Módulo (1) Neoconstitucionalismo, pós-positivismo e direitos

fundamentais: uma abordagem de estudo do Direito a partir da

filtragem constitucional.

Daniel Caceres

1.1 INTRODUÇÃO.

1.1.1 Questionamentos iniciais.

 O que significa dizer que o STF caminha no sentido de ser uma

verdadeira Corte Constitucional a partir da criação do instituto da
repercussão geral? O que é uma Corte Constitucional? O STF é uma
Corte Constitucional?
 Qual a diferença entre princípios e regras? Princípios são normas?
 O que é colisão de princípios constitucionais? Como se soluciona uma
colisão de princípios constitucionais?
 Os direitos fundamentais podem ser reclamados quando violados nas
relações entre particulares?
 O que é neoconstitucionalismo? O que é pós-positivismo?
 O que significa Jurisdição Constitucional? Qual sua amplitude e quais as
suas limitações?
 O que é sistema autopoiético? Por que se diz que ele é uma
consequência da Modernidade? O que é Modernidade? E pós-
modernidade? Se o Direito é um sistema autopoiético isso é positivo ou
negativo para a sociedade?

1.1.2 Entre a formação acadêmica e formação profissional.

Lições de Gomes Canotilho (2003, p. 17):

 Orientação profissional: “procura fornecer um saber colocado
directamente ao serviço do jurista prático e das suas necessidades.”
 Orientação acadêmica: “sem perder a dimensão praxeológica (inerente
ao direito), visa proporcionar um discurso com um nível teorético-
 científico (no plano dos conceitos, da construção, da argumentação) que
compense a ‘cegueira’ do mero utilitarismo e evite a
unidimensionalização pragmaticista do saber jurídico.”

“A dogmática constitucional procura auxiliar o jurista constitucional,

fornecendo-lhe esquemas de trabalho, regras técnicas, modos de
argumentação e de raciocínio indispensáveis à ‘solução’ ou ‘decisão’, justa e
fundamentada, dos ‘casos’ ou ‘problemas’ jurídico-constitucionais.”
(CANOTILHO, 2003, p. 18)

“A teoria visa proporcionar uma reflexão sobre o modo e a forma como o direito
constitucional e a ciência do direito constitucional compreendem o seu objecto
de estudo e cumprem as respectivas tarefas nos planos pedagógico e
científico.” (CANOTILHO, 2003, p. 18)

1.2 NEOCONSTITUCIONALISMO

Ainda em Gomes Canotilho (2003, p.51): “Constitucionalismo é a teoria (ou

ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia
dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma
comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representará uma
técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos.”

Modelos propostos para o constitucionalismo:

1. historicista (preponderantemente britânico);
2. individualista (oriundo do pensamento revolucionário, como no
constitucionalismo francês); e
3. estadualista (modelo associado ao “We the People”, baseado em idéia
democrática, que surgiu na história estadunidense).

Neoconstitucionalismo:
 marcos históricos: constitucionalismo do pós-guerra, especialmente na
Alemanha e na Itália (no Brasil é a Constituição de 88);
  marcos filosóficos: o marco filosófico do novo direito constitucional é o
pós-positivismo (aproximação entre o Direito e a Ética);
 marcos teóricos: (a) o reconhecimento de força normativa à
Constituição; (b) a expansão da jurisdição constitucional; (c) o
desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional
(os elementos tradicionais da interpretação jurídica são insuficientes na
interpretação constitucional, surgindo, então, novas categorias de
interpretação constitucional).

Lassale versus Hesse (1991): Constituição Real e Constituição Jurídica.

Proposta de Hesse: condicionamento recíproca entre Constituição Jurídica e
realidade político social; limites e possibilidades da atuação da Constituição
Jurídica; pressupostos de eficácia da Constituição.

Eficácia das normas constitucionais. José Afonso da Silva: eficácia plena,

contida ou limitada (de princípios institutivo ou de princípio programático).
Barroso: normas de organização, normas definidoras de direitos, normas
programáticas.

Filtragem constitucional ou constitucionalização do Direito. Supremacia não só

formal, mas também material. “Toda interpretação jurídica é também
interpretação constitucional” (Barroso).

“O neoconstitucionalismo depende do controle jurisdicional da lei.” (MARINONI,

2008, p. 56)

1.3 DIREITOS FUNDAMENTAIS.

A dignidade da pessoa humana passa a ser um princípio fundamental do qual

se irradiam diversos princípios fundamentais.

“Os direitos fundamentais podem ser vistos nos sentidos material e formal.
Nesse último sentido, pensa-se nos direitos fundamentais catalogados sob o
Título II da CF, embaixo da rubrica ‘Dos direitos e garantias fundamentais’.
Porém, admite-se a existência dos direitos fundamentais não previstos nesse
Título. Tais direitos seriam fundamentais porque repercutem sobre a estrutura
básica do Estado e da sociedade, quando se diz que possuem uma
fundamentalidade material.” (MARINONI, 2008, p. 68)

“Ressalte-se, contudo, que, para a caracterização de um direito fundamental a

partir de sua fundamentalidade material, é imprescindível a análise de seu
conteúdo, isto é, da circunstância de conter, ou não, uma decisão fundamental
sobre a estrutura do Estado e da sociedade, ‘de modo especial, porém, no que
diz com a posição nesse ocupada pela pessoa humana’”. (MARINONI, 2008, p.
69)

A fundamentalidade de um direito dito fundamental está ligada a uma

decisão fundamental sobre a estrutura do Estado, da sociedade e da
posição ocupada pela pessoa humana nesse Estado e nessa sociedade.

“A demonstração das dimensões objetiva e subjetiva tem por fim explicar que
as normas de direitos fundamentais, além de poderem ser referidas a um
direito subjetivo, também constituem decisões valorativas de ordem objetiva.
Por isso, é plenamente possível pensar nas dimensões objetiva e subjetiva dos
direitos fundamentais quando consideradas as relações entre os particulares e
o Poder Público (eficácia vertical) ou apenas as relações entre os particulares
(eficácia horizontal).” (MARINONI, 2008, p. 77)

Eficácia vertical: relações entre os particulares e o Poder Público.

Eficácia horizontal: relações entre os particulares.

Eficácia vertical com repercussão lateral: “[...] deve ser feita a distinção
entre a eficácia horizontal mediatizada pela decisão jurisdicional e eficácia
vertical com repercussão lateral, essa última própria do direito fundamental à
efetividade da tutela jurisdicional. [...] No primeiro caso o juiz atua porque tem o
dever de proteger os direitos fundamentais materiais e, assim, de suprir a
omissão de proteção do legislador, no segundo, porque tem o dever de dar
tutela efetiva a qualquer tipo de direito, ainda que a lei processual não lhe
ofereça técnicas adequadas.” (MARINONI, 2008, p. 87)

1.3.1 Princípio democrático e direitos fundamentais (democratização da

democracia).

“Por outro lado, a democracia é um processo dinâmico inerente a uma

sociedade aberta e activa, oferecendo aos cidadãos a possibilidade de
desenvolvimento integral e de liberdade de participação crítica no
processo político em condições de igualdade económica, política e social.”
(CANOTILHO, 2003, p. 289, grifos nossos)

“Democracia é conceito histórico. Não sendo por si um valor-fim, mas meio e

instrumento de realização de valores essenciais de convivência humana, que
se traduzem basicamente nos direitos fundamentais do homem, compreende-
se que a historicidade destes a envolva na mesma medida, enriquecendo-lhe o
conteúdo a cada etapa do evolver social, mantido sempre o princípio básico de
que ela revela um regime político em que o poder repousa na vontade do
povo.” (SILVA, 2006, p. 126)

“O princípio democrático aponta, porém, no sentido constitucional, para um

processo de democratização extensivo a diferentes aspectos da vida
económica, social e cultural. [...] A democracia é, no sentido constitucional, a
democratização da democracia.” (CANOTILHO, 2003, p. 290)

A democracia “é o regime de garantia geral para a realização dos direitos

fundamentais do homem. [...] É nesse sentido que também se pode dizer que
os direitos humanos fundamentais são valores da democracia. Vale dizer:
ela deve existir para realizá-los, com o que estará concretizando a justiça
social.” (SILVA, 2006, p. 132, grifos nossos)

1.4 PÓS-POSITIVISMO.
“O positivismo jurídico é tributário dessa concepção de direito, pois, partindo
da idéia de que o direito se resume à lei, e, assim, é fruto exclusivo das casas
legislativas, limita a atividade do jurista à descrição da lei e à busca da
vontade do legislador.” (MARINONI, 2008, p. 31, grifos nossos)

1. Positivismo jurídico → direito científico;

2. objeto do direito científico → norma (lei lato sensu) positivada;
3. direito positivo → direito normatizado;
4. o direito positivo encontra no estudo da lei o seu objeto → para o direito
positivo o Direito se reduz à lei lato sensu.

A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do

positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda
inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua
interpretação. O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita,
mas não despreza o direito posto; procura empreender uma leitura
moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A
interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser
inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar
voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto
de idéias ricas e heterogêneas que procuram abrigo neste paradigma
em construção incluem-se a atribuição de normatividade aos
princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a
reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação
de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de
uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento
da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma
reaproximação entre o Direito e a filosofia. (BARROSO, 2005)

“Cabe ao jurista [nessa fase do pensamento jurídico], seja qual for a área da
sua especialidade, em primeiro lugar compreender a lei à luz dos princípios
constitucionais e dos direitos fundamentais.” (MARINONI, 2008, p. 47)

“Alexy1 afirma que os princípios são normas que ordenam que algo seja
realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e
fáticas existentes, ao passo que as regras são normas que podem ser
cumpridas ou não, uma vez que, se uma regra é válida, há de ser feito
exatamente o que ela exige, nem mais nem menos.” (MARINONI, 2008, p. 50)

1
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Políticos e Constitucionales, 2002.
“Portanto, a compreensão da lei a partir da Constituição expressa uma outra
configuração do positivismo, que pode ser qualificada de positivismo crítico
ou de pós-positivismo, não porque atribui às normas constitucionais o seu
fundamento, mas sim porque submete o texto da lei a princípios materiais
de justiça e direitos fundamentais, permitindo que seja encontrada uma
norma jurídica que revele a adequada conformação da lei.” (MARINONI, 2008,
p. 53, grifos nossos)

1.5 JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL (UM BREVE INTRÓITO).

“Jurisdição constitucional designa a aplicação da Constituição por juízes e

tribunais. Essa aplicação poderá ser direta, quando a norma constitucional
discipline, ela própria, determinada situação da vida. Ou indireta, quando a
Constituição sirva de referência para atribuição de sentido a uma norma
infraconstitucional ou de parâmetro para sua validade. Neste último caso estar-
se-á diante de controle de constitucionalidade, que é, portanto, uma das formas
de exercício da jurisdição constitucional.” (BARROSO, 2006, p. 3)

Triângulo dialético de Canotilho:

 O Estado resolveu os problemas da segurança e da liberdade?
 O Estado resolveu o problema da desigualdade política?
 O Estado resolveu o problema da pobreza?

Streck entende que por não ter o Estado respondido afirmativamente a estas
questões o constitucionalismo ainda não está esgotado, e por isso a Jurisdição
Constitucional se faz necessária.

Pós-positivismo → superação do positivismo.

Neoconstitucionalismo → superação do constitucionalismo.
♦ Entre o pós-positivismo e o neoconstitucionalismo a Jurisdição Constitucional.

Afirma Streck em sua palestra, no STF, sobre Jurisdição Constitucional e

Hermenêutica: “A Jurisdição Constitucional não é uma autorização para praticar
decisionismos. A Jurisdição Constitucional, na medida em que aumenta o
espaço de poder e de tensão em favor da Justiça Constitucional, aumenta a
responsabilidade dos juízes e, portanto, não é simplesmente um problema dos
juízes.” O cuidado que se deve ter com o Leviatã 2 Hermenêutico
Jurisprudencial.

REFERÊNCIAS

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição

sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo

tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547>. Acesso em: 18 nov. 2008.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra:

Almedina, 2003

HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: SAFe, 1991. Trad. Gilmar
Ferreira Mendes.

MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: Teoria Geral do Processo. 3. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v. 1.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27. ed. São Paulo: Malheiros,
2006.

2
“E é nesse sentido que Hobbes é um contratualista - a sociedade civil organizada resulta de
um pacto entre os indivíduos - sem ser um liberal, já que defende o poder absoluto, poder
considerado legítimo enquanto assegura a paz civil. É a esse soberano todo-poderoso que
Hobbes denomina ‘Leviatã’, recorrendo ao nome de um monstro bíblico.” (MARCONDES,
Danilo. Iniciação à História da Filosofia: dos pré-socráticos a Wittgenstein. 9. ed. Rio de
Janeiro. Jorge Zahar, 2005. p. 198)