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LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

Martn Calleja

I. Introduccin Las fuentes del derecho constituyen un aspecto de su estudio que ocupa un lugar primario y determinante, en razn de que refieren a los medios a travs de los cuales el derecho se expresa. Superados que fueron los postulados expuestos por la escuela francesa de la exgesis que se resuman en la aceptacin de la ley como nica fuente del derecho (y que encontr en Bonnecase a su mximo exponente en el siglo XIX), a partir del siglo pasado la cuestin tom un giro inesperado al conocerse la opinin del jurista francs Gny 1 a quien se le atribuye ser el primero en aportar a la ciencia del derecho una respuesta satisfactoria a la llamada teora de las fuentes del derecho2.Gny distingui entre fuentes formales y fuentes cientficas, las cuales recibieron luego la denominacin de materiales. Las primeras se caracterizan por provenir de agentes externos al intrprete y son hechos sociales imperativos con suficiente entidad para dirigir su juicio. Son tales la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina3. Por otra parte, las fuentes cientficas o materiales, como contrapartida de las
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GENY, F., 1925, Mtodo de interpretacin y fuentes del derecho privado positivo , Madrid: Hijos de Reus, N 91, p. 228. 2 LLAMBIAS, Jorge Joaqun, 1975, 6 ed., Tratado de derecho civil, Buenos Aires: Perrot, T.1, N 44, p. 50. 3 Para Gny la jurisprudencia y la doctrina, como fuentes formales, deban ser clasificadas segn su antigedad. As, a la vieja doctrina y jurisprudencia las denomin tradicin y a la moderna autoridad.

formales, resultan de la libre actividad cientfica de los jueces, los cuales, una vez agotadas las fuentes formales, debe encontrar la regla adecuada al caso trado a su conocimiento. Si bien se ha mantenido la divisin de las fuentes del derecho en formales y materiales, actualmente se consideran fuentes formales a la ley y a la costumbre; y materiales a la jurisprudencia y a la doctrina. Llambas, adems de incluir dentro de las fuentes formales a la norma que surge de un tribunal de casacin o de un plenario, sintetiza magistralmente la cuestin al concluir: mientras las fuentes formales arguyen por su autoridad, las fuentes materiales gravitan por la persuasin que de ellas emanan4.II. La costumbre 1) Importancia: Conforme ha sido sealado precedentemente, la costumbre es considerada una de las fuentes formales del derecho. En tal carcter, ha jugado un papel trascendente en el desarrollo y evolucin del derecho. Hacemos esta afirmacin convencidos de que la costumbre no slo ha sido el primer modo de expresin del derecho, sino que lo fue en exclusividad. Por lo tanto, y en su condicin de fuente primara, la costumbre es la manifestacin espontnea del sentimiento jurdico popular5.
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LLAMBAS, J. J., ob. cit, T. 1, N 45, p. 51. FONTANARROSA, Rodolfo O., 1976, Derecho Comercial Argentino, Buenos Aires: De Zavala, T. 1, N 25, p. 55. Este autor, luego de un minucioso anlisis del tema en esta obra, concluye en que en nuestro sistema de derecho privado, ha quedado excluida la costumbre stricto sensu como fuente formal del derecho. Segn el art. 17 del cdigo civil, el uso, la costumbre o la prctica no pueden crear derechos sino cuando las leyes refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente. En otros trminos, la costumbre no tiene fuerza de ley sino cuando la ley se la confiere; y entonces el carcter vinculatorio del uso no proviene de su propia fuerza psicolgica interna sino del mandato de la ley.( v. p. 57).

El carcter espontneo que tipifica a la costumbre como expresin del derecho, se contrapone a la forma reflexiva y consciente que distingue a la ley 6. As, se advierte que la costumbre nace y acta a la par de la ley. El derecho consuetudinario result, en gran medida, sustituido por el derecho escrito, principalmente a partir de la codificacin; no obstante lo cual, ha conservado su valor como fuente formal del derecho ya sea de rango superlativo como en el derecho mercantil (donde van surgiendo nuevas situaciones y negocios jurdicos que imponen nuevos comportamientos humanos que, en algn momento, sern receptados por la legislacin positiva); ya sea como de reconocimiento ms mezquino en el campo del derecho civil. Lgicamente, cuando ante la ausencia de regulacin escrita sobre alguna determinada actividad, los interesados se manifiesten constantemente respecto de ella, mediante una conducta regular y uniforme, estaremos en presencia de la costumbre. La Codificacin, como proceso jusfilosfico y poltico surgido al final del siglo XVIII, se apoya en la necesidad de implantar un monismo legislativo que uniformara el derecho. En esta idea, la ley es entronizada como nica y exclusiva fuente de derecho; razn por la cual la costumbre resulta expulsada. Tal producto es el fruto del triunfo del racionalismo, juntamente con el de la laicisacin de las ideas jurdicas, el individualismo liberal, la duda cartesiana, el protestantismo religioso y el cientificismo 7.
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LLAMBIAS, J. J., ob. cit., T.1, N 64, p. 68. HERNNDEZ GIL, A., CIENFUEGOS, A. y ZULETA PUCEIRO, E., 1976, El tratamiento de la costumbre en la codificacin civil hispanoamericana , Madrid, p.16, citado por MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones ... (3 parte), cit. p.896.

Pero el otro proceso paralelo surgido como reaccin lgica, que llamamos de descodificacin, apoyado en el rango superlativo que se le reconoce a los principios generales del derecho, ha mantenido viva a la costumbre como generadora o derogadora de expresiones jurdicas8. En efecto, es el derecho comercial donde la costumbre alcanza un desarrollo indiscutible como fuente del derecho y en donde tiene y mantiene un mbito de aplicacin mayor que en el derecho civil, dado que muchas de las instituciones y relaciones reguladas por el primero reconocen el origen consuetudinario de sus normas en los usos y prcticas difundidas y desarrolladas por y entre comerciantes. Por ello creemos- asiste razn a quienes sostienen que la costumbre cumple una funcin menos restringida en el mbito del derecho comercial que en el civil; pues, en el primero, los usos mercantiles constituyen uno de sus elementos fundamentales.9 El Cdigo de Comercio, en los artculos II y V de su Ttulo Preliminar y en los artculos 217 y 218, inc. 6, alude expresamente a la costumbre al regular criterios de interpretacin. De esta manera, se le reconoce a la costumbre mercantil un significativo valor interpretativo. Las partes podrn en forma convencional y expresa dejarla sin efecto, pero en supuestos de oscuridad o silencio, esas convenciones sern integradas o interpretadas de conformidad con la costumbre10. Consecuentemente, cuando sea necesario interpretar los trminos y clusulas de un contrato,
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Santo Toms de Aquino ya haba advertido que la ley humana puede manifestarse por actos repetidos (facto) o por formulas expresas (verbo). Suma Teolgica, 1956, Madrid: B.A.C., T. IV, I-2, q. 97, art. 3, p. 192. 9 VIDELA ESCALADA, Federico N., 1969, Derecho Aeronutico, Buenos Aures:De Zavala, T. I, p. 233. 10 FERNNDEZ, Raymundo L., 1951 (2 reimpresin), Cdigo de Comercio de la Repblica Argentina Comentado Tratado de Derecho Comercial en Forma Exegtica , Buenos Aires: Amorrortu e Hijos, T.1 Vol. 1, p. 29.

debern entenderse en le sentido que les da el uso y prctica generalmente observados en el comercio en casos de igual naturaleza y, especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato. Todo ello, aunque el obligado pretenda que ha entendido los trminos contractuales de otro modo. Sin embargo, todava alguna jurisprudencia ha sostenido que la costumbre no es fuente de derecho comercial, asignndole validez nicamente a los fines interpretativos11. Con todo, podemos afirmar que en la convivencia dialctica entre la ley escrita y la costumbre, en sus calidades de fuentes formales del derecho -como bien seala Mosset Iturraspe12- se manifiesta tanto con esquemas de ruptura (ya sea porque las leyes no llegan a consuetudinarizarse al ser resistidas por sus destinatarios o porque las costumbres no son receptadas por los legisladores o porque determinadas leyes caen en desuetudo), como de fusin (circunstancia que se tipifica, principalmente, cuando la ley recepta a la costumbre o la legaliza). 2) Concepto y elementos: La costumbre consiste en la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la conviccin de que responde a una necesidad jurdica13. Del concepto vertido se desprenden los dos elementos que constituyen la fuente del derecho objeto de anlisis: el elemento objetivo y el elemento subjetivo.

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CNCom., Sala B, 1981/04/30, L.L. 1981-C, 269. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones sobre la costumbre como fuente del Derecho , 1980, El Derecho, t. 85, pp. 871:876. 13 R. de RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil , trad. Espaola, T. I, prr. 13, p. 80, citado por LLAMBIAS, J. J., ob. cit., T. 1, N 65, p. 68.

El elemento objetivo est conformado por las caractersticas de la conducta que reclama ser reconocida como costumbre. En efecto, esta conducta debe ser uniforme, frecuente, constante, general y duradera. En cuanto a la uniformidad, se entiende por tal al comportamiento unvoco y homogneo del cuerpo social pertinente. Cuando aludimos a la necesidad de que los actos sean frecuentes, se pretende verificar que sean repetidos en un nmero significativo por los componentes del grupo. Adems, la repeticin de actos uniformes debe ser constante; esto es, no interrumpida por otros actos que pongan en tela de juicio la categora de costumbre que se esgrime. La generalidad de la conducta remite a que sta sea experimentada por toda la comunidad involucrada en ella. La necesidad de que la conducta sea duradera o que se extienda en el tiempo es lo que permite comprobar todos los dems aspectos que se vinculan con este elemento objetivo. El elemento subjetivo, lo conforma el aspecto psicolgico-colectivo por el cual el cuerpo social se comporta objetivamente de una determinada manera, con la conviccin de que tal conducta da una respuesta adecuada a una necesidad jurdica ( opinio juris et necessitatis). Ello implica que cada miembro de la comunidad considere que de no respetar la prctica difundida de la manera expuesta, se expone a una sancin. En el desarrollo expuesto queda en evidencia que la norma consuetudinaria surge sin intervencin del poder estatal.14 3) La costumbre y los usos : Se ha considerado que existe una diferencia terica entre usos y costumbre,
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GONZALEZ LEBRERO, R. A., 2000 (4 Ed.), Manual de Derecho de la Navegacin , Buenos Aires: Depalma, p. 20.

atribuyndole a los primeros la posibilidad de engendrar a la segunda. Lo cierto es que la legislacin, tanto civil como comercial, les concede idntico tratamiento entendiendo que expresan un mismo concepto o idea. Reservada entonces la cuestin al aspecto meramente acadmico, podemos decir con Fontanarrosa que los usos son prcticas observadas por motivos de conveniencia, de orden tcnico o profesional, con una uniformidad, frecuencia, generalidad y constancia suficientes como para poder afirmar la existencia de una regla social de comportamiento en un sentido determinado dentro del curso normal de los negocios; pero falta a estos usos la fuerza interna derivada de la conviccin de quienes lo practican, de estar cumpliendo verdaderas reglas jurdicas.15 En la inteligencia del concepto transcripto, el uso, a diferencia de la costumbre, slo consta del elemento objetivo del sta. Coincidentemente con la opinin de este autor no existen usos imperativos. En suma, lo que distingue a la costumbre de los usos es la carencia que stos tienen de la fuerza coactiva (elemento subjetivo) que caracteriza a la costumbre; razn por la cual, el cumplimiento de los usos est ms ligado a la conveniencia de los sujetos que los practican o a la norma positiva que a ellos se refiera, que a su propia fuerza interna. 16 III. Distintas especies de costumbres La doctrina en forma pacfica admite la clasificacin tripartita de la costumbre, segn sea: a) conforme a la ley; b) reguladora de una materia no legislada; o c)

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FONTANARROSA, Rodolfo A., ob. cit., T.1, N 26, p. 56. FONTANARROSA, Rodolfo A., ob. cit., T.1, N 26, p. 54.

contrarias a la ley17. Explicaremos brevemente cada una de estas especies de costumbres. 1) Costumbre secundum legem: Es la costumbre que encuentra su propia vigencia en una norma positiva. El artculo 17 del Cdigo Civil, modificado por la ley 17.711, establece que Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos.... Consecuentemente su carcter vinculatorio no es el efecto derivado de su propia fuerza psicolgica (elemento subjetivo), sino que proviene de la ley.18 En tales consideraciones, la ley convoca a la costumbre para darle solucin al caso, en una actitud delegante19. En la obra de Vlez esta es la nica costumbre aceptable, lo cual permite concluir que la fuente de su vigencia es la ley misma y, por consecuencia fatal, su aceptacin como fuente del derecho est prohibido 20. La ley 17.711, como se ver seguidamente, realiza una apertura hacia el reconocimiento de la costumbre como expresin del derecho. 2) Costumbre praeter legem : Es la costumbre que se constituye en el derecho aplicable en
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MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones sobre la costumbre como fuente del Derecho (3 parte), 1980, El Derecho,T. 86, pp. 895-898. 18 Son ejemplos de estas costumbre secundum legem las previsiones contenidas en el Cdigo Civil en los arts. 950 (refiere a los usos del lugar para la observacin de las formas en los actos jurdicos); 1180 (remite a los usos del lugar para juzgar las formas de los contratos entre presentes); 1336 (que establece la presuncin del carcter de condicin suspensiva de la realizacin del ensayo o prueba de la venta as pactada, sobre las cosas que es costumbre gustar o probar); 1424 (recurre a los plazos que determinen los usos del pas para efectivizar el precio de la cosa comprada); 1427 (respecto del plazo usual para recibir el comprador la cosa adquirida); 3470 (por el cual, en el derecho real de servidumbre el propietario de la heredad dominante puede ejercer su derecho en toda la extensin que soporten, segn el uso local, las servidumbres de igual gnero de las que se encuentra establecida a beneficio de su heredad); etc. 19 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones ... (3 parte), cit. p.897. 20 En la nota al art. 167, Vlez deja entrever que su pensamiento personal no rechaza a la costumbre como fuente del derecho. De otra manera no se explicara su afirmacin en el sentido de que la misin de las leyes no es otra que acrecentar el poder de las costumbres u no enervarlas o corremperlas. Es por eso que pensamos en que el codificador ha seguido la lnea filosfica que inspir la codificacin, an en contra de sus ntimas convicciones.

situaciones no previstas por norma escrita alguna. Se presenta en situaciones de lagunas legislativas; razn por la cual es considerada como fuente originaria del derecho. En contra del reconocimiento de la costumbre praeter legem, se ha argumentado que su admisin como fuente del derecho colisionara con la rgida norma contenida en el art. 19 de la Constitucin Nacional que sienta el principio en virtud del cual nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda 21. Sin embargo, mediante el rgimen constitucional se implanta el Estado de derecho; y el derecho as entendido excede a ley escrita e incluye, por lgica consecuencia, a las normas consuetudinarias 22. Tambin se ha argumentado que la admisin de esta especie de costumbre contrara el principio constitucional contenido en el art. 22 de la Carta Magna, en virtud del cual el pueblo no delibera no gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por la Constitucin . Por aplicacin literal de este precepto, el pueblo carece de toda facultad de generar expresiones jurgenas, lo cual vuelve a negar el carcter de fuente del derecho de la costumbre. Creemos, junto con Mosset Iturraspe, que la regulacin espontnea de conductas intersubjetivas no implica deliberar ni gobernar23. La reforma introducida por la ley 17711 al art. 17 del Cdigo Civil, ha recepcionado esta especie de costumbre al establecer que los usos y costumbres

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CFed, Crdoba, Sala B, 1997/10/28, LLC, 1998-261. Ha sido obra de la jurisprudencia la aceptacin de la costumbre praeter legem, particularmente en el caso del nombre de las personas y de la mujer casada, con anterioridad a la ley especial luego sancionada (Conf. Cm. Viv. 1, L.L., T. 11, p. 310). 23 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones ... (3 parte), cit. p.898.

pueden crear derechos .. en situaciones no regladas por la ley24. 3) Costumbre contra legem: Es la costumbre que entra en oposicin con alguna disposicin legal. Esta especie ha dividido a la doctrina, la cual, mayoritariamente niegan su vigencia. 25 De alguna manera, admitir el desuso derogatorio de la ley (desuetudo) es admitir la colisin entre ley y costumbre. Por eso no han perdido actualidad los fundamentos dados a favor de su vigencia y que se apoyan en la conviccin de que la ley no es la nica fuente del derecho y que suele llegar tarde26. Contra la admisin de la costumbre contra legem, se ha sostenido que considerar que los componentes de un Estado se encuentren facultados para derogar normas dictadas por el poder pblico, mediante una conducta constante, uniforme, frecuente, general, ininterrumpida y duradera, en la conviccin de que obedece a una necesidad jurdica, importa trastornar todo el ordenamiento jurdico estructurado por la Constitucin Nacional e introducir el caos y la inseguridad jurdica. Quienes esto aseveran no encuentran explicable -desde una teora general del derecho congruente- cmo la reiteracin de una serie de actos ilcitos pueden convertirse mediante una mgica trasmutacin, en actos lcitos 27.
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El texto originario del art. 17 del Cdigo deca: Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes. El uso, la costumbre o prctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieran a ellos. 25 LLAMBIAS (ob. cit. T.I, p. 74), menciona entre los que la niegan a Aubry y Rau; Demolombe, Laurent, Huc, Hauriou y Baudry-Lacantinerie; y entre los que la admiten a Boistel, Beudant, Josserand y Bonnecase. Este autor tambin destaca que la jurisprudencia nacional slo la ha admitido en materia de remates (Conf. Cm Civ. 1, J.A., T. 53, p.326). 26 DE PAGE, Henry, 1923, Trait lmentaire de droit civil belge, TI, p. 17. 27 BREBBIA, Roberto H., 1980, La costumbre contra legem y praeter legem y el el art. 17 del Cdigo Civil, El Derecho,T. 87, pp. 927-929. En este trabajo, el autor cita a Sebastin SOLER, en cuanto a su afirmacin de que lo que debe ser no queda derogado por lo que es cuando es contrario; lo contrario al deber es la transgresin y no la derogacin de la ley. (Estructuras objetivas y figuras jurdicas, Revista de Derecho Comparado de Buenos Aires ,

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IV. Valor probatorio de la costumbre 1) Costumbre secundum legem: Es la costumbre que encuentra su propia vigencia en una norma positiva. El artculo 17 del Cdigo Civil, modificado por la ley 17.711, establece que Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos.... Consecuentemente su carcter vinculatorio no es el efecto derivado de su propia fuerza psicolgica (elemento subjetivo), sino que proviene de la ley

Buenos Aires, p. 940).

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