UNIVERSIDAD METROPOLITANA. DECANATO DE ESTUDIOS DE POSTGRADO. DIRECCIN REA DE ESTUDIOS JURDICOS Y POLTICOS. MAESTRA EN GERENCIA TRIBUTARIA DE LA EMPRESA.

ASIGNATURA: INTRODUCCIN AL DERECHO PARA NO ABOGADOS

Nociones bsicas de Derecho

-Introduccin al Derecho para no abogadosProf. Henrique Meier

Presentacin Como lo indica el ttulo se trata de unas nociones bsicas de Derecho preparadas como material de apoyo y orientacin a los cursantes de la asignatura Introduccin al Derecho para no abogados de la Maestra en Gerencia Tributaria de la Empresa: contadores pblicos, economistas, administradores y dems profesionales no abogados. El objetivo fundamental de estas notas o apuntaciones es que el cursante comprenda el concepto, las caractersticas y las diversas funciones del Derecho como parte del sistema poltico, social, econmico e institucional en que consiste la realidad concreta del Estado y la sociedad nacional. Hago nfasis en los dos momentos del Derecho como sistema de normas, funcin e instancia que media las relaciones intersubjetivas entre los integrantes de la sociedad nacional: el momento normativo que comprende el anlisis del ordenamiento jurdico-positivo (funcin regulatoria) y sus diferentes clases o tipos de normas, y el momento de la aplicacin de dicho ordenamiento por instrumento de los actos de efectos particulares (el Derecho en su fase dinmica integra, controla y media). Consciente estoy al escribir estas lneas de la hora menguada que vive este pas en vas de extincin bajo el imperio de un rgimen de poder que sanciona y aplica leyes con el slo propsito de mantener a la poblacin en situacin de sojuzgamiento. Sin embargo, es mi aspiracin que ese estado de cosas se revierta algn da, que podamos retomar la senda de la democracia de consenso, del Estado de Derecho, de la convivencia civilizada y de la paz social. Ojal Dios me conceda tiempo para ser testigo de esa reconstruccin, mientras tanto contina el proceso de destruccin nacional que pocos, muy pocos, estamos conscientes de su gravedad. Universidad Metropolitana, octubre de 2012

Siglas

CN: Constitucin Nacional CC: Cdigo Civil LOPA: Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos CP: Cdigo Penal COT: Cdigo Orgnico Tributario

I Las diversas acepciones de la palabra Derecho 1. Significado general Derecho equivale a lo recto, lo contrario de lo torcido, lo que es correcto, conforme a un canon, una regla, una norma. Se le ha querido identificar con la justicia, y de all que el comn ante situaciones que percibe injustas emplee la exclamacin No hay derecho!, Eso no es justo!; tambin se dice de alguien, una persona de recto proceder, ecunime, justa. 2. El Derecho y el sentido comn La asociacin de la idea del Derecho con la de la Justicia se fundamenta en el concepto del sentido comn, esa especie de sabidura innata a la que cualquier persona se supone puede acceder con el uso de su inteligencia racional. En el fondo, esta creencia parte de la idea de la existencia de una naturaleza humana comn a todas las personas, con prescindencia de circunstancias y limitaciones sicolgicas, econmicas, sociales y culturales en general. Si todos los humanos poseemos una razn natural o capacidad para discernir entre el bien y el mal, lo justo y lo injusto, la verdad y la mentira, lo sensato y lo insensato, lo prudente y lo imprudente (moral universal), entonces, nada impide que podamos comportarnos en la vida individual y social conforme a ese sentido comn o lgica de la vida humana.

Por tanto, el Derecho sera la expresin de esa pretendida racionalidad innata que postula un conjunto de conductas cuyo cumplimiento sera la garanta de la convivencia pacfica y civilizada: dar a cada quien lo que le corresponde; honrar las deudas; respetar la vida, la integridad fsica y moral, y la propiedad del otro; responder por los daos causados al otro; cumplir con los acuerdos y tratos; acatar y cumplir las leyes y ordenes de las autoridades legtimas del Estado (salvo que sean manifiestamente contrarias a los valores superiores del ordenamiento jurdico); no abusar de los dbiles, etc. Esa idea del hombre racional se origina en la filosofa griega (Aristteles, 384 a 322 AC) y es retomada en el Siglo de las Luces en Europa (siglo XVII), en particular por la influencia de los filsofos franceses de la Ilustracin (Voltaire, Diderot, Descartes, entre otros). El calificativo de Siglo de las Luces para indicar el triunfo de la razn que disip las tinieblas, el oscurantismo en el que se encontraba la humanidad durante la Edad Media. El paso de la sociedad teocntrica dominada por los dogmas teolgicos del cristianismo a la sociedad antropocntrica, supuestamente deslastrada de esos dogmas por medio de la razn: la capacidad innata para razonar, conocer, discernir, ordenar, diferenciar. El mtodo de la libre discusin, del pensamiento liberado de los dogmas (artculos de fe), de los mitos, leyendas y creencias no racionales. Dios y la teologa ceden su lugar en el centro del universo y en la pirmide del conocimiento, al hombre-individuo y a la filosofa y la ciencia, respectivamente. La Verdad fundada en creencias sustentadas en la fe, se sustituye por las verdades corroborables por la ratio o razn cientfica y la razn filosfica. La duda cartesiana se impone como mtodo para indagar la verdad; de manera que toda idea que no aparezca clara y distinta a la razn debe ser descartada. Tal es en esencia el origen de esa supuesta sustancia inherente a la condicin humana, la razn, que nos permite pensar y actuar de manera sensata, razonable, y que nos diferenciara radicalmente de

los animales cuyos comportamientos estn determinados por instintos irracionales (cdigos genticos y biolgicos de las especies). Sin embargo, la realidad del ayer y del hoy nos ensea que el pretendido sentido comn es el menos comn de los sentidos, que sin la presencia de una autoridad suprasocial (Estado) con el poder necesario y suficiente para hacer cumplir, incluso por la fuerza, las reglas de conducta social articuladas a la preservacin de la convivencia pacfica, la sociedad se desintegrara en el caos, la anarqua y la violencia, la guerra de todos contra todos, tal es, lamentablemente,- la fuerza de los impulsos negativos que nos caracterizan: el egosmo, la codicia, el afn de poder y dominacin, el odio hacia el otro, el distinto o diferente. Los impulsos asociados a la muerte y la destruccin (Thanatos), as lo demuestra la historia de la humanidad, son ms fuertes que aquellos asociados a la vida, el amor, la solidaridad, la tolerancia (Eros). Si el hombre fuese bueno y pacfico por naturaleza no habra necesidad ni de la sociedad, ni del Estado, y menos de las reglas de conducta que lo constrien a actuar conforme a un cdigo de valores determinado, pese a sus inclinaciones antisociales y destructivas: la religin, la tica, la moral y el Derecho. Freud y Jung, entre otros estudiosos de la psique humana (Fromm), demostraron cun ilusa es la idea del hombre racional, pues las oscuras fuerzas que moran en el subconsciente y en el inconsciente, los impulsos irracionales, tal vez tengan mayor influencia en la conducta humana que la parte consciente y racional de dicha psique. 3. El Derecho y el prototipo del hombre prudente Cuando se analizan las reglas de conducta asociadas a la garanta de la convivencia pacfica (paz social), no es difcil percatarse de que el perfil del destinario abstracto e impersonal de las normas es una persona (hombre y mujer) que se presume dotada de un mnimo o bsico sentido de prudencia, de buen juicio.

Y es que las leyes, a excepcin de los estatutos que regulan determinadas categoras de personas a las que se les exigen conductas especiales, diferentes a las del individuo medio o comn (por ejemplo, las leyes militares, los estatutos del funcionariado pblico del Estado), no exigen conductas heroicas, ni actos de sacrificio, pues no se legisla teniendo como modelo al prototipo del hroe o del santo, ni siquiera al del buen ciudadano de la Polis en la antigua Grecia u hombre cvico(para quien el bien de la ciudad y su bien personal se identificaban plenamente). Para entender ese concepto, basta un claro y sencillo ejemplo. Algunas de las normas que regulan el trnsito de vehculos y el ejercicio de la libertad ambulatoria de las personas, suelen comunicarse mediante un instrumento electrnico, el clsico semforo (que suplanta al agente de polica in situ), diseado para emitir rdenes mediante luces de colores con significados opuestos. La luz verde expresa la orden para los conductores de seguir, de circular, y para los peatones de atravesar una calle; y la roja lo contrario: la de detenerse, prohibicin de circular. Incluso hoy hay semforos en la catica ciudad de Caracas que estn cronometrados, de modo que tanto el conductor como el peatn sepan a qu atenerse, el tiempo que disponen para dar marcha al vehculo, pasar la calle, o esperar el cambio de luz. El objetivo o finalidad de esas rdenes transmitidas electrnicamente es preservar el orden pblico en la circulacin de vehculos y personas, as como sus vidas e integridad fsica, previniendo colisiones de vehculos, arrollamiento de transentes. Al respecto, nadie podra calificar como heroico el cumplimiento de la mencionada normativa, y sin embargo, desde hace aos la infraccin de esos mandatos electrnicos (comerse la luz, en la expresin popular) se ha venido convirtiendo en una conducta percibida como normal por no pocos ciudadanos. Es ms, hay quienes tocan la bocina de su vehculo para conminar al conductor que se halla en el comienzo de la cola de vehculos para que proceda a infringir la norma, si a la vista no viene otro conductor o conductores en sentido contrario.

Lo mismo puede decirse de las normas que prohben utilizar el telfono mvil (celular) mientras se conduce, conducir luego de haber ingerido bebidas alcohlicas, obviar la obligacin del cinturn de seguridad. Tales prohibiciones y mandatos tampoco implican conductas heroicas, acciones sacrificadas, pues responden a ese sentido de prudencia, de prevencin, de buen juicio que se presume de una persona adulta y con un mnimo de sentido comn. No obstante, es innegable la frecuencia con la que se infringen esas normas y sus consecuencias: los reiterados accidentes (con prdidas de vidas) por infringir las rdenes comunicadas por los semforos, usar el celular mientras se conduce, conducir bajo los efectos del alcohol, prescindir del cinturn de seguridad, exceder el lmite de velocidad permitida, etc. En otros pases en los que la ley se cumple como regla general, es decir, donde la normatividad jurdica se identifica con la normalidad social, tal hecho no se explica slo por una mayor cultura cvica, sino porque se ha comprendido que el sentido de prudencia o comn es algo de pocas preteridas, y que para garantizar el cumplimiento de las leyes de la ciudad se requiere del empleo efectivo de los medios de coercibilidad y coaccin inherentes al Derecho: la presencia permanente de la polica del trnsito en las vas pblicas y la aplicacin, sin excepciones, de las sanciones de ley a los infractores (multas, suspensin y revocacin de licencias, privacin de la libertad a quienes incurran en homicidios culposos en los casos de arrollamientos y colisiones cuya causa sea la accin culposa: imprudencia, negligencia, inobservancia de normas). La extincin del zoom politikonaristotlico, y del ciudadano educado en el escuela republicana o del civismo democrtico, ha trado como consecuencia la intensificacin de la funcin represiva del Estado, pues la tica ciudadana ha prcticamente desaparecido. Quin se siente parte de ciudades que dejaron de ser comunidades dadoras de identidad? Ciudades fracturadas, caticas, violentas, en las que impera la ley de la sobrevivencia, del slvese quien pueda (Ciudad

Mxico, Lima, Caracas, etc.). La esencia comunitaria de la ciudad est siendo eliminada del pensamiento y la sensibilidad humana1, constata Michel De Sable. Morn en una obra de su prolfera produccin expresa que La individualizacin es, a la vez, causa y efecto de las autonomas, libertades y responsabilidades personales, pero en la otra cara de la moneda encontramos el deterioro de las antiguas solidaridades, la atomizacin de las personas, el egocentrismo y, tangencialmente, lo que se ha dado en llamar la metstasis del ego. Jaques Lvine habla de la desvinculacin entre familia y escuela, padres e hijos (el lactante primero, primero mimado y luego dejado en la guardera), la desvinculacin entre los distintos saberes, la prdida del dilogo con uno mismo, el desbloqueo del ello pasional, la disyuncin supery/yo/ello. Hay una crisis en la relacin fundamental entre el individuo y la sociedad, el individuo y la familia, el individuo y l mismoLa gran familia se ha desintegrado, las solidaridades de pueblo o vecindad se han pulverizado, y las regionales se han debilitado; la solidaridad nacional, que siempre ha necesitado de la amenaza vital del enemigo hereditario, se ha amodorrado y slo se despierta con ocasin de los mundiales del ftbol 2. Segn Mario Vargas Llosa estamos ante un hecho caracterstico de las sociedades contemporneas: el desapego a la ley: El desapego a la ley ha nacido en el seno de los Estados de derecho, y consiste en una actitud cvica de desprecio o desdn del orden social existente y una indiferencia y anomia moral que autoriza al ciudadano a transgredir y burlar la ley cuantas veces pueda para beneficiarse con ello, lucrando, sobre todo, pero tambin muchas veces, simplemente para manifestar su desprecio, incredulidad y burla hacia el orden existente. No son pocos los que, en la era de la civilizacin entretenida, violan la ley para divertirse, como quien practica un deporte de riesgo. Una explicacin que se da para el desapego a la ley es que a menudo las leyes estn mal hechas, dictadas no para favorecer el bien comn sino intereses particulares, o concebidas con tanta torpeza que los ciudadanos se ven incitados a esquivarlas. Es obvio que si un gobierno abruma
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De Sable, Michel (1991). Des espaces urbaines agrables vivre, places, rues, squares et jardins. Ed., Du Moniteur. 2 Morn, Edgar (2011). La Va, Para el futuro de la humanidad, Traduccin de Nuria Petit. F, Paids, Barcelona, pp. 55-56

abusivamente de impuestos a los contribuyentes stos se ven tentados a evadir sus obligaciones tributarias. Las malas leyes no slo van en contra de los intereses de los ciudadanos comunes y corrientes, adems, desprestigian el sistema legal y fomentan el desapego a la ley que, como un veneno, corroe al Estado de derecho. Pero, en una sociedad democrtica, a diferencia de una dictadura, hay maneras de denunciar, combatir y corregir esos extravos a travs de los mecanismos de participacin del sistema: la libertad de prensa, el derecho de crtica, el periodismo independiente, los partidos de oposicin, las elecciones, la movilizacin de la opinin pblica, los tribunales. Pero, para que ello ocurra es imprescindible que el sistema democrtico cuente con la confianza y sostn de los ciudadanos.El desapego a ley resulta de un desplome de esta confianza, la sensacin de que el sistema mismo es el que est podrido y que las leyes que produce no son excepciones sino la consecuencia inevitable de la corrupcin y los trficos que constituyen su razn de ser. Una de las consecuencias directas de la devaluacin de la poltica por obra de la civilizacin del espectculo es el desapego a la ley3. Ese desapego parte de un presupuesto: las leyes son obra de un poder cuya razn de ser no es otra que servirse a si mismo, por lo que se infiere que las leyes y reglamentos estn lastrados de egosmos e intereses particulares y de grupo, vale decir, en beneficio de quienes encarnan y administran el poder y de aquellos asociados por motivos de pertenencia al partido o partidos del gobierno, familiares, financistas de campaas electorales, contratistas que pagan coimas, de poderosas corporaciones, etc. De all que en los Estados en los que el Derecho se cumple en una medida razonable La mayora suele acatar la ley porque no tiene ms remedio que hacerlo, por miedo, es decir, por la percepcin de que hay ms perjuicio que beneficio en tratar de violentar las normas, pero esa actitud debilita tanto la legitimidad y la fuerza de un orden legal como la de quienes delinquen violentndolo. Lo que quiere decir que, en lo que se refiere a la obediencia a la ley, la civilizacin contempornea representa tambin un simulacro, que, en muchos lugares y a menudo, se convierte en pura farsa 4.

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Vargas Llosa, Mario (2012). La Civilizacin del Espectculo. Alfaguara, Colombia, pp. 140-141 Ibdem, p. 148.

Ahora bien, prescindiendo de la idea de lo jurdico y su relacin con el sentido de prudencia, o sentido comn, nadie podra cuestionar que el Derecho es una creacin cultural como cualquiera de los otros hechos o datos sociales que conforman la complejsima trama de la sociedad: la poltica y el poder, la economa, las instituciones. En consecuencia, no es posible ignorar que la esfera del Derecho se halla inexorablemente vinculada, a pesar de su relativa autonoma, a la esfera de las relaciones de poder (el Estado y la lucha poltica), de las relaciones de produccin, distribucin, circulacin, apropiacin y consumo de bienes, servicios y riquezas (la economa), y en general a la trama de las relaciones humanas en que consiste el tejido de la sociedad. Y al ser un hecho o dato social el Derecho es histrico y tiene un basamento antropolgico comn con las otras manifestaciones de la cultura: la religin, la moral, el arte, la poltica, la economa, etc.

II El Derecho como producto social, por tanto, histrico 1. Bases antropolgicas (Breve referencia) El Derecho es el resultado de una incuestionable necesidad humana de orden poltico, social e institucional, al igual que el Estado y cualquier forma de autoridad social y suprasocial. Nuestra naturaleza biosquica de individuos incompletos, precarios y menesterosos nos impulsa al encuentro con el otro y los otros, a la asociacin, nica posibilidad que tiene la vida humana de no extinguirse y de mejorar los estndares de la calidad existencial individual y colectiva. La incompletud significa que, aunque cada individuo (organismo) sea un sistema biolgico autnomo que anatmica y fisiolgicamente se autoorganiza (el cuerpo individual), no obstante por consistir en sistemas abiertos y no cerrados (sistemas mecnicos, por ejemplo) no somos autosuficientes, y al igual que los animales (rasgo biolgico) esa insuficiencia nos impulsa a buscar en el otro, el diferente, la complementacin biosquica. Y as, el hombre siente la necesidad de la mujer, y viceversa, para llenar el vaco inherente a la condicin humana individual. Tal es la raz del impulso sexual, la atraccin entre opuestos (macho y hembra), garanta de la sobrevivencia de la especie, pues de esa primaria asociacin, la pareja, surge la descendencia y con ella la formacin de la segunda modalidad de asociacin: el grupo familiar o familia (de la unin de familias se configuran los clanes, las tribus, las naciones). Esa primaria atraccin tiene en el humano un componente psquico (afectivo, emocional, sentimental, espiritual, y por qu no intelectual) del que carece el resto de las especies. Cmo separar lo biolgico de lo

psquico, lo natural de lo cultural? No lo creo posible. Los animales no se unen por amor como si ocurre entre nosotros, y aunque esa unin no siempre se produce por libre eleccin afectiva, los otros motivos son tambin culturales (decisin autoritaria del jefe de familia en la familia patriarcal, por razones de conveniencia vinculadas con el poder en las monarquas tradicionales, para unificar fortunas familiares, o la clsica unin por inters, etc.) El progresivo aumento de las parejas homosexuales no extinguir la atraccin de los sexos opuestos como medio para perpetuar la especie, a menos que el desarrollo de la biotecnologa, con prescindencia de limitaciones morales, ticas y religiosas, se traduzca en la creacin de individuos artificiales: los llamados bebes probetas y la clonacin (la extincin del hombre natural segn Fukuyama). Pero, mientras tanto la naturaleza continuar realizando su trabajo milenario: la gestacin del ser humano en el vientre de su madre, la unin de espermatozoides y vulos. Esa incompletud a su vez origina la menesterosidad, rasgo que nos caracteriza como seres necesitados. En efecto, el hombre no slo tiene carencias biolgicas primarias como cualquier animal (hambre, sed, deseo sexual) que lo impulsa (instinto de conservacin) a la bsqueda de los medios requeridos para colmarlas, sino que, adems, su especificidad antropolgica, lo que es propio de la especie humana y nada ms de ella, tpico ya sealado, es la existencia de necesidades afectivas, espirituales, intelectuales. Y esta categora de necesidades van aumentando y complejizndose de acuerdo con los diversos sistemas culturales. Incluso, las necesidades bsicas o primarias son moldeadas por la cultura de cada sociedad: sistema de creencias, valores, mitos, leyendas, smbolos, signos, costumbres y prcticas sociales. La satisfaccin del hambre y la sed es el origen de los distintos tipos de economa: desde la recoleccin de frutos, pasando por la caza y la pesca, la agricultura, la industria, hasta las ms avanzadas modalidades de la economa moderna.

La historia y las ciencias econmicas y sociales nos ensean que desde los albores de la humanidad la satisfaccin de las carencias humanas ha impulsado al hombre a asociarse. Su naturaleza gregaria responde a la incompletud y a la menesterosidad. El sentirse incompleto y necesitado (sentimiento de soledad, aislamiento, abandono) explica esa naturaleza gregaria, y el hecho social-histrico de los fenmenos de asociacin y cooperacin: la unin con otros de la misma familia, tribu, horda, clan, etnia, pueblo, estamento, clase social, para proveerse de los medios de subsistencia. La naturaleza o condicin gregaria es una de las paradojas o contradicciones complementarias de la persona, pues los individuos somos al mismo tiempo autnomos y dependientes. La nocin de autonoma humana es compleja-nos dice Edgar Morn-porque depende de las condiciones culturales y sociales. Para ser nosotros mismos, nos hace falta aprehender un lenguaje, una cultura, un saber, y nos hace falta que esa misma cultura sea suficientemente variada como para que podamos hacer, nosotros mismos, la eleccin dentro del surtido de ideas existentes y reflexionar de manera autnoma. Esa autonoma se nutre, por lo tanto, de la dependencia; dependemos de una educacin, de un lenguaje, de una cultura, de una sociedad, dependemos, por cierto de un cerebro, el mismo producto de un programa gentico y dependemos tambin de nuestros genes5 . La sociedad, cada sociedad, no es una suerte de entidad abstracta sino un sistema concreto, vivo, abierto, impredecible, pues somos los individuos, situados y temporalizados, quienes la producimos mediante nuestras complejas, mltiples y variadas relaciones de intercambio; pero, al mismo tiempo, somos por ella producidos en el medida en que,- como seala Morn,- la sociedad nos da una educacin, un lenguaje, un sistema de creencias y valores, una identidad, una cultura. En nuestra psique coexisten simultneamente la persona-individuo y la persona-sociedad. En palabras de E. Morn autonoma y dependencia caracterizan nuestras relaciones con la sociedad. El individuo sin dejar
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Morn, Edgar (2011). Introduccin al Pensamiento Complejo. Gedisa, Barcelona, pp. 97-98.

de ser tal, lleva en s el sello de la sociedad de su tiempo. todo sujeto humano- expresa Morn- lleva en s dos programas: el primero es el de la autoafirmacin egocntrica que expresa el yo, y que es vital para alimentarse, defenderse, desarrollarse; el segundo es el programa del nosotros, que inscribe el yo en una relacin de amor o de comunidad en el seno de la familia, la patria, la confesin religiosa o el partido poltico6 . En el clsico relato Robinson Crusoe del escritor ingls Daniel Defoe (publicada en 1719), el marinero de York que al naufragar el barco que se dirige a Brasil logra salvarse y nadar hasta una isla en que parece ser el nico habitante, podemos apreciar como l logra sobrevivir ms que por las armas y provisiones que toma de los restos del barco, por el instinto de conservacin y los conocimientos y habilidades socialmente adquiridos. Y la precariedad o vulnerabilidad, el saberse mortal (conciencia de la muerte), fcil presa de otros ms fuertes, incluso dentro del propio grupo primario, es la raz de la necesidad poltica de orden, gobierno y autoridad; as como de reglas para garantizar la paz y la convivencia: origen de la moral, la religin, la tica, las costumbres sociales, el Derecho. Pero, el hecho de la asociacin, nuestra vocacin gregaria, como tambin lo sealamos, no implica la anulacin de los impulsos antisociales. Coexisten en la persona como individuo y como grupo dos tipos de pasiones bsicas de la conducta humana que se niegan, se contradicen, chocan, crendose una dialctica terrible, dramtica, que ninguna sociedad en el curso de la historia ha logrado superar: por un lado el amor, la empata, la sociabilidad, la cooperacin, la solidaridad, la confianza, la generosidad, el altruismo, etc.; por el otro, la insociabilidad, el individualismo a ultranza, el aislamiento, el engao, el odio, la envidia, la mezquindad, la desconfianza, la violencia, el obscuro deseo de la destruccin etc.

Morn, Edgar, La Va...Opus cit, p.60

Por un lado, la tendencia a la integracin y la inclusin; por el otro, la tendencia a la desarticulacin y a la exclusin; por un lado la tendencia al orden y la organizacin, por el otro, la tendencia al desorden, la desorganizacin, la anarqua. Por un lado el amor a la vida o la biofilia; por al otro, el deseo de muerte o necrofilia. Tal es la compleja, dialctica y contradictoria condicin humana, expuesta magistralmente por Freud en su obra El Malestar de la Cultura (1930), empleando la simbologa griega de Eros y Thanatos, las diosas del amor y de la muerte, respectivamente. En consecuencia, el Derecho emerge y se configura como un esfuerzo limitado, siempre a punto de naufragar, para tratar de mitigar, controlar, mantener a raya los impulsos negativos del ser humano, prescribiendo conductas obligatorias, vinculantes, formuladas con fundamentos en valores y principios de la tica de la convivencia pacfica y civilizada. El fin fundamental del Derecho, as entendido, es garantizar esa convivencia, la paz social, si se quiere, el control y la reduccin de la violencia humana (social, poltica, criminal). Y digo control y reduccin porque la violencia nunca podr ser erradicada, es inherente, punto ya aludido, a la propia condicin humana. La reduccin depende de la educacin, de la inculcacin de un cdigo de valores morales y ticos desde la ms temprana infancia. Y el control de le efectividad de la aplicacin de las normas jurdicas, del Derecho diseado a ese fin. En otras palabras: la paz social bsica se halla articulada a la existencia de un grado razonable de seguridad jurdica (motivacin radical de lo jurdico): que los individuos, y quienes formen parte de empresas, organizaciones sociales, instituciones en general, sepan a qu atenerse respecto de la conducta propia y de los otros, en particular, del Estado y sus agentes y funcionarios, en razn de la vigencia de un sistema de normas que establezca de manera clara, sin ambigedades, los diferentes derechos, deberes y obligaciones de las personas fsicas y jurdicas, as como las potestades y deberes estatales. Sistema de normas de conducta que ha

de ser, reitero, relativamente eficaz en su cumplimiento social y en su aplicacin estatal. Forma parte de esa plataforma de seguridad jurdica la conviccin individual y social de que los abusos de derecho o de poder, cometidos por otros individuos o por funcionarios del Estado, respectivamente, y que lesionen la esfera de los derechos propios, podrn ser denunciados y demandados por ante una comunidad de jueces (Poder Judicial) independientes, imparciales y tcnicamente competentes en los mbitos del saber jurdico, y obtener la restitucin o reparacin de las situaciones jurdicas lesionadas, vale decir, obtener justicia. Ese es el primero y elemental significado del valor-principio de la justicia (la administracin de la justicia). Otro significado, ms profundo, se refiere al contenido de justicia de las normas jurdicas, la diferencia entre leyes justas y leyes injustas. Desde el final de la Gran Guerra o Segunda Guerra Mundial (1945) con la Declaracin de los Derechos Humanos (1948), reaccin contra el Holocausto causado por el rgimen nacional socialista en Alemania (1933-45), el genocidio provocado por el rgimen estaliniano en Rusia y dems pases de la Ex Unin Sovitica (1934-52), y los otros casos ms recientes de genocidios (en la antigua Yugoslavia, en Ruanda, Sudn), es posible establecer esa diferencia. Derecho injusto es cualquier constitucin, ley, decreto-ley, reglamento, ordenanza, sentencia judicial, acto de gobierno, acto administrativo que viole valores, principios, derechos y garantas asociados a la Doctrina Universal de los Derechos Humanos. Cmo no calificar de leyes injustas aquellas que privan de derechos a determinadas categoras de personas por razones tnicas, tales los casos de las leyes de Nremberg en la etapa del rgimen nacionalsocialista alemn (1933), o las de apartheid en Sudfrica hasta la dcada de los aos 90 del siglo pasado?; Cmo no calificar de injusta, y hasta criminal, la denominada Ley de las cinco espigas(1932) de la poca estaliniana del rgimen comunista

en la Ex Unin Sovitica, la que para impedir que los Kulaks (campesinos considerados como terratenientes enemigos de la revolucin) desposedos por la fuerza (confiscaciones) sabotearan el proceso de colectivizacin forzosa del campo, castigaba con la pena de muerte o de prisin a todo aqul campesino que cogiese siquiera un puado de grano o un repollo y lo guardase para s? 7; Cmo no calificar de injusta (inequitativa) una ley que en nombre de la supuesta debilidad de una categora de sujeto de derecho (arrendatario), coloca en situacin de indefensin a los integrantes de otra (arrendador) bajo el falaz argumento de la proteccin de la primera, cual es el caso de la novsima ley de arrendamientos de inmuebles urbanos y suburbanos (2011)? Asimismo, no hay manera de legitimar las actuaciones gubernamentales y administrativas (2002-2012) que configuran abusos y desviaciones de poder como el apoderamiento estatal de bienes de propiedad privada sin previa indemnizacin (expropiacin, casos fundos la Marquesea y muchos otros), y sin que lo justifiquen razones de evidente utilidad pblica o inters social, vale decir, la prctica de las confiscaciones, o el robo con uso de la fuerza pblica prevalindose del poder estatal. Asimismo, es de una injusticia inaudita la privacin de libertad de personas sin que medie formal acusacin del Ministerio Pblico, el debido proceso y la correspondiente sentencia judicial, o que la sentencia haya sido ordenada por una autoridad extrajudicial por motivos de retaliacin poltica, de castigo a la disidencia, y hasta por haber cumplido deberes legales en contra de los intereses del rgimen de poder imperante (casos de la juez Aufini y del comisario Simonovic, y compaa). En esos y otros casos, ms all de la violacin a la Constitucin, se trata de la conculcacin de valores, principios y derechos supraconstitucionales y supraestatales, y por ende, de violencia contra
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Rayfield, Donald (2002). Stalin y los Verdugos. Taurus, Colombia, p. 232.

la esfera de los derechos humanos. Y aunque esas prcticas fuesen autorizadas por alguna constitucin o ley (Cuba, por ejemplo, cuya Constitucin en el artculo 62 establece que cualquier acto contrario a la decisin del pueblo cubano de construir el socialismo y el comunismo es un delito), no por esa razn perderan su carcter de injustas, vale decir, contrarias a la dignidad consustancial a la persona humana. Pero, volviendo al hilo principal de esta reflexin, el Derecho como producto social, emerge y se configura histricamente en aquellas comunidades y sociedades en las que los factores tradicionales de integracin y cohesin social como los mitos fundacionales, la pertenencia a una etnia o los vnculos de sangre, a la misma tierra o telricos (comunidades primitivas), a una misma cosmovisin religiosa (sociedades medievales), o a una comunidad identificada con una tica compartida (sociedades antiguas), pierden tal carcter y por tanto, la funcin coercitiva garantizadora de la unidad poltica del grupo. En ese sentido, lo jurdico comienza a separarse de los cdigos religiosos, morales, ticos, sociales en general, y a adquirir especificidad propia, cuando el sentido de pertenencia a una comunidad de creencias y valores, mitos, smbolos, representaciones colectivas, costumbres, ritos, se resquebraja; cuando el sentimiento de pertenencia no basta para que la mayora del cuerpo social cumpla con los cdigos de conducta que definen tal pertenencia; cuando la sociedad se hace plural: pluralidad de individuos que se perciben autnomos, de grupos y clases sociales, de creencias religiosas, de ideas polticas, de costumbres y estilos de vida, etc. El Derecho presupone la conciencia (cultura) del individuo autnomo titular de una esfera jurdica tambin autnoma (concepto-categora de los derechos y deberes subjetivos). Sin embargo, esa autonoma es relativa y simultneamente dependiente y articulada con el entramado de factores y procesos que conforman la dinmica social. No hay manera de separarla, aislarla de esa interaccin dialctica. En el contexto histrico, poltico, social y cultural de la modernidad lo jurdico progresivamente se va consolidando como la instancia y la

funcin social que garantiza la regulacin, integracin y control de las conductas de los individuos y realiza la mediacin de sus relaciones intersubjetivas. Veamos, entonces, las funciones del Derecho en las sociedades contemporneas. 2. Las funciones del Derecho: regulacin, control, integracin y mediacin A) La regulacin La regulacin es una funcin inherente a cualquier cdigo de la conducta humana, incluyendo a los cdigos de las comunidades primitivas expresados en las tradiciones, costumbres, ritos y ceremonias ancestrales impuestas al individuo por la presin de la cultura comunitaria internalizada en su fuero interno. Regular implica establecer cnones o parmetros para encauzar la conducta individual con la finalidad de que el grupo, comunidad o sociedad ordene la dinmica de las relaciones humanas en una estructura cuya estabilidad bsica, producto de la dinmica ordendesorden, organizacin-desorganizacin, integracin-desintegracin garantice, tpico reiterado, la reduccin de la violencia, vale decir, una situacin de paz pblica o social. El objetivo del Derecho es regular las conductas humanas para que esa dialctica se encauce dentro de lmites que permitan una dosis razonable de seguridad y estabilidad (una estabilidad dinmica). Es as como la finalidad de la efectiva aplicacin de las sanciones o castigos legtimos a los infractores del ordenamiento jurdico, es restaurar el orden social violado por las conductas antijurdicas. Se entiende que ese orden tutelado por el Derecho (el ordenamiento jurdico) est constituido por el conjunto de valores y bienes socialmente compartidos (la vida, la integridad fsica y moral de la persona, libertad, la seguridad, la propiedad, la justicia, la solidaridad, la buena fe, etc.). Y que las reglas de conducta exigibles por ese ordenamiento jurdico tienen por objeto proteger esos bienes y valores.

De manera que la infraccin de las normas se traduce por la violacin del orden social. En consecuencia, si una sociedad nacional cualquiera aspira a un orden social bsico, debe, por medio del Estado, reprimir y sancionar las conductas que perturban, alteran tal orden. Y es que ninguna forma o modalidad de agrupacin humana puede mantenerse como tal sin ese orden, pues si los individuos que la integran pudieren hacer lo que les viniera en gana, actuar a su antojo, apropindose de los bienes de otros, o de los del grupo, agrediendo y asesinando a quien quisieren sin ningn control, en lugar de la sociedad se instalara el caos, la anarqua y la guerra de todos contra todos, concepto ya mencionado, el temor de Hobbes al postular la necesidad del Estado (Leviatn). El origen ms remoto de un cdigo de conducta lo encontramos en los diez mandamientos que segn la Biblia Jehov entreg a Moiss en dos tablas en el Monte Sina, y que el lder del pueblo de Israel en su travesa del desierto hacia la tierra prometida arroj iracundo al descender de dicho Monte y percatarse de los actos de idolatra y desenfreno en los que haba degenerado la conducta de muchos hebreos. Si analizamos esos mandamientos no es difcil percatarse de su naturaleza social indirecta, ya que, aun cuando van dirigidos a la conciencia de cada hombre y mujer, tienen efectos sociales. El fin u objetivo del amar a Dios sobre todas las cosas fue terminar y evitar, respectivamente, los actos de idolatra (el becerro de oro en la historia bblica, la santera, los paleros y el babalao en la actualidad); el de no robar y no fornicar fue prohibir el robo de los bienes y las mujeres ajenas, y el de no matar prevenir la violencia, la guerra de unos contra otros, en un pueblo requerido de disciplina y orden. Y a pesar de que dicho cdigo no es jurdico en su sentido estricto, sino religioso, tuvo quizs mayor eficacia en ese tiempo que una ley jurdica actual en razn de la fuerza disuasiva de rdenes no humanas, sino escritas por el mismo Dios (el poder de la creencia, la fe en Dios y el temor al castigo eterno).

Ahora bien, lo que diferencia al Derecho de normas reguladoras de otro cariz (religiosas, morales, ticas) son las notas de coercibilidad, coaccin y sancin externas. La coercibilidad es la potencia inherente a la norma jurdica de aplicarse aun contra la voluntad del obligado, o aplicacin forzosa. La coaccin es la realizacin de esa potencia externa y la sancin la imposicin de un castigo legtimo (tambin externo) por parte de la autoridad coactiva (el Estado), al que infrinja la norma. Esas tres caractersticas se traducen en tres momentos diferentes: el de la coercibilidad representa la amenaza de sancin a quien, conociendo la norma y sus consecuencias, por ejemplo, la prohibicin del homicidio, piense asesinar a alguien. (El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona ser penado con presidio de doce a dieciocho ao, Art. 407 Cdigo Penal, a excepcin de la situacin de legtima defensa, Art. 65.3 de dicho Cdigo). Se presume que la ley es objeto de conocimiento general por la publicacin de su texto en la gaceta oficial. De all el adagio o principio La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento (Art. 2 Cdigo Civil), que aplicado al campo penal se traduce en La ignorancia de la ley no excusa ningn delito o falta (Art.60 Cdigo Penal). Hasta tanto la ley no haya sido publicada no es exigible para los sujetos destinatarios de sus normas. La finalidad de esa amenaza es disuadir de la conducta antijurdica (y por ende, antisocial) al potencial transgresor. Tal disuasin, poco efectiva en la sociedad nacional, tiene un objetivo preventivo: evitar las acciones u omisiones lesivas a los bienes sociales tutelados por el Derecho. All encontramos nuevamente una modalidad de la dialctica jurdica y social: las normas represivas pretenden prevenir las conductas cuya realizacin deben ser objeto de medidas represivas. La coaccin, por su parte, es el momento de ejecucin de los medios represivos para aprehender al presunto responsable de un delito: homicidio, robo, secuestro, fraude, extorsin. En los casos de homicidios, la aprehensin o apoderamiento del cuerpo del presunto o presuntos homicidas, a fin de garantizar su detencin preventiva

evitando la impunidad, compete a los rganos de polica instruidos al respecto por el Ministerio Pblico (Fiscales), a menos que tal detencin proceda en casos de flagrancia cuando el autor del hecho criminal es sorprendido cometiendo el delito o en momentos previos o posteriores inmediatos. Y en fin, la sancin es el momento culminante de la represin: la aplicacin de una pena privativa de libertad mediante sentencia definitivamente firme dictada por la autoridad judicial penal, si al imputado por ese delito se le comprueba la culpabilidad (y por ende, la responsabilidad) en la comisin del homicidio, luego del proceso de ley. Ese momento tambin tiene un objetivo disuasivo, ya que de la eficaz actuacin de los organismos que integran la administracin de la justicia penal: polica, Ministerio Pblico, tribunales penales, sistema penitenciario, depende la mayor o menor impunidad de los hechos delictivos, y en consecuencia, la percepcin individual y social de que el crimen es objeto de control y los criminales del castigo de ley. Al respecto, pinsese en los gravsimos efectos para una sociedad en la que el 94% de los delitos quedan impunes. De cada 10 delitos conocidos por el Estado, 9.4 no son objeto de control represivo por varias causas: resistencia de los rganos de polica a investigar los hechos, negligencias en el proceso de investigacin, fallas en la fase probatoria del juicio, liberacin de los imputados por sobornos policiales y judiciales, etc. Esa situacin de impunidad generalizada, contraria a la paz y la convivencia civilizada, explica el constante aumento de la criminalidad en el pas, y por tanto, la extendida percepcin de inseguridad personal y social. No sera exageracin decir que los asesinos, secuestradores y ladrones se pasean impunemente a la luz del da por las calles de las principales ciudades. Nada impide que se cometan delitos. No funcionan los medios preventivos y represivos. Por el contrario, esa grosera impunidad es un factor de estmulo para la criminalidad.

Las normas morales, ticas y religiosas carecen de esos rasgos, ya que van dirigidas a la esfera interna de la persona, su cumplimiento depende del grado de conviccin personal, de aceptacin voluntaria o inducida. Y en el caso de los convencionalismos sociales o las reglas del trato social (cortesa, etiqueta, buenos modales, etc.), aunque son normas externas cuyo objeto es la convivencia armoniosa del grupo, no son mandatos imperativos que puedan hacerse cumplir en forma forzosa mediante sanciones que afecten derechos bsicos como la propiedad (multas) o la libertad (prisin), lo que si es propio de la normatividad jurdica. B) El control social Es tambin una funcin comn a cualquier cdigo de conducta; es ms, se trata de un objetivo fundamental de la regulacin. Se regula para garantizar el control de la conducta humana en sociedad, y por ende, el orden social mismo. Sin embargo, mientras la efectividad del control en el mbito de la moral, la tica, la religin y las reglas del trato social, se halla a merced de la libre voluntad del individuo, la de la regla de conducta jurdica, como ya sealamos, est articulada a la ejecucin de los procedimientos y medios coactivos y sancionadores por parte del Estado. En los Estados totalitarios dicho control es inherente a la naturaleza del poder estatal, pues la eliminacin de la autonoma del individuo y la sociedad, hace superflua toda norma jurdica. Las leyes del totalitarismo son la pura expresin del poder ilimitado del Estado. La vida se hace pobre, solitaria, desagradable, brutal y corta por citar a Hobbes- nos dice el historiador Donald Rayfield cuando en una sociedad se pierde el complejo juego de fuerzas que mantiene bajo control a los distintos poderes- el judicial, el Ejrcito, el Gobierno, la opinin pblica, la religin, la cultura y la anarqua y la tirana a raya. Rusia y Alemania tuvieron poca fortuna de que un genio del mal Lenin- Hitler- se hiciera del poder cuando una guerra mundial y una posguerra miserable dejaran a ambos pases en ruinas8.
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Ibdem, p. 14

Una poblacin sojuzgada, an con la aquiescencia de parte de la misma (la servidumbre voluntaria), manipulada por el sistema educativo y la propaganda falaz del Estado, en situacin permanente de temor por la accin represiva de los organismos policiales y la amenaza de las medidas coactivas, no presenta problemas de desobediencia, tal como ocurre en Cuba desde hace ms de 50 aos. Adems, intervienen en el control social los individuos y grupos que conforman los comits de defensa de la revolucin o contralora social, mediante el espionaje y la delacin. En suma, la sumisin al poder se internaliza, se hace parte de la personalidad, de la estructura psquica de un individuo que carece de la condicin del ciudadano titular de una esfera de derechos oponibles al Estado. En el contexto de las sociedades democrticas (pluralistas) actuales el Derecho, reitero, es la nica ordenacin normativa que puede asegurar la integracin de individuos que pertenecen a diferentes clases sociales, profesiones y oficios, nacionalidades, culturas, cultos y religiones, ideologas polticas, costumbres y estilos de vida, en un orden social relativamente estable, seguro y pacfico. Al extinguirse las culturas comunitarias, y transformarse la moral, la tica y la religin en un asunto de la conciencia individual, slo el Derecho es susceptible de garantizar el mencionado control. Pero, insisto, en las sociedades de los diferentes es imposible que los medios de integracin del pasado puedan garantizar el control social. El Derecho se configura, entonces, reitero una vez ms, como el nico medio de integracin social. Funcin que lo jurdico realiza al mediar en las relaciones intersubjetivas. C) La mediacin Es un rol exclusivo de la normatividad jurdica por su alteridad y carcter externo, independiente de las convicciones individuales, aunque, obviamente el grado de aceptacin del Derecho coadyuva a su cumplimiento (la tica jurdica).

III La mediacin y la Teora de las piezas del Derecho 1. La Teora de las piezas del Derecho El jurista espaol Manuel Atienza, estudioso del Derecho desde una perspectiva antropolgica, sociolgica e histrica, se refiere a los elementos o datos objetivos que demuestran la existencia de lo jurdico en una determinada sociedad. Partiendo del postulado, basado en constataciones cientficas (antropolgicas, etnolgicas), de que lo jurdico no es inherente o consustancial a cualquier modalidad histrica de vida social, ya que han existido, y todava an existen tipos de sociedad en las que ese fenmeno o hecho social est ausente, dicho autor menciona las piezas o elementos que prueban la presencia de lo jurdico en una determinada sociedad, independientemente de su ubicacin o localizacin en las diferentes etapas de la Historia. El axioma segn el cual lo jurdico est presente en cualquier formacin poltica y social histrica (comunidad humana) es falso. Ahora bien, lo que si es un dato o hecho constatable en toda sociedad histricamente conocida, es la existencia de reglas de conducta, de cdigos de comportamiento humano, pues ello es inherente al orden social mismo, ya que no hay posibilidad de una estructura de relaciones interindividuales permanentes sin un orden determinado. Incluso an en las comunidades de los pueblos gitanos, poco proclives al sedentarismo, se puede constatar un orden, una estructura de autoridad fundada en determinados cnones, en reglas no escritas, pero no por ello menos estrictas Lo contrario del orden social, tpico antes sealado, es la anarqua, y sta es siempre una situacin transitoria en determinados momentos de agudas crisis polticas, sociales e institucionales, dado que no es posible la convivencia humana en medio de la anarqua y el caos. El ser

humano, individual y colectivamente, tiende a crear un orden, necesidad antropolgica asociada a la seguridad. Nadie podra vivir en la inseguridad absoluta, el no saber a qu atenerse. Y el orden implica unas reglas de convivencia expresivas de un sistema de valores y creencias colectivas, y una estructura de autoridad con capacidad para hacerlas cumplir. Sin embargo, esas reglas no necesariamente son jurdicas, como tampoco la funcin mediante la cual las mismas se cumplen es una funcin jurdica. Comunidades han existido y an existen de manera excepcional en nuestros das viviendo en un tiempo pre-histrico o si se quiere sin conciencia del concepto de la historia como devenir: pasado, presente y futuro. Comunidades hermticas, cerradas, en las que los cdigos de conducta se materializan en costumbres y tradiciones ancestrales; se imponen al individuo por el peso, la presin y la coaccin inconsciente del todo comunitario. La comunidad vive dentro de cada individuo; cada individuo en todos sus momentos existenciales reproduce las creencias comunitarias. No existe separacin entre individuo y comunidad al carecerse de conciencia de identidad individual o personal. La vida en su totalidad es comunitaria: el trabajo, el uso de los bienes de produccin y consumo, las relaciones sexuales y afectivas, las fiestas, ritos y celebraciones. En ese contexto cultural los cdigos de conducta contienen, de manera indiferenciada, elementos religiosos, econmicos, estticos, etc. En la antigua Grecia, ordenada polticamente en la Polis, el factor o elemento integrador y cohesionador lo fue la tica, en particular en las etapas de la democracia, cuando no se dio la separacin entre gobernantes y gobernados: los ciudadanos griegos (excluidas las mujeres, los nios, los metecos, los esclavos, los extranjeros), reunidos en asamblea, discutan y resolvan los asuntos de la ciudad. Integrados por un mismo concepto y estilo de vida, por una tica comn: la del buen ciudadano, las leyes de la ciudad ms que jurdicas eran morales (ticas).

Careciendo de una organizacin del poder separado de la comunidad (Estado), los griegos cumplan las reglas de conducta por ellos mismos aceptadas de manera voluntaria y espontnea. Ejemplo pattico de ese rigor tico es el ejemplo de Scrates. Acusado de corromper a la juventud, prefiri el suicidio (la cicuta) que el extraamiento de Atenas que le haba sido propuesto como alternativa, pues para l la tica de la Polis se hallaba por encima de su persona individual. En la Antigedad y el Medioevo cristiano, aunque puede hablarse de manifestaciones de lo jurdico, en verdad el factor religioso oper como elemento de integracin y cohesin. En pocas palabras, en sociedades teocntricas los cdigos religiosos cumplieron la funcin que hoy realiza el Derecho en las sociedades modernas. El temor de Dios, la amenaza de los castigos eternos por la infraccin a sus mandamientos, tena mayor poder de coercin que las normas jurdicas de las ciudades autnomas, los reinos territoriales, los feudos y las corporaciones gremiales. De modo que el Derecho es fundamentalmente un producto de la modernidad. Para ser ms precisos,-tpico antes sealado,- es con la modernidad cuando lo jurdico adquiere fisonoma propia, se separa de la religin y la moral, se autonomiza, aunque muchos de sus valores (lo jurdico tiene un dimensin axiolgica) son de carcter meta jurdico, provienen del mundo religioso y moral (por ejemplo, la prohibicin de dar muerte a otro, salvo los casos de la legtima defensa y el estado de necesidad). Ahora bien, prescindiendo de esa constatacin histrica, la teora de las piezas del Derecho postula que la presencia de lo jurdico en las sociedades nacionales no es idntica, ni uniforme, es decir, hay sociedades con mayor grado de juridicidad que otras. Sin embargo, al margen de la mayor o menor organizacin jurdica de un Estado y una sociedad, es menester la existencia de unas piezas bsicas o fundamentales para identificar a lo jurdico de manera inequvoca: 2. La funcin mediadora y el proceso de mediacin

El que en una comunidad o sociedad existan reglas sociales de conducta que incluso puedan ser aplicadas por la fuerza de quien asume y ejerce la autoridad suprema o superior del grupo (coaccin), no implica necesariamente que esas reglas (escritas o consuetudinarias) constituyan Derecho. Lo jurdico, si bien requiere de normas (momento normativo), es mucho ms que eso. Es un proceso complejo, una funcin social. De modo que slo podemos postular la presencia del Derecho en una sociedad cuando en ella se configura permanentemente un proceso o funcin de mediacin, es decir, cuando los inevitables conflictos y desacuerdos entre los individuos se resuelven por medio de la intervencin de un tercero arbitral, de una instancia imparcial que decide el conflicto con arreglo a normas previas (escritas o consuetudinarias) o de su propio criterio de justicia y de equidad en el supuesto de que para el caso concreto no existan normas previas aplicables. Ese tercero arbitral es el juez aunque no se le llame as. Puede ser un juez institucional o funcionario del Estado, o un juez lego o de la comunidad como ocurre con los llamados jueces de paz. Puede ser la persona considerada como la ms sabia en una aldea, o una junta de ancianos. No importa la forma o modalidad de la instancia que realiza la mediacin (juez unipersonal o colegiado, profesional o lego, juez de Derecho o de equidad, estatal o de la comunidad); lo decisivo es la existencia de la mediacin. Las normas o reglas adquieren la cualidad de jurdicas en ese proceso de mediacin que hoy denominamos funcin judicial y que ha sido monopolizada por el poder del Estado (la estatalizacin de la administracin de la justicia). Sin ese proceso o funcin las normas son potencialmente jurdicas, pero si no se aplican en ese proceso son reglas intiles. El Derecho vivo es el que realiza ese proceso de mediacin. Esta es la primera pieza del Derecho. Cabe destacar que en el proceso de mediacin el tercero arbitral ha de resolver la controversia con arreglo a normas previas conocidas por los

actores de tal controversia y la comunidad en general (principio de seguridad jurdica). La decisin no debe basarse en el puro arbitrio del juez, pues la justicia es contraria a la arbitrariedad. Slo cuando no existan reglas jurdicas previas aplicables al caso: escritas, consuetudinarias, o creadas judicialmente en la solucin de casos semejantes, o el llamado precedente judicial (Derecho legislado, Consuetudinario y Judicial), el juez queda habilitado para decidir creando una regla para la situacin especfica con fundamento en los principios generales del Derecho. Algunos de esos principios forman parte del Derecho positivo, como por ejemplo, La ley es obligatoria desde su publicacin en la Gaceta Oficial , o desde la fecha posterior que ella indique(Art. 1 CC); La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento(Art. 2 CC); No podrn cobrarse impuesto, tasa , ni contribucin que no estn establecidos en la ley (CN, Art. 316, Principio de legalidad tributaria); otros, aunque no hayan sido positivizados en ley alguna, integran la comunidad de valores jurdicos de la sociedad de que se trate, que todo juez debera conocer (Por ejemplo, el principio de la equidad). Por otra parte, para que el proceso de mediacin sea eficaz es imprescindible que las partes (los actores del proceso) respeten y cumplan la decisin del juez. Si esa decisin es resistida es menester que entre en juego otra de las piezas del Derecho: la coaccin o fuerza al servicio de la administracin de justicia. 3. La coaccin o fuerza: La funcin policial. Lo ideal para que opere el Derecho como factor de mediacin de las relaciones sociales a fin de reducir en lo posible el uso de la violencia privada en la resolucin de las disputas, es que los sujetos que soliciten la intervencin del tercero arbitral (juez) y acaten voluntariamente su decisin. Es decir, que en la sociedad exista un grado razonable de tica jurdica o el convencimiento por parte de la comunidad en general y de quienes acuden a la instancia judicial, del bien social o

colectivo que se deriva del cumplimiento espontneo ordenamiento jurdico y de las decisiones judiciales.

del

Pero, si ese mecanismo tico no funciona, la garanta de la preservacin del orden social y de proteccin o tutela de los derechos de las personas naturales y jurdicas, implica la puesta en prctica de la fuerza legtima del poder publico (Estado) para hacer cumplir tanto el ordenamiento jurdico general de la sociedad como las decisiones concretas de los rganos de la administracin de la justicia. Esa fuerza legtima es la que ejercen por los medios que le confiere la ley los rganos de seguridad pblica y ciudadana comnmente conocidos como polica (la funcin policial). Es por esa razn que se dice que las normas jurdicas, a diferencia de las morales, ticas, religiosas y sociales, son coercibles, vale decir, potencialmente aplicables por la fuerza, aun contra la voluntad de los obligados. Y es el fundamento poltico del deber constitucional de toda persona de cumplir y acatar la Constitucin, las leyes de la Repblica y los dems actos que en ejercicio de sus funciones dicten los rganos del Poder Pblico (Art. 131 CN). De lo contrario, si el Derecho no fuere coercible y por tanto, de posible aplicacin por medio de la fuerza (coaccin), no sera tal, no operara como recurso institucional para garantizar el orden, la paz social o convivencia pacfica y la justicia. Cuando lo jurdico, por mltiples causas, no realiza esa funcin, en su lugar emerge la violencia privada, la anarqua y el caos social, o la accin brutal, desmesurada de la fuerza estatal pura sin lmites jurdicos (Estado totalitario). En lo referente a las decisiones judiciales es conveniente subrayar que la autoridad del juez es estrictamente declarativa. El juez decide quien tiene el mejor derecho en el caso controvertido y acuerda los medios para la ejecucin de su sentencia. Pero carece de los recursos del poder fsico o material para hacerla cumplir en situaciones de resistencia o rebelda. Debe acudir al auxilio de la fuerza pblica. 4. Los operadores jurdicos o abogados.

En la medida en que las relaciones sociales se fueron haciendo complejas, con la consiguiente complejizacin y especializacin de las normas jurdicas, en las sociedades nacionales surgi el oficio del abogado o experto en leyes y jurisprudencia cuya funcin es representar los derechos e intereses de los individuos y organizaciones sociales, tanto en juicio o relaciones litigiosas, como fuera del proceso de mediacin por ante el tercer arbitral (juez). La complejidad, ampliacin y especializacin del ordenamiento jurdico exigi de un conocedor de ese ordenamiento y de las estrategias del debate procesal en el proceso de mediacin, pues en la generalidad de los casos el individuo comn careca y carece de esa sapiencia y experiencia. Asimismo, en las sociedades actuales el individuo no tiene disponibilidad de tiempo para atender las causas o juicios en los que acte en condicin de demandante o demandado, acusador o acusado. Los procesos se prolongan por aos, ya que el debate judicial no se caracteriza precisamente por su sencillez. Los procedimientos son engorrosos y lentos. La lucha por la subsistencia, el trabajo, consume la mayor parte del tiempo de la persona. Por esas razones, resulta imprescindible solicitar los servicios del abogado, para que abogue, es decir, defienda los derechos e intereses del sujeto requerido de un proceso de mediacin. En la actual Constitucin los abogados son considerados como parte del sistema de justicia: El sistema de justicia est constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los dems tribunales que determine la ley, el Ministerio Pblico, la Defensora Pblica, los rganos de investigacin penal, los o las auxiliares y funcionarios y funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos que participan en la administracin de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados para el ejercicio (Art. 253)

IV El macro sistema jurdico Aplicando el concepto de sistema o conjunto de factores, procesos y funciones en permanente interrelacin dinmica, al universo de lo jurdico, podemos apreciar la complejidad de ese macro sistema articulado al sistema social, poltico e institucional. Ese macro sistema est integrado por los elementos siguientes: 1. El subsistema normativo u ordenamiento jurdico; 2. Los actos de aplicacin del ordenamiento jurdico o las decisiones estatales de relevancia jurdica; en especial 3. Los actos gubernamentales y administrativos; 4. Las instituciones estatales y no estatales de relevancia jurdica y sus operadores. En particular el llamado sistema de justicia y sus operadores; 5. La cultura jurdica de la sociedad o el sistema de ideas, valores y creencias respecto del Derecho y su funcin, en particular la cultura de los operadores del sistema de justicia. 1. El subsistema normativo u ordenamiento jurdico. El momento normativo de lo jurdico o momento esttico del Derecho El ordenamiento jurdico-positivo de cualquier sociedad nacional puede ser definido como el conjunto sistemtico y jerarquizado de las normas formalmente vigentes. Tal vigencia formal depende del tipo de sistema jurdico imperante en la sociedad. Para el caso de Venezuela, como para la mayora de los pases latinoamericanos y los de Europa Continental herederos de la concepcin romana y germnica del Derecho, ese ordenamiento est integrado por el conjunto de normas legales y reglamentarias

sancionadas, promulgadas y publicadas por los rganos competentes del Estado con base en la norma fundamental de carcter supralegal y supraestatal, es decir, la Constitucin Nacional. Se trata, por tanto, de un Derecho estatal escrito, formal y legislado. Ello no implica que no existan otras formas y fuentes del Derecho como el jurisprudencial (la doctrina de los tribunales expresada en sentencias reiteradas, en particular la del Tribunal Supremo de Justicia) y el consuetudinario (los usos y prcticas de valor jurdico como los mercantiles, Art. 8 del Cdigo de Comercio). Sin embargo, esas otras fuentes son consideradas como auxiliares y subsidiarias al Derecho legislativo y reglamentario. El ordenamiento jurdico-positivo, as conceptuado, es una estructura permanente, institucional de normas con valor y rango diferente. Las normas adquieren relevancia normativa, valga la redundancia, al integrarse a esa estructura. Las normas cambian, son derogadas por otras normas de igual o superior jerarqua, o anuladas por el Tribunal Supremo de justicia por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad. Ese ordenamiento es creado mediante la denominada funcin normativa del Estado. A partir de la Constitucin, como veremos de inmediato, diferentes rganos de los poderes pblicos estatales son titulares de poderes jurdicos normativos para el progresivo desarrollo y complementacin de las normas constitucionales. Hablamos de funcin normativa y no legislativa (concepto empleado por la mayora de los autores que tratan el tema) porque las leyes, en su sentido formal, no son el nico modo de produccin normativa, la nica fuente del ordenamiento jurdico. Adems de las leyes en su acepcin formal, figuran los decretos con fuerza de ley o decretos leyes, los reglamentos de las leyes nacionales, las leyes estadales y sus reglamentos, las ordenanzas municipales y sus reglamentos. En ese sentido, pues, la funcin normativa no es exclusiva del Poder Legislativo (la Asamblea Nacional), ya que el Ejecutivo (el Presidente de la Repblica) participa de la misma, al igual que los

gobernadores de Estado en el mbito estadal y los alcaldes en el municipal. A) El rango constitucional o supralegal Para la comprensin de esa estructura nada ms adecuado que la denominada pirmide jurdica, idea del jurista viens Hans Kelsen. En la cspide de la pirmide se halla la Constitucin Nacional cuyo valor supralegal y supraestatal proviene del poder que la elabora y aprueba: el llamado Poder Constituyente Originario (Arts. 5 y 347 de la CN). Si la soberana reside formalmente en el pueblo, quien la ejerce directamente en la forma prevista en la Constitucin y la ley, e indirectamente mediante el sufragio por los rganos del Poder Pblico, es lgico que l sea el titular de la expresin primaria de esa soberana, es decir, el Poder Constituyente Originario. El pueblo-ciudadano (los venezolanos mayores de edad inscritos en el Registro Electoral Permanente) en el ejercicio de ese poder puede convocar a una Asamblea Nacional Constituyente con el objeto de transformar al Estado, crear un nuevo ordenamiento jurdico y redactar una nueva Constitucin. De modo que el pueblo, en la concepcin de la Constitucin de 1999, detenta un poder superior y anterior al Estado del que ste deriva su legitimidad de origen. En esa mitificacin que en verdad no se corresponde con la realidad poltica, el pueblo en el ejercicio del poder constituyente originario no conoce lmites jurdicos sino morales y ticos: los valores y creencias compartidos por la mayora del pas, o la cultura poltica prevaleciente acerca de la organizacin de las relaciones de poder. Esa Teora del Poder Constituyente Originario (Francia, Revolucin de 1789) fue la aplicada en 1999 para convocar y elegir a una Asamblea Nacional Constituyente autoproclamada como originaria, con fundamento en una sentencia dictada por la extinta Corte Suprema de Justicia (sentencia Roche) para congratularse con el nuevo lder

mesinico del pas, Hugo Chvez Fras, electo Presidente de la Repblica en diciembre de 1998. Dicha Asamblea, cuya existencia no estaba prevista en la Constitucin de 1961, motivo por el cual se produjo la sentencia antes sealada para legitimar una convocatoria que implicaba la violacin del orden constitucional vigente para ese momento, elabor y aprob en tiempo record (4 meses) un proyecto de Constitucin, que luego fue sometido a la consideracin del pueblo, titular de la soberana, mediante referendo popular. El pueblo dio su visto bueno, aprob ese proyecto de Constitucin el 15 de diciembre de 1999 en medio de la catstrofe ecolgica de los Estados Vargas y Miranda, y sus consecuencias humanas, sociales, econmicas e institucionales (slo el 25% del electorado segn el Registro Electoral Permanente vot a favor de esa aprobacin). No es secreto para nadie, salvo para los ingenuos e ignorantes, que el proyecto de Constitucin fue elaborado para satisfacer la ambicin de poder de Chvez Fras (la reeleccin, el aumento de los poderes del Presidente de la Repblica con respecto a la Constitucin de 1961), quin orden a la mayora de la Asamblea Nacional Constituyente controlada por el Movimiento Quinta Repblica (electos por medio de los denominados quinos de Chvez) la aprobacin, sin discusin, del referido proyecto. Por otra parte, tampoco es un secreto el que la aprobacin de la Constitucin por parte del pueblo Chavista, sin conocer el significado y alcance de la misma, tuvo como razn o motivo darle un respaldo al nuevo salvador de la patria para que llevase a cabo su proyecto de refundacin del Estado y la sociedad. Lo cierto es que, al margen de las anteriores consideraciones relativas a la realidad poltica que precedi a la aprobacin de la nueva Constitucin, sta, por ser la autora de un poder supraestatal, tiene rango y valor superior a las normas sancionadas por los poderes constituidos del Estado.

Es ms, tales normas deben desarrollar y complementar a las normas constitucionales. En ese desarrollo y complementacin las leyes y reglamentos nacionales, las leyes de los Estados miembros de la federacin y las ordenanzas de los Municipios, han de respetar los principios y valores del orden constitucional. Para garantizar su supremaca normativa y axiolgica la Constitucin establece los medios siguientes, a saber: El control difuso de la Constitucin Compete a todos los jueces de la Repblica, quienes en caso de incompatibilidad entre la Constitucin y una ley u otra norma jurdica debern, an de oficio, aplicar las disposiciones constitucionales (Art.334 CN) El control concentrado de la Constitucin Compete a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdiccin constitucional, declarar la nulidad de las leyes y dems actos de los rganos que ejercen el poder pblico dictados en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin o que tengan rango de ley (Art. 334 CN). La interpretacin y aplicacin uniforme de la Constitucin Corresponde al TSJ garantizar la supremaca constitucional, a cuyo fin deber velar por su uniforme interpretacin y aplicacin. En particular, las interpretaciones de la Sala Constitucional sobre el contenido y alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del TSJ, dems tribunales de la Repblica y los otros poderes del Estado (Art. 335 CN). Las garantas a los derechos constitucionales

Otras de las modalidades para garantizar la supremaca de la Constitucin se refieren a los derechos constitucionales (derechos humanos). En ese sentido, todo acto dictado en ejercicio del Poder Pblico que viole o menoscabe los derechos garantizados en la Constitucin y la ley es nulo, y los funcionarios pblicos que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, segn los casos, sin que les sirvan de excusa rdenes superiores (Art. 25 CN). Asimismo, toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en la Constitucin o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos (Art. 27 CN). El Estado est obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades (Art. 29 CN). Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crmenes de guerra son imprescriptibles (Art. 29 CN). En ese mismo orden de ideas, el Estado est obligado a indemnizar integralmente a las vctimas de violaciones a los derechos humanos que le sean imputables, y a sus derechohabientes, incluido el pago de daos y perjuicios (Art.30 CN). En fin, las personas no slo tienen el derecho de solicitar amparo a sus derechos y garantas constitucionales por ante los tribunales de la Repblica, pues de conformidad con lo establecido en el artculo 31 constitucional, tambin tienen el derecho en los trminos establecidos por los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos ratificados por la Repblica, a dirigir peticiones o quejas ante los rganos internacionales creados para tales fines, con el objeto de solicitar amparo a sus derechos humanos.

B) El rango legal Luego de la Constitucin, en el rango inmediatamente inferior, vamos a encontrar las leyes y dems actos con rango y eficacia de ley. El concepto de ley, en su sentido formal, est previsto en el artculo 202 de la Constitucin: La ley es el acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador. Las leyes que renan sistemticamente las normas relativas a determinada materia se podrn denominar cdigos. Existen tres tipos de leyes: las leyes orgnicas, las leyes habilitantes y las leyes ordinarias. Son leyes orgnicas, de conformidad con el artculo 203 de la Constitucin:

Las que as denomine expresamente el texto constitucional; Las que se dicten para organizar los poderes pblicos; Las que se dicten para desarrollar los derechos constitucionales; Las que sirvan de marco normativo a otras leyes.

Todo proyecto de ley orgnica, salvo aquel que la propia Constitucin as califica, debe ser previamente admitido por la Asamblea Nacional, por el voto de las dos terceras partes de los diputados presentes antes de iniciarse la primera discusin del respectivo proyecto de ley. Esta votacin calificada se aplicar tambin para la modificacin de las leyes orgnicas. Las leyes que sean as calificadas deben ser remitidas antes de su promulgacin a la Sala Constitucional del TSJ para que se pronuncie acerca de la constitucionalidad de su carcter orgnico. Dicha Sala, en el trmino de diez das contados a partir de la fecha de recibo de la comunicacin de la Asamblea Nacional, ha de decidir sobre el particular. Si la referida Sala declara que no es orgnica la ley perder ese carcter.

La vigente Constitucin, a diferencia de la de 1961, guarda silencio en lo atinente al rango y valor de las leyes orgnicas respecto de las ordinarias. La Constitucin del 61 expresamente sealaba que las leyes orgnicas tenan preeminencia sobre las ordinarias en las materias reguladas por aquellas. En ese sentido, a pesar de ese incomprensible silencio, no podra interpretarse que las leyes orgnicas tengan el mismo rango y valor que las ordinarias, desde el momento en que la Constitucin exige una mayora calificada a la Asamblea Nacional para atribuirle ese carcter a un proyecto de ley al iniciarse su primera discusin, as como la remisin de la ley antes de su promulgacin a la Sala Constitucional para que se pronuncia sobre la constitucionalidad de tal carcter. Adems, la trascendencia de las materias que pueden ser reguladas mediante leyes orgnicas (organizacin de los poderes pblicos, desarrollo de derechos constitucionales, marco para otras leyes) es indicativo de la jerarqua superior de tales leyes con respecto a las ordinarias. Refuerza ese argumento la calificacin de orgnicas para las leyes que sirvan de marco normativo a otras leyes (ordinarias). En efecto, la ley marco es siempre un instrumento legal preeminente con relacin a las leyes que desarrollan sus principios y normas programticas. En consecuencia, no cabe la menor duda de que las leyes orgnicas ocupan el primero y rango superior de las normas del nivel legal. Se hallan entre la Constitucin y las leyes ordinarias. -Son leyes habilitantes las sancionadas por la Asamblea Nacional por las tres quintas partes de sus integrantes, a fin de establecer las directrices y propsitos y el marco de las materias que se deleguen al Presidente de la Repblica para que dicte decretos con rango y valor de ley. Las leyes habilitantes o leyes de base deben fijar el plazo que se le confiere al Presidente de la Repblica, para que ejerza la potestad legislativa delegada en las materias objeto de la delegacin.

Los actos normativos dictados por el Presidente de la Repblica en ejercicio de la mencionada delegacin legislativa se les conocen como decretos con fuerza de ley (Art.236.8 CN) o decretos-ley. Participan del mismo rango, valor y jerarqua que las leyes ordinarias. Cabe agregar sobre este tpico, que la vigente Constitucin, a diferencia de la del 61, no estableci lmite material alguno al rgano parlamentario, la Asamblea Nacional, para la delegacin legislativa o transferencia temporal del poder legislativo al Presidente de la Repblica. Mientras en la Constitucin del 61 el Congreso Nacional slo poda delegar su potestad legislativa en materia econmica y financiera por razones de evidente inters pblico, en el actual texto constitucional se faculta a la Asamblea Nacional para que realice esa delegacin sobre cualquiera de las materias que integran la competencia del Poder Pblico Nacional (Art. 156 CN). Ello responde al reforzamiento del presidencialismo o presidencialismo imperial y al debilitamiento del parlamento como parte del caudillismo mesinico militarista que anima el proyecto de la llamada Quinta Repblica. Las consecuencias del desbalance o desequilibrio entre los poderes Ejecutivo y Legislativo, y las nefastas consecuencias que derivan de esa situacin de precariedad institucional, no se hicieron esperar. Con fundamento en las diversas leyes habilitantes aprobadas desde el 2000 hasta el presente (2012), Hugo Chvez ha dictado ms de 120 decretosleyes en diversas y variadas materias de inters nacional sin que mediara consulta, ni discusin, ni debate alguno. Esos decretos-leyes fueron elaborados y aprobados a puerta cerrada, leyes de palacio, como las antiguas ordenanzas de los reyes soberanos en el contexto de las monarquas absolutista del Medioevo Europeo e inicios de la modernidad. No cabe la menor duda de que, tal y como est formulada la delegacin legislativa en la Constitucin, desdice de los valores superiores del modelo de Estado democrtico de Derecho.

Es una involucin del principio de separacin de poderes, y del parlamento como el rgano por antonomasia competente para legislar. Del parlamento como el escenario y el tiempo para debatir los proyectos de ley, madurarlos, or los diversos puntos de vista, la pluralidad de opiniones de los representantes del pueblo, convocar a la sociedad civil, a los sectores interesados para que opinen; en fin, abrir un gran debate nacional utilizando el hemiciclo parlamentario, smbolo del poder democrtico, del pluralismo poltico, adems de los medios de comunicacin: la radio, la prensa, la televisin, la realizacin de foros abiertos. En una palabra, que las leyes sean el resultado de un amplio consenso y no la imposicin autoritaria de un iluminado. C) El rango sub-legal o reglamentario. As como las leyes ejecutan, complementan y desarrollan las normas constitucionales, los reglamentos ejecutan, complementan y desarrollan a las normas legales. De modo que las normas reglamentarias conforman el tercer y ltimo nivel o rango de la pirmide jurdica. En el mbito del Poder Pblico Nacional, la potestad para reglamentar las leyes corresponde al Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros. A ese respecto, el numeral 10 del artculo 236 constitucional le atribuye potestad al Presidente de la Repblica para Reglamentar total o parcialmente las leyes, sin alterar su espritu, propsito y razn. Estas son las fuentes ms importantes del ordenamiento jurdico nacional. Ahora bien, por cuanto el Estado venezolano es un Estado federal descentralizado en los trminos consagrados en la Constitucin (la que, en verdad formaliza el modelo tradicional de Estado unitario fuertemente centralizado, con una modalidad de descentralizacin tutelada normativa y financieramente por el Poder Nacional: basta comparar las atribuciones del Poder Nacional con las de los Estados y

Municipios), adems del ordenamiento jurdico nacional existen los ordenamientos jurdicos estaduales y municipales. Los ordenamientos jurdicos estaduales, con fundamento en el mito jurdico, poltico e institucional de la autonoma de los Estados de la supuesta federacin como entidades dotadas de personalidad jurdica plena (Art. 159 CN), se estructuran, como sigue: En la cspide de la pirmide jurdica se halla la Constitucin Nacional. Luego en el rango o nivel legal se ubican las leyes nacionales dictadas por la Asamblea Nacional para regular la organizacin y funcionamiento de los poderes pblicos estadales y el ejercicio de sus competencias: -La ley de regulacin del rgimen de organizacin y funcionamiento del Consejo Legislativo Estadal, Art. 162 CN; -Las leyes de bases para regular las competencias concurrentes entre el Poder Nacional y el Poder Pblico Estadal, Art. 165; -Las leyes relativas a la organizacin, recaudacin, control y administracin de los ramos tributarios estadales, Art. 164. 4; -La ley de regulacin de la organizacin de la polica y determinacin de las ramas de este servicio atribuidas a la competencia municipal, Art. 164. 6. Inmediatamente a este rango o nivel de leyes nacionales aplicables a la organizacin y funcionamiento de los poderes pblicos estadales, se sitan en un plano de inferior jerarqua las leyes estadales de organizacin del Poder Pblico Estadal: -La Constitucin Estadal cuyo objeto es regular la organizacin de los poderes pblicos estadales de conformidad con la Constitucin Nacional. Esa Constitucin Estadal tiene el rango de Ley Orgnica estadal, es decir, de sola aplicacin en el Estado correspondiente;

-La ley de Presupuesto de cada Estado; -Las leyes que desarrollen las materias exclusivas de la competencia estadal, Art. 164 (Cules?); -Las leyes de desarrollo de las competencias concurrentes con el Poder Nacional, Art. 165. El cuarto y ltimo rango se conforma con los reglamentos que dicte el Gobernador de Estado para ejecutar, desarrollar o complementar las leyes estadales. En lo que se refiere a los ordenamientos jurdicos municipales, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 169 de la Constitucin, tales ordenamientos se estructuran jerrquicamente como sigue: -La Constitucin Nacional; -Las leyes orgnicas nacionales que desarrollen los principios constitucionales en materia municipal; -Las leyes estadales que desarrollen las leyes orgnicas nacionales en materia municipal; -Las ordenanzas municipales (leyes locales); -Los reglamentos de las ordenanzas dictados por el alcalde correspondiente. Como puede apreciarse, tpico ya sealado, la Constitucin Nacional formaliza una descentralizacin sui gneris, es decir, la supuesta autonoma de los Estados y los Municipios se ve considerablemente reducida por la tutela normativa que ejerce el Poder Nacional mediante leyes que inciden en el ejercicio de esa autonoma.

Y as, en el caso de los Estados, la organizacin de sus poderes pblicos, y el ejercicio de sus competencias o poderes de actuacin, pueden ser conformados por la legislacin nacional. Y en el caso de los municipios, adems de la tutela normativa del poder nacional, se plantea, tambin, la tutela normativa del poder estadal. Por ello, la declaracin del artculo 4 de la Constitucin: La Repblica Bolivariana de Venezuela es un Estado federal descentralizado en los trminos consagrados en esta Constitucin es pura demagogia jurdica, obedece a ese doble discurso que caracteriza la cultura poltica del pas. El ordenamiento jurdico-positivo est constituido por sectores que conforman una normativa especial, sin que por ello se pierda la unidad del subsistema (principio de la unidad mltiple). As, por ejemplo, el ordenamiento jurdico-tributario est integrado como sigue: -Las normas constitucionales referidas al sistema tributario (Arts. 133, 316 y 317; -El Cdigo Orgnico Tributario (COT); -Las leyes especiales en materia impositiva: Ley de Impuesto Sobre la Renta, Ley del IVA, etc.; -Los reglamentos de las leyes especiales tributarias. 2. Los actos de aplicacin del ordenamiento jurdico (el momento dinmico del Derecho) El sistema jurdico tiene un momento esttico que es el momento normativo y uno dinmico, esto es, el momento de la aplicacin de las normas. Para no pocos abogados, juristas, profesores de Derecho, lo jurdico se identifica nicamente con el momento esttico o normativo. En la aberrante concepcin formalista, positivista y simplista del Derecho que impera en la cultura jurdica del pas, en particular entre los operadores jurdicos, lo jurdico se reduce al subsistema normativo. Pero, para quienes creemos en el Derecho vivo, la escuela del realismo jurdico, las normas se hacen efectivamente jurdicas cuando se aplican, cuando realizan el proceso de mediacin de las relaciones

entre los particulares (personas naturales y jurdicas) y entre stos y el Estado. Por esa razn, hemos sostenido en pginas anteriores que las normas en s son potencialmente jurdicas, ya que esa potencia se actualiza en el momento en el que el supuesto de hecho de la norma (la conducta prevista en trminos positivos o negativos, de hacer o de no hacer) se aplica a una situacin concreta de una persona o personas individualizadas e identificadas en trminos de circunstancias de hecho, lugar y tiempo, con las consiguientes consecuencias jurdicas del caso (nacimiento o atribucin de derechos u obligaciones, imposicin de sanciones, etc.). Las normas se expresan mediante un lenguaje genrico, abstracto e impersonal. Esa generalidad, abstraccin e impersonalidad se refiere tanto a las personas destinatarias de la regulacin, como a los hechos o actos en que consiste la conducta humana normada y sus efectos o consecuencias jurdicas. No se norma para regular la conducta de personas concretas, sino para categoras generales; en pocas palabras, las normas formalizan relaciones jurdicas potenciales entre sujetos abstractos de derecho. Tal es el ejemplo del artculo 1185 del Cdigo Civil o el principio de la responsabilidad por el dao material y moral causado a otro. Dispone esa norma que todo aquel, categora genrica, abstracta, impersonal, cualquier persona plenamente capaz, que por su conducta dolosa o culposa, es decir, de manera intencional, o por imprudencia, impericia, negligencia, cause un dao a otro, situacin de hecho, tambin formulada en trminos genricos y abstractos, est en la obligacin de repararlo, esto es, de responder indemnizando los daos y perjuicios materiales y morales causados a otro. La consecuencia jurdica es tambin formulada de modo abstracto y genrico. Esa norma, que constituye un principio fundamental para garantizar la convivencia pacfica, la paz social, y la justicia entre particulares y entre stos y el Estado, cobra vida cada vez que en la realidad alguien

ocasiona un dao a otro dentro de los parmetros del supuesto de hecho de la misma. Por tanto, su aplicacin es ilimitada en el tiempo. Es ms, su fuerza jurdica se robustece en la medida de su justa aplicacin a las situaciones concretas, bien que el autor del dao asuma voluntariamente su responsabilidad indemnizando convenientemente a la vctima, o que sta, ante la resistencia del presunto responsable de los perjuicios ocasionados a su patrimonio material o moral, decida acudir ante el juez competente para que ste arbitre el proceso de mediacin judicial y decida conforme a Derecho. A) Razones que justifican la aplicacin del Derecho El Derecho en su fase normativa: Constitucin, leyes (orgnicas, leyes aprobatorias de tratados internacionales, ordinarias, habilitantes, decretos con rango, valor y fuerza de ley), reglamentos de leyes nacionales, leyes estaduales, ordenanzas municipales, vale decir, el sistema normativo estatal u ordenamiento jurdico-positivo, no existe para ser admirado, para producir emocin esttica, pues su funcin, social por excelencia, es regular la vida social en sus diferentes esferas (poltica, econmica, laboral, educacional, cultural, familiar, conyugal, religiosa, ambiental, etctera). Y esa regulacin implica la mediacin o intermediacin en la configuracin de las diferentes relaciones sociales jurdicamente relevantes (relaciones jurdicas) entre el Estado y los ciudadanos, y entre los miembros de la sociedad civil entre s (personas naturales o fsicas, y personas jurdicas: las diferentes organizaciones particulares que cuentan con personalidad jurdica). La finalidad esencial de esas funciones de regulacin, integracin, control y mediacin es evitar que los naturales conflictos sociales se resuelvan de manera violenta. El Derecho pretende garantizar la convivencia pacfica, la paz social, mediante la aplicacin de un ordenamiento jurdico que permita realizar la justicia en los casos concretos, sin desmedro de la necesaria seguridad jurdica. En pocas

palabras, que en nombre de la justicia no se transgredan las normas del Derecho vigente. Ello quiere decir que el Derecho tiene una vocacin prctica, existencial. Las normas que no se aplican, que carecen de eficacia social real, constituyen lo que llamamos Derecho fallido o de papel. De all que tanto el Derecho injusto como el ineficaz forman parte de una patologa jurdica. El primero es manifestacin de una perversin de lo jurdico, el segundo de su fracaso social (poltico, institucional). Pero, el Derecho en lo general (fase normativa) no puede aplicarse directamente en la vida social, ya que como vimos en el punto precedente de estas apuntaciones las normas son formuladas como enunciados genricos, abstractos e impersonales. No se norma para resolver una situacin especfica de personas (sujetos de derecho) involucradas en una relacin circunstanciada en trminos de lugar, tiempo y unos hechos reales concretos; se norma para categoras abstractas (impersonales) de sujetos de derecho y para situaciones sociales tambin descritas de modo genrico y abstracto. Volvamos al ejemplo del Artculo 1185 del Cdigo Civil (CC): El que con intencin, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un dao a otro, est obligado a repararlo. Obsrvese que la norma se refiere a un sujeto abstracto, genrico e impersonal El que con intencin, o, cualquier persona fsica o jurdica plenamente capaz para obrar en Derecho. El hecho en el que consiste el supuesto de hecho para la aplicacin de la norma tambin est enunciado de un modo genrico y abstracto ha causado un dao. No se especifica qu dao concreto, especfico; se trata de cualquier modalidad de dao material o moral. Y el sujeto afectado por el dao, o la vctima del dao, es enunciado, asimismo, conforme a esa regla gramatical Otro, la otra persona de la relacin jurdica potencial. La consecuencia jurdica: la obligacin de reparar al dao obviamente se enuncia de modo genrico: est obligado a repararlo. Esa norma y cualquier otra, para poder aplicarse a las situaciones concretas, exigen de un proceso de aplicacin que comprende la

previa interpretacin de la norma o normas y de un acto especfico de aplicacin o acto de efectos particulares. B) La interpretacin del Derecho (de las normas) La interpretacin del Derecho es el proceso u operacin intelectual mediante el cual el rgano competente para aplicar la ley, el Derecho en su fase normativa (jueces, funcionarios de la Administracin Pblica), a los casos concretos, debe interpretar el contenido, significado y alcance de la norma o normas aplicables para demostrar de manera fehaciente que las situaciones de hecho, bajo su conocimiento, se corresponden con el supuesto o los supuestos de hecho genricos, abstractos e impersonales previstos en la norma o normas correspondientes. Esa necesaria interpretacin tiene por finalidad prevenir, evitar, la aplicacin arbitraria y abusiva del Derecho, y as garantizar la seguridad jurdica y la justicia en el caso especfico (lo que implica que la norma o normas no sean intrnsecamente injustas, por ejemplo, violatorias de valores, principios y derechos constitucionales). A esos efectos el Artculo 4 del CC establece un sistema o mtodos de interpretacin de la ley y el Derecho en general. En una palabra, el principio general que debe regir la operacin intelectual en cuestin: A la ley debe atribursele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, segn la conexin de ellas entre s y la intencin del legislador. Cuando no hubiere disposicin precisa de la ley, se tendrn en consideracin las disposiciones que regulan casos semejantes o materias anlogas; y, si hubiere todava dudas, se aplicarn los principios generales del derecho. Interpretacin literal, gramatical y teleolgica (de telos: Fin) Este primer mtodo implica para el intrprete el deber de establecer el significado evidente, propio, de las palabras segn la conexin de ellas

entre s, vale decir, su integracin en oraciones, as como la intencin o propsito del legislador o autor de la norma. Y es que cada palabra tiene en si su propio significado, pero ese significado no basta, es necesario conectarlas en oraciones para comprender el enunciado total de la norma. Veamos un ejemplo: El matrimonio no puede contraerse sino entre un hombre y una mujer (Art. 44 CC). Si nos atenemos al significado evidente de cada palabra, sin conectarlas entre s, no podemos comprender el enunciado normativo. Matrimonio: unin formal entre dos personas; no: negacin o rechazo; puede: posibilidad de algo; contraerse: de contraer, celebrar; sino: solamente; entre: alude a una relacin de dos o ms elementos; hombre: individuo del sexo masculino; mujer: individuo del sexo femenino. Pero, al conectarlas en la oracin encontramos su significado gramatical: Solo es legtima la unin formal entre un hombre y una mujer. Y al buscar la intencin del Legislador no es difcil concluir en tres consecuencias:-la prohibicin de unin formal o matrimonio entre personas del mismo sexo; -la prohibicin de la poligamia, y por tanto, el principio del matrimonio monogmico como regla sin excepcin;-la proteccin de la familia como clula fundamental de la sociedad. La analoga El juez o el funcionario administrativo competente para aplicar el Derecho debe como cuestin de principio basarse en una ley previa o Derecho Positivo vigente, Derecho formal y escrito, salvo que la propia ley lo autorice a decidir conforme a otras fuentes del Derecho (tal el caso del juez mercantil y los usos y costumbres mercantiles en situaciones de vacios normativos. Art. 9 Cdigo de Comercio). Slo cuando no hubiere disposicin precisa de la ley para resolver el caso bajo su conocimiento, queda el juez autorizado para aplicar el mtodo de la analoga, vale decir, considerar aquellas disposiciones que regulan casos semejantes o materias anlogas. En este punto cabe sealar que la analoga no es aplicable en el mbito penal (principio de

legalidad y tipicidad penal), tampoco los funcionarios administrativos pueden emplear la analoga, pues el principio de legalidad que regula la actuacin de la Administracin Pblica postula la estricta sujecin de la misma a la ley. Solo mediante competencias expresas: poderes jurdicos de actuacin, reconocidos y delimitados normativamente en las leyes (por la materia, el territorio y la jerarqua en la organizacin administrativa), quedan habilitados los rganos de dicha Administracin para actuar conforme a Derecho. Asunto diferente es que la competencia atribuida por ley se formule conforme a la tcnica de la potestad discrecional, es decir, en trminos amplios y flexibles que le den a la autoridad administrativa correspondiente un margen de apreciacin de los hechos y del Derecho aplicable (Art. 12 LOPA). La analoga es una operacin intelectual mediante la cual el juez subsume los hechos o circunstancias de hecho, y sujetos de la relacin jurdica, no previstos en ley alguna, en el supuesto de hecho de la norma que ms se asemeje a las caractersticas del caso, para as aplicarle al mismo las consecuencias o efectos jurdicos previstos en la norma en consideracin. Los principios generales del Derecho Expresa el Artculo 4 del CC que si hubiere todava dudas, se aplicarn los principios generales del Derecho; en pocas palabras, cuando no es posible establecer el sentido y alcance de la ley por su ambigedad o confusa redaccin, como tampoco precisar la intencin del legislador, ni localizar una norma que regule casos semejantes o anlogos, el intrprete queda autorizado a recurrir a los principios generales del Derecho. Estos principios son enunciados genricos que carecen de la estructura lgica de la norma-regla: supuesto de hecho y consecuencia jurdica, vale decir, no regulan una relacin jurdica potencial integrada por dos o ms sujetos vinculados por unos hechos a los que la norma les atribuye efectos o consecuencias jurdicas.

Con fundamento en esos principios el juez en casos-lmites puede crear una norma para aplicarla al caso bajo su examen. Esa norma puede que por su contenido de justicia trascienda a la situacin concreta para la cual fue creada y se transforme en precedente judicial (jurisprudencia creadora de Derecho). Es as como los jueces realizan una funcin creativa y no meramente aplicativa del Derecho legislado. Se les califica como principios generales del Derecho porque son aplicables en cualquiera de las ramas o esferas del ordenamiento jurdico, aunque en el Derecho de nuestros das se postulan los denominados principios rectores de las esferas especiales del ordenamiento jurdico: constitucional, administrativo, tributario, penal, laboral, ambiental, econmico, etctera. Algunos de esos principios se hallan positivizados en la ley, otros forman parte da la cultura jurdica de un determinado sistema de Derecho: continental europeo (francs, italiano, espaol, germnico), de la Gran Bretaa (Common Law), o Hispanoamericano, etc. En el CC figuran principios generales tales como: La ley no tiene efecto retroactivo (Art. 3); La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento (Art. 2); Las leyes no pueden derogarse sino por otras leyes (Art. 7), y otros. Es necesario aclarar que los principios generales no se limitan a su funcin de fuente supletoria de la ley, pues y aunque el CC guarde silencio al respecto, cumplen adems funciones de integracin de las diferentes normas-reglas, y de interpretacin de las mismas. La multiplicidad y variedad del Derecho por reglas se sistematiza y ordena con arreglo a los principios rectores de cada rama o esfera del ordenamiento jurdico. Y no es que esos principios auxilian al intrprete nicamente en casos lmite, deben auxiliarle de manera permanente a fin de lograr la ms cabal y justa interpretacin de las normas- reglas.

La interpretacin concordante No es mencionada en el Artculo 4 del CC, como otros mtodos de interpretacin del Derecho contemporneo, pero ese silencio no significa que ese y otros mtodos carezcan de relevancia a la hora de interpretar las normas. La concordancia, como lo indica la palabra, es la relacin, vinculacin o articulacin entre normas que forman parte de una misma institucin jurdica, no obstante se hallen separadas en dispositivos jurdicos del mismo texto normativo, o en textos diferentes. Esa operacin intelectual de concordancia es indispensable para garantizar la ms cabal y autntica interpretacin de normas que tienen una misma finalidad u objetivo. Veamos un ejemplo. El Artculo 299 de la Constitucin Nacional (CN) formaliza el modelo de rgimen socioeconmico de la Repblica conforme al principio de la corresponsabilidad entre el Estado y la sociedad: la iniciativa privada: El Estado conjuntamente con la iniciativa privada, promover el desarrollo armnico de la economa nacional Para que pueda realizase esa conjuncin de esfuerzos es necesario que se garanticen los derechos econmicos que permitan la participacin de la iniciativa privada en las actividades econmicas. De all que la interpretacin del Artculo 299 exige su concordancia con los Artculos 112 y 115 de la misma Constitucin: Todas las personas pueden dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia, sin ms limitaciones que las previstas en esta Constitucin y las que establezcan las leyes, por razones de seguridad, sanidad, proteccin del ambiente u otras de inters social (Art. 112). Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, disfrute y disposicin de sus bienes (Art. 115). La interpretacin desde la Constitucin El valor y la jerarqua que ha adquirido la Constitucin en el contexto institucional del Estado democrtico de Derecho: norma de carcter supraestatal y supralegal, postula el ineludible deber del intrprete,

cualquiera ste sea, de interpretar las normas legales y reglamentarias con fundamento en los valores, principios y las reglas de Derecho previstas en el texto constitucional. Al respecto, el Artculo 7 de la CN expresa que La Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico. Todas las personas y los rganos que ejercen el Poder Pblico estn sujetas a esta Constitucin. En ese sentido pues, tanto el ordenamiento jurdico estatal (leyes, decretosleyes, reglamentos, leyes y reglamentos estadales, ordenanzas y reglamentos municipales) como los actos de las personas y los rganos que ejercen el Poder Pblico estatal (funcionarios gubernamentales y administrativos, legisladores, jueces, fiscales del Ministerio Pblico, etctera), deben (puede que no ocurra) sujetarse a las disposiciones constitucionales. La inconstitucionalidad de cualquier acto normativo o de aplicacin de normas legales o reglamentarias compromete su validez, y por tanto, es nulo de nulidad absoluta. El Artculo 25 de la CN es enftico al declarar que Todo acto dictado en ejercicio del Poder Pblico que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitucin y la ley es nulo, y los funcionarios pblicos y funcionarias pblicas que lo orden o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, segn los casos, sin que les sirvan de excusa rdenes superiores. La interpretacin de cualquier norma legal o reglamentaria no puede eludir las disposiciones constitucionales sobre la materia de que se trate. Veamos un ejemplo. El Artculo 545 del CC establece que La propiedad es el derecho de usar, gozar y disponer de una cosa de manera exclusiva, con las restricciones y obligaciones establecidas por la ley. Esa norma debe interpretarse a la luz de la garanta de la propiedad prevista en el Artculo 115 de la CN: Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposicin de sus bienes. La propiedad estar sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pblica o de inters general.

Como puede observarse, no existe contradiccin alguna entre el Artculo 115 de la CN y el Artculo 545 del CC. Puede decirse que no obstante el CC haya sido promulgado en 1942 (con la reforma de 1982 que en nada incidi sobre el derecho de propiedad), y la CN aprobada en 1999, el primero en lo que respecta al derecho de propiedad se inspira en la norma de la segunda que garantiza tal derecho. Es as como en el Derecho Positivo interno la propiedad no es un derecho absoluto sino limitado por razones de utilidad pblica o de inters social. Y esas limitaciones se expresan en restricciones (autorizaciones y permisos para usar y disfrutar la propiedad por razones de inters pblico urbanstico, ambiental, sanitario, etc.; prohibiciones de uso por razones de inters pblico ambiental); contribuciones (obligaciones de carcter tributario: impuesto predial); y obligaciones (prestaciones positivas de obrar o hacer: repoblacin forestal en terrenos de propiedad privada localizados en cuencas hidrogrficas). C) La relacin jurdica El proceso de aplicacin del Derecho por medio de actos de aplicacin requiere determinar la relacin jurdica presente en el caso concreto, para contrarrestarla con la relacin jurdica que figura de manera potencial en la norma o normas correspondientes. Toda norma-regla (regla de conducta) necesariamente contiene una relacin jurdica potencial, y todo caso concreto que requiera resolverse mediante la aplicacin del Derecho consiste en una trama humana integrada por dos o ms personas, situadas y temporalizadas. Unas circunstancias de hecho protagonizadas por esas personas. De all los elementos de la estructura de la relacin jurdica, a saber: El elemento subjetivo: Los sujetos de la relacin

- El sujeto activo: la persona natural o jurdica titular de un derecho (posicin activa) para exigir de otro u otros una determinada conducta, un hacer o un no hacer (abstenerse de). - El sujeto pasivo: la persona natural o jurdica obligada (posicin pasiva) a realizar la conducta en que consiste la satisfaccin del derecho del sujeto activo. El elemento objetivo: El objeto de la relacin jurdica, es decir, el ejercicio de los derechos y obligaciones recprocas entre los sujetos de la relacin. Ese objeto ha de ser lcito, de posible ejecucin fsica y determinado o determinable. Lo lcito se refiere a conforme a la ley. Por ejemplo, un convenio por el cual un sujeto se obliga a dar muerte a otro (sicariato); lo de posible ejecucin o realizacin fsica obedece al principio de realidad (por ejemplo, la venta de una parcela en la Luna o en Marte; lo determinado o determinable implica que el objeto pueda ser precisado, delimitado. Una venta en la que no se determine, ni pueda determinarse, el precio de la cosa o bien vendido es nula por ineficaz de manera absoluta. El Elemento causal: La causa de la relacin jurdica tiene que ver con los actos humanos o los hechos naturales a los que la ley le atribuye la fuerza jurdica para crear, modificar o extinguir relacione jurdicas. Puede tratarse de actos voluntarios, por ejemplo, el tantas veces citado hecho ilcito o conducta ilcita (Art. 1185 del CC), de hechos humanos no voluntarios: la muerte y el rgimen de sucesoral de bienes del fallecido y la extincin de las obligaciones personales por la muerte del deudor; o en fin, hechos de la naturaleza, por ejemplo, las catstrofes naturales como causas de fuerza mayor que extinguen obligaciones (el caso fortuito y el de fuerza mayor), etc. El Elemento finalstico:

El fin o finalidad de la relacin jurdica es la realizacin de la justicia en el caso concreto: dar a cada sujeto de la relacin lo que le corresponde de conformidad con la ley. Veamos el ejemplo del 1.147 del CC. La venta: -Los sujetos abstractos y genricos de la relacin jurdica potencial: el vendedor y el comprador, ambos asumen derechos y obligaciones recprocos, son simultneamente sujetos activos y pasivos. El objeto de la relacin es la obligacin del vendedor de transferir la propiedad de una cosa y del comprador a pagar el precio de la misma. De esas obligaciones surgen derechos recprocos: el derecho del comprador a recibir en propiedad la cosa vendida, y el del vendedor a percibir el precio acordado. -La causa de la relacin es un acto humano voluntario de carcter bilateral: el acuerdo de voluntades en que consiste el contrato. -La finalidad es la justicia: el que cada sujeto reciba lo que le corresponde. Cada vez que en la realidad se configura una venta concreta ha de aplicarse el Artculo 1147 del CC con las variantes de la situacin en particular: el acto de aplicacin puede ser un contrato verbal, escrito o electrnico. D) Los actos de aplicacin del ordenamiento jurdico (aplicacin de normas) Diferencias entre actos normativos y actos de aplicacin de las normas A diferencia de los actos normativos o normas, los actos de aplicacin de los primeros son de efectos singulares, es decir, son concretos, particulares y personales. Los efectos de dichos actos no afectan a una categora genrica de sujeto de derecho, por ejemplo, contribuyentes, sino o unos contribuyentes concretos, determinados con sus signos de

identidad correspondiente (personas naturales o jurdicas). Las circunstancias de hecho son tambin especficas de tiempo y lugar. Por otra parte, como regla general los efectos de los actos de aplicacin pierden su vigencia una vez que su objeto se realiza o ejecuta, por ejemplo, una multa, una vez liquidada se extingue el acto administrativo sancionador que la contiene. Asimismo, y como consecuencia de lo anterior, los actos de aplicacin no forman parte del ordenamiento jurdico. En ese sentido pues, los actos de aplicacin constituyen un medio de realizacin en la prctica del sistema normativo. Se configura, de esta manera, dos modalidades bsicas de actos de aplicacin del ordenamiento jurdico: la aplicacin voluntaria por los particulares mediante acuerdos, convenios y contractos (lo que conforma la creacin del Derecho en el caso concreto por voluntad de los particulares o Derecho Contractual), y la aplicacin por parte del Estado en ejercicio de la funcin judicial y de la funcin gubernamental y administrativa. Los actos de aplicacin de carcter estatal Los actos de aplicacin de carcter estatal son fundamentalmente las sentencias judiciales, los llamados actos de gobierno y los actos administrativos de efectos singulares. Y los realizados por los particulares: personas naturales y jurdicas, son los convenios y contratos en general, as como las manifestaciones de voluntad creadoras de derecho como es el caso de los documentos testamentarios. Una ltima palabra con relacin al Derecho contractual. El Derecho Contractual es expresin de la autonoma de la voluntad de los particulares (libertad-autonoma) y se concreta en la posibilidad que tenemos las personas naturales y jurdicas, con plena capacidad de obrar en el mundo de las relaciones jurdicas, para celebrar cualquier tipo de acuerdos o convenios siempre que el objeto se lcito o legtimo (conforme a Derecho), determinado y de posible realizacin fctica.

Lo lcito alude a las expresas prohibiciones legales que limitan la libertad contractual. En este mbito aplica el principio pro-libertad: los particulares, a diferencia de los funcionarios pblicos (principio de legalidad), podemos hacer todo lo que no est expresa y previamente prohibido por la ley. Segn el Cdigo civil el contrato es ley entre las partes, es decir, que sujeta y obliga a quienes lo suscriben con fuerza de ley. Por tanto, mediante los contratos los particulares crean una forma de Derecho aplicable nicamente a los cocontratantes. El Derecho contractual se ha venido a menos con la sancin de leyes que restringen la autonoma de las personas para celebrar convenios. Ejemplo de ello, son las leyes sobre costos y precios justos y de arrendamiento de inmuebles urbanos. Ambas han formalmente liquidado el mercado de bienes y servicios y el mercado del arrendamiento inmobiliario, respectivamente, al restringir en forma radical el funcionamiento de la ley de la oferta y la demanda. Los sujetos de las relaciones jurdicas reguladas por ambas leyes (vendedor-comprador; arrendatario-arrendador), no pueden libremente acordar el precio de los bienes y servicios, ya que ello compete al Estado por medio de las organizaciones administrativas previstas en las mismas (superintendencias). Las sentencias Son los actos judiciales que resuelven un juicio o proceso judicial declarando el Derecho en lo particular, es decir, cul de los sujetos de la controversia, conflicto, o litis: demandado o demandante, acusador o acusado, tiene la razn o derecho en el caso concreto. La sentencia es la culminacin del conjunto de actos de trmite que integran el procedimiento judicial del proceso de que se trate: penal, Civil, mercantil, constitucional, laboral, contencioso-administrativo, contencioso-tributario, etc. En todo proceso contencioso existen dos sujetos procesales que debaten sus respectivas pretensiones jurdicas (derechos e intereses legtimos).

El juez como rgano arbitral, imparcial e independiente de las partes, es el rgano rector del proceso y como tal le compete decidir la controversia conforme a lo alegado y probado en autos por los contendientes. Pero, la decisin tiene que fundamentarse en la interpretacin, y por tanto, aplicacin al caso de normas previas previstas en una o diversas leyes, salvo que ante la inexistencia de normas aplicables al caso (vacio normativo) deba auxiliarse con los principios generales del Derecho, y crear una norma para la situacin concreta. Las sentencias son, entonces, actos estatales de aplicacin del ordenamiento jurdico. Tradicionalmente se ha sostenido que la sentencia es un modo de creacin del Derecho para el caso especfico. Pero, en verdad, esa creacin en nuestro sistema jurdico es excepcional. Opera en las situaciones en las que el juez se halla ante la imposibilidad de aplicar una norma preestablecida, porque en el ordenamiento jurdico no exista una disposicin que prevea el supuesto de hecho abstracto y genrico que se corresponda con las circunstancias concretas de hecho sometidas a su juicio arbitral (vaci legal o normativo), o que tampoco pueda emplear la analoga para aplicar las consecuencias jurdicas de una norma cuyo supuesto de hecho sea anlogo o semejante con los hechos bajo su conocimiento. En tales casos, como el juez no debe denegar justicia bajo el pretexto del vaci legal (o de la inoperancia de la analoga), la propia ley (Cdigo Civil, Art. 4), lo autoriza para crear una norma aplicable al caso con fundamento en los denominados Principios generales del Derecho. Esa forma de Derecho jurisprudencial se restringe al caso, a las partes involucradas en el proceso judicial. Si embargo, puede convertirse en Derecho general por su aplicacin reiterada. Es lo que se conoce con el nombre de precedente judicial o la Doctrina jurisprudencial. Fuera de esas situaciones lmites, la funcin judicial se caracteriza por ser una funcin de interpretacin y aplicacin de normas preestablecidas. Claro est, al realizar la interpretacin y aplicacin, el

juez enriquece o empobrece (degrada) a la norma que le ha servido de parmetro en su funcin mediadora. El ordenamiento jurdico no queda inclume luego de su sucesiva y reiterada interpretacin y aplicacin judicial. De all que al lado del ordenamiento jurdico formal (esttico) exista un ordenamiento material (dinmico) constituido por los criterios de interpretacin del primero por parte de los jueces. El conocimiento del sistema jurdico exige de la lectura de ambos ordenamientos. La escuela del Derecho vivo postula que es ms importante conocer lo que los jueces piensan, analizando sus sentencias, que conocer el derecho formal, o el deber ser normativo establecido en el momento esttico del Derecho. Toda sentencia definitiva o resolutoria del procedimiento judicial correspondiente comprende tres partes: -La narrativa, o el resumen de la secuencia de los actos de trmite que integran ese procedimiento o iter procedimental (camino, cauce formal); si se quiere, los antecedentes de la decisin, la relacin de los hechos, de los alegatos y pruebas presentados por las partes y dems incidencias procesales; -La motiva, o motivacin de la decisin, las razones jurdicas que legitiman la decisin adoptada, vale decir, la operacin de interpretacin y aplicacin del Derecho (la ley) al caso, lo que implica la subsuncin de las circunstancias de hecho y de derecho probadas durante el desarrollo del iter procedimental en el supuesto de hecho de la norma o normas aplicables y as establecer la correspondiente consecuencia jurdica o decisin; -La decisoria, la decisin de la controversia conforme a Derecho. Por esa razn, es prctica judicial sentenciar por autoridad de la ley y en nombre de la Repblica. 3. Especial referencia a los actos de gobierno y los actos administrativos

A) La funcin gubernamental y los actos de gobierno La funcin gubernamental y administrativa es otra de las modalidades de aplicacin del ordenamiento jurdico por parte del Estado. Parte del Derecho Constitucional, del Derecho del Trabajo, la totalidad del Derecho Pblico Administrativo y Tributario, es objeto de interpretacin por parte de los funcionarios gubernamentales y administrativos (Presidente de la repblica, Ministros, altos funcionarios de organismos administrativos autnomos, como por ejemplo, el SENIAT, la Superintendencia de Bancos, la Comisin Nacional de Valores, CONATEL, de gobernadores de Estado, alcaldes, etc.). As, a manera de ejemplo, el Presidente de la Repblica aplica directamente la Constitucin cuando dicta actos de gobierno en ejercicio de sus poderes o atribuciones como Jefe del Estado y del Gobierno: -El nombramiento y remocin del Vicepresidente Ejecutivo y de los Ministros (Art. 236.3); -La direccin de las relaciones exteriores de la Repblica y la celebracin y ratificacin de los tratados y convenios o acuerdos internacionales (Art. 236.4); -La promocin de los oficiales de la Fuerza Armada Nacional a partir del grado de coronel o capitn de navo y nombrarlos para los cargos que les son privativos (Art. 236.6); -Declarar los estados de excepcin y decretar la restriccin de garantas en los casos previstos en la Constitucin (Art. 236.7) y otros. Se les llama actos de gobierno porque mediante ellos el Presidente de la Repblica ejerce la funcin de direccin del gobierno o Poder Ejecutivo. Son actos de ejecucin directa de la Constitucin, a diferencia de los actos administrativos de efectos particulares que se caracterizan por aplicar o ejecutar la ley.

Mientras los actos de gobierno realizan la funcin gubernamental y competen a los rganos gubernamentales (Presidente de la repblica y Consejo de Ministros), los actos administrativos realizan la funcin administrativa y competen a los jerarcas y otros funcionarios de las diferentes administraciones pblicas (ministros, gobernadores, alcaldes, etc.). Mientras los actos de gobierno no requieren de formacin mediante un procedimiento determinado, los administrativos obligatoriamente, so pena de ilegalidad, deben ser el resultado de un procedimiento previo (Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos). B) La funcin administrativa y los actos administrativos En nuestro sistema jurdico, al igual que en el resto de los sistemas de los pases latinoamericanos, y en Espaa y los pases influenciados por la cultura jurdica romanstica y germnica, determinados rganos de las administraciones pblicas, a igual que los jueces, son titulares de potestades para aplicar el Derecho en casos concretos. Se trata del Derecho Administrativo conformado por leyes y reglamentos que facultan a esos rganos a actuar en determinadas esferas de las relaciones entre el Estado-Administracin y los administrados o particulares. Los actos administrativos de efectos singulares son, entonces, actos de aplicacin del ordenamiento jurdico-administrativo; o si se quiere, actos mediante los cuales se aplican o ejecutan potestades jurdicas previas otorgadas por ley a determinados rganos de las administraciones pblicas (nacional, estadales, municipales): potestad expropiatoria, sancionadora, autorizatoria, disciplinaria, etc. Todo acto administrativo para que sea vlido: conforme a Derecho, y surta sus efectos, debe satisfacer un conjunto de requisitos esenciales, asociados a la validez del acto (tambin llamados materiales), y de requisitos no esenciales, pero articulados a la eficacia del acto o la produccin de sus efectos.

Requisitos de validez de los actos administrativos -Requisito subjetivo: La competencia (elemento subjetivo del acto o legalidad subjetiva). El principio de legalidad garantizado en la CN, piedra angular de la organizacin y funcionamiento del Estado de Derecho, postula que la Constitucin y la ley definen las atribuciones de los rganos que ejercen el Poder Pblico, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen (Art. 137). En lo que respecta a los rganos de la Administracin Pblica las atribuciones (competencias) de sus rganos estn definidas en la ley, no en la Constitucin, dado que esa organizacin no forma parte de los poderes pblicos fundamentales del Estado-Nacin (la Repblica) y de las entidades poltico-territoriales presuntamente descentralizadas (Estados y Municipios). Se trata de una organizacin dependiente de los poderes gubernamentales o ejecutivos correspondientes. A diferencia de los particulares que formalmente podemos hacer todo lo que no est expresamente prohibido por ley (principio pro-libertad, Art. 20 CN), los funcionarios que invisten la titularidad de los rganos de la Administracin Pblica slo pueden actuar en las esferas expresas de competencia que le ley les atribuye (a los rganos, no a las personas de los funcionarios). La finalidad de ese principio es doble:- Por una parte prevenir las actuaciones arbitrarias y abusivas, y as garantizar la seguridad jurdica en las relaciones Administracin-particulares; y por la otra, garantizar la organizacin y funcionamiento racional de las entidades administrativas (principio de divisin del trabajo). En ese sentido, pues, cualquier acto administrativo de efectos particulares que se dicte sin que el rgano que inviste el funcionario de que se trate haya sido habilitado (autorizado) de manera previa y expresa por ley (norma atributiva de competencia) es nulo de nulidad absoluta por incompetencia manifiesta (Art. 19 Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos: LOPA), no produce efectos vlidos.

La competencia puede ser entendida como una medida de un poder jurdico de actuacin conferida a un rgano (centro abstracto de imputacin de la competencia) en razn de la materia (tributaria, ambiental, laboral, educacional, electoral, etc.), la jerarqua dentro de la organizacin administrativa (ministro, vice-ministro, director general), y el territorio o jurisdiccin (nacional, estadual, municipal). El orden de las competencias es un sistema objetivo previsto en las diferentes leyes que establecen esas medidas de poderes jurdicos de actuacin. -Requisitos objetivos -La causa o motivo (Legalidad causal) Si la Administracin aplica o ejecuta la ley, en su ms amplio sentido, lo que debe entenderse como aplicacin de una situacin jurdica de carcter abstracto e impersonal prevista en una norma jurdicoadministrativa (ley, reglamento) a situaciones concretas y particularizadas, es impretermitible que exista una correspondencia entre los hechos concretos demostrados en el expediente administrativo y el supuesto de hecho abstracto e impersonal de la norma o normas que fundamentan el acto expedido por la Administracin. En pocas palabras, la norma de competencia conecta una determinada consecuencia jurdica a un tipo de hecho concreto y especfico, y no a cualquier otro. Por tanto, puesto que el acto administrativo es la expresin del ejercicio de una potestad administrativa, slo debe dictarse cuando ocurran de manera efectiva (objetiva) los hechos tipificados en el presupuesto de hecho de la norma atributiva de competencia. A ello se refiere la ley cuando establece la obligacin de motivar los actos administrativos de efectos particulares: hacer referencia a los hechos que al subsumirse en el presupuesto de hecho de la norma atributiva de competencia, habilitan a la Administracin para ejercer una potestad o poder jurdico de actuacin mediante la expedicin del acto administrativo concreto.

El acto que carece de causa o que tiene una causa falsa o aparente, cuando la Administracin no demuestra la correspondencia entre los hechos que constan en el expediente del caso y el supuesto de hecho de la norma atributiva de competencia, es nulo de nulidad absoluta por violacin de la legalidad causal. La arbitrariedad y el abuso o exceso de poder son manifestaciones de esa ilegalidad. -El objeto o contenido El objeto o contenido de la declaracin de voluntad de la Administracin mediante el acto que resuelve el procedimiento puede consistir en la creacin de una situacin favorable o desfavorable en la esfera jurdica del particular (favorable: una autorizacin; desfavorable: una multa). El objeto debe ser lcito, determinado y posible. La licitud se refiere a la conformidad a Derecho. No sera lcito autorizar a un particular para que, por ejemplo, ejecute un proyecto urbanstico en un rea declarada como parque nacional (uso prohibido). La determinacin del objeto tiene que ver con su identificacin, su precisin. Un acto con un objeto indeterminado, por ejemplo una multa que obvie el monto de la misma, es absolutamente ineficaz, de imposible ejecucin, y en consecuencia nulo. Que el objeto sea posible no es ms que la factibilidad de su realizacin. As una autorizacin para aprovechar un lote boscoso en un rea desrtica. El acto con un objeto de imposible ejecucin fsica es tambin ineficaz, y por ello nulo. -Requisito teleolgico (el fin o finalidad: legalidad teleolgica) Toda potestad administrativa (sancionadora, expropiatoria, tributaria, autorizatoria) como capacidad de obrar, de actuar, es creada por la norma para la realizacin de un fin institucional o fin pblico. En consecuencia, el funcionario que inviste el rgano al que se le ha atribuido una medida de potestad (competencia), debe legalmente

respetar y desarrollar el fin para el cual el ordenamiento jurdico le ha conferido a ese rgano esa competencia. De manera que ningn funcionario del Estado y de la Administracin Pblica puede legalmente apartarse, ignorar, desviar, violar, en el acto administrativo de efectos particulares, la finalidad prevista objetivamente en la norma atributiva de competencia como finalidad del ejercicio concreto de la misma. Si lo hace su acto es nulo por desviacin de poder. Ejemplo, decretar expropiaciones no para llevar a cabo obras o actividades de incuestionable utilidad pblica o inters social, sino como represalia o venganza hacia personas y empresas consideradas como enemigas del gobierno, o para destruir la libertad de empresa y la propiedad privada consideradas como enemigas del socialismo y la revolucin. -Requisitos formales -El procedimiento El principio de la legalidad procedimental implica, a su vez, dos postulados: Primero, ningn rgano de la Administracin, salvo en situaciones de emergencia o estados de necesidad administrativa puede legalmente dictar un acto administrativo de efectos favorables o desfavorables en la esfera jurdica del particular o administrado, sin el cumplimiento del procedimiento de ley. El acto debe ser la resolucin de un procedimiento (conjunto de actos de trmite) de formacin paulatina de dicho acto y en el cual el particular tiene el derecho de participar, intervenir, estar presente, ofreciendo alegatos y pruebas, promoviendo pruebas, accediendo al expediente del caso (garantas del debido proceso y del derecho a la defensa); Segundo, la Administracin no puede emplear cualquier procedimiento, sino el legalmente exigible para el caso (procedimiento autorizatorio, sancionador, expropiatorio).

La prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente exigible implica la nulidad del acto administrativo. Asimismo, la omisin de los trmites vinculados al ejercicio del derecho-garanta de la defensa conlleva, tambin, la nulidad del acto por indefensin: impedir el acceso al expediente, no sustanciar la promocin de pruebas, negar copias de documentos que constan en el expediente si no se trata de documentos calificados como confidenciales. -Formas de manifestacin del acto En lo atinente a la segunda exigencia formal, el acto administrativo como toda declaracin de voluntad de efectos jurdicos vlidos requiere de una forma externa de manifestacin o expresin para adquirir vida en el universo de las relaciones jurdicas intersubjetivas (Administracin-particulares). Esa vida, como ya he sealado, es transitoria: con la realizacin de su objeto o contenido el acto deja de existir para el mundo del Derecho y slo quedarn sus efectos materiales como el resultado de su ejecucin. La forma del acto administrativo es normalmente escrita plasmada en documento; sin embargo, hoy con el empleo del Internet, no pocos organismos administrativos utilizan ese medio electrnico para la realizacin de trmites de los administrados y la misma expedicin de actos administrativos. Tal es el caso, por ejemplo, de las notificaciones de multa del SENIAT. Ahora bien, sea que el acto se exprese en un documento escrito o en uno electrnico, debe satisfacer los requisitos siguientes (Art.18 LOPA): nombre del Ministerio u organismo al que pertenece el rgano que expide el acto; nombre del rgano autor del acto; lugar y fecha donde el acto es dictado; nombre de la persona u rgano al que va dirigido; expresin sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes; la decisin respectiva; nombre del funcionario o funcionarios que lo suscriben, con indicaciones de la titularidad con que acten, e indicacin expresa, en caso de actuar por delegacin, del nmero y fecha del acto de delegacin que confiri la competencia; y el sello de la oficina.

Segn ese Artculo de la LOPA el original del respectivo instrumento debe contener la firma autgrafa del o de los funcionarios que lo suscriban. Pero, en caso de actos cuya frecuencia lo justifique, se puede disponer mediante decreto, que la firma de los funcionarios sea estampada por medios mecnicos que ofrezcan garantas de seguridad. Por ltimo, la notificacin del acto (hoy se realiza por Internet) es un requisito cuya omisin compromete la eficacia del mismo (la produccin de sus efectos), ms no su validez. 4. Las instituciones estatales y no estatales de relevancia jurdica y sus operadores. En particular, el denominado sistema de justicia y sus operadores. Prcticamente todas las organizaciones y rganos del Estado tanto en el mbito nacional como en el estadal y municipal tienen relevancia para el Derecho. Bien que realicen la funcin normativa (poderes legislativos: Asamblea Nacional, Consejos Legislativos Nacionales, Concejos Municipales; Poderes Ejecutivos: Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros, gobernadores de Estado, alcaldes) o las funciones judicial, gubernamental y administrativa mediante las cuales se lleva a cabo la interpretacin y aplicacin del ordenamiento jurdico-positivo a las situaciones concretas de la realidad (Poder Judicial: Tribunal Supremo de Justicia y dems tribunales de la Repblica; poderes ejecutivos y administraciones pblicas activas, consultivas y contraloras). En particular, es de destacar los organismos y rganos que conforman el Sistema de Justicia o la administracin de la justicia. De acuerdo con el artculo 253 constitucional ya citado, ese sistema (ms bien un subsistema institucional del macro sistema jurdico) est integrado por: -El Tribunal Supremo de Justicia y los dems tribunales que determine la ley;

-El Ministerio Pblico (Fiscal General de la Repblica y dems fiscales y funcionarios de esa organizacin); -La Defensora Pblica (Defensor funcionarios de esa organizacin); del Pueblo y dems

-Los rganos de investigacin penal (u rganos de la polica de investigacin penal y criminalstica); - Los auxiliares y funcionarios de justicia (los operadores del sistema); -El sistema penitenciario (las penitenciaras, crceles y dems sitios de reclusin); -Los medios alternativos de justicia (en particular, el arbitraje); -Los ciudadanos que participan en la administracin de justicia conforme a la ley (en condicin de jurados, por ejemplo); -Los abogados autorizados para el ejercicio. Para un razonable funcionamiento del Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia (Art. 2 CN), es decir, el Estado que conforme con la Constitucin y las leyes tiene como finalidad esencial la defensa y desarrollo de la persona y el respeto de su dignidad (Art. 3 CN), es indispensable que los operadores de las organizaciones estatales crean y practiquen ese y los otros valores y principios que conforman el bloque axiolgico de ese modelo de Estado. Que la conducta generalizada y normal de los hombres y mujeres que invisten los rganos de los diferentes poderes pblicos se ajuste a esa axiologa. Sera utpico, por tanto, irrealizable, pensar que los funcionarios pblicos como operadores jurdicos acten todos y siempre de acuerdo con las normas, valores y principios constitucionales y legales. En cualquier sociedad nacional, an las de mayor cultura jurdica positiva, es usual la violacin de la Constitucin y las leyes por los

funcionarios a cargo de las diferentes funciones jurdicas del Estado, ya antes mencionadas. Sin embargo, las conductas violatorias del ordenamiento jurdico, en particular las delictivas, son, en esas sociedades, severamente sancionadas para disuadir al conjunto de operadores estatales de incurrir en la antijuridicidad. La eficaz y oportuna represin de las conductas antijurdicas complementa la existencia de una arraigada y extendida cultura que valora la tica jurdica o el cumplimiento voluntario, por libre conviccin y decisin, de las normas jurdicas. Qu decir de una sociedad nacional en la que la mayora de los operadores estatales desde los ms altos funcionarios del Estado, el Presidente de la Repblica, los ministros, los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, los diputados de la Asamblea Nacional, gobernadores y alcaldes, etc., mantienen una permanente y sistemtica conducta violatoria de los valores y principios de la Constitucin Nacional expresada en el discurso oficial y en los actos legislativos, judiciales, de gobierno y de administracin? Es obvio que nos estamos refiriendo a la Venezuela de nuestros das. Podran llenarse volmenes describiendo esa aberrante y perversa conducta de los actuales operadores estatales caracterizada por el abuso, la arbitrariedad y la desviacin de poder, los delitos contra la cosa pblica (enriquecimiento ilcito, peculado, concusin, trfico de influencias, la desviacin de los fondos pblicos, etc.), la extorsin y el chantaje, la violacin a los principios de legalidad y de separacin de poderes, la violacin continua y masiva de los derechos humanos, la instigacin al delito, el fomento del odio y la divisin entre las clases sociales, la grosera discriminacin y exclusin de los ciudadanos que de alguna manera manifiestan su inconformidad con el rgimen de gobierno, etc. Tales conductas no son objeto de investigacin y control represivo alguno, pues los operadores de los organismos estatales a los que compete esa funcin: Fiscal General de la Repblica, Defensor del Pueblo, Contralor General de la Repblica (el llamado Poder Moral),

magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, no slo avalan las prcticas aberrantes del poder con su cmplice tolerancia e inaccin, sino que ellos mismos incurren en las mismas. Valga como ejemplo del vergonzoso episodio escenificado por los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia el 15 de enero de 2006 con ocasin al inicio del ao judicial en la sede de dicho Tribunal. De toga y birrete, la mayora de los 30 magistrados del supremo tribunal se levant al unsono cuando entr en el recinto Hugo Chvez Fras y exclamaron Uh, Ah, Chvez no se va. Ante conducta como la mencionada, practicada reiteradamente en los actos judiciales formales (sentencias), pues es un hecho pblico y notorio que los tribunales de la Repblica, y en particular el TSJ, no fallan nunca contra las decisiones del Presidente de la Repblica y dems altos funcionarios del rgimen, aunque las mismas sean groseramente violatorias de la Constitucin y las leyes, generando escepticismo y desesperanza jurdica entre los ciudadanos y empresas que interponen los recursos y acciones correspondientes, no queda otra alternativa que sonrer con sorna al leer el artculo 256 constitucional. Con la finalidad de garantizar la imparcialidad y la independencia en el ejercicio de sus funciones, los magistrados o magistradas, jueces o juezas, fiscales o fiscalas del Ministerio Pblico y defensores pblicos o defensoras pblicas, desde la fecha de su nombramiento y hasta su egreso del cargo respectivo, no podrn, salvo el ejercicio del voto, llevar a cabo activismo partidista, gremial, sindical o de ndole semejante, ni realizar actividades privadas lucrativas incompatibles con su funcin, ni por s ni por interpuesta persona, ni ejercer ninguna otra funcin pblica a excepcin de actividades educativas. Tampoco la mayora de la poblacin, incluyendo a no pocos opositores del rgimen poltico y de gobierno, causa alarma e indignacin ese abismo entre Derecho (deber ser) y realidad estatal (el ser estatal). Esa generalizada indiferencia es prueba de una grave ausencia de sensibilidad jurdica, de tica jurdica, por tanto, de los valores y

creencias en que consiste la cultura jurdica positiva como soporte social del modelo de Estado de democrtico de Derecho. Pasamos, as, al ltimo tpico del sistema jurdico. 5. La cultura jurdica de la sociedad o el conjunto de valores y creencias prevalecientes respecto del Derecho y su funcin, en particular la cultura de los operadores jurdicos. No es en el plano del discurso racional de las declaraciones de principios, de la Exposicin de Motivos y el Prembulo de la Constitucin formal, del texto de la Constitucin y las leyes, donde hay que indagar el verdadero talante jurdico de un pueblo: su sensibilidad jurdica; el valor que le asigna al Derecho como instrumento de realizacin de la convivencia pacfica, de la justicia, el bien comn, de la axiologa de los derechos humanos; el apego o desapego a las leyes; en fin, la tica jurdica de la mayora del cuerpo social (el culto a la juridicidad o a la antijuridicidad). Es necesario sumergirse en las turbias aguas de la sicologa de las masas para comprender el desfase entre el deber ser tico, filosfico, poltico, institucional y jurdico, y el ser social real. La fragilidad el Estado democrtico de Derecho en Venezuela, el desprecio y violacin a los principios, valores y normas del ordenamiento jurdico por parte tanto de gobernantes como de gobernados, tiene su origen en la tradicin autoritaria que impera en las prcticas polticas y sociales. En el culto al poder o podero primitivo sin lmites ticos, jurdicos e institucionales. El Derecho como mero artificio del poder, como instrumento de la voluntad del poderoso o poderosos de turno. En Venezuela vivimos entre el abuso de poder, la arbitrariedad de los gobernantes, y el abuso de derecho, la anarqua de los ciudadanos. El aqu mando yo, y se hace lo que yo diga y el hago lo que me da la gana son los pensamientos rectores de las conductas polticas y sociales.

Cmo extraarse del culto al lder que no respeta normas, procedimientos, ni conductas institucionales, que pregona y hace lo que le da la gana? Cmo puede garantizarse la gobernabilidad en un pas de gente atrabiliada y arbitraria? No creo exagerado decir que nuestro pueblo, ms que amor a la libertad y la autodeterminacin personal dentro de los lmites de la Constitucin y la ley, tiene el morbo de la anarqua o libertinaje, y de la arbitrariedad, es decir, del abuso de la libertad y de la autoridad. Ambos extremos se tocan. El ciudadano de a pie, como suele llamarse al individuo comn y corriente, con las excepciones que confirman la regla, carece de conciencia cvica, de tica ciudadana, pues salvo el culto a la democracia electoral, al voto, su conducta pblica es expresiva del desprecio a las leyes y a las elementales normas sociales de convivencia. Poco le importan los derechos del otro y el orden pblico y social. El comportamiento abusivo y anrquico hace de la polis, la ciudad, un espacio ingobernable. El caos urbano de Caracas, por ejemplo, observable en la violacin sistemtica a las normas que regulan el trnsito y la circulacin de vehculos y personas, en la ocupacin de espacios pblicos, calzadas y plazas, para el ejercicio del comercio ilegal (buhonera), en las construcciones ilegales violatorias de los planes y normas de zonificacin y ordenamiento urbanstico, en el depsito de basuras y desechos en lugares prohibidos, en la agresin y apropiacin, robo, hurto, de bienes afectados a servicios pblicos (telfonos pblicos, rejas de alcantarillas, etc.), e incluso de estatuas y obras artsticas (la descabezada estatua de Coln). Ese mismo ciudadano anrquico, lleva en s, potencialmente, a un gobernante arbitrario. En el pas se confirma el adagio dadle poder a un hombre y veris quin es.

Desde el menos significativo de los cargos pblicos, un portero de Ministerio, por ejemplo, hasta el Presidente de la Repblica, saberse poseedor de una cuota de poder trastorna al venezolano medio, entonces buscar la manera de aprovecharse de esa posicin para hacerle sentir a los dems lo que significa el poder, quin tiene el sartn por el mango-la dictadura del pequeo y del gran funcionario-, beneficiarse de prebendas y privilegios (vehculos, chferes, aviones, gastos de representacin), enriquecerse y enriquecer ilcitamente a familiares y amigos, traficar con las influencias, dar empleo a las personas de su entorno intimo (nepotismo, amiguismo, compadrazgo), destruir a enemigos, etc. Alberto Rial, en su ensayo La variable Independiente atribuye a la cultura machista, esos rasgos de arbitrariedad y prepotencia que caracterizan al venezolano medio: La cultura machista fomenta las soluciones drsticas y fuertes, cultiva los valores picos y las cruzadas libertadoras...el machismo no tiene paciencia ni tolerancia para la negociacin o la persuasin, y considera dbiles a quienes resuelven los conflictos de manera pacfica. Todo, segn su cdigo, se arregla con golpes, humos y explosiones...los rivales polticos se agreden y se acusan de no comportarse como hombres...La relacin del macho con sus pares y con el resto de la sociedad estimula la violencia, la temeridad y la espectacularidad. La competencia no se fomenta en trminos constructivos y enriquecedores, segn los cuales cada quien pone lo mejor de s mismo y gana el ms hbil o talentoso y el otro lo reconoce, sino que se busca la derrota definitiva de uno y la supremaca absoluta del otro...En Venezuela, el pendejo es el opuesto al macho, y el pendejo es prudente, introvertido, previsivo, modesto, silencioso, constante, responsable, crdulo o todo junto...La conducta contraria a la del pendejo es tpicamente machista: arrolladora, extrovertida, violenta, apasionada, sexista, irresponsable y temeraria. El macho viola las reglas y las leyes porque a l nadie le dice lo que hay que hacer... La arbitrariedad y la prepotencia van unidas al machismo, desde el funcionario pblico que maltrata al ciudadano y abusa de su poder en una situacin especfica, hasta el Presidente que nombra a su amante secretaria privada y le entrega ms poder que a todos sus ministros juntos. El gerente

arbitrario o el dueo de empresa despide a un empleado porque no lo salud como es debido y el jefe se aprovecha de la situacin vulnerable de la secretaria. La complicidad de la sociedad venezolana se pone de manifiesto en las relaciones entre los sexos. El hombre es machista porque la mujer le premia esa conducta con la tolerancia, resignacin o admiracin por los tipos fuertes y duros9. Por su parte, el Psiclogo Social Axel Capriles atribuye esa conducta a un rasgo de la personalidad modal venezolana caracterizada por el rechazo a la norma y el gusto por lo ilegal. Un cientfico social cauto diseara escalas de actitudes y contrastara muestras representativas de la poblacin antes de hablar de rasgos de carcter social, pero el virtuosismo estadstico podra enturbiar los tonos cualitativos y las manifestaciones intangibles de nuestro lenguaje y nuestro comportamiento ordinarios. No es desacertado afirmar que nuestra alma Caribe alimenta un orgullo particular por la excepcin a la regla, por tener rutas de acceso privadas que nos permiten obtener lo que deseamos sin tener que hacer lo que todos hacen para llegar a la misma meta. Entre los requisitos de la formalidad y los atajos de la informalidad no slo nos atraen el ahorro del tiempo y la disminucin de trmites, sino que nos conmueve el sentido de importancia personal que nos da tener una va particular, un atajo excepcional, que nos permite obviar los requisitos de la ley. Herederos del anarquismo espaol ms indmito, nos ennoblece contravenir las leyes. No se trata, slo, del dominio de un tipo de estructura valorativa sobre otra, del particularismo sobre el universalismo como regla para sopesar y evaluar el curso de nuestras acciones. No es, solamente, que un tipo de cultura haya propiciado un culto a lo individual en lugar de una organizacin social con base en principios y normas universales. Se trata de una emocin mucho ms ntima, de un tono afectivo, de un rechazo visceral a la ley como guin para moldear la existencia10. En mi libro Seguridad, Estado, Sociedad y Derecho, me refiero al tema como sigue:
Rial, Alberto (1997). La Variable Independiente. Galac, Caracas, pp. 80, 81 y 83. Capriles M, Axel (2005). El Gusto por lo Ilegal. En Gobernanza Laberinto de la Democracia. Informe del Captulo Venezolano del Club de Roma, p 220.
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Una sociedad puede percibir el Derecho como expresi n de los profundos anhelos, valores, intereses, necesidades y sentimiento generalizado del orden jurdico deseable compartido por los ciudadanos , familias, comunidades y organizaciones dismiles que conforman la sociedad civil, el Derecho como resultado de la confrontacin de los diferentes intereses y expectativas de justicia y los acuerdos sociales bsicos, en un proceso normativo permanente, dialctico, participativo, para convertir en norma por la va legislativa, jurisprudencial o consuetudinaria esa voluntad social plural, que exige de los legisladores y jueces una conexin permanente con esa fuente (la sociedad) material y dinmica del ordenamiento jurdico; o por el contrario, el Derecho puede percibirse como la pura expresin de la voluntad poltica del poder estatal, del hombre providencial , el partido poltico, los grupos poderosos de presin que controlen las decisiones de un Estado alejado de la sociedad civil. El Derecho como instrumento al servicio de los dueos del poder, fabricado como si se tratase de una obra artificiosa en instancias cerradas donde no se escucha la voz del colectivo. El concepto del Derecho estatal, escrito y oficial como la nica fuente vlida del ordenamiento jurdico, el rechazo a las manifestaciones jurdicas no oficiales, a las prcticas y costumbres reveladoras del sentido de la justicia natural y la equidad en las relaciones humanas. El Derecho fabricado por el Estado, por la voluntad circunstancial de un iluminado, y reformado tambin cuantas veces ese quere r arbitrario lo decida (Quod principi placuit legis habet vigorem, lo que gusta al prncipe tiene vigor de ley). El Derecho instrumento del poder, impuesto a la sociedad desde el Estado con la absurda pretensin de cambiar la sociedad, o el mito del poder revolucionario de la ley. Cultura que ignora la compleja articulacin del Derecho con los factores que dinamizan la conducta social de los hombres, la economa, la historia, las tradiciones, las costumbres, la tica; que desestima el impacto de las leyes en la sociedad, el costo de su aplicacin, los efectos adversos sobre situaciones jurdicas previamente adquiridas11 En este tema, en otro de mis libros, Qu es el Derecho? , hago alusin a esa sui gneris cultura jurdica: En este punto me atrevo a afirmar (que me demuestren lo contrario) que en Venezuela el Estado de Derecho existe bsicamente en el papel, no en la realidad poltica. Somos una sociedad ajurdica, Derecho y realidad marchan
11

Meier, Henrique (2003). Seguridad, Estado, Sociedad y Derecho. Homero. Caracas. P 300

por caminos separados, opuestos (la tradicional separacin entre el pas legal y el pas real). Como el Derecho tiene muy poca vigencia, se juega de la manera ms irresponsable a su reforma. Ingenuidad y cinismo se entremezclan en nuestra sui gneris percepcin del valor y la funcin del Derecho en los procesos sociales. El mito de la ley y su poder revolucionario atraviesa toda nuestra historia poltica, lo que explica la proliferacin de leyes y las constantes reformas legales (el reformismo legal). Y as hoy estrenamos una nueva Constitucin (la nmero veintitrs, veinticinco, o veintiocho, no hay acuerdo sobre este punto, desde que se formaliz la llamada Primera Repblica, en 1811). Se cree y se hace creer que la ley, comenzando por la Constitucin o supra -ley, es capaz por s sola- tal es su poder mgico, telrico, misterioso- de transformar la realidad social12.

12

Meier, Henrique (2001). Qu es el Derecho? Panapo. Caracas, p 53