reconhecidos internacionalmente acima dos direitos culturais. H que se respeitar o direito coletivo, mas este no pode conflitar com o sistema de valores da sociedade dominante envolvente. Diante de uma legislao que reconhece a diversidade cultural, mas, ao mesmo tempo, continua arraigada em valores etnocntricos, constata-se que a concretizao do pluralismo jurdico ainda algo em construo, abrindo, portanto, margens a interpretaes dbias e julgamentos equivocados em relao aos direitos indgenas. Alm do questionamento sobre o limite de interveno do Estado na organizao social indgena, outra questo conflitante refere-se legitimidade das formas punitivas estabelecidas por essas comunidades. Caso o indgena infrator j tenha sido punido pelas normas internas da comunidade, o Estado ainda assim teria direito de impor suas regras punitivas? Se de fato os sistemas jurdicos dos povos indgenas so reconhecidos, a resposta, com base na prpria legislao penal brasileira, deve ser negativa, pois, conforme o princpio do non bis in

idem, ningum pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato7.

Concluso As terminologias direito consuetudinrio e direito costumeiro dos povos indgenas s existem na dimenso do direito positivo vigente, que tem como premissa identificar o Estado como fonte nica do direito. Nesse contexto, as normas prprias dos povos indgenas ainda so identificados como algo inferior, que supostamente

A expresso latina non bis in idem, que significa sem repetio, tende a ser vista, majoritariamente, como um princpio geral do direito. Na esfera penal, em primeiro plano, sua utilizao ocorre para assegurar que ningum ser punido duas vezes por uma mesma infrao e, de forma mais ampliada, para balizar a operao de dosimetria (clculo) da pena.

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245 MELISSA VOLPATO CURI - O direito consuetudinrio dos povos indgenas... promoveria incertezas jurdicas por no estarem codificadas e

fundamentadas na figura do Estado. Muito embora j existam no direito internacional instrumentos jurdicos que reconhecem os direitos costumeiros dos povos indgenas, estes devem estar em consonncia com o que preceitua os direitos humanos ocidentais internacionalmente reconhecidos. Assim, se por um lado o ordenamento jurdico internacional identifica a existncia de normas legais dentro das sociedades indgenas, por outro, no as legitima se no estiverem em consonncia com o que o direito ocidental preceitua como correto e justo. Com o objetivo de desconstruir o monismo jurdico, a proposta pluralista no apenas reconhece que toda sociedade possui a sua forma prpria e legtima de expressar e organizar as suas normas, mas tambm exige uma nova postura do Estado frente s diversas sociedades que pretensamente busca controlar. Ao invs de um Estado punitivo e repressor, este deve agir mais como mediador de conflitos, reconhecendo a diversidade e oferecendo polticas pblicas para o fortalecimento da pluralidade tnica.

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