Derecho Civil III (2012) Profesor Ramn H.

Domnguez guila

DERECHO SUCESORIO
16/5/2012 PARTE I INTRODUCCIN, PRINCIPIOS SUCESORALES, LA SUCESIN COMO MODO DE ADQUIRIR Y COMO DERECHO REAL.

INTRODUCCIN
SUCESIN. DEFINICIN. Con la palabra sucesin se quiere sealar o designar la transmisin de los

bienes (patrimonio) de una persona difunta, por causa de muerte, a sus sucesores. El que transmite se llama causante, pero es tambin frecuente calificarlo de de cujus o de autor. El sucesor es el heredero o legatario. El que recibe el patrimonio del causante, o una cuota de l, se llama heredero (art. 954), al cual se le califica tambin de causahabiente; y si el que recibe toma bienes del causante a ttulo singular, se habla de legatario. De acuerdo al art. 588 del Cdigo Civil, la sucesin es un modo de adquirir el dominio. Sin embargo, por sucesin se entiende tambin el patrimonio transmitido; adems, se hace sinnimo de herencia, la sucesin de una persona, la herencia de una persona.
EL DERECHO SUCESORIO. CONCEPTO. El Derecho Sucesorio es el conjunto de normas jurdicas

destinadas a regular la suerte del patrimonio de una persona con posterioridad a su fallecimiento.
REGLAMENTACIN Y FUENTES. Este derecho sucesorio est tratado, fundamentalmente, en el Libro

III del Cdigo Civil, con la salvedad de que el Libro III no slo trata del derecho sucesorio, no slo de la sucesin por causa de muerte, sino que tambin trata de las donaciones entre vivos, que es una materia absolutamente aparte e independiente. Esta reglamentacin de la sucesin en el derecho chileno se inclina principalmente del derecho romano, es la parte del derecho civil ms prxima al antiguo derecho romano, donde sobrevive de manera ms importante el derecho romano. Tambin este rgimen jurdico tiene su fuente en el antiguo derecho hispnico, porque era el derecho que rega en Chile como derecho civil a la poca en que se dict el Cdigo Civil, de manera que se quiso mantener en buena medida ese derecho que se aplicaba ac, fundamentalmente el derecho de las Siete Partidas, por eso se inspira tambin en l. En adicin, esta reglamentacin tiene su inspiracin en alguna doctrina del derecho francs, que sirvi de fuente al derecho sucesorio. De esta manera, son tres las fuentes principales del derecho sucesoral: el derecho romano, el antiguo derecho hispnico y el derecho francs, sin perjuicio tambin de que haya tenido importancia la doctrina de algn autor distinto, como en el caso del alemn Savigny.

El derecho sucesorio est muy unido e influenciado por las concepciones religiosas de los romanos. Pero, hoy en da, el derecho sucesorio es una extensin del derecho de propiedad y, en nuestro derecho, con una afectacin de los bienes a la familia, aunque actualmente esta afectacin de los bienes a la familia se desdibuja con muchos otros derechos y est siendo objeto de discusin en el derecho contemporneo si es necesario mantener esta unin entre la afectacin de los bienes a la familia y el derecho sucesorio.
LIBERTAD DE DISPOSICIN POR TESTAMENTO Y SUCESIN LEGAL. El derecho sucesorio

plantea, desde sus inicios, la eleccin entre la libertad de testar y la sucesin legal. En efecto, hay dos sistemas de sucesin que pueden convivir: uno es el de la amplia libertad de testar, en la que el testador es el que dispone la suerte de los bienes, que era el de la tradicin romana primitiva; el otro es la sucesin legal, en la que es la ley la que lo establece. En el primitivo derecho romano exista una amplia libertad para testar. El principio era que la voluntad del testador era la que imperaba. En efecto, se trataba del famoso principio ubi legassit, segn el cual el testador determina la suerte de sus bienes, a ello se estar como ley, deca el principio romano. Esto se deba a que el testador era el jefe de familia, el cual era, asimismo, el soberano dentro de ella. Por lo tanto, l poda disponer de los bienes como le pareciera, para delegar la soberana familiar en sus herederos. Sin embargo, en el Derecho de la poca imperial, las costumbres romanas dejaron de ser tan tradicionales, se disolvieron las costumbres primitivas y entraron muchas influencias extranjeras. Con ello, desapareci el fundamento religioso del derecho romano primitivo y aparece, entonces, la necesidad de limitar la libertad de testar, frente al individualismo que nace en esa oportunidad. Ya en la poca imperial surge la necesidad de limitar por ley la libertad de testar y nace as la llamada portio legitima o debita, la porcin de legtima. Tambin se establece la posibilidad para que el heredero abintestato ms prximo pueda atacar el testamento, bajo pretexto de haber sido omitido totalmente, mediante la querella de testamento inoficioso (querella inofficiosi testamenti). La ley Falcidia, plebiscito votado en el ao 714 de Roma (poca de Marco Aurelio), establece definitivamente una porcin obligatoria para dejarla a la familia, que es la cuarta parte de los bienes. Con posterioridad a Constantino, la influencia del cristianismo se hace cada vez ms fuerte y se estableci definitivamente la legtima. Justiniano establece la cuota de legtima y se establece una limitacin a la desheredacin. Efectivamente, bajo Justiniano, las Novelas 58 y 115 terminan la evolucin y se dibuja, entonces, lo que es nuestro actual derecho sucesorio, en que hay una porcin de la masa hereditaria que el testador no puede dejar libremente a cualquier persona, sino que debe ser dispuesta de entre los herederos que forman parte de crculo familiar. Por consiguiente, la libertad de testar queda reducida a una porcin de la herencia, entre nosotros, la cuarta de libre disposicin, y el resto de la herencia est destinado a ser distribuido dentro de la familia.

Frente a este sistema, se alzaba el del derecho germnico. El historiador Tcito, con su obra

DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn; DOMNGUEZ GUILA, Ramn. Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de Chile, Tomo I, segunda edicin actualizada, Santiago, 1998, p. 28: El principio era Paterfamilias ubi legassit super pecunia tutelave suae rei ita ius esto (como el difunto haya legado sobre el patrimonio y la tutela de la propia familia, as sea derecho).

Germania (De origine et situ Germanorum, Sobre el origen y territorio de los germanos), defendiendo a los pueblos germnicos, a los que los romanos llamaban los brbaros, dice que los germanos desconocen el testamento. Pues bien, en el derecho germnico, el testador no existe; en este derecho germnico primitivo es la ley la que determina la suerte de la herencia, que se distribuye en la familia. El testamento no tiene ninguna importancia; en tanto que los bienes son distribuidos entre la familia conforme a normas que estn en la ley. Posteriormente, por all en el siglo XII, en la Edad Media, renace el testamento en los pases que hasta ese entonces tenan el derecho germnico. Sin embargo, aparece en los pases germnicos la reserva, tambin una porcin de bienes que va directamente a la familia y que queda al margen de la libertad testamentaria. El derecho hispnico, el de las Siete Partidas, hered la tradicin romana; y establece, entonces, la porcin legtima que debe ir necesariamente al crculo familiar. Fue esta realidad la que encontr Andrs Bello al momento de dictar el Cdigo Civil. Segn menciona Bello en sus notas o escritos de la poca, l era admirador del derecho ingls, y en el derecho ingls de la poca de Bello no existan las legtimas. Entonces, su intencin habra sido borrar el sistema de legtimas del derecho hispano, pero se dio cuenta de que era imposible, puesto que este derecho era el derecho chileno, que estaba anclado en las costumbres nacionales, y que era, por ende, imposible ir en contra de esas costumbres nacionales. Efectivamente, el derecho sucesorio de Bello retoma el derecho de las Siete Partidas. Es as como, entre nosotros, va a existir una parte de la herencia que necesariamente debe ir a los miembros de la familia, que son las legtimas y la cuarta de mejoras. Por su parte, la libertad testamentaria queda limitada en presencia de descendientes legtimos y otros herederos a una cuarta parte de los bienes. En suma, la libertad de testar est muy limitada y slo en la ausencia de parientes cercanos es que el testador ve aumentada su libertad para testar. En la actualidad, este sistema se ha criticado, porque se dice que esto ya no responde a la realidad social actual. Cuando estas normas aparecieron en el derecho hispano y romano, tenan una justificacin, que consista en que la gente mora joven y, por lo tanto, cuando el causante mora, sus hijos todava estaban normalmente en edad juvenil y se haca necesario el patrimonio familiar para poder sobrevivir, poder educarse y crecer. Esto justificaba que se defendiera la limitacin a la libertad de testar, para que los bienes quedaran en la familia. No obstante, hoy en da, en que el promedio de vida en Chile se acerca a los 80 aos, no tiene justificacin, porque cuando se muere el causante, en la generalidad de los casos, sus hijos ya son personas adultas, incluso son de edad ya relativamente avanzada con una vida formada. En consecuencia, no necesitan los bienes del causante para formar su vida, sin perjuicio que siempre es bienvenido recibir bienes que no recibir, pero estos bienes ya no son necesarios para que estos hijos se desarrollen. Por ello se sostiene que mejor sera ampliar la libertad de testar, restituir a los testadores la libertad amplia de testar, salvo el caso de que muera con hijos pequeos o hijos incapacitados. Por lo dems, la familia ha perdido el rol econmico, ya no tiene el rol econmico que tena en el antiguo derecho, en que los hijos encontraban en la familia el sustento econmico. De ah que se critiquen las limitaciones que existen hoy en da al derecho sucesorio y se proponga ampliar la libertad de testar.
LOS MODOS DE TRANSMISIN SUCESORAL. Hay dos modos de transmisin sucesoral entre

nosotros: 1.- La sucesin testamentaria, que se regula por un negocio jurdico unilateral llamado testamento, 3

definido en el art. 999 del Cdigo Civil y que es esencialmente revocable, segn el art. 1001. En el testamento, es la voluntad del causante la que regula la sucesin. 2.- Por otra parte, est la sucesin legal, tambin llamada sucesin legtima. En teora por lo menos, esta sucesin legal o legtima es supletoria, segn el art. 980 del Cdigo Civil. Art. 980. Las leyes reglan la sucesin en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones. Las normas de sucesin legal se aplican cuando no hay testamento, o cuando habiendo testamento, ste es ineficaz o nulo por alguna razn. Tambin la sucesin puede ser en parte testada y en parte intestada y, por lo tanto, puede aplicarse simultneamente la sucesin testamentaria y la sucesin intestada o la sucesin legal, como es el caso si el causante otorga testamento disponiendo de parte de sus bienes y del resto de sus bienes no dispone en su testamento, entonces esto se gua por la sucesin legal.
LA PROHIBICIN DE LA SUCESIN CONTRACTUAL. En todo caso, nuestro Cdigo Civil no admite

la llamada sucesin contractual, de acuerdo a la cual la sucesin podra ser regulada por un contrato en vida del causante. Recordemos que el art. 1463 inciso 1 del Cdigo Civil dice que el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona . Entonces, nuestro Cdigo establece la imposibilidad de la sucesin contractual, son nulos los pactos contractuales que regulen la sucesin futura, no puede regularse la sucesin por un contrato.
ADMISIN DEL PACTO DE NO MEJORAR. De manera que son nulos los pactos sobre sucesin, salvo

el pacto de no mejorar del art. 1204, que es una excepcin a esta situacin. Pero todo pacto sobre sucesin futura es prohibido, salvo el caso el pacto de no mejorar. El causante debe conservar siempre la facultad de testar y, asimismo, la facultad de revocar el testamento. Por lo tanto, la posibilidad de que la sucesin se regule por un contrato se opone a ello, porque el contrato no puede resolverse, sino por voluntad de ambas partes, de manera que es imposible que la sucesin sea regulada por un contrato. El derecho romano siempre fue contrario a los pactos sobre sucesin futura. Con todo, es curiosa esta situacin, porque en otros derechos, como en los de inspiracin germnica, los actos sobre sucesin futura son plenamente aceptables. En Francia, donde existe un derecho muy parecido al nuestro en materia sucesoral, con influencia del derecho germnico, en la reforma reciente del ao 2006 se ampli la posibilidad de pacto sobre sucesin futura.

CAPTULO I: PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO SUCESORIO CHILENO

1) EL PRINCIPIO DE LA CONTINUACIN DEL CAUSANTE POR SUS HEREDEROS (SUCESIN EN LA PERSONA Y SUCESIN EN LOS BIENES). Este principio es el ms relevante.
a) PRINCIPIO. Es caracterstica del derecho sucesorio chileno que el heredero sea el continuador de la

personalidad jurdica del difunto. El principio est sealado de manera muy clara en el art. 1097 del Cdigo Civil. Art. 1097. Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas. Entonces, el principio sucesoral chileno es que el heredero contina la personalidad jurdica del causante, de tal manera que el heredero recoge la universalidad de los bienes del causante y tambin recoge la universalidad de las deudas del causante. En suma, el heredero recoge el patrimonio del causante. Responde, por tanto, por las deudas de este patrimonio, incluso ms all de las fuerzas herencia. De tal manera que ser heredero no necesariamente puede ser un beneficio, puede ser tambin un grave perjuicio, porque si el causante tiene ms deudas que bienes, el heredero va a continuar en los bienes, pero tambin en la totalidad de las deudas que tendr que satisfacer con sus propios bienes. Es lo que se denomina la responsabilidad ultra vires hereditatis; el heredero tiene una responsabilidad ultra vires, ms all de las fuerzas de la herencia. En efecto, la expresin ultra significa ms all, en tanto que vis alude a fuerza hereditaria: ms all de las fuerzas de la herencia, incluso con sus propios bienes. Insistamos en que el heredero contina la personalidad del causante. El art. 1097 dice que el heredero representa la persona del testador. La verdad es que la palabra representacin no est tomada aqu en su sentido tcnico, no es que el heredero sea un representante legal del testador, est tomada en el sentido de continuador. Efectivamente, el heredero contina la personalidad del causante, por eso el patrimonio del causante tal cual estaba va a pasar al heredero y, como tal, va a continuar en las relaciones jurdicas que tena el causante.
APLICACIONES. Por ejemplo, si el causante estaba obligado a responder por un delito o cuasidelito

civil, el heredero ser el que va a tener pagar la indemnizacin, porque el art. 2316 inciso 1 del Cdigo Civil seala que es obligado a la indemnizacin el que hizo el dao, y sus herederos. Del mismo modo, si el causante sufri un dao, el heredero podr reclamar la indemnizacin de ese dao en principio. En materia contractual, este principio se expresa en el conocido aforismo de que quien contrata para s, lo hace tambin para sus herederos, contenido en varias disposiciones del Cdigo Civil (arts. 1492, 1962 N 1, 2190, 2352, etc.). Recordemos quin puede alegar la nulidad relativa: la puede alegar aquel en cuyo beneficio la han establecido las leyes, y sus herederos y cesionarios. Por ejemplo, de acuerdo al art. 1684 del Cdigo Civil, el heredero puede alegar la nulidad absoluta invocando la accin que tena el causante.
EXCEPCIN. El principio de la continuacin establece, entonces, que todas las relaciones jurdicas del

causante siguen al heredero, con algunas excepciones, desde luego. La excepcin ms determinante es en materia posesoria, porque en materia de posesin en el Cdigo 5

Civil no hay continuacin. Recordemos que el art. 717 del Cdigo dice que la posesin comienza en el poseedor, a menos que quiera aadir la posesin de sus antecesores. Art. 717. Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor, principia en l; a menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podr agregarse en los mismos trminos a la posesin propia la de una serie no interrumpida de antecesores. Si el causante era poseedor, eso no significa que esa posesin se transmita al heredero. El heredero puede llegar y tomar una posesin propia, y la posesin del heredero comienza en l, l no puede sostener que contina con la posesin del causante; a menos que quiera hacer la accesin de posesin, esto es, que quiera aadir a la suya la de los antecesores, pero, en ese caso, se la apropia con las mismas calidades y vicios, segn la ley. Por lo tanto, en materia de posesin, el Cdigo Civil no aplica el principio de la continuacin del causante por sus herederos.
HISTORIA Y FUNDAMENTACIN. De dnde viene este principio? Cul es la explicacin del

principio de la continuacin? Tendremos que remontarnos al derecho romano ms primitivo para lograr entender el porqu del principio de la continuacin. Los que han estudiado este derecho romano primitivo recuerdan que, en la Roma antigua, antes del Imperio, ellos tenan una concepcin religiosa segn la cual la persona, al morir, pasa a otro mundo y sobrevive en este otro mundo siempre y cuando en el mundo de los vivos se mantenga el culto de los antepasados. Por eso en cada hogar romano hay un lugar donde se mantiene el fuego que late permanentemente, en el cual el pater, el jefe familiar, est encargado de llevar el culto familiar; mientras l mantenga el culto de los lares y penates, que son las almas de los antepasados, stos vivirn en la eternidad. Por lo tanto, es necesario siempre que haya alguien que est encargado del culto familiar y, de esta forma, el gran temor del romano es que al morir no haya quien contine el culto familiar, porque si no hay quien contine el culto familiar, desaparecen los antepasados. De ah, entonces, el temor del romano a morir sin herederos. El heredero es el continuador del culto familiar y quien contina en la soberana familiar, es el pater de la familia. Como consecuencia de eso, tambin se lleva los bienes del causante, pero lo importante no es llevarse los bienes, sino continuar el culto familiar. De all que el derecho romano, como vamos a ir viendo a medida que avancemos en la materia, inventa una cantidad de procedimientos para hacer que el causante tenga siempre un heredero. Por ejemplo, el sistema o mecanismo de la sustitucin, que el causante pueda disponer en su testamento que deja como heredero a Juan; si Juan no acepta, dejo a Pedro; si Pedro no acepta, puedo dejar a otro sustituto, etc. De ah el sistema de sucesin legal, en que la ley le asigna el heredero, si el heredero no acepta, o si muere el causante sin dejar testamento. En fin, todo el derecho sucesoral primitivo se explica por esta idea y, asimismo, explica el principio de la continuacin del causante por sus herederos.

Posteriormente, desaparece esta concepcin tan religiosa del derecho romano primitivo y el derecho 6

sucesoral pasa a ser, sencillamente, un modo de transmisin de los bienes de una persona, bajo la poca imperial de Sexto; ya deja de tener este fundamento religioso. Sin embargo, este fundamento se qued en la conformacin del derecho hereditario que determina que el heredero sea el continuador del causante. Hoy en da, evidentemente no podramos fundar este principio de la continuacin por este fundamento religioso primitivo; se dice, ms bien, que el principio de la continuacin es un medio de cumplir un deber moral de que los hijos respondan por el difunto, aun cuando hoy en da podra criticarse esta idea, porque la familia, al menos, compacta lo que fue en la antigedad. No obstante, la verdad es que el principio de la continuacin permanece y el gran fundamento de nuestro derecho est en el principio de la continuacin.
ALCANCE DEL PRINCIPIO DE LA CONTINUACIN. Veamos algunas maneras de cmo se aplica este

principio de la continuacin: Tenemos la responsabilidad del heredero. La responsabilidad del heredero es ultra vires, el heredero responde de las deudas del causante incluso ms all de las fuerzas de la herencia, con su propio patrimonio. De manera que, cuando fallece el causante y el heredero acepta la herencia, se va a producir una confusin de patrimonio, entre el patrimonio que tena el causante y el patrimonio hereditario, y el heredero tendr que pagar todas las deudas que tena el patrimonio del causante, incluso con sus propios bienes. Pero el principio va mucho ms all; una expresin de este principio es el art. 1377 del Cdigo Civil. Art. 1377. Los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrn entablar o llevar adelante la ejecucin, sino pasados ocho das despus de la notificacin judicial de sus ttulos. Por ende, el art. 1377 establece que el carcter ejecutivo del ttulo se transmite tambin a los herederos, contra los herederos. As pues, si el causante deba una obligacin y esta obligacin constaba en un ttulo ejecutivo, y muere, este mismo ttulo ejecutivo tiene tambin el carcter de ejecutivo contra los herederos; los herederos no pueden desprenderse del carcter de ejecutivo del ttulo y a ellos se les puede cobrar la deuda con ese ttulo ejecutivo que exista con el causante, siempre y cuando se cumpla con una medida preparatoria de la va ejecutiva, que seala el art. 1377: que los acreedores no podrn entablar o llevar adelante la ejecucin, sino pasados ocho das despus de la notificacin judicial de sus ttulos. Los acreedores debern notificar a los herederos de la existencia del ttulo ejecutivo y, pasados 8 das desde esa notificacin, podrn deducir la respectiva accin ejecutiva. Lo importante es que el artculo dice que los ttulos que eran ejecutivos contra el causante, lo son tambin contra el heredero; lo cual no significa que pudiera crearse un ttulo ejecutivo en el heredero que no exista contra el causante. Por ejemplo, recordemos el caso de la preparacin de la va ejecutiva mediante el reconocimiento de firma. No podra el acreedor, en virtud del art. 1377, llamar al heredero a reconocer firma, porque la firma no es la del heredero, la firma es la del causante.

Lo que el art. 1377 establece es que los ttulos que ya tenan el carcter de ejecutivo contra el 7

causante siguen tenindolo contra los herederos, pero no que pudiera preparase la va ejecutiva contra los herederos, generando un ttulo ejecutivo que no haba contra el causante. El heredero es responsable de todas las deudas: de las deudas hereditarias, vale decir, a las que tena el causante en vida; y de las deudas testamentarias, esto es, las que el testador imponga en su testamento. De esta responsabilidad tratan los arts. 1354 a 1377 del Cdigo Civil.
LA IDEA DE LA CONTINUACIN ADMITE EXCEPCIONES. En todo caso, este principio de la

continuacin queda limitado a los derechos de carcter patrimonial. Fueron Aubry y Rau los grandes juristas franceses del fin de la exgesis a quienes se les atribuye la creacin de este principio y sealan lo siguiente: Se llama herencia el patrimonio que una persona deja al momento de su fallecimiento. La herencia completa, entonces, la totalidad de los bienes que pertenecan al difunto a la poca de su muerte, con excepcin, sin embargo, de aquellos que, sea en razn de su naturaleza, sea por el ttulo por el cual se adquiri, sea, por ltimo, en virtud de una disposicin especial de la ley, eran tan inherentes a la persona de este ltimo que no son susceptibles de transmitirse ni an a sus herederos. En otras palabras, segn los propios creadores Aubry y Rau, el principio de continuacin queda limitado a los bienes patrimoniales, no a los extrapatrimoniales. Otra expresin de este principio de la continuacin est en el art. 5 del Cdigo de Procedimiento Civil, que permite a los herederos de alguna de las partes que obre por s misma, a sustituir al causante en el proceso. Si en el proceso ha actuado una persona por s misma, no por representantes, el heredero puede continuar este juicio. Con todo, hay que tener cuidado, ya que nos referimos a la situacin cuando se obra por s mismo en el proceso, porque si se obra por medio de mandatario, recordemos que la muerte del mandante, en materia judicial, no produce la extincin del mandato judicial. En efecto, el mandato civil s termina por la muerte del mandante (art. 2163 N 5 del Cdigo Civil), mas, en materia judicial, no es as. Respecto del abogado o del procurador a quien se le ha dado el poder para representar a una de las partes, ese mandato no termina por la muerte del causante. En suma, este principio queda limitado a los bienes patrimoniales. Hay algunas situaciones en que la cuestin se ha discutido. Por ejemplo, es transmisible la accin por dao moral o no? Este es un tema que se ha discutido y, hoy en da, la jurisprudencia parece haberse uniformado en el sentido que la accin por dao moral no es transmisible. De manera que el heredero podr demandar dao moral propio, pero no puede demandar el dao moral que ha sufrido el causante, porque esto limitara ms bien en el mbito de los derechos personalsimos del causante.
SUCESORES QUE CONTINAN LA PERSONALIDAD DEL DIFUNTO. En todo caso, es importante

sealar que quienes continan la personalidad jurdica del causante, a quien se le aplica el principio de la continuacin, es a los herederos. No se aplica este principio a los legatarios. El heredero, como lo veremos ms adelante, es el sucesor a ttulo universal. No se le aplica a los legatarios, que son sucesores a ttulo particular. En efecto, el heredero sucede al causante en todos sus

Pregunta alumno: El heredero podra preparar la va ejecutiva llamando a la confesin judicial de la deuda? Respuesta profesor: S, claro. Pero, en ese caso, es un ttulo nuevo que nace contra el heredero mismo, no es un ttulo que tena contra el causante. Llamando a confesar deuda podra ser, pero no reconocer firma, porque no es la firma de l, a l no lo podemos llamar a reconocer la firma del causante.

derechos, o en una cuota de sus derechos; vale decir, en todo su patrimonio o en una cuota de su patrimonio, como un tercio o un quinto del patrimonio. Mientras que el legatario es el sucesor que sucede al causante en bienes determinados o en un crdito determinado. Si el causante dice dejo mi auto a Juan, Juan ser legatario y no heredero. Si el causante dice dejo $10.000.000 a Pedro, Pedro ser legatario y no heredero.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS NO IMPLICA CONTINUACIN. El principio de la

continuacin se aplica al heredero, no al legatario. Para que haya una mayor claridad en esta materia, comparemos el art. 1097 del Cdigo Civil (para los herederos) con el art. 1104 (para los legatarios). Art. 1104. Los asignatarios a ttulo singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan. Lo cual, sin embargo, se entender sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la accin de reforma. Art. 1097. Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Qu est diciendo el art. 1097? Para calificar a un asignatario de heredero, no nos estaremos al nombre que le d el testador, sino a la naturaleza de la asignacin que se le deje. Si la asignacin que se deja al heredero es a ttulo universal, este es heredero. Pues bien, si el causante dice dejo como legatario en mis bienes a Juan, Juan ser heredero, aunque el testador lo califique de legatario, porque no le dej un bien determinado, sino que le dej el patrimonio entero o una cuota del patrimonio. A la inversa, el art. 1104 dice que el legatario es el asignatario a ttulo singular o particular, sucede en bienes determinados o un crdito determinado. De manera que, si el causante dice dejo como heredero de mi auto a Juan, aunque el causante lo califique de heredero, es un legatario, porque slo lleva un bien determinado. Por lo tanto, los legatarios no representan al causante, a ellos no se les aplica el principio de la continuacin.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS NO ES ULTRA VIRES. Son responsables los

legatarios por las deudas? El Cdigo Civil parece decir que s, pero la responsabilidad del legatario, en realidad, no es una verdadera responsabilidad; lo que le puede ocurrir a los legatarios es que pierdan el legado, si los bienes del causante no son suficientes para pagar todas las deudas que tena, porque a ellos slo se les va pagar el legado si sobraron los bienes despus de enteradas las deudas hereditarias y testamentaras. Su responsabilidad, entonces, no es nunca ultra vires, nunca responden con sus propios bienes, y la responsabilidad de ellos sencillamente slo determina que puedan perder el legado. Es una responsabilidad subsidiaria a la de los herederos y nunca es ultra vires. No obstante, este principio de la continuacin puede ser perjudicial para el heredero, puesto que el heredero, en definitiva, tiene que responder, a lo mejor, con sus propios bienes de las deudas del causante. Por lo tanto, esto puede serle perjudicial. Pues bien, la ley establece un mecanismo para que el heredero pueda limitar su responsabilidad. Ese mecanismo es el beneficio de inventario. 17/5/2012 b) EL BENEFICIO DE INVENTARIO. 9

Como una forma de poder limitar la responsabilidad del heredero, la ley establece el llamado beneficio de inventario. Una vez que se abre la sucesin, vamos a ver ms adelante que el heredero tiene una alternativa u opcin: aceptar o repudiar; pero la aceptacin puede ser pura y simple, o puede ser tambin con beneficio de inventario. Si se acepta pura y simplemente, entonces el heredero pasa a ser responsable ultra vires por las deudas del causante y de la sucesin. Sin embargo, puede aceptar tambin con beneficio de inventario.
CONCEPTO. El art. 1247 del Cdigo Civil se refiere al beneficio de inventario.

Art. 1247. El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado. De manera que la forma de limitar la responsabilidad por parte del heredero es aceptar con beneficio de inventario.
ORGENES. El beneficio de inventario, histricamente, tuvo sus orgenes en el Derecho Romano. En

tiempos del Emperador Gordiano, se le confiri un privilegio a los militares de poder aceptar limitando su responsabilidad. No obstante, como era una frmula arbitraria, porque beneficiaba slo a algunos, bajo Justiniano se hizo general y alcanz la regulacin de lo que hoy llamamos beneficio de inventario.
QUINES PUEDEN ACEPTAR CON BENEFICIO DE INVENTARIO. En principio, todos los herederos

pueden aceptar con beneficio de inventario. Segn el art. 1249 del Cdigo Civil, el testador no podr prohibir a un heredero el aceptar con beneficio de inventario . Entonces, es un derecho establecido para todos los herederos. El art. 1252 del Cdigo Civil seala, sin embargo, que todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de inventario mientras no haya hecho acto de heredero; es decir, si hizo acto de heredero, ya no puede aceptar con beneficio de inventario, lo cual es lgico, porque, como veremos ms adelante, el que hace acto de heredero est aceptando pura y simplemente, en forma tcita, la herencia. Por ejemplo, si un heredero vende un bien hereditario, con ello est tcitamente aceptando la herencia; y si la acepta pura y simplemente, ya no puede aceptar con beneficio de inventario, porque la aceptacin es irrevocable. En otros trminos, la aceptacin o es pura y simple, o es con beneficio de inventario; tomada una de las alternativas, ya no se puede tomar la otra. Por lo tanto, excepto este heredero que ha hecho acto de heredero, todos los dems pueden aceptar con beneficio de inventario.
REQUISITOS PARA QUE OPERE EL BENEFICIO DE INVENTARIO. El que acepta con beneficio de

inventario, le basta con hacer inventario. Parece ser una tautologa, pero para que se acepte con beneficio de inventario no es menester decir acepto con beneficio de inventario, basta con que el heredero haga inventario (art. 1245 del Cdigo Civil). Art. 1245. El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un

Histricamente, siempre los militares han tenido privilegios.

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gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda. Habiendo precedido inventario solemne, gozar del beneficio de inventario. Por ende, basta con que el que acepta haga un previo inventario solemne, es lo nico que la ley exige para que se le mire como aceptante con beneficio de inventario. Nada impide que diga que acepta con beneficio de inventario, pero en realidad no es necesario que lo diga, basta con hacer beneficio.
CONFECCIN DEL INVENTARIO. Este inventario se hace de acuerdo al procedimiento establecido

para los tutores y curadores (art. 1253 del Cdigo Civil). Art. 1253. En la confeccin del inventario se observar lo prevenido para el de los tutores y curadores en los artculos 382 y siguientes, y lo que en el Cdigo de Enjuiciamiento se prescribe para los inventarios solemnes. El inventario tiene que ser solemne. En la actual Ley sobre dacin de Posesin Efectiva (N 19.903), que veremos ms adelante, hay un formulario que se entrega al heredero. Si la herencia es intestada, en un formulario aparece sencillamente la opcin si acepta con o sin beneficio inventario y all aparece el inventario que se hace, el cual tiene el carcter de solemne. Entonces, en el formulario se anota la aceptacin con beneficio de inventario.
CONDICIN JURDICA DEL HEREDERO BENEFICIARIO. El heredero que acepta con beneficio de

inventario empieza a gozar del beneficio, y eso significa que responde de las deudas hereditarias y de las cargas testamentarias hasta concurrencia del valor total de los bienes que ha heredado.
CMO RESPONDE EL HEREDERO BENEFICIARIO DEL PASIVO DE LA HARENCIA? Pues bien,

no dice la ley que responde hasta concurrencia de los bienes heredados, sino hasta concurrencia del valor de los bienes heredados, lo cual significa que con el beneficio de inventario no hay una separacin de patrimonio. En efecto, habra separacin de patrimonio si la ley dijera: A los acreedores les vamos a pagar con los bienes de la herencia, pero no dice eso la ley. La ley seala lo siguiente: A los acreedores les vamos a pagar hasta concurrencia del valor de los bienes heredados. Por lo tanto, se produce la confusin de patrimonio entre los bienes del heredero y los bienes del causante, lo que sucede es que hay una limitacin de responsabilidad en valor. No significa, entonces, que el heredero va a responder slo con los bienes de la herencia, puesto que responde tambin con sus bienes, pero hasta el valor de los bienes que ha heredado. En suma, no hay separacin de patrimonio. El art. 1260 del Cdigo Civil insiste en la idea de que el heredero es responsable del valor de los bienes inventariados y con todo su patrimonio -este es el principal efecto del beneficio de inventario-; sus bienes propios no quedan exentos de persecucin por las deudas hereditarias y testamentarias. Art. 1260. El heredero beneficiario ser responsable hasta por culpa leve de la conservacin de las especies o cuerpos ciertos que se deban. Es de su cargo el peligro de los otros bienes de la sucesin, y slo ser responsable de los valores en que hubieren sido tasados. En consecuencia, se mantiene la responsabilidad del heredero, pero con la limitacin que se ha sealado: hasta el valor total de los bienes que ha heredado, queda obligado por el valor de los bienes 11

heredados a las deudas hereditarias y testamentarias.

CMO SE HACE VALER LA LIMITACIN DE RESPONSABILIDAD? El heredero har valer la

limitacin de responsabilidad oponiendo a la demanda de un acreedor la excepcin pertinente. Si se trata de un juicio ejecutivo, la har valer a travs de la excepcin del nmero 7 del art. 464 del Cdigo de Procedimiento Civil. El heredero dir que ya pag deudas por el valor total de los bienes que ha heredado y sealar que no pagar, porque ya pag deudas suficientes de acuerdo a la imposicin que la ley le asigna. Por ende, el ttulo del acreedor no tendr fuerza ejecutiva en contra del ttulo del heredero, dado que le faltan los requisitos establecidos por la ley para que el ttulo tenga fuerza ejecutiva en su contra.
PRUEBA. Al heredero le corresponde la prueba de que ya pag deudas hasta el monto del valor de los

bienes que hered; la carga de la prueba le corresponde al heredero.

CESACIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO. En el caso del beneficio de inventario, el

heredero puede hacer cesar toda responsabilidad suya mediante otro procedimiento, que es el abandono de los bienes heredados (art. 1261 del Cdigo Civil). Art. 1261. El heredero beneficiario podr en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones abandonando a los acreedores los bienes de la sucesin que deba entregar en especie, y el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o del juez la aprobacin de la cuenta que de su administracin deber presentarles. En este caso, lo que hace el heredero es, en lugar de comenzar a pagar deudas, decirle a los acreedores: Yo les entrego todos los bienes que he heredado, los abandono; ustedes se pagarn de ello de acuerdo a las reglas que existen para pago de los acreedores, pero yo me desentiendo, abandonando los bienes. Si el juez aprueba la cuenta que el heredero rinda sobre los bienes, queda liberado de toda responsabilidad. Entonces, los acreedores sencillamente tomarn los bienes de la herencia y se pagarn con ello de acuerdo al orden de preferencia que indiquen sus respectivos ttulos.
CESACIN DEL BENEFICIO DE INVENTARIO. El beneficio de inventario puede cesar si el heredero

renuncia al beneficio. La ley no habla de la renuncia, pero no cabe duda que se trata de un derecho que se le ha conferido personalmente al heredero y, por ende, este heredero puede perfectamente renunciar al beneficio de inventario, de acuerdo al art. 12 del Cdigo Civil. Como toda renuncia, podr ser expresa o tcita; es expresa, si se hace en trminos formales y explcitos; ser tcita si el heredero paga deudas ms all de la limitacin que tena, as est renunciando tcitamente al beneficio de inventario.
CASO DE PLURALIDAD DE HEREDEROS. En este caso, hay varios herederos, unos quieren aceptar

con beneficio de inventario y otros no. La ley establece que, en ese caso, todos sern obligados a aceptar con beneficio de inventario (art. 1248 del Cdigo Civil). Art. 1248. Si de muchos coherederos los unos quieren aceptar con beneficio de inventario y los otros no, todos ellos sern obligados a aceptar con beneficio de inventario. En suma, el beneficio de inventario es una forma de limitacin de la responsabilidad ultra vires del heredero. 12

c) LIMITACIN LEGAL DE RESPONSABILIDAD. Hay algunos casos de limitacin legal de responsabilidad, se trata de casos en que la ley es la que limita la responsabilidad del heredero.
SITUACIN DEL FISCO, CORPORACIONES Y ESTABLECIMIENTOS PBLICOS. En efecto, tales

son los casos sealados en el art. 1250 del Cdigo Civil. Art. 1250. Las herencias del Fisco y de todas las corporaciones y establecimientos pblicos se aceptarn precisamente con beneficio de inventario. Se aceptarn de la misma manera las herencias que recaigan en personas que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorizacin de otras (NOTA: esto es, incapaces). No cumplindose con lo dispuesto en este artculo, las personas naturales o jurdicas representadas, no sern obligadas por las deudas y cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas. Entonces, la limitacin legal de la responsabilidad es que esas herencias (las del Fisco y de todas las corporaciones de derecho pblico, y las de los incapaces) hay que aceptarlas obligatoriamente con beneficio de inventario, porque corresponde. Si el representante no aceptare con beneficio de inventario, de todas formas queda limitada legalmente la responsabilidad, porque ellos solamente van a pagar hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda, o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de inventario de ellas. Hoy en da, en las herencias intestadas (que son la inmensa mayora de las herencias) la posesin efectiva se tramita ante el Registro Civil, mediante un formulario que dicha institucin entrega. En ese formulario, hay un cuadro que indica si acepta con beneficio de inventario o no acepta con beneficio de inventario. De manera que, para aceptar con beneficio de inventario, lo nico que tiene que hacer es marcar la opcin elegida: con beneficio de inventario. Luego, en el mismo formulario se seala cmo hacer el inventario, como referirse a los bienes muebles o inmuebles que tena, las inscripciones de ello (es muy fcil hacerlo en ese formulario). Por tanto, no hay que recurrir a peritos o a tasadores ni dems. As pues, la mayora de las sucesiones en la actualidad, por no decir todas, se aceptan con beneficio de inventario. d) EL BENEFICIO DE SEPARACIN.
CONCEPTO. Se trata de otra situacin en donde se mira la herencia del lado de los acreedores

hereditarios o testamentarios, los acreedores que tena el causante en vida o que dej por testamento. A estos acreedores puede no convenirles la aceptacin pura y simple de la herencia por parte del heredero, debido a que a lo mejor es el heredero quien tiene muchas deudas y, si es as, al aceptar pura y

Pregunta alumno: Hay alguna ventaja en no hacer beneficio de inventario? Respuesta: Para un heredero normal, si hace inventario hay ventaja. Normalmente, casi todas las herencias se aceptan con beneficio de inventario, a menos que el heredero sepa que el causante no tena deudas importantes, en cuyo caso hacer el inventario sera una tramitacin intil. En ese caso, aceptar pura y simplemente.

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simplemente se produce una confusin de patrimonio. Entonces, los acreedores del heredero podrn dirigirse sobre los bienes de la herencia y los acreedores de la herencia, que hasta entonces podan pagarse fcilmente con los bienes de la herencia, ahora van a tener que concurrir con los acreedores del heredero. De manera que es a ellos a quienes podra no convenirles la aceptacin pura y simple de la herencia. Para ello, la ley ha establecido el beneficio de separacin (art. 1378 del Cdigo Civil). Art. 1378. Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separacin tendrn derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero. El heredero sigue siendo heredero, sigue teniendo la responsabilidad ultra vires que la ley seala, pero la ley establece que los acreedores del causante pueden tener un privilegio, una preferencia para pagarse sobre los bienes de la herencia (ejemplo: ellos van a decir que primero se pagarn sobre los bienes de la herencia y despus concurren los acreedores del heredero) y esto se hace mediante el beneficio de separacin. Aunque el nombre parece indicar que aqu se produce una separacin de patrimonio, como que primero habra que liquidar la herencia y despus los bienes del heredero, no es as, no hay en realidad una separacin de patrimonio; lo que la ley establece es una preferencia para los acreedores hereditarios (los acreedores hereditarios dirn: yo me pago primero).
EL BENEFICIO ES INDIVIDUAL. Este beneficio es individual, no es colectivo; es para cada acreedor,

el derecho de cada acreedor, en los trminos del art. 1380 del Cdigo Civil. As, cada uno de los acreedores puede pedirlo. De manera que unos pueden pedirlo y otros pueden no pedirlo. El beneficio slo aprovechar a aquellos que invoquen el beneficio de separacin. Por lo tanto, los que no han invocado el beneficio de separacin concurren junto con los acreedores del heredero, a ellos no les beneficia el beneficio de separacin.
A QUINES CORRESPONDE EL BENEFICIO. El beneficio de separacin corresponde a los acreedores

hereditarios y testamentarios. Los acreedores hereditarios son los que tena el causante en vida, son los acreedores del causante. Por su parte, los acreedores testamentarios son los que el testador deja en su testamento; son, en definitiva, legatarios del causante.
DESDE QU MOMENTO PUEDE INVOCARSE LA SEPARACIN. El beneficio de separacin puede

invocarse desde la apertura de la sucesin. No es necesario que la asignacin hereditaria haya sido deferida. Se trata de una medida encaminada a conservar el derecho del que lo hace valer. Por el art. 1380 inciso 1, el derecho a aprovecharse del pacto de separacin subsiste mientras no haya prescrito el crdito del que lo haga valer.
EL HEREDERO PUEDE ATAJAR LA SEPARACIN. Podra el heredero atajar o impedir la

separacin? S, claro, podra hacerlo, pagndole al acreedor que lo invoque su crdito. Aunque la ley no ha previsto una forma de atajar por parte del heredero la obtencin del beneficio, es lo cierto que pagando o solucionando la obligacin del acreedor que pretende obtener la separacin, 14

el inters jurdico para obtener el beneficio dejar de existir.

LOS ACREEDORES DEL HEREDERO NO PUEDEN ATAJAR LA SEPARACIN. Siendo el beneficio

de separacin establecido en favor de los acreedores hereditarios y testamentarios, los acreedores del heredero no pueden impedirlo. Pero podran, si les interesa, impedir la separacin pagando la acreencia de los acreedores del difunto, aun contra la voluntad de ellos, por imperio del art. 1572.
CAUSAS QUE SE OPONEN AL BENEFICIO. Hay casos en los que el acreedor no puede oponer el

beneficio (art. 1380 del Cdigo Civil). Art. 1380. El derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de separacin subsiste mientras no haya prescrito su crdito; pero no tiene lugar en dos casos: 1. Cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor, aceptando un pagar, prenda, hipoteca o fianza del dicho heredero, o un pago parcial de la deuda; 2. Cuando los bienes de la sucesin han salido ya de manos del heredero, o se han confundido con los bienes de ste, de manera que no sea posible reconocerlos.
EL BENEFICIO DEBE SER DECLARADO. En todo caso, el beneficio debe ser declarado por tribunal

competente. El tribunal deber dictar una resolucin como consecuencia de la peticin que le haga el respectivo acreedor. 2) EL PRINCIPIO DE LA UNIDAD DEL PATRIMONIO EN EL DERECHO SUCESORIO. Este principio general del derecho hereditario chileno dice relacin solamente con la sucesin legtima o intestada.
CONSAGRACIN POSITIVA. El principio de la unidad se encuentra consagrado en dos disposiciones:

en los arts. 955 y 981 del Cdigo Civil. Art. 955. La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales. Art. 981. La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesin intestada o gravarla con restituciones o reservas. Este principio de la unidad significa que es una sola la ley que regula la sucesin. Toda la sucesin de una persona resulta regida por una misma ley, que es la del ltimo domicilio del causante y la ley no hace distincin sobre el origen de los bienes.
HISTORIA Y FUNDAMENTACIN. Para que se entienda de mejor manera este mecanismo, hay que

recurrir a la historia. En efecto, durante la aplicacin del derecho feudal (Edad Media), en muchos pases

DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn; DOMNGUEZ GUILA, Ramn. Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de Chile, Tomo I, segunda edicin actualizada, Santiago, 1998, p. 88. DOMNGUEZ BENAVENTE; DOMNGUEZ GUILA, loc. cit.

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donde rigi este derecho, la herencia no era regida toda por una misma ley, sino que se distingua en funcin del origen de los bienes: si los bienes venan de la lnea materna o si los bienes venan de la lnea paterna. En efecto, el principio que regulaba la herencia era paterna, paternis; materna, maternis; vale decir, los bienes que vienen por la lnea de los ascendientes paternos, siguen la lnea de los parientes paternos, en tanto que los bienes que vienen de la lnea de los ascendientes maternos, siguen la lnea de los parientes maternos. De manera que se produca en cierto momento una divisin de la herencia, en que unos iban hacia la lnea paterna y otros hacia la lnea materna. Esto tena una explicacin, no era una cuestin arbitraria. Recordemos que en el derecho feudal, la importancia del seor feudal y lo que implicaba el poder de una familia era la tenencia de la tierra. Por lo tanto, las familias iban a seguir siendo poderosas en la medida que conservaran el feudo, pero si este feudo en cierto momento se divida, perda de inmediato importancia y poder la familia respectiva. Por eso era tanto que, incluso, como podemos apreciar a travs de la historia, los matrimonios eran por conveniencia, en que a tal seor le buscaban como esposa a la hija de otro seor feudal, porque esta hija iba a heredar el feudo de su padre y no haba otro heredero; de este modo, este seor, al casarse, iba a juntar otro feudo y a formar otro ms grande. Todo esto determinaba que las herencias se rigieran por leyes distintas. La Revolucin Francesa termin con los privilegios feudales, con las divisiones y las lneas maternas y paternas; as, la sucesin queda regida por una sola ley. Por eso es que el art. 981 dice que la ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesin intestada o gravarla con restituciones o reservas; sea que vengan de lnea materna, sea que vengan de lnea paterna, toda la herencia se rige por una sola norma legal, cual es la del ltimo domicilio.
CONSECUENCIAS. Esa unidad de la ley sucesoral tiene varias consecuencias:

a) Que el orden de suceder, es decir, las personas llamadas a heredar a una persona son determinadas por la ley del ltimo domicilio. Por lo tanto, todas las herencias abiertas en Chile, sea que el causante sea chileno, sea que el causante sea extranjero, se regirn por la ley chilena, si el causante tena su domicilio en Chile. A la inversa, si la herencia se abre en Argentina, por ejemplo, no obstante que el causante era chileno, se le aplicar la ley argentina y no la ley chilena, porque tena su ltimo domicilio en Argentina. La ley es una sola, no sigue a la persona, sino que sigue al ltimo domicilio. En consecuencia, toda la sucesin queda regida por la ley del ltimo domicilio. b) La capacidad e incapacidad de los asignatarios quedan determinadas por la ley del ltimo domicilio. c) Los derechos y las obligaciones de los sucesores quedan en todo sujetos a la ley local. La porcin de cada uno de ellos, las condiciones requeridas para suceder, las obligaciones que son de su cargo, se gobiernan por la ley chilena. d) Para determinar los derechos que a cada asignatario corresponden, no deber estarse a la naturaleza mueble o inmueble de los bienes; ni al origen de los mismos. Todos los bienes formarn una sola masa y 16

sobre ellos concurrirn los herederos. En suma, hay unidad de los bienes y unidad de la legislacin. En realidad, cuando ms importancia tiene esto es en Derecho Internacional Privado.
LAS EXCEPCIONES A LA UNIDAD. El principio de la unidad no es absoluto. Desde luego, se concibe,

al menos, en cuanto a los bienes, para la sucesin legtima. Hay algunas excepciones en el Cdigo Civil, las cuales tienden a hacer respetar las normas de proteccin a los asignatarios chilenos, mientras que existen otras excepciones en la legislacin especial.
a) LAS EXCEPCIONES DEL CDIGO CIVIL. Las excepciones consideradas en este cuerpo legal son

las del art. 998. Art. 998. En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia o de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno. Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero. Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja bienes en pas extranjero. Entonces, las excepciones del art. 998 son dos: a.1) Caso del extranjero que fallece fuera de Chile dejando herederos chilenos. No obstante que falleci en el extranjero y que deberamos aplicarle la ley extranjera, respecto de sus parientes chilenos le vamos a aplicar la ley chilena, en cuanto a las herencias y alimentos que establece la ley chilena. Los herederos chilenos se regirn por la ley chilena aunque el causante sea extranjero y fallezca en el extranjero. a.2) Caso del chileno que deja bienes en el extranjero. Del mismo modo, si un chileno fallece en el extranjero, con domicilio en el extranjero, deberamos aplicarle la ley extranjera, de acuerdo al principio de unidad, pero respecto de los parientes que deja en Chile, se les aplicar la ley chilena. Por lo tanto, ellos se dirigirn sobre los bienes que hay en Chile para que se les aplique la ley chilena y no la ley extranjera.
b) LAS EXCEPCIONES DE LA LEGISLACIN ESPECIAL. En la legislacin especial hay otras

excepciones: En cuanto a la unidad de legislacin, que sea una misma ley la que rija toda la herencia. b.1) Respecto de los beneficios impositivos, respecto de los fondos previsionales de una persona no se le aplican las normas sucesorales del Cdigo Civil, sino las normas sucesorales del Decreto Ley N 17

3.500, que tienen normas sucesorales distintas a las del Cdigo Civil. Por lo tanto, la persona que fallece dejando fondos previsionales, va a tener, por una parte, el Cdigo Civil que se le aplica a toda su herencia, salvo a los fondos previsionales, a los cuales se les aplicar el D. L. N 3.500. Este decreto ley establece el derecho a pensin de sobrevivencia al grupo familiar del causante, entendindose por tal el o la cnyuge sobreviviente, los hijos de cualquier filiacin, el padre y la madre del causante. b.2) La Ley Orgnica del Banco del Estado de Chile (Decreto Ley N 2.079, publicado en el Diario Oficial el 18 de enero de 1978), para las cuentas de ahorros (las de las libretas rojas, que son tan populares), tambin tiene una norma sucesoral especial que rige esas cuentas de dicho Banco, que son distintas a las normas sucesorales del Cdigo Civil. Antes hubo otras normas excepcionales. Por ejemplo, en tiempos de la reforma agraria, la ley de la reforma agraria estableca norma sucesorales especiales para la unidad agrcola. Esa ley desapareci. La tendencia en muchos pases, hoy en da, es consagrar estatutos especiales para dos tipos de bienes: para la empresa familiar y para el hogar familiar. Por ejemplo, en Francia y en Italia existen tales normas. Si se muere el dueo de la empresa, de acuerdo a la ley chilena, lo que hay que hacer es dividir la empresa entre los herederos, pero eso significa muchas veces la muerte de la empresa. En pases como Italia, que viven de la pequea y mediana empresa, pues as se fundan esas economas, la nica gran empresa italiana que se conoce es la FIAT, pero las otras slo son pequeas y medianas. De manera que tratan de conservar la unidad de la empresa y, para eso, cuando muere el dueo de la empresa, se establecen normas sucesorales especiales para mantener la supervivencia de la empresa. Respecto del hogar familiar ocurre lo mismo. En Chile, existe otra excepcin importante referida al hogar familiar contenida en el art. 1337 N 10 del Cdigo Civil, que es el DERECHO DE ATRIBUCIN PREFERENCIAL DEL CNYUGE SOBREVIVIENTE. Art. 1337. El partidor liquidar lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y proceder a la distribucin de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen: 10. Con todo, el cnyuge sobreviviente tendr derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter de gratuitos y vitalicios. El derecho de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolucin que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Races. En todo lo no previsto, el uso y la habitacin se regirn por lo dispuesto en el Ttulo X del Libro II. El derecho a la adjudicacin preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse.

Entonces, esta regla dice que, a la muerte del causante, slo el cnyuge sobreviviente tiene derecho a pedir que el pago de sus derechos hereditarios se le adjudique la vivienda en que viva o que era la 18

vivienda principal de la familia. De manera que el cnyuge sobreviviente tiene derecho a decir lo siguiente: A m me corresponde tal porcin de la herencia, pguenme con el hogar familiar donde vivo o donde tena la vivienda principal de la familia, sin perjuicio que tengan que enterar con otros bienes si los derechos son ms, pero esa vivienda quedar para m. Ese es el derecho que tiene. La razn es que, si no es as, a la muerte del causante todos los herederos van a querer dividir la herencia, lo cual puede ser perjudicial para la mam, por ejemplo. La ley quiere que se deje a la mam donde estaba, ella tiene derecho a pedir atribucin preferencial. Ahora bien, si los derechos del cnyuge sobreviviente son inferiores en cantidad al valor de la vivienda familiar, tiene derecho a que se le atribuya un derecho de usufructo y habitacin vitalicios sobre esa vivienda donde reside o que era vivienda principal de la familia. De esa manera se produce otra excepcin al principio de la unidad, porque, para este bien, hay una regla sucesoral distinta, especial. Luego, la herencia va a tener dos reglas: una, la regla general; otra, la regla especial para ese bien determinado, que es el hogar familiar, donde la familia tena su vivienda principal. 22/5/2012 3) EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD EN EL DERECHO SUCESORIO. CONTENIDO. Se traduce este principio en la reparticin igualitaria de la herencia o de una parte de ella entre los asignatarios. Su aplicacin se limita a las normas de la sucesin intestada, pues en la testamentaria ser el causante quien determinar el monto de los derechos que acuerda, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley para las asignaciones forzosas. CONSAGRACIN POSITIVA. El Cdigo Civil consagra el principio desde un doble punto de vista: estableciendo la igualdad de los coasignatarios en cuanto a la cuota por la que concurren, de forma que, existiendo dos o ms asignatarios, stos llevan la misma proporcin de bienes si tienen el mismo grado de parentesco con el autor; y consagrando que, adems, en lo posible, esa igualdad debe traducirse tambin en la designacin de bienes fsicamente idnticos para cada asignatario. En el primer caso, se hace referencia a la igualdad en valor. En el segundo, se trata de la igualdad en especie. De forma que si hay dos o ms asignatarios, cada uno lleva igual cuota que los otros y, adems, porque fsicamente deben corresponderle a cada asignatario bienes de la misma naturaleza, es decir, hay, primero, una igualdad en valor (art. 982 del Cdigo Civil, que establece el principio). a) LA IGUALDAD EN VALOR.
IGUALDAD EN EL ACTIVO SUCESORAL. El art. 982 del Cdigo Civil establece el principio.

Art. 982. En la sucesin intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura. Esta disposicin, hoy, no tiene sino carcter de recuerdo histrico, porque hubo pocas en que el derecho sucesoral distingua segn el sexo de los asignatarios y tambin en cuanto a la primogenitura, esto es, en que el mayor de los hijos llevaba ms cuota que los otros. No obstante, en el derecho contemporneo, este principio no se aplica y esta regla lo nico que hace es recordar que hubo una poca en que as fue, en el antiguo derecho. Con todo, este principio de

DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn; DOMNGUEZ GUILA., Ramn. Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de Chile, Tomo I, segunda edicin actualizada, Santiago, 1998, p. 106.

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igualdad recibe efectiva aplicacin en diversas otras disposiciones; as, por ejemplo, vase el art. 985 del Cdigo Civil. Art. 985. Los que suceden por representacin heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el nmero de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porcin que hubiera cabido al padre o madre representado. Los que no suceden por representacin suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales partes la porcin a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra divisin diferente. En ciertos casos, que veremos ms adelante, hay sucesores que toman la cuota de su padre o madre que no quiso o no pudo suceder. Por ejemplo, si tres hijos toman la cuota de su padre, quien haba premuerto, se dice que stos heredan por representacin (es decir, el derecho de representacin. Aqu, la representacin no est tomada en el sentido del art. 1448 del Cdigo Civil, sino que toman el lugar de); y dice la ley que stos suceden por estirpe, o sea, que en conjunto suceden todos, tomando cada uno una cuota igual dentro de la cuota que corresponda al antecesor. Si al antecesor le corresponda la mitad de la herencia y dej tres hijos, stos toman la mitad y la dividen por partes iguales entre ellos. Por su parte, los que no suceden por estirpe, en el caso de la representacin, son los otros sucesores comunes que suceden por cabezas y toman, cuando son del mismo grado, todos la misma cuota. A va ejemplar, si a la muerte del padre le suceden sus cuatro hijos, cada uno lleva un cuarto de la herencia y, en consecuencia, hay igualdad genrica entre todos ellos. En adicin, la igualdad vuelve a ser destacada en el art. 989 del Cdigo Civil. Art. 989. Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucedern el cnyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado ms prximo. En este caso, la herencia se dividir en tres partes, dos para el cnyuge y una para los ascendientes. A falta de stos, llevar todos los bienes el cnyuge, y, a falta de cnyuge, los ascendientes. Habiendo un solo ascendiente en el grado ms prximo, suceder ste en todos los bienes, o en toda la porcin hereditaria de los ascendientes. Esto significa que los dems, si son varios los ascendientes, suceden todos por iguales partes. De manera que cuando la ley va llamando a los distintos sucesores, los va llamando por iguales partes. Con posterioridad, cuando tratemos los grados sucesorales, veremos que los va llamando por distintas categoras y cada categora lleva iguales partes dentro de la herencia. b) LA IGUALDAD EN ESPECIE. Adems de la igualdad en valor, la ley se ha preocupado de una igualdad en especie. En principio (porque esto no siempre es as), cada uno de los sucesores van a llevar parte de los mismos bienes que los otros (o sea, a todos les va a tocar bienes de la misma naturaleza). Luego, la primera tarea del partidor va a ser dividir los bienes y formar lotes, de manera que a cada uno de los coasignatarios les toque bienes de la misma naturaleza. 20

CONSAGRACIN POSITIVA. El art. 1337 del Cdigo Civil se refiere a la igualdad en especie.

Art. 1337 inciso 1. El partidor liquidar lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y proceder a la distribucin de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen (). Entonces, entre estas reglas, se ve que la idea del legislador es procurar la divisin de los bienes y slo entregarlos indiviso cuando la divisin causa perjuicios; pero la idea es, en principio, que todos reciban bienes de la misma especie. La igualdad en especie, sin embargo, no es observada en el caso del cnyuge sobreviviente, porque a ste le corresponde el derecho de atribucin preferencial y este derecho establece una excepcin a la igualdad en especie. c) IGUALDAD Y RECIPROCIDAD.
LA RECIPROCIDAD ES EXPRESIN DE IGUALDAD. La igualdad tambin va unida a la reciprocidad.

Por consiguiente, la reciprocidad significa que, cuando la ley llama a una persona a suceder a otra, tambin esta otra podra ser causante del llamado; en otros trminos, la ley llama a los hijos a suceder a los padres, pero tambin los padres a los hijos. Por su parte, los colaterales se suceden recprocamente, de acuerdo a los artculos 990 y 992 del Cdigo Civil. 4) EL PRINCIPIO DE LA PROTECCIN DE LA FAMILIA LEGTIMA. Todo el derecho sucesorio est fundado en la proteccin de la familia. A la poca del Cdigo Civil, cuando el Cdigo se dict, el principio era el de la proteccin de la familia, pero entendiendo por familia a la familia matrimonial (la que se llamaba familia legtima). Con posterioridad, con la ley que igual la filiacin (N 19.585) desapareci esa nocin, pero s se conserva la idea de que todo el derecho sucesoral est construido en torno a la idea de la proteccin de la familia.
CONSAGRACIN POSITIVA. Las expresiones de este principio o instituciones ms importantes en las

que se manifiesta aquella proteccin son las siguientes: a) La determinacin de los sucesores. En la sucesin, los sucesores son todos familiares (art. 983 del Cdigo Civil). Art. 983. Son llamados a la sucesin intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco. Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva. Si dejamos de lado el Fisco, todos los otros son integrantes de la familia; los sucesores se encuentran todos dentro de la familia. Es un concepto muy particular de familia, ya que se extiende hasta el sexto grado inclusive, entre los colaterales por consanguinidad. El Cdigo Civil llama a suceder a los familiares, a los consanguneos; nunca son llamados a suceder los parientes por afinidad, lo que prueba que la sucesin se regula dentro de la familia. 21

b) Las limitaciones a la libertad de disposicin . En esta materia tambin hay una expresin del principio de proteccin a la familia, en cuanto a que la libertad de disposicin, la libertad de testar, es limitada en presencia de ciertos familiares; a medida que se alejan los familiares del causante, la libertad es mayor; cuando el causante deja descendientes, la libertad de testar es menor. En todo caso, se protege a la familia mediante las asignaciones forzosas (la legtima y la cuarta de mejoras). Sin embargo, la proteccin de la familia se da de una manera especial, ya que hay un miembro de la familia que no es pariente del causante, pero que es el ms favorecido con la herencia en nuestro sistema y es el cnyuge sobreviviente. Con la reforma de la Ley N 19.585, el cnyuge sobreviviente es el familiar favorecido por excelencia en la herencia. En efecto, en presencia de hijos (de descendientes), el cnyuge sobreviviente lleva ms que los hijos (art. 988 inciso 2 del Cdigo Civil), esto es, por regla general, el doble. Pero si hubiere un solo hijo, llevar lo mismo; en todo caso, el cnyuge no puede llevar menos de una cuarta parte. Art. 988. Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere tambin cnyuge sobreviviente, caso en el cual ste concurrir con aqullos. El cnyuge sobreviviente recibir una porcin que, por regla general, ser equivalente al doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. Correspondiendo al cnyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividir entre los hijos por partes iguales. La aludida cuarta parte se calcular teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 996. En presencia de ascendientes (v.gr.; si el causante muri y no dej descendientes, sino a sus padres y cnyuge), el cnyuge lleva dos tercios de la herencia, sin perjuicio de lo que le corresponde en el rgimen patrimonial. Imaginemos que estn casados en sociedad conyugal: por regla general, la mitad de los bienes los lleva como cnyuge a ttulo de gananciales y de la otra mitad (la herencia) el cnyuge sobreviviente es favorecido en las proporciones antes dichas. Entonces, el cnyuge es, por esencia, el miembro ms favorecido de la familia: en la sucesin testada, el cnyuge sobreviviente es, adems, legitimario y asignatario de cuarta de mejoras.

CAPTULO II: LA SUCESIN COMO MODO DE ADQUIRIR.

Suceder es continuar. Cuando decimos que alguien sucede a otro, decimos que alguien contina a otro en un derecho o en un conjunto de bienes. Desde este punto de vista, se puede hablar de sucesin por acto entre vivos y sucesin por causa de muerte.
SUCESIN POR ACTO ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE MUERTE. La sucesin por acto entre vivos

se produce cuando est destinada a actuar sin atender a la muerte de los que en ella intervienen. Desde este punto de vista, puede decirse que el comprador sucede por acto entre vivos al vendedor.

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A nosotros, lo que nos interesa es la sucesin por causa de muerte o mortis causa, en la que tiene cabida slo a la muerte del autor, la muerte forma una conditio juris, la condicin que determina la aplicacin del rgimen de sucesin por causa de muerte.
CRTICA A LA DENOMINADA SUCESIN POR ACTO ENTRE VIVOS. En verdad, los autores dicen

que la nica y real sucesin se da en la sucesin por causa de muerte, porque es la nica situacin en la que el sucesor toma el patrimonio del causante (el activo y el pasivo), sale el causante y entra el sucesor, permaneciendo inclume el patrimonio de aqul. Pues bien, la sucesin por causa de muerte sera la verdadera sucesin, desde este punto de vista, donde cambia el titular, pero permanece en los mismos trminos el patrimonio del causante.
SUCESIN A TTULO UNIVERSAL Y A TTULO PARTICULAR. Se habla de sucesin a ttulo

universal cuando comprende la totalidad del patrimonio o una cuota de ste. Esta sucesin se da en el heredero, ste sucede a ttulo universal. Por su parte, la sucesin es a ttulo particular cuando son determinadas situaciones jurdicas aquellas en las que se sucede, cuando se sucede en determinado bien o derecho, no en todo el patrimonio.
SUCESIN ENTRE VIVOS Y SUCESIN A TTULO PARTICULAR. La sucesin entre vivos no puede

ser nunca a ttulo universal, debe ser siempre a ttulo particular, por eso el art. 1811 del Cdigo Civil declara nula la venta de todos los bienes presentes o futuros, o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota. Nadie puede vender todo lo que tiene, sus bienes presentes y futuros, porque se estaran desprendiendo de su patrimonio, que es un atributo de la persona. De la misma manera, el art. 2056 del Cdigo Civil prohbe toda sociedad a ttulo universal, sea de bienes presentes o de venideros, o de unos y otros.
LA SUCESIN MORTIS CAUSA PUEDE SER A TTULO UNIVERSAL O PARTICULAR. La nica

sucesin que puede ser a ttulo universal es la sucesin por causa de muerte; sta puede ser a ttulo universal o a ttulo singular o particular (art. 951 del Cdigo Civil). Art. 951. Se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo singular. El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo. El sucesor a ttulo universal toma el nombre de heredero (art. 954 del Cdigo Civil). Art. 954. Las asignaciones a ttulo universal se llaman herencias, y las asignaciones a ttulo singular, legados. El asignatario de herencia se llama heredero, y el asignatario de legado, legatario. Por lo tanto, en la sucesin por causa de muerte, el sucesor a ttulo universal es el que sucede en toda la herencia o en una cuota de ella, y se llama heredero. El legatario es un sucesor a ttulo particular, no sucede en toda la herencia o en una cuota de ella, sino que en bienes determinados o en una cantidad de gnero determinado.

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La diferencia entre el heredero y el legatario es que el heredero representa al causante y le sucede en todos sus derechos con una responsabilidad ultra vires; no ocurre as con el legatario, que no tiene esa responsabilidad.
LA SUCESIN MORTIS CAUSA ES UN MODO DE ADQUIRIR BIENES Y OBLIGACIONES. La

sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir bienes y obligaciones (modo de adquirir el dominio de las cosas que pertenecan al causante), porque el sucesor adquiere cuota o el patrimonio entero, por lo que adquiere bienes y obligaciones. Pero el heredero o legatario, segn el caso, no contina al causante en todos los derechos, sino en los derechos transmisibles y los derechos transmisibles son los patrimoniales; es en el patrimonio en que el heredero contina y el legatario con mayor razn, puesto que lleva slo bienes determinados.
DERECHOS PATRIMONIALES INTRANSMISIBLES. Cabe advertir que hay muchos derechos y

obligaciones no transmisibles, recordemos que no todos los bienes de una persona son transmisibles. As: - La accin de divorcio y la de nulidad de matrimonio slo pueden intentarse mientras vivan ambos cnyuges, lo que excluye su posibilidad de transmisin. El heredero no puede intentar la accin de divorcio o la accin de nulidad de su causante, salvo en el caso de matrimonio celebrado en artculo de muerte, en que la accin corresponde a los herederos del cnyuge difunto, y la accin de nulidad de un matrimonio fundada en la existencia de un vnculo matrimonial anterior no disuelto, en que la accin corresponde al cnyuge anterior y a sus herederos, segn el art. 46 letras c) y d) de la Ley de Matrimonio Civil. - Las acciones de estado civil (la accin de reclamacin, la accin de impugnacin de filiacin), por regla general, son personales, no son transmisibles, salvo el caso de que la accin de reclamacin pueda ser intentada tambin, segn la doctrina hoy en da ms admitida, por los herederos del hijo premuerto. Recordemos que ha sido una cuestin discutida, pero que, por regla general, la jurisprudencia ha aceptado que esta accin sea transmisible, de manera que fundndose en el art. 317, el heredero del hijo pueda demandar a los herederos del padre el reconocimiento de filiacin. Entonces, all hay una transmisibilidad pasiva de la accin de filiacin. En el caso del hijo pstumo, con mayor razn. - La accin revocatoria de la donacin, de acuerdo al art. 1430 del Cdigo Civil, por ingratitud del donatario es, en principio, intransmisible, salvo que se haya intentado judicialmente por el donante y haya muerto durante el juicio. - El derecho para aceptar una donacin no se transmite a los herederos del donatario, de acuerdo al art. 1415 del Cdigo Civil. Mientras la donacin entre vivos no haya sido aceptada, el donante puede revocarla a su arbitrio. - Los derechos reales, por regla general, son transmisibles (como el derecho de dominio, que, por esencia, es transmisible), pero no lo es el derecho de usufructo, uso o habitacin, que se extinguen con la muerte del titular. El derecho de uso o habitacin son personalsimos, por lo que no se transmiten.

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- La vocacin hereditaria, o sea, la expectativa de una persona de suceder a otro, no es transmisible. Por ejemplo, el padre no transmite su vocacin al hijo; si el hijo llega a heredar a sus abuelos, es por vocacin propia, pero no porque le transmitan la vocacin hereditaria. - La accin indemnizatoria por un hecho ilcito (en materia civil) es transmisible, tanto activa como pasivamente. Si una persona cometi un delito o un cuasidelito civil, sta responde de la indemnizacin y tambin responden sus herederos; del mismo modo, el derecho de indemnizacin de la vctima de un delito o de un cuasidelito, si fallece, se transmite a sus herederos, salvo el derecho a reclamar el dao moral, ya que la accin por dao moral tiene un carcter personalsimo, segn la doctrina y jurisprudencia ms reciente (por ende, intransmisible). De manera que all no hay posibilidad que el heredero demande la indemnizacin por dao moral que corresponda al causante, a menos que el causante haya iniciado la accin en vida. - La calidad de socio, en una sociedad de personas, no se transmite, ya que de acuerdo al art. 2105 del Cdigo Civil, la sociedad se extingue por muerte de cualquiera de los socios. Sin embargo, se puede pactar que una sociedad contine con los herederos del socio fallecido, pero no por transmisin, sino en virtud de un pacto especial de los socios primitivos. - Los derechos intelectuales. Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores, de acuerdo al art. 584 del Cdigo Civil y, en este caso, se da una situacin curiosa. En efecto, respecto de la propiedad artstica, literaria y cientfica, la Ley N 17.336 dispone que la proteccin otorgada al autor se extiende a sus herederos, hasta por 70 aos ms contados desde el fallecimiento, de manera que esta propiedad (patrimonial) artstica, literaria y cientfica de un autor dura por toda su vida y por 70 aos ms, en favor de sus herederos; cuando pasan los 70 aos, la obra pasa al patrimonio comn de la humanidad. Sin embargo, el derecho moral, es decir, el derecho a defender la integridad de la obra, se trasmite a los herederos de la sucesin abintestato sin trmino. CARACTERSTICAS DE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO DE ADQUIRIR. Es un modo de adquirir, as lo establece el art. 588 del Cdigo Civil. 1) Es un modo derivativo, la causa de la adquisicin est en una persona distinta a la del adquirente. En efecto, la adquisicin viene del titular anterior; el dominio de las cosas que eran del causante pasa al dominio del heredero de la misma manera como estaban en el causante (por eso se le aplica el principio que nadie puede transmitir ms derechos de los que tiene). 2) Es a ttulo gratuito, porque no hay provecho para el causante. Aunque la sucesin importare un gravamen para los sucesores, es siempre a ttulo gratuito, porque para el causante no hay provecho alguno en la sucesin. Sin embargo, hay algunos autores que disienten de esta idea y sealan que hay que ver lo qu es lo que recoge el heredero, porque si el heredero recoge slo deudas, no sera a ttulo gratuito; pero otros dicen que an, en ese caso, sera a ttulo gratuito, porque lo importante es que no hay provecho para el causante. 3) Puede ser a ttulo universal o a ttulo singular. Es a ttulo universal en el heredero y es a ttulo singular o particular en el legatario.

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4) Puede ser voluntario o no voluntario. Es voluntario, en el caso de la sucesin testamentaria, en que la sucesin se produce en virtud de un acto de voluntad del causante, que es el testamento. Es no voluntario, en el caso de la sucesin legal, en que la continuacin se produce por mandato de la ley y en los sucesores que la ley seala.
ELEMENTOS QUE SUPONE LA SUCESIN. La sucesin supone la muerte de una persona, supone un

sucesor digno y capaz, supone la existencia de una asignacin, supone que esta asignacin sea aceptada y que el sucesor disponga de un ttulo de vocacin. Esto lo veremos ms adelante (sobre cmo se efecta la transmisin sucesoral).

CAPTULO III: LA HERENCIA COMO DERECHO REAL

Con la palabra herencia designamos el patrimonio del difunto que pasa al heredero, el heredero recoge una herencia. Tambin por herencia se designa el derecho que el sucesor tiene sobre ese patrimonio. Desde ese punto de vista, el heredero adquiere un derecho de herencia y esta es una particularidad de nuestro Cdigo, ya que a diferencia de sus modelos crea un derecho real particular que se ejerce sobre el patrimonio del causante, el cual se llama derecho real de herencia. Este derecho real de herencia es distinto del derecho de dominio , la prueba est en que el art. 577, cuando seala los derechos reales, seala el derecho real de herencia separado del derecho de dominio. As que, en principio, el heredero dispone de dos derechos: el derecho real de herencia y el derecho de dominio sobre cada uno de los bienes que compone la herencia. Desde luego, cuando muere el causante, si hay varios herederos y el heredero acepta, lo que va a adquirir no es el dominio de las cosas, sino que el derecho real de herencia, el derecho sobre el conjunto, la unidad patrimonial que dej el causante o una cuota de ella. Evidentemente, ms adelante se realizar la particin y, al hacerse sta, se le va a adjudicar a cada heredero bienes determinados y, entonces, en virtud de la particin y de la adjudicacin, el heredero va a adquirir bienes determinados del causante, pero hasta entonces lo que el heredero tena era un derecho sobre el patrimonio entero. Si hay cuatro herederos, cada heredero no es dueo de cada uno de los bienes que componen la herencia ni es dueo de un cuarto de cada bien que compone la herencia, sino que es dueo de de derechos sobre toda la herencia, entre todos son dueos de cada uno de los bienes que componen la herencia, pero ninguno de ellos es dueo particular de los bienes que componen la herencia, sino slo es titular de su derecho real de herencia. Entonces, el derecho real de herencia es distinto al dominio y es un derecho real, que est protegido por una accin real, que es la llamada accin de peticin de herencia, de que tratan los arts. 1264 y siguientes. De manera que el heredero dispone, para defender o proteger su derecho real de herencia, de una accin de peticin de herencia, as como el dueo, para proteger el dominio de su especie, dispone de la accin reivindicatoria.
CONSECUENCIAS. La consecuencia que este derecho sea un derecho sobre la universalidad es que no

depende de los bienes que compongan la universalidad; ms an, pudieran salir bienes de la universalidad. Por ejemplo, entre todos los herederos podran vender bienes hereditarios y no, por ello, dejan de seguir manteniendo un derecho real de herencia; en teora, incluso, podran salir todos los bienes de la herencia y el heredero no por eso deja de tener un derecho real de herencia sobre el patrimonio, ya que todava quedan las deudas. Recordemos que este derecho tiene como contenido el activo y el pasivo de la herencia. 26

NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO REAL DE HERENCIA. En esta materia, hay dificultades.

Recordemos que la suma divisin de los bienes distingue entre los bienes muebles e inmuebles (cosas y derechos), pero la herencia es un derecho sobre la universalidad. Luego, no es mueble ni inmueble, deberamos decir que tiene naturaleza propia, pero estamos obligados a aplicarle una cierta naturaleza jurdica. De aqu que se presenta el problema de determinar cul es su naturaleza jurdica, si es mueble o inmueble. Hoy, entre nosotros, esta cuestin ya no se discute, porque la doctrina entiende que, teniendo que darle una caracterstica, se prefiere la de bien mueble, porque no es inmueble y la categora de inmueble es excepcional. Entonces, no siendo inmueble, no queda ms que aplicarle la regla de los bienes muebles. Lo anterior se discuti mucho acerca de cmo hacer la tradicin del derecho real de herencia, si el heredero cede su derecho real de herencia (arts. 1909 y ss.). Si cede su derecho de herencia a un tercero, cmo se hace la tradicin de ese derecho real de herencia? Ese fue el problema discutido, ya que hay dos formas de hacer la tradicin: aquella forma que el art. 684 aplica para los muebles o la inscripcin del ttulo en el Registro Conservatorio de Bienes Races, para los inmuebles. La discusin fue clsica entre nosotros y hubo dos autores que esgrimieron posiciones distintas, don Leopoldo Urrutia y don Jos Ramn Gutirrez. Don Jos Ramn Gutirrez deca que haba que atender a la naturaleza de los bienes que componan la herencia. Por lo tanto, la tradicin del derecho real de herencia se haca conforme las normas de los bienes muebles para los bienes muebles y conforme a las normas de los inmuebles para los inmuebles. No obstante, la opinin de don Jos Ramn Gutirrez no prevaleci, sino que predomin la de don Leopoldo Urrutia. En efecto, don Leopoldo Urrutia seala que, como la herencia no es sino el derecho sobre la universalidad, no depende de la naturaleza de los bienes que componen la universalidad, porque esta universalidad tiene un carcter distinto a cada uno de los bienes que la componen y la naturaleza de cada uno de los bienes que la componen no se transfieren a la universalidad, por lo que no queda ms que aplicarle las reglas de los bienes muebles. Consecuentemente, la tradicin se hace conforme a las reglas de los bienes muebles, de cualquier manera que se signifique la entrega del tradente al adquiriente. Esta es la opinin que ha prevalecido, entre nosotros.
TIENE UNA VIDA EFMERA. El Derecho Real de Herencia tiene una caracterstica muy especial y es

que tiene vida efmera. Cuando hay varios herederos, este derecho dura desde que el heredero acepta la herencia (aceptacin) hasta que se verifica la particin; una vez verificada sta, se le entregan bienes determinados para completar su derecho y, en ese caso, miramos, por un efecto retroactivo y declarativo de la particin, como si siempre hubiese sido dueo de esos bienes y que los otros herederos no han sido nunca titulares del dominio de esos bienes, de manera que borramos retroactivamente el tiempo intermedio y hacemos desaparecer el derecho real del herencia; producida la adjudicacin (particin), desaparece el derecho real de herencia. Con mayor razn, si el causante deja un solo heredero, el derecho real de herencia prcticamente no ha vivido nada, puesto que, en este caso, no siendo necesaria la particin, ese nico heredero adquiere por sucesin por causa de muerte todos los derechos de dominio de los bienes que tena el causante y el derecho real de herencia no ha subsistido sino segundos. MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA. El Derecho Real de Herencia se adquiere por un modo usual, que es la sucesin por causa de muerte, pero tambin se puede adquirir por prescripcin y por tradicin.

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23/5/2012
1) PRESCRIPCIN. Dijimos que el modo normal de adquisicin es mediante la sucesin por causa de

muerte, pero no es la nica forma de adquirir el derecho real de herencia. En efecto, el derecho real de herencia tambin es susceptible de posesin y, quien posea la herencia sin ser heredero, puede llegar a adquirirla por prescripcin. Esta prescripcin puede ser ordinaria o extraordinaria. La prescripcin extraordinaria es de 10 aos, de acuerdo al art. 2512 del Cdigo Civil. Art. 2512. El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripcin extraordinaria de diez aos. Sin embargo, puede ser ordinaria, de 5 aos, de acuerdo a los arts. 1296 y 704 del Cdigo Civil. En efecto, la prescripcin va a ser ordinaria cuando se tenga un ttulo justo, y ese ttulo justo, dice el art. 704 del Cdigo Civil, se produce cuando tenga un testamento o se le haya conferido la posesin efectiva por decreto al falso heredero (art. 704 inciso final, en concordancia con los arts. 702 y 2507). Art. 704. No es justo ttulo: 4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolucin administrativa se haya otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto o resolucin; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado. Y ese, entonces, gana por prescripcin ordinaria de 5 aos.
LA POSESIN DE LA HERENCIA. La herencia es susceptible de posesin. No se trata aqu de la

posesin de cada uno de los bienes que componen la universalidad, sino de la posesin de la herencia misma. A este respecto, el Cdigo Civil alude a la llamada posesin legal de la herencia, a la cual se refiere el art. 722 y se confiere por el ministerio de la ley al verdadero heredero, aunque ste la ignore, desde la muerte del causante. No obstante, tambin existe la posesin material o comn, que requiere la concurrencia de los elementos corporal y subjetivo, la posesin normal: la tenencia de la cosa con nimo de seor y dueo, que conduce a la prescripcin. Hay tambin una posesin que es de carcter meramente administrativo y procesal, que es la llamada posesin efectiva, que es de competencia del derecho procesal y que no atribuye la calidad de heredero, pero que puede servir de justo ttulo a una posesin material para conducir a la prescripcin ordinaria.
2) TRADICIN. El derecho real de herencia se puede adquirir tambin por tradicin, esa es la doctrina

normal. Los arts. 1909 y 1910 del Cdigo Civil reglamentan los efectos de la cesin del derecho real de herencia y esa cesin se perfecciona por la tradicin. Recordemos que hay una discusin de cmo se hace la tradicin del derecho real de herencia, si conforme a las reglas de los bienes muebles o inmuebles, prevaleciendo la tesis que se hace de acuerdo a las reglas de los bienes muebles, de cualquier manera que el tradente entienda entregar la cosa y el adquirente recibirla. Pero, en realidad, es discutible que la herencia se pueda adquirir por tradicin. En verdad, lo que se adquiere por tradicin es el activo del as hereditario, porque el heredero no se puede desprender frente a sus acreedores del pasivo.

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Los acreedores, no obstante la cesin del derecho real de herencia, podrn siempre perseguir al heredero, porque o si no habra una sustitucin de deudor sin que ellos participaran en el acto y a ellos no le pueden sustituir el deudor que les corresponde naturalmente. Sin embargo, normalmente se dice que la herencia se puede adquirir por tradicin. PARTE II LA TRANSMISIN SUCESORAL.

CAPTULO I: DE LA APERTURA DE LA SUCESIN Y DE LA DELACIN DE LA HERENCIA.

a) LA APERTURA DE LA SUCESIN. La transmisin sucesoral es un proceso que se inicia con la apertura de la sucesin. La apertura de la sucesin es el momento en que se inicia la transmisin del patrimonio del causante. A la apertura de la sucesin, se le aplican numerosas cuestiones jurdicas.
DE LAS CUESTIONES QUE SUSCITA. El Cdigo Civil reglamenta detenidamente este fenmeno,

indicando las cuestiones que deben ser consideradas en relacin con la apertura de la sucesin: el hecho que produce la apertura; la ley que la gobierna; el lugar en que se abre o realiza; y, el momento o tiempo en que tiene lugar o se efecta. La apertura es la fase inicial, es el momento en que se inicia la trasferencia del patrimonio del causante a sus sucesores.
1.- HECHO QUE LA PRODUCE. Cul es el hecho que produce la apertura? La apertura de la sucesin

se produce por la muerte del causante (art. 955 del Cdigo Civil). Art. 955. La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales. Entonces, el hecho que la produce es la muerte de una persona. No hay sucesin de una persona mientras sta no fallezca. El vivo no da herencia, deca el antiguo proverbio latino. Se trata, entonces, de la muerte natural de la persona, la que produce la consecuencia de abrir su sucesin. Esto es as en el derecho actual, porque como simple recuerdo, hasta la Ley N 7.612 del ao 1943, exista en Chile una causal de muerte civil. El art. 95 del Cdigo Civil daba por terminada la personalidad de aquellos que hacan profesin solemne en instituto monstico reconocido por la Iglesia Catlica. De manera que el que entraba a una orden monstica de la Iglesia Catlica, mora civilmente y se abra su sucesin. Eso desapareci con la Ley N 7.612 y, hoy en da, la nica manera en que se abre la sucesin es con la muerte del causante.
LA MUERTE PUEDE SER REAL O PRESUNTA. La muerte presunta declarada por el juez, aunque sea

seguida de la posesin definitiva, tambin origina la apertura de la sucesin, de acuerdo al art. 84 del Cdigo Civil. Es el decreto que confiere la posesin provisoria el que determina la apertura, en el caso de la muerte presunta.
PRUEBA DE LA MUERTE. Corresponde probar la muerte a quien reclama el derecho que le viene por

ella. 29

Por lo tanto, el heredero o el legatario que sostenga que ha heredado tendr que probar la muerte del causante. El medio de prueba de la muerte, por excelencia, es la partida de defuncin, de acuerdo al art. 305 del Cdigo Civil; y, a falta de partida, se pueden recurrir a los medios supletorios del art. 309. En caso de muerte presunta, la prueba se hace por la copia de la inscripcin de la sentencia del juez que la haya decretado.
2.- TIEMPO EN QUE SE VERIFICA LA APERTURA. La apertura se verifica, normalmente, desde un

momento, pero, en otros casos, desde una fecha. Generalmente, se produce desde el momento mismo de la muerte de una persona. A veces, se dice que la apertura se produce el da en que muri una persona. No es as, es en el momento mismo en que muere la persona del causante que se produce la apertura de la sucesin. Por su parte, la muerte presunta se verifica en un da, en el da que fija el tribunal, que es el ltimo del primer bienio contado desde la fecha de las ltimas noticias que se tuvieron del ausente. En efecto, es el da que el juez seala que se tiene como fecha de la muerte del muerto presunto, de acuerdo al art. 81 N 6 del Cdigo Civil. La sucesin, entonces, se abre en un instante, en un momento, en el caso de la muerte natural; y, en una fecha, en el caso de la muerte presunta.
FALLECIMIENTO DE DOS O MS PERSONAS EN UN MISMO ACONTECIMIENTO. El legislador se

ha preocupado tambin del caso del fallecimiento de dos o ms personas en un mismo acontecimiento. Qu sucede si fallecen dos o ms personas en un mismo acontecimiento? Por ejemplo, hay un accidente de trnsito y mueren simultneamente dos personas. Pero lo interesante es que de estas dos personas, una deba suceder a la otra, y recprocamente. A va ejemplar, mueren en un accidente de trnsito padre e hijo. No se sabe cul muri primero y cual muri despus, murieron instantneamente ambos. Es importante saber cul muri primero y cul muri despus, para poder determinar quin sucede a quin. La regla del Cdigo Civil es muy fcil y evita dificultades (art. 79). Art. 79. Si por haber perecido dos o ms personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se proceder en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras. De consiguiente, ninguna de ellas tiene capacidad para suceder al otro. Pero esta es una pura presuncin legal, de manera que puede probarse lo contrario, que una falleci primero que la otra.
IMPORTANCIA DEL MOMENTO DE LA MUERTE. La importancia que tiene fijar el momento de la

muerte es que ese momento es al que atiende la ley para fijar los derechos en la sucesin del difunto; es en ese momento en que se produce, normalmente, la delacin de la herencia, que vamos a ver a continuacin. La incapacidad o indignidad del asignatario para suceder est referida tambin a ese momento, de acuerdo al art. 962 del Cdigo Civil.

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Es desde ese momento en que se puede aceptar o repudiar la asignacin, de acuerdo al art. 1226 y, a ese momento, se retrotraen generalmente los efectos de la aceptacin o de la repudiacin, de acuerdo al art. 1239. Desde ese mismo instante, desde la muerte del causante, cesa la prohibicin de los pactos sobre sucesin futura, ya que ahora comienza la indivisin entre los herederos. El derecho de representacin se gua tambin por la ley vigente al momento de la apertura de la sucesin. La particin, la adjudicacin, se gobiernan tambin por la ley vigente a ese momento. Por su parte, el efecto declarativo de la particin, del art. 1344, se retrotrae al momento de la apertura de la sucesin. Entonces, una vez que se hace la particin, sta opera con efecto retroactivo al momento de la apertura de la sucesin. De manera que fijar el momento de la muerte tiene trascendental importancia, porque es ese momento en el que se fijan todos los derechos en la sucesin. As que, pues, la apertura de la sucesin se produce al momento de la muerte del causante.
3.- LUGAR EN QUE SE PRODUCE LA APERTURA. El art. 955 seala que la sucesin se abre al

momento de la muerte en su ltimo domicilio. Entonces, la apertura de la sucesin se produce en el ltimo domicilio del causante. Por domicilio debe entenderse el domicilio civil y queda fijado el momento de la muerte de la persona. Evidentemente que, en principio, el ltimo domicilio es aquel en que muri el causante, pero no necesariamente. Por ejemplo, una persona que sufri un ataque cardaco en Concepcin y se la llevaron a Santiago para ser operada, y muere en Santiago. No obstante que all muri, su ltimo domicilio fue Concepcin. La apertura de la sucesin se va a producir, entonces, en Concepcin, y no en Santiago, donde estuvo solamente transitoriamente.
IMPORTANCIA DE LA DETERMINACIN. La importancia que tiene determinar el lugar donde se abre

la sucesin es que este lugar determinar el tribunal que deber conocer de todos los derechos que nacen de la apertura o de los derechos en la sucesin. De acuerdo al art. 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales, ese es el juez de la sucesin. Todos los problemas relativos a la sucesin, todos los litigios relativos a la sucesin, se debern llevar ante el juez del ltimo domicilio del causante. As, all se verificar normalmente la particin; all se tramitar la posesin efectiva testamentaria; all se har la publicacin del testamento; all se har la faccin del inventario solemne a la apertura de la sucesin; todas las acciones relativas a la herencia se tratan ante ese juez; el nombramiento judicial de partidor; la apertura del testamento; las medidas cautelares de la herencia. Todo ello se gua o se lleva ante el juez del ltimo domicilio del causante. Eso es, entonces, para todo juicio sucesorio.
4.- LEY QUE GOBIERNA LA SUCESIN. La ley que gobierna la sucesin es la ley del domicilio en que

se abre, la ley del ltimo domicilio del causante. De manera que si el causante fallece en Argentina, teniendo all su ltimo domicilio, esa ser la ley que regule su sucesin, no obstante tener la nacionalidad chilena, salvo las excepciones legales, que son las que ya vimos (del chileno que fallece en el extranjero teniendo parientes chilenos, o de extranjeros que fallecen tambin teniendo parientes chilenos), en cuyo caso se aplica la ley chilena respecto de los parientes chilenos y de los bienes que hay en Chile. Ya lo vimos al ver el Principio de la Unidad Sucesoral. 31

La sucesin se regla, entonces, en principio, por la ley del domicilio en que se abre, y se abre en el ltimo domicilio del causante, todo ello de acuerdo al art. 955 del Cdigo Civil. Esta es la apertura de la sucesin, ya sabemos cundo se produce la apertura: muerto el causante, se abre su sucesin. A continuacin de la apertura, viene la delacin de la herencia. b) LA DELACIN DE LA HERENCIA. Art. 956 inciso 1 del Cdigo Civil. Art. 956 inciso 1. La delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla. Entonces, se produce la apertura de la sucesin, se abri la sucesin: Qu adquiere el heredero? Uno pudiera pensar que adquiere la herencia, pero no es as, el heredero todava no ha adquirido la herencia, lo nico que el heredero adquiere cuando se abre la sucesin es un derecho llamado derecho de opcin, que significa la posibilidad de aceptar o de repudiar la asignacin. Luego, cundo va a adquirir la herencia el heredero, o cundo va adquirir el legado el legatario? No con la apertura, no con la pura delacin, sino que una vez que ejerza la opcin que la ley le ha sealado. Una vez que la acepte, entonces retroactivamente lo miramos como aceptante de la apertura. Pero si seguimos la secuencia en el tiempo, est la apertura, inmediatamente la delacin, se abre el derecho de opcin y, ah, se abre la posibilidad para aceptar o repudiar la herencia. Entonces, la delacin, en virtud de la definicin que da la ley, es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla. Esa es la delacin de la herencia. Por ello, si el asignatario, el heredero o legatario, fallece antes de haber ejercido la opcin (v.gr.: muri el causante, se abri su herencia, se llama al heredero a aceptarla y el heredero fallece sin haber dicho si acepta o repudia), lo que va a transmitir no va a ser la herencia, sino que va a ser el derecho de opcin que tena en la herencia el causante. Luego, ese sucesor del heredero va a adquirir no la herencia, sino que el derecho de opcin. Claro est que si ejerce la opcin aceptando, ah va a adquirir tambin la herencia; pero, en principio, lo que adquiere es solamente el derecho de opcin.
MOMENTO EN QUE SE DEFIERE LA ASIGNACIN. La delacin coincide con la apertura (se produce

en el mismo momento), en principio (art. 956 incisos 2 y siguientes del Cdigo Civil). Art. 956. () La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento es condicional. Salvo si la condicin es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, pues en este caso la asignacin se defiere en el momento de la muerte del testador, dndose por el asignatario caucin suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condicin. Lo cual, sin embargo, no tendr lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras penda la condicin de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada.

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Olvidmonos de esta situacin, que es muy excepcional. Cundo se produce la delacin? Lo normal es que la delacin coincida con la apertura; al momento de la muerte de la herencia, producida la apertura, se produce inmediatamente la delacin de la herencia, salvo que hubiera un llamamiento condicional: Sea mi heredero Juan si realiza tal cosa. En ese caso, la delacin se va a producir cuando se cumpla la condicin, en el caso de las asignaciones condicionales.

CAPTULO II: DE LA ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES.

a) DEL DERECHO DE OPCIN. Entonces, qu adquiere el asignatario heredero o legatario en virtud de la delacin? Cuando empleamos la palabra asignatario, nos estamos refiriendo sea al heredero, sea al legatario, en conjunto. Con la delacin, lo que adquiere el asignatario es el derecho a aceptar o a repudiar, adquiere la opcin sucesoral, adquiere un derecho de opcin. La opcin es esencial, porque depende de cmo se ejercite esa opcin, l ve si ese asignatario adquiere o no la asignacin. Si el asignatario, el heredero, por ejemplo, acepta la herencia, adquiere la sucesin, adquiere la herencia. Pero, si el heredero repudia, lo miramos como que nunca ha sido heredero y lo mismo sucede con el legatario. De manera que es trascendental la opcin sucesoral. El Cdigo Civil chileno sigue lo que se llama el sistema romano, por el cual la sola delacin no importa la inmediata adquisicin de la herencia, sino que solamente importa la adquisicin del derecho de opcin.
CONTENIDO. Mediante la opcin, se llama al heredero o al legatario para aceptar o repudiar la

asignacin. Cabe insistir que este derecho que se adquiere es un bien distinto a la herencia. La herencia permanece en espera de cul sea el ejercicio que se va a hacer del derecho de opcin. Luego, digamos propiamente qu es lo que ocurre: producida la delacin, lo que el asignatario adquiere es solamente un derecho de opcin; esperemos para ver qu va a hacer con la opcin, para saber si va adquirir o no la herencia De manera que no es correcto decir que el heredero adquiere la herencia a la muerte del causante, porque a la muerte del causante lo que adquiere es solamente el derecho de opcin. Claro est que si ms tarde acepta, entonces retrotraemos la aceptacin a la fecha de la muerte, de la apertura, y por eso es que decimos que, junto con la apertura, el heredero adquiere la herencia. Sin embargo, si seguimos la secuencia temporal, hay: apertura, delacin, opcin, ejercicio de la opcin.
LA CALIDAD DE ASIGNATARIO DEPENDE DE LA OPCIN. En efecto, la calidad de asignatario

depende de la opcin sucesoral, depende de si acepta. Slo se va a ser heredero si se acepta, slo se va a ser legatario si se acepta. El que no acepta, el que no ha aceptado, no tiene todava derecho alguno como heredero o legatario, mientras la aceptacin est en suspenso. Por eso los actos conservativos, como los actos de inspeccin y los de administracin provisoria urgente, no son actos que supongan por s solos aceptacin, como vamos a ver.

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NACIMIENTO DEL DERECHO DE OPCIN. En qu momento nace el derecho de opcin? El derecho

de opcin nace desde el momento en que la asignacin ha sido deferida, pero la repudiacin puede hacerse desde la apertura de la sucesin. La repudiacin no requiere que la herencia o legado haya sido deferido. Es lo que dice el art. 1226 del Cdigo Civil. Art. 1226. No se puede aceptar asignacin alguna, sino despus que se ha deferido. Pero despus de la muerte de la persona de cuya sucesin se trata, se podr repudiar toda asignacin, aunque sea condicional y est pendiente la condicin. O sea, no se puede aceptar mientras no haya delacin. Se puede repudiar, sin embargo, desde antes, desde la muerte misma del causante.
CONSECUENCIAS. Por lo tanto, con respecto a la aceptacin, todo lo que se haga antes de la delacin

no tendr efecto alguno, ningn efecto. Hay que esperar que se ejercite la opcin sucesoral.
CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE OPCIN. El derecho de opcin tiene una serie de

caractersticas como derecho autnomo que es. El derecho de opcin es autnomo al derecho de herencia, lo que adquiere el heredero o legatario es el derecho de opcin con la delacin de la herencia. 4/6/2012 Ya hemos visto que, en Chile, con la sola muerte del causante, el asignatario por decirlo en trminos ms generales, es decir, heredero o legatario no adquiere la asignacin, sino que adquiere un derecho de opcin, vale decir, el derecho de aceptar o de repudiar la herencia. Por lo tanto, la calidad de asignatario depende de la opcin: si el llamado a la opcin acepta, ah pasa a ser asignatario; pero, si repudia, se entiende que jams ha sido asignatario, que nunca ha tenido derecho alguno a la herencia. Esto es lo que dice el art. 1239 del Cdigo Civil. Art. 1239. Los efectos de la aceptacin o repudiacin de una herencia se retrotraen al momento en que sta haya sido deferida. Otro tanto se aplica a los legados de especies. Entonces, si repudia, se retrotrae la repudiacin al momento de la delacin, nunca tuvo ningn derecho en la herencia. El derecho de aceptar nace de la delacin; y la repudiacin nace desde la apertura de la sucesin.
CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE OPCIN. El derecho de opcin es un derecho que adquiere

el asignatario al producirse la delacin y presenta ciertas caractersticas. a) Se adquiere originariamente. Por consiguiente, se adquiere una vez que la asignacin ha sido deferida. El asignatario adquiere derechamente este derecho y originariamente, no es un derecho que deriva del causante, es un derecho que nace en l. Excepcionalmente, puede adquirirse derivativamente cuando se da el derecho de transmisin (que vamos a ver ms adelante).

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b) Se adquiere ipso jure. Se adquiere por el solo ministerio de la ley, sin que se requiera ninguna manifestacin de voluntad del sucesor. Con la delacin, sin otros requisitos, se adquiere el derecho a optar; y, por la apertura de la sucesin, se adquiere el derecho a repudiar. c) Es un derecho personal, no es un derecho real, ya que su contenido involucra una relacin personal para el asignatario. Sin embargo, que sea personal no significa que sea personalsimo, ya que podr transmitirse, como vamos a ver. d) Es intransferible, no puede traspasarse por acto entre vivos, porque si el asignatario traspasara su derecho de opcin, no estara transfiriendo la opcin misma, sino que estara ejercindola. Al transferir el derecho, estara aceptando. Por lo tanto, no es transferible, porque, en ese caso, a quien se transferira el derecho no adquirira el derecho de opcin. El que transfiere, por el solo hecho de transferir, estara aceptando, porque de otro modo no se ve qu es lo que estara transfiriendo. e) Es intransmisible. Aqu hay que tener cuidado, porque es intransmisible en el sentido de que el asignatario no puede disponer por testamento de su derecho de opcin (v.gr.: en su testamento, el asignatario no podra decir: Dejo mi derecho de opcin de la herencia de Juan a Pedro), porque si lo hiciere, estara tambin aceptando la asignacin (estara diciendo: Yo la acepto, por eso la transfiero). Eso no significa que no pueda operar el derecho de transmisin por acto de sucesin legal. DERECHO DE TRANSMISIN. El art. 957 del Cdigo Civil trata del derecho de transmisin. Art. 957. Si el heredero o legatario cuyo derecho a la sucesin no ha prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha transferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que los transmite. Entonces, el derecho de transmisin trata de que hay un asignatario, al que ya se le abri la opcin (adquiri la opcin de aceptar o repudiar), pero l no ha dicho nada; no dice que acepta ni que repudia y fallece (o sea, falleci sin ejercer la opcin). Entonces, quiere decir que esta opcin que tena pasa a sus herederos. No es nada de raro esto: al fallecer el asignatario, l va a transmitir a sus herederos su patrimonio. Dentro del patrimonio que l tena, estaba el derecho de opcin; luego, sus herederos van a adquirir el derecho de opcin, el derecho de aceptar o repudiar la herencia primitiva que se haba abierto a favor del heredero que transmite. De tal manera que tenemos aqu una relacin de tres personas: el causante, el transmisor y el transmitido. El transmitido adquiere la herencia del causante, adquiere una opcin sobre la herencia del causante. La adquirir cuando acepte, porque tambin podra repudiar; pero para que as suceda, es menester que el transmitido acepte la herencia del transmisor o transmitente. Por ejemplo, Juan fallece; Pedro, su hijo heredero, muere sin haber ejercitado la opcin y le transmite a Antonio su derecho de opcin, pero para que Antonio pueda adquirir este derecho de opcin, es necesario que acepte la herencia del que le est transmitiendo. Eso es lo que dice el art. 957 inciso final. Ahora bien, si son varios los que han adquirido el derecho de transmisin, ellos vern. Algunos podrn aceptar y otros repudiar, pues la ley no les impone que todos deban tomar la misma opcin.

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f) Es indivisible, en el sentido establecido en el art. 1228 del Cdigo Civil. Art. 1228. No se puede aceptar una parte o cuota de la asignacin y repudiar el resto. Pero si la asignacin hecha a una persona se transmite a sus herederos segn el artculo 957, puede cada uno de stos aceptar o repudiar su cuota. Entonces, un heredero no puede decir acepto la mitad de la herencia y repudio el resto ; o acepta o repudia, no puede aceptar por parte o repudiar por parte. Pero cuando la herencia se adquiere en virtud del derecho de transmisin y son varios los herederos, ah s que cada uno puede aceptar o repudiar su cuota, porque no hay ninguna transgresin a la indivisibilidad, pues cada uno est aceptando o repudiando su cuota en la asignacin que corresponde. b) EL EJERCICIO DE LA OPCIN. Adquirido el derecho de opcin, viene el ejercicio de la opcin. Ahora veremos qu partido toma el asignatario.
I) LA CAPACIDAD PARA OPTAR.

PRINCIPIO. En principio, segn el art. 1225 del Cdigo Civil, todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente. Entonces, la regla es que todo asignatario es capaz de aceptar o de repudiar, a menos que la ley lo declare incapaz, aunque la regla es la capacidad. Cualquiera puede aceptar o repudiar libremente, ya sea personalmente o por medio de mandatario, la ley no ha dispuesto otra forma que las reglas generales. De manera que, segn las reglas generales, podra optarse por medio de un mandatario constituido de acuerdo a las reglas generales. LA ACEPTACIN Y LA REPUDIACIN. Por el art. 1225 inciso 1, todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente. Por consiguiente, el precepto reitera otras reglas sobre lo mismo (art. 1446). Entonces, si se trata de una persona incapaz que no tiene la libre administracin de sus bienes-, sta slo puede aceptar o repudiar por medio o por el consentimiento de sus representantes legales, segn el mismo art. 1225, en su inciso 2: Exceptanse las personas que no tuvieren la libre administracin de sus bienes (NOTA: es decir, los incapaces), las cuales no podrn aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales. De esta manera, los incapaces no pueden aceptar o repudiar sino por medio de su representante legal si son incapaces absolutos, o con la autorizacin o consentimiento de su representante legal si son incapaces relativos. Se les prohbe aceptar por s solas, aun con beneficio de inventario. El marido requerir el consentimiento de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar toda asignacin deferida a ella. Esta autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos incisos del artculo 1749. 36

Es curioso este ltimo inciso, porque la ley se pone en el caso en que haya una asignacin, herencia o legado deferida a una mujer casada en sociedad conyugal, pues la ley dice que el que va a aceptar o repudiar es el marido y ste lo tendr que hacer con autorizacin de la mujer. Pues bien, se ha presentado el problema (porque la ley no lo resolvi) de si la mujer podra aceptar ella misma, sola, sin intervencin del marido. Hay algn autor que dice que la ley no lo ha prohibido; por consiguiente, podra la mujer aceptar por s sola. No obstante, la ley se ha puesto en el caso de que no es la mujer la que debe aceptar, sino que el que debe aceptar es el marido con autorizacin de la mujer, autorizacin que deber reunir los requisitos del art. 1749 (esto es, la autorizacin deber ser especfica, dada para el acto correspondiente). PERSONAS SUJETAS A GUARDA. Son sus tutores o curadores los que deben aceptar por ellas, previo inventario. En cuanto a los tutores y los curadores, se rigen por el art. 397 del Cdigo Civil. Art. 397. El tutor o curador no podr repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez con conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario. De este modo, para aceptar la herencia, el tutor o curador tiene que hacerlo con beneficio de inventario. El art. 1250 reitera esta misma regla. Si aceptara sin beneficio de inventario, de todos modos la ley le coloca una limitacin legal a la responsabilidad del incapaz. HIJOS DE FAMILIA. En cuanto a los hijos de familia, el art. 255 del Cdigo Civil dispone que no se podr hacer donacin de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. Entonces, el padre de familia se sujeta para ello a las mismas reglas que el tutor o curador, lo cual quiere decir que, para aceptar la herencia del hijo de familia, debe hacerlo con beneficio de inventario. Para repudiar, las personas sujetas a guarda deben hacerlo con autorizacin judicial; no pueden repudiar sin decreto de juez con conocimiento de causa. Qu sucede si se repudia sin la autorizacin judicial? La repudiacin sera nula, de nulidad relativa.
II) LA MANIFESTACIN DE VOLUNTAD.

Aqu veremos cmo se acepta o se repudia definitivamente la herencia. El Cdigo Civil, en esta materia, se refiere, en general, a las herencias ms que a los legados, pero las reglas sern ms o menos semejantes. Desde luego, la aceptacin y la repudiacin constituyen una manifestacin de voluntad unilateral, la que podr ser expresa o tcita, como vamos a ver.
PLAZO PARA EJERCER LA OPCIN. La ley no ha dispuesto de plazo para aceptar o repudiar. En

materia de plazo, lo nico que podemos decir es que hay que aceptar o repudiar antes que un tercero pueda adquirir la herencia por prescripcin; mientras no haya un tercero que pueda adquirir la herencia por prescripcin, se puede aceptar o repudiar libremente. 37

Pero se comprender que esta incertidumbre puede perjudicar a terceros, particularmente a los acreedores del causante, los que no pueden estar esperando eternamente que el heredero acepte o repudie para saber a quin le cobra. LA HERENCIA YACENTE. Entonces, la ley ha dispuesto de una institucin especial para resolver este problema que es la herencia yacente (art. 1240 del Cdigo Civil). Art. 1240. Si dentro de quince das de abrirse la sucesin no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cnyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarar yacente la herencia (). Por consiguiente, la herencia yacente es aquella herencia que no ha sido aceptada o repudiada dentro de los quince das siguientes a su apertura y respecto de la cual el juez ha hecho la declaracin de yacencia de la herencia; el juez la declar yacente. () se insertar esta declaracin en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la regin, si en aqulla no hubiere; y se proceder al nombramiento de curador de la herencia yacente (). Entonces, se nombra yacente la herencia para nombrarle un curador de la herencia yacente y ser ese curador quien tenga la administracin de la herencia hasta que los herederos la acepten o la repudien; hasta que haya uno que lo acepte, el curador la administra. As, los acreedores podrn demandar al curador del pago de sus acreencias, puesto que l es el administrador de la herencia yacente. Quines pueden pedir que se declare la herencia como yacente? Lo seala el art. 1240: El cnyuge sobreviviente, cualquier pariente del causante, cualquier dependiente del causante o cualquier interesado como un acreedor del causante; o bien, el juez podr hacer la declaracin de oficio, si llegare a su conocimiento el hecho de que existe una herencia y que han transcurrido ms de quince das sin que se acepte la respectiva asignacin. OBLIGACIN DE OPTAR. Hay un caso en que la ley establece una verdadera obligacin de pronunciarse; existe otro procedimiento mediante el cual se puede obligar al asignatario a pronunciarse. En efecto, es la situacin prevista en el art. 1232 del Cdigo Civil. Por tanto, la opcin termina, as, por ser forzada. Art. 1232. Todo asignatario ser obligado, en virtud de demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia; y har esta declaracin dentro de los cuarenta das subsiguientes al de la demanda. En caso de ausencia del asignatario o de estar situados los bienes en lugares distantes, o de otro grave motivo, podr el juez prorrogar este plazo; pero nunca por ms de un ao. Durante este plazo tendr todo asignatario la facultad de inspeccionar el objeto asignado; podr implorar las providencias conservativas que le conciernan; y no ser obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria; pero podr serlo el albacea o curador de la herencia yacente en sus casos. 38

El heredero, durante el plazo, podr tambin inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesin ().
FUNCIONAMIENTO. Con este otro procedimiento, hay un interesado. Quien podra ser el ms

interesado en que se pronuncie el asignatario es un acreedor del causante. Entonces, hay un acreedor que quiere cobrar su crdito y se encuentra con que su deudor muri, por lo que se abri su herencia o sucesin, pero no ha habido todava ningn asignatario que la acepte. Por lo tanto, no puede demandar al heredero para que le pague (porque si lo demanda para que le pague, el heredero le contestar yo todava no soy heredero, porque an no he aceptado la herencia), porque mientras no la acepte, est todo en suspenso. Pues bien, qu puede hacer este acreedor? Segn la ley, puede demandar al heredero o al posible heredero para que se pronuncie. En realidad, no es una demanda, porque no es un procedimiento contencioso, sino una solicitud de que se requiera judicialmente al heredero para que diga si acepta o repudia. En este caso, se le dan al heredero cuarenta das para que acepte o repudie , para que pueda inspeccionar la herencia, para que pueda ver si le conviene o no aceptarla (as, pueda inspeccionar los bienes, tomar las providencias conservativas del caso, inspeccionar las cuentas para saber si hay muchas deudas). Si a los cuarenta das no dice nada, estar en mora frente al requirente y, en este caso agrega el art. 1233, el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entender que repudia. Si repudia, quiere decir que la herencia pasa a los asignatarios que vienen a continuacin en los rdenes sucesorales, que veremos en su oportunidad. Por otra parte, si acepta, se entender que l es el heredero en el caso. CADUCIDAD DE LA OPCIN. Ahora, existe tambin otro caso de caducidad de la opcin. En esta situacin, la opcin caduca y la ley impone legalmente una opcin. Es el caso del art. 1231 del Cdigo Civil. Art. 1231. El heredero que ha substrado efectos pertenecientes a una sucesin, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiacin permanecer heredero; pero no tendr parte alguna en los objetos substrados. El legatario que ha substrado objetos pertenecientes a una sucesin, pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos efectos, y no teniendo el dominio de ellos ser obligado a restituir el duplo. Uno y otro quedarn, adems, sujetos criminalmente a las penas que por el delito correspondan. Entonces, se trata de un heredero que, antes de decir si acepta o repudia, substrajo efectos de la herencia; se qued con bienes que componan la herencia. Este es un verdadero delito civil, sin perjuicio de que tambin pueda ser un delito penal, y la ley sanciona este delito con la caducidad de la opcin. La ley le dice a ese heredero que substrajo efectos de la sucesin que pierde la facultad de renunciar y que se va a mirar como aceptando la herencia. Adems, no tendr parte alguna en el objeto que sustrajo: pierde el objeto que substrajo y, adems, le impone la aceptacin de la herencia. Esta es una sancin, porque al imponerle la aceptacin, le est imponiendo la aceptacin pura y simple de la herencia con la responsabilidad que el heredero tiene en el caso de la aceptacin pura y simple, que ya vimos en su oportunidad (responsabilidad ultra vires en la herencia). Si un legatario hizo lo mismo y sustrajo efectos de la herencia, la ley dice que pierde su derecho al legado y, adems, est obligado a restituir el doble de lo que sustrajo: caducidad de la opcin.

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REQUISITOS PARA QUE OPERE LA CADUCIDAD. Para que tenga aplicacin el art. 1231, tiene que

existir: 1) un acto material de sustraccin; 2) intencin dolosa y 3) pluralidad de herederos en caso de una herencia. Tiene que haber un acto material de sustraccin de efectos de la herencia. Sustraer implica dejrselo para s, frente a otro heredero que pudiera reclamar el derecho. La sustraccin tiene lugar cuando una cosa ha sido apartada, separada o extrada del lugar en que la tena la persona en cuyo poder se encontraba. Este es el sentido de la palabra sustraccin, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, el uso vulgar y de la ley. La sustraccin debe ser posterior a la muerte del causante, pues desde entonces pertenece a la sucesin.
1) ACTO MATERIAL DE SUSTRACCIN (ELEMENTO MATERIAL).

Se requiere que la sustraccin se haga con intencin fraudulenta de aprovecharse en beneficio propio de la cosa o especie perteneciente a la sucesin.
2) INTENCIN DOLOSA (ELEMENTO SUBJETIVO).

Es necesario que, para que exista este delito y para que se aplique esta situacin, tiene que haber dos o ms herederos (pluralidad de herederos), porque si hay un solo heredero, cmo va a sustraer el efecto de la sucesin? Pero, si hay un solo heredero y saca un bien de la herencia, eso es un acto de aceptacin de la herencia como vamos a ver en que se queda con todo, ah no hay acto de sustraccin. Sustraer es quitarle algo a otro, por lo que yo no puedo quitarme algo a m mismo.
3) PLURALIDAD DE HEREDEROS.

PRESCRIPCIN. Como es un delito esta sustraccin, hay un plazo de prescripcin de cuatro aos para

aplicar la sancin, de acuerdo al art. 2332, que es el plazo general de prescripcin de las acciones delictuales en el Cdigo Civil. REGLAS ESPECIALES SOBRE LA ACEPTACIN DE LA HERENCIA. El art. 1241 del Cdigo Civil alude a cmo se acepta la herencia. Art. 1241. La aceptacin de una herencia puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se toma el ttulo de heredero; y es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero. La aceptacin de la herencia puede ser expresa o tcita. a. ACEPTACIN EXPRESA. La aceptacin expresa es solemne, porque se verifica cuando alguien toma el ttulo de heredero y, al respecto, agrega el art. 1242: Se entiende que alguien toma el ttulo de heredero, cuando lo hace en escritura pblica o privada, obligndose como tal heredero, o en un acto de tramitacin judicial. Por ejemplo, el heredero solicita la posesin efectiva de la herencia. Este es un acto de tramitacin administrativo en un caso judicial (lo veremos ms adelante), pero qu est diciendo cuando pide la posesin efectiva? Dice: Yo soy heredero y, como tal, pido que me den la posesin efectiva, lo que es un acto de aceptacin expresa. Es solemne, porque se requiere que se haga de tomarse el ttulo de heredero en una escritura pblica o en un documento privado; se requiere, entonces, que se haga por escrito y que, en este acto, se tome el ttulo de heredero, obligndose como heredero.

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b. ACEPTACIN TCITA. Se produce cuando el heredero hace acto de heredero. Acto de heredero es un acto que realiza el heredero y que slo podra realizar, porque es heredero. Es un acto propio de heredero y l lo realiza. Al hacerlo, est implcitamente diciendo que acepta la herencia. La ley deriva del comportamiento de esa persona el carcter aceptante de la herencia (art. 1243 del Cdigo Civil). Art. 1243. Los actos puramente conservativos, los actos de inspeccin y administracin provisoria urgente, no son actos que suponen por s solos la aceptacin. Por ejemplo, un acto meramente conservativo del heredero es el siguiente: a la casa que dej el causante se le est cayendo el techo por el temporal y el heredero repara el techo; se no es acto de heredero, no est aceptando por este acto, porque es un acto meramente conservativo (art. 1244 del Cdigo Civil). Art. 1244. La enajenacin de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administracin urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a peticin del heredero, protestando ste que no es su nimo obligarse en calidad de tal. El que vende, por ejemplo, el automvil que era del causante; por este solo hecho de vender el automvil, la ley dice que es aceptante de la herencia. Es una aceptacin tcita de la herencia, porque est realizando un acto que slo un heredero podra realizar. As, de tal comportamiento deriva la voluntad de aceptar la herencia. I. Si se acepta la herencia sin previo inventario solemne, quiere decir que la aceptacin es pura y simple, lo que tiene como consecuencia la responsabilidad ultra vires del heredero. II. Si acepta previo inventario solemne, entonces goza del beneficio de inventario, segn el art. 1245 del Cdigo Civil.
REPUDIACIN DE LA HERENCIA. En cuanto a la repudiacin de la herencia, la ley no ha dispuesto

formas ni normas generales al respecto. De manera que entendemos que la repudiacin se puede hacer de cualquier forma, de cualquier manera en que se signifique la voluntad de repudiar la asignacin.
III) DEL EFECTO DEL DERECHO DE OPCIN. PRODUCE EFECTOS RETROACTIVOS. La opcin que haya tomado el heredero, cualquiera que sea,

produce un efecto retroactivo y se retrotraen los efectos al momento de la delacin de la herencia. Lo mismo se aplica a los legados de especie (art. 1239 del Cdigo Civil). Art. 1239 inciso 1. Los efectos de la aceptacin o repudiacin de una herencia se retrotraen al momento en que sta haya sido deferida. Lo anterior significa que, si el heredero acept la herencia, quiere decir que lo vamos a mirar como aceptante desde el momento de la delacin y, por lo tanto, como que no ha habido ningn intervalo entre la delacin y la aceptacin.

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La aceptacin se produce mucho ms adelante, pero la ley le produce sus efectos retroactivos y por eso es que podemos decir que el heredero adquiere la herencia con la delacin (en realidad, no la adquiere con la delacin, la adquiere con la aceptacin; pero, esta produce efectos retroactivos, al momento de la delacin). Otro tanto ocurre con la repudiacin: si el heredero o legatario repudia, entonces lo miramos como que nunca ha sido asignatario, como que nunca ha tenido parte alguna en la herencia.
AGOTAMIENTO DEL DERECHO. Una vez producida la aceptacin o la repudiacin, el derecho de

opcin se agota con su ejercicio, vale decir, queda fija la situacin del asignatario. Si acept, pasa a ser heredero. Si repudi, deja de ser heredero, se le considera como que nunca lo ha sido y se agota el derecho; ya no puede volverse atrs por la opcin que se tom. Entonces, el agotamiento resulta tanto de toda aceptacin, de la voluntaria como de la forzada. No hay aqu ninguna diferencia entre las distintas formas de aceptacin.
EFECTOS DE LA ACEPTACIN PURA Y SIMPLE. Si la aceptacin se hizo pura y simplemente, quiere

decir que, con la pura aceptacin, el heredero adquiere la responsabilidad ilimitada y ultra vires del heredero. Ahora, a partir de esta aceptacin del heredero (como el heredero pasa a ser heredero), los acreedores pueden perseguir en l el pago de sus acreencias, pueden demandarlo como sucesor del causante. Ya no hay para los acreedores ms que un solo deudor, que ser el heredero. Se confunde, entonces, la calidad de deudor con la calidad de heredero. A su vez, se puede producir tambin una confusin entre la calidad de heredero y de acreedor: por ejemplo, si el heredero era acreedor del causante y ste muere, aceptando luego el heredero, quiere decir que l pasa a ser acreedor de s mismo y, por ende -como no puede ser esta situacin-, se produce la extincin del crdito por confusin.
IV) DE LA NULIDAD DE LA ACEPTACIN Y DE LA REPUDIACIN. NULIDAD DE LA ACEPTACIN. Aunque es irrevocable, la aceptacin podra ser nula (art. 1234).

Art. 1234. La aceptacin, una vez hecha con los requisitos legales, no podr rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla. Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administracin de sus bienes. Se entiende por lesin grave la que disminuyere el valor total de la asignacin en ms de la mitad. Aqu hay dos cosas: una lgica y una tontera legal. La aceptacin se puede anular, porque hubo fuerza o dolo. Lo forzaron a aceptar (fuerza; se puede anular por fuerza) o lo engaaron para aceptar (dolo; puede haber nulidad). Eso es lo lgico y es lo que pasa con cualquier negocio jurdico en que hay fuerza o dolo. No obstante, fjense en esta tontera que hay: se puede anular tambin por LESIN, cuando el asignatario haya sido perjudicado en ms de la mitad de la asignacin. Por ejemplo: Yo era heredero de una herencia de la que supona eran $100.000.000 y por eso acept; resulta que, en realidad, la herencia son slo $40.000.000, hubo lesin grave. Entonces, yo puedo pedir la nulidad de la aceptacin, porque exista lesin. Entonces, como en lugar de 100, slo agarr 40, as que por eso pido la nulidad? Como deca un autor francs, esta disposicin es muy curiosa, porque nunca ha sido aplicada (en el Cdigo Civil francs hay una norma igual) y, en realidad, se requiere mucha imaginacin para que pudiera ser alguna vez aplicada. Aqu se aplica el adagio a caballo regalado no se le miran los dientes. 42

Otros autores (Maury y Vialleton) sealan que no se sabe a qu supuesto se refiere el artculo; hemos de considerarlo como una advertencia legislativa; las discusiones que origina no tienen ms que un simple inters doctrinal: la vida prctica desconoce ese precepto al cual nunca se le ha dado aplicacin.
INOBSERVANCIA DE FORMALIDADES. Tambin habr otra causal de nulidad que no est prevista

aqu por la ley, pero que es lgica: el caso de la incapacidad. Si no se han observado las formalidades limitantes de la incapacidad, sea absoluta o relativa, tambin habra nulidad por incapacidad.
LA NULIDAD ES RELATIVA. En todo caso, la nulidad a la que se refiere el art. 1234 es relativa. Por lo

tanto, le aplicamos todas las reglas generales de la nulidad relativa.

INTERESADOS EN DEMANDAR NULIDAD. Los titulares la accin de nulidad o interesados son el

propio asignatario, sus herederos y cesionarios (como en toda nulidad relativa).

PRESCRIPCIN DE LA ACCIN. Son 4 aos, como toda nulidad relativa. EFECTOS DE LA NULIDAD. Declarada la nulidad de la aceptacin, esta se considerar como que no ha

ocurrido y, por lo tanto, habr que considerar que la asignacin ha sido solamente deferida y que el asignatario ahora s puede aceptar o repudiar libremente y de manera correcta la herencia.
NULIDAD DE LA REPUDIACIN. La repudiacin tambin es irrevocable, pero esta repudiacin no se

opone a que pueda anularse por fuerza o dolo, de acuerdo al art. 1235.
DERECHOS DE LOS ACREEDORES DEL ASIGNATARIO QUE REPUDIA. La ley ha dispuesto

tambin una accin especial de los acreedores del asignatario que repudia en su perjuicio. Ejemplo: Hay un heredero que repudia, pero lo hace para perjudicar a sus acreedores personales. l es insolvente y, si acepta la herencia, sus acreedores van a perseguir la herencia (son bienes que se van a sumar a su patrimonio). Para evitar esto, repudia la herencia. Entonces, la ley ha dicho que, en este caso, los acreedores del que repudia en su perjuicio pueden hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso, la repudiacin no se rescinde sino a favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus crditos y, en el sobrante, se subsiste. Algunos han dicho que es una verdadera accin subrogatoria; otros han dicho que es una accin pauliana o revocatoria. En realidad, a modo de ver del profesor, son las dos cosas. Primero, es una accin Pauliana, porque lo primero que hay que obtener es la nulidad de la repudiacin, en razn que se hizo en fraude de los acreedores del asignatario. Luego de obtenida la nulidad, se pueden aceptar por el heredero: en este caso, sera accin subrogatoria. Entonces, es una mezcla entre aquellas dos acciones.
NATURALEZA DE LA ACCIN.

Solamente tiene efecto limitado al crdito; una vez satisfecho el crdito, subsiste la repudiacin en el resto, si es que la herencia fuere mayor que los crditos.

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5/6/2012 PARTE III DE LOS SUCESORES O ASIGNATARIOS.

CONCEPTO. Asignatario es la persona a quien se deja una asignacin, ya sea que el llamamiento

provenga de la ley o del testamento (art. 953 del Cdigo Civil). P.232 Art. 953. Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes. Con la palabra asignaciones se significan en este Libro las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley. Asignatario es la persona a quien se hace la asignacin.
HEREDERO O LEGATARIO. El asignatario puede ser heredero o legatario. Es heredero cuando se le

llama a una asignacin denominada herencia (art. 954 del Cdigo Civil). Art. 954. Las asignaciones a ttulo universal se llaman herencias, y las asignaciones a ttulo singular, legados. El asignatario de herencia se llama heredero, y el asignatario de legado, legatario.
EN LA SUCESIN TESTADA HAY HEREDEROS Y LEGATARIOS. Hay que precisar que herederos y

legatarios se dan en la sucesin testada, porque en la sucesin intestada slo hay herederos, la ley no hace legados; los llamamientos que hace la ley son siempre a ttulo universal.
CMO SE IDENTIFICAN EL HEREDERO Y EL LEGATARIO. La identificacin se hace por la

naturaleza de la asignacin (arts. 1097 y 1104 del Cdigo Civil). Art. 1097. Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas. Art. 1104. Los asignatarios a ttulo singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan. Lo cual, sin embargo, se entender sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la accin de reforma. En suma, la ley no le da un rol a la voluntad del testador en cuanto determinar la naturaleza del asignatario, sino que la naturaleza del asignatario est determinada por el tipo de asignacin que se le haga; o sea, hay un criterio objetivo para determinar cul es el heredero y el legatario (la diferencia est dada por la cuanta de la asignacin). Se llama heredero al que recibe una herencia entera o una cuota de ella, recibe una universalidad. En cambio, si el asignatario recibe una cosa determinada o una cantidad de gnero determinada, es un legatario. Esta diferencia es notable respecto a lo que haba en el derecho romano, puesto que tena importancia la forma como el causante los designaba.

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La distincin entre heredero y legatario es cualitativa y no cuantitativa. No es que un heredero lleve ms que un legatario. En teora, un legatario podra llevar ms; por ejemplo si le dicen que se lleve la casa, el auto y las acciones y eso era todo lo que tena el testador, el legatario se va llevar todo lo que compone los bienes del causante, porque est instituido en una cosa determinada y una cantidad de gnero determinada. De manera que el causante podra decir: dejo a Juan mi casa y mi auto, y que sea Pedro mi heredero, pero si el causante no tiene nada ms, nada recibir Pedro, se va a llevar las puras deudas y el activo se lo va a llevar el legatario. Por eso la distincin entre heredero y legatario no es cunto se llevan, sino la forma en que lo va a llevar. El heredero recibe la herencia, una universalidad, la totalidad de las relaciones jurdicas activas y pasivas o una cuota de ellas. Por eso al heredero le toca responder de las deudas del causante, lo que no ocurre con el legatario. Ahora, qu inters tiene esta distincin? 1) En cuanto a los derechos de cada uno. Los herederos adquiere el dominio y posesin legal de la asignacin desde la apertura de la sucesin que acepten, y si el llamamiento no es condicional, o al momento de cumplirse la condicin en caso contrario, y adquieren por el modo de adquirir denominado sucesin por causa de muerte. El heredero adquiere una asignacin llamada herencia y que es todo el patrimonio del causante, o una cuota de este patrimonio. En cambio, el legatario va a depender; as, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio, por sucesin por causa de muerte por la especie que le ha sido legada. Mientras que el legatario de gnero (Ej. Le dejo $100.000 a Juan) adquiere un crdito contra la sucesin, crditos que tendrn que pagar los herederos. 2) La posesin legal y la posesin efectiva son propias del heredero, as lo establecen los arts. 722 y 688 del Cdigo Civil. La posesin legal la adquiere el heredero al momento de morir el causante y la posesin efectiva es una institucin que solamente es propia del heredero. Art. 722. La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que vlidamente repudia una herencia se entiende no haberla posedo jams. Art. 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: 1. El decreto judicial que da la posesin efectiva: este decreto se inscribir en el Registro de la comuna o agrupacin de comunas en que haya sido pronunciado; y si la sucesin es testamentaria, se inscribir al mismo tiempo el testamento; 2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1. y 2. del artculo precedente: en virtud de ellas podrn los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y 3. La inscripcin especial prevenida en el inciso 3.: sin sta no podr el heredero disponer por s solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido.

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3) En principio, cuando hay varios herederos, cada uno de ellos tiene una vocacin ilimitada al todo, es decir, que el heredero tiene la posibilidad de acrecimiento, por ejemplo si el causante dice dejo mi herencia a Pedro, Juan y Antonio cada uno de ellos se lleva 1/3 de la herencia, pero si al momento de concurrir a la herencia hay dos vivos se llevarn la mitad cada uno, y si solo uno de ellos vive se llevar todo. De manera que existe la posibilidad de que vaya acreciendo la asignacin en la medida que vayan desapareciendo los otros herederos, o que no ocurre con el legatario quien est confinado a la cosa, a la especie o al gnero, y no hay posibilidad de acrecimiento. 4) En cuanto a las obligaciones, el heredero responde ilimitadamente de todas las obligaciones del causante, de las hereditarias (las que tena el causante en vida) y de las testamentarias (las que hace el testador en su testamento), y responde no solo con bienes hereditarios, sino tambin con bienes propios, a menos que acepta con beneficio de inventario como ya hemos visto. En cambio, el legatario no es obligado al pago de las obligaciones. Su responsabilidad es que va a perder el legado si no hay lo suficiente como para pagar a los acreedores. Como primero se paga a los acreedores, si stos son muchos l no va a recibir su legado, pero nunca se sacarn bienes de su patrimonio para responder por las deudas del causante. 5) El heredero representa a la persona del difunto, lo que no ocurre con el legatario. Pero realidad no es que lo represente, sino que lo que quiere decir la ley es que el heredero contina las relaciones jurdicas del causante. CLASIFICACIN DE LOS HEREDEROS. Los herederos pueden ser: a) Herederos universales. b) Herederos de cuota. c) Herederos del remanente. a) Se llama heredero universal, el que es llamado sin designacin de cuota, sea que la asignacin provenga del testamento o de la ley. Eso no significa que se llevar todo, ya que el causante puede haber llamada a 3 o 4 en la misma calidad (art. 1098 del Cdigo Civil). Art. 1098. El asignatario que ha sido llamado a la sucesin en trminos generales que no designan cuotas, como "Sea Fulano mi heredero", o "Dejo mis bienes a Fulano", es heredero universal. Art. 1100. Si no hubiere herederos universales, sino de cuota, y las designadas en el testamento, no componen todas juntas unidad entera, los herederos abintestato se entienden llamados como herederos del remanente. b) Se llama heredero de cuota a aqul al cual el testador designa una parte alcuota del patrimonio 1/3, 1/5, etc. Lo que los caracteriza es el sealamiento de una parte del haz hereditario. La diferencia entre el heredero universal y el heredero de cuota, es que este ltimo est confinado a su cuota, no tiene derecho de acrecer ms all de la cuota. Si el causante dice: "dejo 1/3 de mi herencia a Pedro, 1/3 de la herencia a Juan y 1/3 de la misma a Jos; y falta Juan, el tercio de Juan no acrece a Pedro y a Jos, sino que pasar a otros herederos".

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En la misma situacin, tratndose de herederos universales si se acrecentara las partes de los otros dos herederos. c) Los herederos del remanente son aquellos herederos llamados a recoger lo que queda del haz hereditario, hechas otras asignaciones testamentarias, ya sea a ttulo particular o como herederos de cuota. Por ejemplo, el causante dice que deja su casa a Juan, su auto a Pedro y sea mi heredero Antonio, en ese caso Antonio es heredero del remanente. Lo mismo ocurrira si el causante seala que deja 1/3 de la herencia a Juan, y el resto a Jos (hechas las dems asignaciones testamentarias).
CMO CONCURREN LOS HEREDEROS? Es posible que concurran herederos de cuota con

herederos universales, en tal caso el heredero universal se llevar el resto, una vez completada la cuota de los otros herederos, es entonces un heredero del remanente. Art. 1098. El asignatario que ha sido llamado a la sucesin en trminos generales que no designan cuotas, como "Sea Fulano mi heredero", o "Dejo mis bienes a Fulano", es heredero universal. Pero si concurriere con herederos de cuota, se entender heredero de aquella cuota que con las designadas en el testamento complete la unidad o entero. Si fueren muchos los herederos instituidos sin designacin de cuota, dividirn entre s por partes iguales la herencia o la parte de ella que les toque. Por ejemplo, si el causante dice dejo 1/ 3 de la herencia a Juan y sea Pedro mi heredero, se entiende que Pedro lo ser del resto no incluido en el tercio de Juan. Hay una situacin particular que la ley trata, muy excepcional, en la que el causante llama en su herencia a Juan en 1/3, a Pedro en 1/3, a Antonio en 1/3 y a Jos lo llama como heredero universal, Qu le corresponde a este heredero? Art. 1101. Si las cuotas designadas en el testamento completan o exceden la unidad, en tal caso el heredero universal se entender instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad y el denominador el nmero total de herederos; a menos que sea instituido como heredero del remanente, pues entonces nada tendr. Art. 1102. Reducidas las cuotas a un comn denominador, inclusas las computadas segn el artculo precedente, se representar la herencia por la suma de los numeradores, y la cuota efectiva de cada heredero por su numerador respectivo. El ejemplo que Bello sealaba para explicar este caso es el siguiente: Se dejan a B, C y D, las cuotas 1/2, 1/3 y 1/4, y adems al heredero universal E. En tal caso, E lleva 1/4, puesto que el nmero total de herederos son 4 (denominador) siendo el numerador 1. Ahora, hay que reducir esto a un comn denominador. Ese comn denominador es 12. Por tanto, quedaran para B 6/12, para C 4/12, para D 3/12 y para E 3/12 lo que nos da 16/12. Bello seala al respecto que, "despus de todo, las hiptesis en que las cuotas exceden la unidad no pueden menos que ocurrir una dcima vez, y como slo respecto de esas veces corresponde la formula general sealada por el artculo, podramos suprimirlo sin inconveniente, se objetar que la disposicin del artculo supone conocimiento de la aritmtica, respondo que esto pueda mirarse como un inconveniente de otro tiempo, puesto que la aritmtica es un ramo general de la educacin". 47

Se trata de una situacin rara, a quien se le va a ocurrir designar en su testamento a herederos que ya copan con sus cuotas la unidad y adems a un heredero universal, debera estar loco el testador, pero esta es la hiptesis planteada por los artculos. Otra situacin, concurren herederos del remanente con herederos de cuotas, por ejemplo el testador dice dejo a Juan la mitad de la herencia, y a Pedro el resto. En este caso, el heredero del remanente se lleva el resto hasta completar la unidad. En este caso, Pedro sera heredero de la otra mitad faltante de la herencia. Art. 1099. Si hechas otras asignaciones se dispone del remanente de los bienes y todas las asignaciones, excepto la del remanente, son a ttulo singular, el asignatario del remanente es heredero universal; si algunas de las otras asignaciones son de cuotas, el asignatario del remanente es heredero de la cuota que reste para completar la unidad. Si concurrieron herederos del remanente con legatarios, el art. 1099, seala que el heredero del remanente es heredero universal, por lo que resulta del hecho (explicacin general de la materia a modo de resumen) "que no hay herederos del remanente, porque el heredero del remanente o es heredero universal o heredero de cuota que falta".
HEREDEROS FORZOSOS Y HEREDEROS VOLUNTARIOS. Esta clasificacin se hace tomando en

cuenta si el testador est o no obligado a dejar alguna cosa a los herederos del haz hereditario. Son herederos forzosos aquellos respecto de los cuales la ley a dispuesto que el testador debe necesariamente respetarles una asignacin del haz hereditario, la cual se llama asignacin forzosa. Art. 1167. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Asignaciones forzosas son: 1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas; 2. Las legtimas; 3. La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del cnyuge. Los dems, son herederos voluntarios. ASIGNATARIOS DIRECTOS Y SUSTITUTOS. El asignatario directo es el llamado a recoger la herencia. Los sustitutos son los llamados a recoger la herencia si faltan los directos. Dejo mi herencia a Pedro, y de no aceptarla se la dejo a Juan. (este ltimo sera un sustituto). La institucin de la sustitucin fue instituido por el derecho romano, para que el causante no quedar sin herederos, para que continuara el linaje familiar, para no perder el culto por los antepasados. Adems, en el derecho romano se complicaba esta sustitucin porque exista la sustitucin vulgar, la fideicomisaria, la sustitucin pupilar, la cuasipupilar. Andrs Bello quiso simplificar las cosas y dejo la sustitucin vulgar y la fideicomisaria.

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LA SUSTITUCIN VULGAR. El art. 1156 y siguientes tratan sobre esta sustitucin. Art. 1156. La sustitucin es vulgar o fideicomisaria. La sustitucin vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferrsele la asignacin, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho eventual. No se entiende faltar el asignatario que una vez acept, salvo que se invalide la aceptacin. No veremos la fideicomisaria, puesto que se trata de una institucin que ya est casi en desuso. Se nombr a un asignatario para el caso del que el instituido directamente no quiere, o no puede suceder, caso en los cuales tendr la asignacin el sustituto. Art. 1157. La sustitucin que se hiciere expresamente para algunos de los casos en que pueda faltar el asignatario, se entender hecha para cualquiera de los otros en que llegare a faltar; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria. Art. 1158. La sustitucin puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto. Art. 1159. Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno. Es el testador el que designa al sustituto. La ley no designa sustitutos. Art. 1162. Si el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del asignatario no por eso se entendern sustituidos a ste; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria.
LA SUSTITUCIN PREFIERE AL ACRECIMIENTO. Existe acrecimiento cuando, habiendo sido

nombrados varios a una misma asignacin, falta uno de ellos. Entonces, la cuota del que falta acrece a los dems. Pues bien, la sustitucin prefiere al acrecimiento. Art. 1163. El derecho de transmisin excluye al de sustitucin, y el de sustitucin al de acrecimiento. Esto significa que si el causante dice dejo mi herencia a Juan, Pedro y Antonio, y si falta cualquiera de ellos dejo mi herencia a Arturo, y faltando Antonio entra Arturo, y no acrece a los dems. Pero el derecho de transmisin excluye al de sustitucin. Muere un heredero antes de haber aceptado la herencia, y tiene herederos, en este caso el derecho de opcin pertenece a sus herederos. En tal caso, si el causante primero nombra un sustituto para el evento que falte Juan, y este muere antes de aceptar, viene a operar el derecho de transmisin y no el derecho de sustitucin.

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7/6/2012 DE LA CAPACIDAD Y LA DIGNIDAD PARA SUCEDER. El sucesor debe tener capacidad y dignidad para suceder. En cuanto a la capacidad para suceder: Es la aptitud legal para suceder a los causantes. Es la capacidad para llegar a ser sucesor; no es una capacidad de ejercicio, sino que es una verdadera capacidad de goce especial. La regla es que toda persona es capaz de suceder siendo la incapacidad la excepcin. No era necesario que lo dijera el Cdigo, pero lo contempla en el art. 961. Art. 961. Ser capaz y digna de suceder toda persona a que la ley no haya declarado incapaz o indigna. (Todos son capaces, salvo los que la ley declara incapaces). - En seguida, la incapacidad no se aplica al Fisco. El Fisco siempre es capaz de suceder, luego, la incapacidad queda reducida a los otros sucesores. - La capacidad se aplica tanto a la sucesin testada como a la sucesin intestada, aunque hay reglas especiales para la primera. - La incapacidad debe ser interpretada restrictivamente y por lo tanto no pueden extenderse sus reglas por analoga, dado el carcter excepcional que tienen las reglas sobre capacidad. La capacidad que aqu se trata es para suceder o para recibir alguna asignacin, no la capacidad para aceptar o repudiar que ya vimos. Es la capacidad para ser sucesor. sta rige por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesin El art. 962 del Cdigo Civil. Se refiere a quines son incapaces para suceder. 1. Son incapaces de suceder las personas que no existen al tiempo de abrirse la sucesin. Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin; salvo que se suceda por derecho de trasmisin segn el artculo 957, pues entonces bastar existir abrirse la sucesin de la persona por quien se trasmite la herencia o legado. Si la herencia o legado se deja bajo condicin suspensiva ser tambin preciso existir en el momento de cumplirse la condicin. Con todo las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesin no existen, pero se espera que existan no se invalidarn por esta causa si existiere dichas personas antes de expirar los 10 aos subsiguientes a la apertura de la sucesin. Valdrn con la misma limitacin las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador.

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Para ser capaz, entonces, es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin, por lo tanto es incapaz el que no tiene existencia al momento de la muerte del causante. Pero no es menester la existencia civil, basta con la existencia natural, de manera que el hijo que est en el vientre de la madre es capaz de suceder a su padre con tal llegue a existir con posterioridad. Siempre que llegue a existir con posterioridad es capaz de suceder si ya tena existencia natural al momento de la apertura de la sucesin. Esta regla del art. 962 es exacta tratndose de las sucesiones intestadas. Lo referente a sucesin testada en principio sufre algunas excepciones. En efecto, hay algunas asignaciones que se permiten para personas que no estn concebidos al tiempo de abrirse la sucesin, pero que pueden no obstante recoger algunas asignaciones. Estas excepciones son las que acabamos de ver en el art. 962. 1...Si la herencia o legado se deja bajo condicin suspensiva, ser menester existir al tiempo de cumplirse la condicin. No solo existir al tiempo de la apertura sino al tiempo de cumplirse la condicin. 2. Asignaciones que se dejan a personas que no existen pero que se espera que existan. Es menester entonces que estas personas existan antes de expirar los 10 aos subsiguientes a la apertura de la sucesin. Por ejemplo, el causante dice: dejo mis bienes a los hijos de mi hermana fulana de tal pero ellos no existen todava, pero se espera que existan. En ese caso es menester que esas personas existan dentro de los 10 aos subsiguientes al tiempo de la apertura de la sucesin. Tambin valen las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo preste no haya existido al tiempo de abrirse la muerte del testador. Por ejemplo, dejo $10.000.000 al que descubra una cura para el cncer. Esa persona no existe al tiempo de abrirse la sucesin, pero la ley dice vale la asignacin con tal que existan antes de expirar los 10 aos subsiguientes a la sucesin. Lo que no dice la ley es qu es lo que tiene que haber en este caso dentro de los 10 aos subsiguientes a la apertura de la sucesin: si se refiere a que el servicio se preste dentro de los 10 aos, o si la persona que lo va a prestar exista dentro de los 10 aos, o que el servicio lo preste con posterioridad. No est clara la ley cual sera esta regla en este caso, pues solo dice valdrn con la misma limitacin Cul es la misma limitacin ? Que existan antes de expirar los 10 aos, las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante. Ser l quien debe existir dentro de los 10 aos o el servicio importante debe existir dentro de los 10 aos? Las dos alternativas pueden sostenerse con argumentos. 3. Son tambin incapaces los que no tienen personalidad jurdica al tiempo de abrirse la sucesin. Art. 963. Son incapaces de toda herencia o legado las cofradas, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas. 51

De manera que ninguna institucin que no tenga personalidad jurdica al tiempo de abrirse la sucesin es capaz de suceder. ...Pero si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la asignacin. Por ejemplo, dejo una herencia para que se cree una corporacin educacional tal y cual. En ese caso la corporacin no existe al momento de la apertura de la sucesin, pero la asignacin tiene por objeto que se cree esa corporacin. Esto es lo que sucedi con la fundacin Federico Santa Mara, que cre la Universidad Santa Mara, que se dej a una persona que no existe pero para que exista, en ese caso vale esta asignacin. A propsito del art. 963, se ha presentado el problema de saber si puede nombrarse sucesor a una persona jurdica extranjera. Si una persona jurdica extranjera podra recoger una asignacin en Chile. Para algunos autores, como Alessandri, las personas jurdicas extranjeras no pueden recibir asignaciones en Chile porque no son reconocidas por el Estado chileno. Pero para la mayora s pueden hacerlo porque las personas jurdicas extranjeras, de acuerdo a las normas de Derecho Internacional Privado, s tienen existencia civil. Art. 964. Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de daado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contrado con ella un matrimonio que produzca efectos civiles. Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenacin judicial. Esta incapacidad ha dejado de existir hoy en da. Pese a estar an vigente en el Cdigo, en el 964, ya no existe en nuestra legislacin penal el delito de daado ayuntamiento. 4. Incapacidad del eclesistico confesor. Esto es rarsimo, pero est en el Cdigo. Art. 965. Por testamento otorgado durante la ltima enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesistico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofrada de que sea miembro el eclesistico, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. Pero esta incapacidad no comprender a la iglesia parroquial del testador, ni recaer sobre la porcin de bienes que el dicho eclesistico o sus deudos habran heredado abintestato, si no hubiese habido testamento. Observen que esta incapacidad se refiere exclusivamente a la sucesin testada. Se trata de que el eclesistico que confes al difunto en su ltima enfermedad o habitualmente en los 2 ltimos aos anteriores no puede recibir herencia o legado. La razn de ello es por la influencia que puede tener este eclesistico en la voluntad del testador. 52

5. Incapacidad del Notario (art. 1061 del Cdigo Civil). Art. 1061. No vale disposicin alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cnyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuados, empleados o asalariados del mismo. No vale tampoco disposicin alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuados. La ley agrega que estas incapacidades son de carcter tan absoluto que no vale disposicin alguna hecha en favor del incapaz aunque se disfrace por la forma de un contrato oneroso o por interposicin de persona, segn dice el art. 966, de manera que no se admite aqu ninguna posibilidad de fraude de una asignacin hecha a favor de un incapaz. Art. 966. Ser nula la disposicin a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de persona. La incapacidad es una verdadera indisponibilidad impuesta al causante, quien no puede disponer de su herencia o legado en favor de algn incapaz. La asignacin dispuesta en favor de algn incapaz es nula y pueden intentar la nulidad todas las personas que tenga un inters econmico sujeto a la declaracin de nulidad, porque se trata de una nulidad absoluta. Entonces aplicamos la regla de que tienen inters en alegar la nulidad absoluta todo aquel que tenga inters en ella, inters que como sabemos tiene que ser econmico. Por ejemplo, podran intentar esta accin los asignatarios a quienes les correspondera que les pasara la asignacin si el incapaz es declarado tal, o tambin un heredero del remanente. El art. 978 agrega: Art. 978. Los deudores hereditarios o testamentarios (NOTA: es decir, los que le deban al causante o los testamentarios; si no hay testamentarios, seran los propios herederos) no podrn oponer al demandante la excepcin de incapacidad o indignidad. El que le deba al causante, frente a la demanda para que pague, no puede oponerle al heredero su incapacidad para evitar que deje de pagar la deuda que tiene para con ellos. Estas son, entonces, las reglas que tiene el Cdigo sobre la incapacidad. Evidentemente que el incapaz puede adquirir la asignacin por prescripcin. Art. 967. El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que contra l puedan intentarse por los que tengan inters en ello. Va a tener una prescripcin extraordinaria de 10 aos de acuerdo al art. 2511, " 10 aos contra toda persona, y no se suspende contra las personas numeradas en el 2509 . Esta es la prescripcin adquisitiva extraordinaria de 10 aos. 53

INDIGNIDAD PARA SUCEDER. El Cdigo no define qu es la indignidad, sin embargo, podemos decir que es una anomala de la vocacin sucesoral, fundada en un demrito del sucesor, en una falta de mrito del sucesor. Algo hizo el sucesor en vida en contra del causante que lo hace que no sea merecedor a suceder. El indigno no es incapaz, pero le falta mrito para suceder. Es una verdadera sancin impuesta por el derecho civil a la actuacin que ha tenido el indigno en vida para con el causante. CARACTERSTICAS. a) Como ya vimos en el art. 961, la regla general es la dignidad y la excepcin es la indignidad. b) La indignidad solo cabe respecto de vocacin sucesoral de las personas naturales, no se aplica a las personas jurdicas. c) Tiene cabida en toda sucesin, sea testada o intestada. d) Las causales de indignidad son taxativas. Es la ley la que seala cules son las causales de indignidad. Vamos a mencionarlas todas sin un anlisis particular, porque son bastante extensas (art. 968). Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: 1. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto (sera mucho que el que mat al difunto lo vaya a suceder), o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dej perecer pudiendo salvarla; (...) Tiene que haber una sentencia condenatoria por el crimen de homicidio. 2. El que cometi atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada; (...) Ahora ya no se trata del que le dio muerte, sino que basta un atentado contra la vida, el honor o bienes cuya sucesin se trata. 3. El consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitucin de la persona de cuya sucesin se trata, no la socorri pudiendo; (...) Este sucesor vio que el futuro causante estaba demente o que estaba desprovisto de toda capacidad para actuar por s solo y no hizo nada por socorrerlo, no hizo nada por que se le nombrara un curador al demente, no hizo nada por dejarlo en una situacin mejor, entonces la ley tambin lo sanciona con la indignidad. 4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi testar; (...) la asignacin es nula por fuerza o por dolo, pero adems el autor de la fuerza o el dolo es indigno de suceder. 5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u ocultacin. (...) O sea, a sabiendas ese sucesor que el causante haba dejado testamento, lo ocult para que no se pudieren poner en efecto sus disposiciones.

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Art. 969. Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible. Cesar esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso. No es aquel que lo mat sino el que no hizo nada por perseguir el delito de homicidio en la persona del testador. Evidentemente esta causal no se aplica al cnyuge de la persona que mat. Art. 970. Es indigno de suceder al impber, demente o sordomudo que no pueda darse a entender claramente, el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidi que se le nombrara un tutor o curador, y permaneci en esta omisin un ao entero: a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por s o por procurador. Si fueren muchos los llamados a la sucesin, la diligencia de uno de ellos aprovechar a los dems. Transcurrido el ao recaer la obligacin antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesin intestada. La obligacin no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o curadura. Esta causa de indignidad desaparece desde que el impber llega a la pubertad, o el demente o sordomudo toman la administracin de sus bienes. Art. 971. Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legtima (NOTA: El testador nombr tutor o curador a determinada persona y ste se niega a ser tutor o curador). El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se hace igualmente indigno de sucederle. No se extender esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuanta que lo son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo. Art. 972. Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz (NOTA: es decir, el que se hizo cmplice del causante para vulnerar la incapacidad. Por ejemplo, dijo: Djeme a m, yo le voy a entregar los bienes al incapaz; entonces, de esta manera y a sabiendas de ello, le promete al difunto que va a ser pasarle los bienes a la persona incapaz). Esta causa de indignidad no podr alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecucin de la promesa. Estas causales de indignidad producen el efecto de que el indigno queda impedido de suceder al causante. a) Cmo se produce este efecto? Este efecto no se produce de pleno derecho, es menester que la causal de indignidad haya sido declarada en juicio. Tiene que haber un juicio, sea que se demande al indigno, sea que el indigno pretendiendo tomar la herencia, demandare l a quien la ocupa y el que la ocupa le opone como excepcin la indignidad.

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Art. 974. La indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusin del heredero o legatario indigno. Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitucin de la herencia o legado con sus accesiones y frutos. b) La indignidad puede purgarse. Se purga por 5 aos de posesin de la herencia o legado (durante 5 aos) y, si nadie lo demand por indignidad, queda purgada la causal de indignidad. c) La causal de indignidad puede ser renunciada por el causante. Art. 973. Las causas de indignidad mencionadas en los artculos precedentes no podrn alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni despus. Si es que se produjo la causal de indignidad y con posterioridad a ella el causante otorga testamento en favor del indigno, la ley presume que el testador conoca la causal de indignidad y que por tanto si le hace una disposicin al indigno es porque est renunciando la causal de indignidad. d) La asignacin hecha al indigno puede transmitirse a los herederos pero con el mismo vicio de indignidad, de manera que tambin contra el heredero del indigno se puede alegar la indignidad. e) La incapacidad o indignidad no priva al indigno del derecho a alimentos, salvo en las causales del art. 968, por eso se ha entendido que los casos de este artculo son ms importante que lo dems porque constituyen lo que se denomina la "injuria atroz". La ley nunca ha definido en qu consiste, pero la mayora de los autores dice que son los casos del art. 968 del Cdigo.

EL TESTAMENTO*
SUCESIN TESTADA. El ttulo para suceder es el testamento.

Art. 952. Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato. La sucesin en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada.
FUNDAMENTO. Por qu le ha interesado a la doctrina el poder determinar qu justifica el testamento?

Por qu razn una persona puede disponer para cuando ya est muerta? Cul es el fundamento o la legitimidad de la sucesin testada? Para algunos autores, como Grocio, Leibniz, Worlffs, Kant, esto manaba de la naturaleza misma de las cosas, pero para otros el fundamento radica en el derecho de propiedad. El que es dueo puede disponer de lo suyo, incluso despus de muerto.
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No todos los derechos sucesorales han reconocido siempre el testamento; como vimos en un principio, los pueblos germnicos no conocan el testamento, a diferencia de los romanos para quienes el testamento era esencial en la herencia. Por eso al historiador Tcito le llam tanto la atencin cuando estudi los pueblos germnicos de que en ellos no existiera el testamento y lo hizo notar as en su obra sobre Germania.

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De manera que esta potestad jurdica del ms all de la vida, tendra asiento en el derecho de propiedad. La regla, en principio, es la sucesin testamentaria (art. 980 del Cdigo Civil). Art. 980. Las leyes reglan la sucesin en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones. Cundo rige la sucesin intestada? Cuando no hay testamento o cuando habiendo testamento este no es o no se conforma a la ley, no respeta a la ley. O cuando no han tenido efecto las disposiciones testamentarias. Por ejemplo, el causante dej como heredero a Juan, quien muere antes que el causante. En ese caso, no obstante haber testamento, ste no tiene efecto y por lo tanto se van a aplicar las reglas de la sucesin intestada. Luego, la sucesin testamentaria es en principio la regla y la sucesin intestada se aplica a falta de testamento. EL TESTAMENTO COMO NEGOCIO JURDICO. Art. 999. El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva. CARACTERSTICAS. a) Es un acto, es un negocio jurdico, una manifestacin de voluntad. b) Ms o menos solemne. Es solemne, siempre es solemne, lo que ocurre que hay testamento que tienen solemnidades ms complejas que otras. Desde este punto de vista vamos a distinguir entre el testamento solemne y el menos solemne, pero siempre es solemne. c) En que una persona dispone del todo o parte de sus bienes. Significa que el testamento un carcter de dispositivo. Esto quiere decir que la funcin del testamento es disponer de los bienes, sin embargo, recordemos que la ley permite que se utilice tambin la forma testamentaria para otros negocios no dispositivos. Por ejemplo, recordemos que mediante acto testamentario se puede reconocer a un hijo. Tambin se puede nombrar a un tutor o curador. Los tutores o curadores dativos los puede nombrar el testador en el testamento. Tampoco es un acto dispositivo, pero la ley permite que se aproveche el testamento para disponer en este sentido. El causante puede dar tambin rdenes no de disponer de sus bienes, como dar consejos o sealar rdenes para sus descendientes, ordenar sus funerales, etc, puede hacer cualquier otro acto que no tenga el carcter dispositivo aprovechando las formas testamentarias.

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d) Es un negocio jurdico mortis causa, por causa de muerte. El efecto del testamento est supeditado a la muerte del causante. Eso no quiere decir que el testamento no est perfecto mientras el testador no muere. Est perfecto, pero los efectos del testamento no pueden producirse sino hasta despus de muerto el causante, la muerte hace aqu el efecto de una condictio iuris una condicin de derecho que supedita los efectos del testamento. e) El testamento es esencialmente revocable, el testador conserva la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l mientras viva. Art. 1001. Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determinacin de no revocarlas. Las clusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrn por no escritas, aunque se confirmen con juramento. Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocacin si no se hiciere con ciertas palabras o seales, se mirar esta disposicin como no escrita. Es decir, no hay chance de que un testamento no pueda revocarse. No vale ninguna regla, disposicin, o norma que impidan la revocacin del testamento. Esta disposicin alude a ciertas prcticas histricas que fueron habituales en otro momento y que la ley prohbe. Por ejemplo, prohbe las denominadas clusulas ad claustelam o derogatorias de disposiciones futuras; el causante dice: "para que se entienda derogado mi testamento yo tendr que usar tales frmulas. Esto se us en la Edad Media y el Cdigo alude a ello solamente aqu para decir que se prohbe toda interdiccin o todo obstculo que se pueda producir a la facultad de revocar el testamento. f) Es un negocio jurdico unilateral y subjetivamente simple. Es un acto de una sola persona. Art. 1003. El testamento es un acto de una sola persona. Sern nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o ms personas a un tiempo, ya sean en beneficio recproco de los otorgantes, o de una tercera persona. No vale el testamento otorgado por dos personas en el mismo tiempo, en el mismo acto. Esto porque es esencialmente revocable y si se otorgare por dos personas por el mismo acto, entonces para revocarse tendra que concurrir la voluntad de ambos. El testamento es un acto esencialmente revocable y por lo tanto es un acto unilateral y subjetivamente simple. No puede intervenir en el testamento ms que un solo testador, lo cual no significa que por acto separado no puedan otorgar dos persona al tiempo el testamento. Por ejemplo, el marido otorga el testamento a las 10 a.m. y su mujer, a la misma hora, otorga el testamento en otra. No hay problema porque son dos testamentos separados. g) Es un acto personalsimo, no admite representacin. Art. 1004. La facultad de testar es indelegable. No puede el testador facultar a otra persona para completar si quiera en parte su voluntad, lo dicen los artculos 1060 y 1063, de ah que se sancione con nulidad los testamentos colectivos, ya sea recprocos o meramente conjuntos, de acuerdo al art. 1003 inciso 2, que acabamos de ver. 58

Art. 1060. No vale disposicin alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por s o no, o por una seal de afirmacin o negacin, contestando a una pregunta. Art. 1063. La eleccin de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto nmero de personas, no depender del puro arbitrio ajeno. h) Es un acto esencialmente gratuito, por cuanto que el instituido adquiere la asignacin sin necesidad de una contra prestacin de su parte. La asignacin es adquirida por el beneficiario con su aceptacin sin que sea menester otra actividad de su parte. No le priva del carcter gratuito el hecho de que el asignatario tuviere que cumplir con alguna carga, porque de todos modos frente al causante el acto es de mera liberalidad. 11/6/2012 FALTA INICIO DE CLASE. Por otra parte, tambin en determinadas circunstancias un tercero puede completar la voluntad del testador. Por ejemplo, en el art. 1056 del Cdigo Civil. Art. 1056 inciso 3. Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo, se darn a un establecimiento de beneficencia que el presidente de la repblica designe. Lo mismo sucede en el art. 1117. Si la eleccin de una cosa entre muchas se diere expresamente a la persona obligada o al legatario, podr respectivamente aqulla o ste ofrecer o elegir a su arbitrio. Tambin hay aqu un caso en que un tercero est completando la voluntad del testador, pero estas son reglas muy excepcionales, la regla es que el tercero no puede intervenir en el otorgamiento del testamento. - La voluntad debe estar toda en el testamento, de all la regla del art. 1002 del Cdigo Civil. Art. 1002. Las cdulas o papeles a que se refiere el testador en el testamento, no se mirarn como partes de ste, aunque el testador lo ordene; ni valdrn ms de lo que sin sta circunstancia valdran. Si en el testamento el testador hace referencia a otro documento, no se toman en cuenta esas cdulas o memorias testamentarias. Esta regla es absoluta. Art. 1004. Dice La facultad de testar es indelegable. Por lo tanto, todo tiene que estar en el testamento y nadie puede intervenir en el otorgamiento del testamento que no sea el testador.
VICIOS DE LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA.

Evidentemente que la voluntad del testador debe estar exenta de vicios y aqu se ha discutido, pero la mayora de la doctrina entiende que se aplican las reglas generales de los vicios del consentimiento en materia de los contratos, sin perjuicio de las reglas especiales que vamos a ver para el testamento. 59

LA VOLUNTAD DEBE ESTAR EXENTA DE VICIOS. Se trata de un acto de voluntad, la voluntad tiene

que estar exenta de vicios. Cules son los vicios que la ley seala de manera especial? Recordemos que los vicios generales de la voluntad son el error, la fuerza y el dolo; el Cdigo en materia testamentaria solo se refiere a la fuerza y al error a) EL ERROR. Arts. 1057 y 1058 del Cdigo Civil. Art. 1057. El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere duda acerca de la persona. En otros trminos, el error en la persona vicia la voluntad testamentaria, pero no se entiende que hay error en la persona si solo se equivoc en el nombre y no hay duda de qu persona se trata. Si hay error en la persona, sta vicia la voluntad, en este caso la nulidad ser relativa y viciar la disposicin respectiva, respecto de la cual se ha producido el vicio, es un error optativo y por lo tanto se sigue la regla generales de este error. El testador quiso nombrar a una persona y nombr a otra, entonces hay aqu error en cuanto a la persona y se producir la nulidad de esa asignacin, de aquella referida a la persona respecto de la cual se equivoc, no todo el testamento. La segunda hiptesis del error que trata el Cdigo es el error sobre el motivo de la disposicin. Art. 1058. La asignacin que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita. Recordemos que, en materia de actos jurdicos y contratos, el error en los motivos no tiene ninguna incidencia, no tiene importancia, pero aqu en materia testamentaria s, la ley establece que el error en el motivo esencial, el motivo que lo determin a realizar la voluntad testamentaria, ese es el error en los motivos que importa. Tiene que tratarse de un motivo que se exprese en el testamento, que tengamos que buscar fuera de ste, un motivo que expres el testador en el testamento. Andrs Bello ilustr esto con el siguiente ejemplo: se deja un legado a cierta persona como una seal de gratitud por sus servicios en algn negocio del testador, si el testador padeci equivocacin y el asignatario no le ha prestado servicio alguno, no valdr la asignacin. La sancin en el error en los motivos es que la disposicin se tendr por no escrita, o sea, la asignacin no existe. Hay otros casos de error de hecho en el Cdigo en materia testamentaria: Art. 1132. Si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la disposicin se tendr por no escrita. Hay un error en el testador que crea deber algo y en realidad no lo deba, la disposicin se tiene por no escrita.

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Art. 1133. Las deudas confesadas en el testamento y de que por otra parte, no hubiere un principio de prueba por escrito, se tendrn por legados gratuitos, y estarn sujetos a las mismas responsabilidades y deducciones que los otros legados de esta clase. El testador reconoci una deuda y en realidad hay un error en ella, se entiende entonces como un legado gratuito esa disposicin. Cuando la ley habla de que el error en los motivos vicia la disposicin tiene que tratarse de un motivo de hecho, no un motivo jurdico, puesto que el motivo jurdico no puede ser tomado en consideracin en virtud de la regla general de que el error de derecho no vicia el consentimiento, del art. 1452 del Cdigo. b) LA FUERZA. Aplicamos las reglas generales de las convenciones sobre los requisitos de la fuerza, que la fuerza debe ser grave, determinante y actual. Sin embargo, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1007 del Cdigo Civil. Art. 1007. El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes. De esta manera, la fuerza se aprecia con mayor altitud y aunque la fuerza haya intervenido solo respecto de una disposicin testamentaria, el testamento entero es nulo. La fuerza va a ser siempre una causal de nulidad total del testamento, no as el error, vimos que la disposicin viciada por el error es nula, en materia de fuerza es todo el testamento, aunque la fuerza solo afectare a alguna de las disposiciones y no a todo el testamento. c) EL DOLO. El Cdigo no trata de manera especial el dolo. La verdad es que es difcil la ocurrencia de dolo en materia testamentaria, pero si hay que aplicar reglas para el dolo seran las reglas generales sobre el dolo que ya conocemos de los contratos. Hay slo una regla del Cdigo que se refiere a una especie particular de dolo, las denominadas disposiciones captatorias. Art. 1059. Las disposiciones captatorias no valdrn. Se entendern por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condicin que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos. Ejemplo: Dejo a Juan $10.000.000 siempre que l me designe heredero en su testamento. En el fondo est captando la voluntad del tercero, lo est incitando a que l otorgue testamento a su favor, en ese caso la disposicin captatoria no valdr, no tiene valor, es nula de nulidad relativa la respectiva disposicin. INTERPRETACIN DEL TESTAMENTO. La interpretacin del testamento es importante. Desde luego, se trata de una manifestacin de voluntad y, por tanto, siempre va a requerir de una interpretacin. La interpretacin del testamento, sin embargo, tiene alguna particularidad, y es el hecho de que lo vamos a interpretar cuando el autor del testamento ya no est, muri el autor del testamento y vamos no obstante a interpretar el testamento en esas condiciones.

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De manera que la interpretacin testamentaria tiene que ser cuidadosa para no desvirtuar la voluntad del testador. El Cdigo da bastantes reglas sobre la interpretacin del testamento, pero en general podemos aplicar la mayora de las reglas que sobre interpretacin de los contratos se contienen en el Cdigo Civil y las reglas especiales que en materia de interpretacin testamentaria se dan en el Cdigo. Digamos, en primer trmino, que habr que distinguir la interpretacin de la integracin del testamento. Integrar el testamento significa completarlo, completar la voluntad del testador. Esta no es tarea del juez; el juez no puede so pretexto de interpretacin, completar la voluntad del testador. El principio fundamental de interpretacin se encuentra en el art. 1069 del Cdigo Civil. Art.1069. Sobre las reglas dadas en este ttulo acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Esta es la regla fundamental. Lo que prevalece, en materia de interpretacin, es la voluntad claramente manifestada; hay que buscar la voluntad claramente manifestada del testador. Por lo tanto, se trata de buscar una voluntad manifestada, exteriorizada, expresada, no una voluntad supuesta, ni tcita. En seguida, habr que considerar que el testamento es un negocio solemne y, por lo tanto, la voluntad que se busca es la que est en la solemnidad. Tambin es un negocio personalsimo. Por ende, la voluntad testamentaria no puede ser indagada de una parte recurriendo a manifestaciones de terceros. Se aplicarn tambin las reglas de los contratos en cuanto puedan ser compatibles con el testamento. El fin ltimo de la interpretacin es reconstruir la voluntad manifestada por el testador, la voluntad que el testador manifest claramente, para que se tenga como la ley suprema reguladora de la sucesin. Ahora bien, cmo encontrar esa voluntad? Aqu se ha producido un problema en cuanto a si la interpretacin del testamento, puede hacerse recurriendo a pruebas extrnsecas, que son aquellas pruebas exteriores al testamento. Hay dos posiciones en materia de interpretacin del testamento: - Para algunos, la interpretacin solo puede hacerse intrnsecamente, vale decir, de acuerdo a la voluntad que aparezca dentro del testamento, dentro de la forma testamentaria y no se puede recurrir a documentos exteriores al testador. - Para otros, no habra no habra otra forma de interpretar el testamento que recurriendo a las pruebas extrnsecas.

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Lo cierto es que el propio Andrs Bello una vez dictado el Cdigo Civil le toc hacer un informe sobre interpretacin del testamento y dijo as: el art. 1069 del Cdigo prescribe que sobre las reglas de interpretacin debe prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada, pero esta manifestacin no debe buscarse en otra parte que en el testamento mismo y si por ejemplo se tuviese por otra parte conocimientos de hechos de que se infiriese claramente que el testador no habra querido excluir de la sucesin a tales o cuales de sus parientes que por testamento aparecieren excluidos, no ser lcito atender a estos hechos para apartarse del sentido genuino de una clusula testamentaria, porque admitida esta prctica no habra clusula testamentaria que no pudiese invalidarse o alterarse por medio de informes y declaraciones de testigos, lo que ya se ve cuan contrario sera al espritu, letra y propsito de nuestra legislacin. O sea es del espritu de Bello es que la interpretacin tiene que hacerse con elementos intrnsecos vale decir con el testamento mismo, o sea, deduciendo la voluntad del texto que est en el documento que contiene el testamento, sin posibilidad de recurrir a pruebas exteriores. Para entender la diferencia, se sealar a continuacin un ejemplo que est tomado de la jurisprudencia francesa. Hace ya muchos aos, en tiempos del general De Gaulle se cambi en Francia el signo monetario, se adopt el nombre de Franco, pero se crearon los nuevos francos que eran 100 de los antiguos, as como entre nosotros se pas de los escudos a los pesos, all se pas de los antiguos francos a los nuevos francos, entonces una seora de edad otorg un testamento asignando a un cierto legatario la suma de 100.000 francos, entonces se produjo la discusin de saber a qu francos se haba referido, si a los nuevos francos o a los antiguos. Si era de los nuevos francos era una suma enorme, 100.000 francos era una suma considerable, equivala a 20.000 o 25.000 dlares, mientras que si se refera a los antiguos eran 20 dlares. Cul era la suma a la que se haba referido? Los herederos que estaban obligados a pagar el legado sostuvieron: mire la seora siempre en todas sus cuentas las llev en antiguos francos, ella nunca se acomod a los nuevos franco y para eso entonces trajeron documentos anteriores al testamento como una libreta en que ella llevaba sus anotaciones y dems, para probar aquella voluntad. Sin embargo en esa ocasin la Corte de casacin francesa dijo que no era lcito acudir a esos otros documentos porque eran pruebas extrnsecas y que el testamento diciendo 100.000 francos era claro, la moneda de curso regida en ese momento, o sea los nuevos francos y no permiti acudir a elementos externos para interpretar esa voluntad. Este es entonces el problema de la prueba extrnseca o intrnseca. Hay quienes sostienen, sin embargo, que es perfectamente posible recurrir a prueba extrnseca para interpretar la voluntad testamentaria. CAPACIDAD PARA OTORGAR TESTAMENTO. La llamada testamentifaccin (testamenti factio) activa. La testamentifaccin activa es la capacidad para otorgar el testamento. La regla general es, como ya lo comprendern ustedes en materia de capacidad, que todos son capaces excepto aquellos que la ley declara incapaces. La ley establece de manera taxativa las incapacidades en particular. Quines son incapaces?

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Art. 1005. No son hbiles para testar: 1. Derogado; 2. El impber; 3. El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia; 4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa; 5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente. Las personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar. 1. EL IMPBER. Es incapaz de testar el varn que no ha cumplido 14 aos y la mujer que no ha cumplido 12 aos. Es curioso que para un acto de tanta importancia como lo es el testamento la ley rebaje la incapacidad, porque en materia de actos y contratos es incapaz todo el que es menor de edad, si bien son incapaces unos relativos y otros absolutos, pero el menor de edad es incapaz, el menor de 18 aos. Sin embargo en materia testamentaria se rebaja la incapacidad y se dice que solo es incapaz el menor de 14 o la menor de 12 o sea, el impber. Esto por una razn muy simple: porque como por otra parte ha dicho que la facultad de testar es indelegable quedaran sin ninguna posibilidad de testar los relativamente incapaces que no son totalmente incapaces de entender lo que ellos desean. Entonces la ley aqu establece que la incapacidad es respecto solamente de los impberes. 2. ES INCAPAZ EL DEMENTE INTERDICTO. No pueden testar los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia. Esta incapacidad depende de la interdiccin, solamente el demente interdicto es incapaz por este nmero, vamos a ver despus que pasa con el nmero siguiente. Colocado el demente en interdiccin, ningn testamento puede ser otorgado vlidamente, aunque se sostenga que el autor lo otorg en intervalo lcido; basta con la interdiccin para que el demente quede absolutamente incapacitado. 3. ES INCAPAZ EL QUE ACTUALMENTE NO ESTUVIERE EN SU SANO JUICIO POR EBRIEDAD U OTRA CAUSA. Aqu englobamos, entre otros, al demente no interdicto. Si un demente no est interdicto, cae en esta otra causal de interdiccin, pero esta causal de interdiccin es particular, requiere que actualmente est privado de sano juicio por ebriedad u otra causa. Cul podra ser la otra causa? Por ejemplo, una enfermedad mental, drogadiccin, etc. Cualquier situacin que prive de la capacidad mental, del sano juicio en el momento mismo de otorgar el testamento. Ahora, se plantea un problema probatorio, porque se requiere probar que la persona no estaba en su sano juicio al momento mismo de otorgar el testamento. No basta con probar que la persona era demente, hay que probar que lo era al momento mismo de otorgar el testamento, o que en ese momento estaba privada de razn por ebriedad u otro.

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Evidentemente exigir una prueba directa de la demencia en el momento mismo de testar es imponer una tarea difcil y muchas veces imposible. De ah que la prueba de presunciones tenga un valor esencial, de modo que si llega a probarse que el testador estuvo en estado habitual de demencia antes del acto y con posterioridad al acto, bien puede el juez, dentro de la libertad de apreciacin que le cabe, dar por establecida la demencia en el momento mismo de otorgamiento del acto. Estos son una cantidad enorme de casos de jurisprudencia que ha habido. Por ejemplo, una vez tuve que hacer un informe en derecho para la Corte de Talca. Se trataba de una persona que haba empezado a padecer de la enfermedad de Alzheimer un ao antes de otorgar el testamento y muri despus de otorgado el testamento con Alzheimer. Entonces se trataba de saber si haba tenido Alzheimer al momento de otorgar el testamento. El juez de primera instancia dijo no me probaron que al momento mismo de otorgar el testamento esta persona tena esta enfermedad mental. Sin embargo, en realidad, ese es un error del juez, porque si tena la enfermedad antes y la tuvo despus es que la tena tambin en el tiempo intermedio, particularmente respecto del Alzheimer que es una enfermedad gradual que va aumentando con el tiempo, luego si lo tena antes de otorgar el testamento con mayor razn lo tena al momento de otorgar el testamento. Entonces, la prueba de una insanidad mental anterior y posterior al testamento puede permitir presumir la demencia intermedia entre los jueces que van a apreciar la materia soberanamente, se admite de esta manera la prueba de la demencia. Los arts. 1016. y 1023 obligan a que el notario al otorgarse el testamento exprese si a su juicio el testador estaba en su sano juicio. Art. 1016. En el testamento se expresarn el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nacin a que pertenece; si est o no avecindado en Chile, y si lo est, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio; El art. 1023 manda lo mismo en el testamento cerrado. Art. 1023 inciso 5. El escribano expresar en el sobrescrito o cubierta, bajo el epgrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, da, mes y ao del otorgamiento. Sin embargo, se ha estimado que la circunstancia de que se cumpla con aquello y de que el Notario que autoriza el testamento diga que el testador estaba en su sano juicio es una mera opinin del Notario y ello no impide que se pruebe que no estaba en su sano juicio, ya que el Notario no es una persona entendida en materia de salud mental, de manera que es una simple opinin que da, que no tiene efectos absolutos de prueba. Cmo se prueba el que una persona estaba demente al momento de otorgar el testamento? Por todos los medios de prueba; por testigos, aunque el escribano haya expresado en el testamento que el testador estaba en su perfecta razn y fundamentalmente por peritos. Establecer si el testador estaba en su estado juicio es una cuestin soberana de los jueces del fondo que la Corte Suprema no puede revisar por va de casacin.

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4. ES INCAPAZ TODO EL QUE NO PUDIERE EXPRESAR SU VOLUNTAD CLARAMENTE. El artculo primitivo deca: "todo el que de palabra o por escrito no pudiere manifestar su voluntad claramente" pero la ley 19.904 del ao 2003 elimin la referencia a estos dos modos de manifestacin de la voluntad para ser coherente con las reglas generales del art. 1447 en cuanto que es capaz el sordomudo, Cul es el nico incapaz? De acuerdo al art. 1447 el que es incapaz no es el sordomudo sino que los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente" de manera que la ley permite que el sordo o el sordomudo que puede a darse a entender, por ejemplo, mediante los signos, las seales es plenamente capaz y lo mismo resulta ac en materia testamentaria. Esta inhabilidad (todo el que no pudiera expresar su voluntad claramente) comprende al sordomudo que no puede darse a entender ni siquiera por medio del lenguaje de seas, no puede este usar de ninguna de las formas testamentarias que la ley establece, no puede testar en forma abierta pues en la forma abierta, pues el testador debe hacer sabedor de las disposiciones a los presentes y resulta que no puede dar a entender su voluntad de esta manera. Tampoco puede testar en forma cerrada porque requiere que el testamento este escrito o al menos firmado por el testador y este sordomudo que no sabe escribir no puede testar de esta manera. Hay algunas reglas que deberamos agregar para completar lo de incapacidad: EL HIJO NO EMANCIPADO. Si es impber no puede testar. Si es menor adulto puede hacerlo. El analfabeto slo puede testar en forma abierta nuncupativa o pblica, de acuerdo al art. 1022. Art. 1022. El que no sepa leer y escribir no podr otorgar testamento cerrado. Luego, qu nica forma testamentaria le queda? El testamento abierto, el analfabeto solo puede otorgar de manera abierta. El mudo, si se puede dar a entender claramente solo podr otorgar testamento cerrado siempre que sepa leer y escribir. Art. 1024. Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, slo podr otorgar testamento cerrado. En cuanto al ciego, puede otorgar testamento pero solo lo puede hacer ante Notario o funcionario que haga las veces de tal y su testamento ser ledo dos veces: la primera por el escribano o funcionario y la segunda por uno de los testigos elegidos al efecto por el testador y se har mencin especial de haberse cumplido esta solemnidad en el testamento, de acuerdo al art. 1019. Art. 1019. El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito, slo podrn testar nuncupativamente (o sea, de manera abierta) y ante escribano o funcionario que haga las veces de tal. En el caso del ciego, el testamento deber leerse en voz alta dos veces: la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador. Tratndose del sordo o del sordomudo, la primera y la segunda lectura debern efectuarse, adems, ante un perito o especialista en lengua de seas, quien deber, en forma simultnea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma. Deber hacerse mencin especial de estas solemnidades en el testamento. 66

La prxima clase veremos las formas de testar. 12/6/2012 FORMA DE LOS TESTAMENTOS. Sabemos que el testamento es un negocio jurdico solemne, as lo califica el art.999 cuando dice que es ms o menos solemne, porque aunque siempre est sometido a solemnidades stas pueden ser ms o menos numerosas o complejas atendida la especie de testamento, de aqu la clasificacin de los testamentos en ms o menos solemnes o privilegiados del art. 1008. Entonces, el testamento puede ser: Solemne, o Menos solemne o privilegiado La finalidad de la forma es garantizar la voluntad testamentaria, es darle consistencia a esta voluntad para garantizarla en atencin a que se va a cumplir despus de la muerte del testador. Las formas son taxativas, en el sentido de que las impone la ley de una manera estricta, no pueden establecerse sino en virtud de un precepto explcito del legislador; es el legislador el que impone las formas del testamento. El testador, en principio, puede elegir la especie de testamento, la ley le ofrece al testador distintas posibilidades de forma y l va a escoger cul es la que prefiere, el testamento abierto o el cerrado, o el otorgado ante funcionarios o testigos cuando se trata del primero; solo en algunas situaciones especiales no puede escoger el testador, as por ejemplo: - Si no sabe leer y escribir, slo puede servirse del testamento abierto, de acuerdo al art. 1022, porque el cerrado requiere que el testador haya, por lo menos, firmado el pliego que lo contiene. Art. 1022. El que no sepa leer y escribir no podr otorgar testamento cerrado. - El ciego solo puede otorgar testamento abierto aunque sepa leer y escribir, con la particularidad de que adems debe estar presente el funcionario competente (art. 1019 del Cdigo Civil). Art. 1019. El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito, slo podrn testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las veces de tal. En el caso del ciego, el testamento deber leerse en voz alta dos veces: la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador.Tratndose del sordo o del sordomudo, la primera y la segunda lectura debern efectuarse, adems, ante un perito o especialista en lengua de seas, quien deber, en forma simultnea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma. Deber hacerse mencin especial de estas solemnidades en el testamento. - El sordo, el mudo, el sordomudo y el que habla un idioma distinto al castellano slo puede otorgar testamento cerrado siempre que sepa escribir, as lo sealan los arts. 1024 y 1019 del Cdigo Civil. Art. 1024. Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, slo podr otorgar testamento cerrado. 67

El testador escribir de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y har del mismo modo la designacin de su persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nacin a que pertenece; y en lo dems se observar lo prevenido en el artculo precedente. Fuera de los casos anteriores, el testador es libre de escoger la forma testamentaria que desee. La ley vigente al tiempo en que se otorga el testamento es la que determina las formalidades, conforme al art. 18 inciso 1 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes. Por consiguiente, si una ley posterior al otorgamiento establece nuevas formas no por ello el testamento deja de ser vlido cuando ya fue otorgado de acuerdo a la ley antigua. Art. 18 inciso 1 LER. Las solemnidades externas de los testamentos se regirn por la ley coetnea a su otorgamiento; pero las disposiciones contenidas en ellos estarn subordinadas a la ley vigente a la poca en que fallezca el testador. En cuanto al lugar, la formalidad se rige por la ley del lugar donde se otorga el testamento, por lo tanto vale en Chile el testamento escrito otorgado en pas extranjero, as el art. 1027. Art. 1027. Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria. El Cdigo clasifica los testamentos de la siguiente forma: Testamento otorgado en Chile Testamento otorgado en el extranjero

Los testamentos solemnes otorgados en Chile, pueden ser: Solemnes, o Menos solemnes o privilegiados (art. 1008)

Los testamentos solemnes otorgados en Chile pueden ser: Abiertos, o Cerrados

Nuestro derecho no conoce el testamento holgrafo que admiten otras legislaciones. Este testamento, que la mayora de las legislaciones extranjeras conocen, es el testamento escrito de puo y letra por el testador, no se otorg ante ningn funcionario y va cerrado. El testamento holgrafo, si bien en Chile no se le admite, vale si es otorgado en el extranjero, esto ya que la ley que rige el testamento es la ley del

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pas en que se otorga, luego, por ejemplo, si se otorga un testamento holgrafo en Argentina se testamento vale en Chile porque es escrito. Qu pasa si hay ms formalidades que las que la ley establece? Por ejemplo, la ley exige que haya 3 testigos y hay 5 testigos, no por ello el testamento va a ser nulo ya que rige el principio de que lo til no vicia lo intil, es decir, las formalidades sobreabundantes no perjudican la validez del testamento. Se distingue entre: Formalidades de la materialidad, y Formalidades coetneas al otorgamiento.

Se llaman solemnidades de la materialidad del instrumento aquellas que deben constar en el documento, no slo deben producirse sino que deben constar en el documento. En cuanto a las coetneas al otorgamiento, si bien deben concurrir, no es menester que se deje constancia de ellas en su otorgamiento. Por ejemplo, la firma del testador y de los testigos es una formalidad de la materialidad, tiene que estar en el testamento; pero una lectura del testamento es una solemnidad, en general, coetnea al otorgamiento, en el testamento abierto ha de leerse pero no es necesario que se deje constancia de ello en el testamento mismo salvo ciertos casos. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE. El testamento solemne otorgado en Chile puede ser de dos especies: abierto o cerrado (art. 1008). En el testamento abierto el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos que concurren al otorgamiento (art. 1008 inciso 5). En el testamento cerrado no es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas. En el testamento abierto los testigos, el funcionario, todas las personas que concurren al otorgamiento del testamento saben qu es lo que dice, mientras que en el testamento cerrado ste va metido en un pliego que va en un sobre cerrado y por lo tanto no se sabe cul es el contenido del testamento. Hay ciertas que son comunes a ambas especies de testamento: 1) Tiene que ser escrito, pero no es necesario que lo haya escrito el propio testador si es abierto ya que pudo haberlo hecho otra persona. En el testamento cerrado, el testamento debe ser escrito o a lo menos firmado por el testador. 2) Presencia de testigos hbiles. 3) Individualizacin del testador, de los testigos y del funcionario si lo hubiere. 4) La precisin del lugar, fecha y hora del otorgamiento. 69

5) La continuidad y unidad del acto. 6) La firma del testador, testigos y funcionario si lo hubiere. 7) La ley 19.903 del ao 2003, en su art. 13, ha agregado la necesidad de registrar todo testamento en el registro nacional de testamentos. El primer requisito entonces es que debe ser escrito, es un acto escrito, no verbal, puede escribirse en uno o ms actos, puede ser escrito por el propio testador o puede ser escrito incluso por un tercero o llegar ya escrito al momento del otorgamiento. Si es testamento abierto puede estar escrito en el protocolo del Notario o en hojas separadas, lo normal es que se haga siempre en el protocolo del Notario. El testamento cerrado va escrito o a lo menos firmado por el testador, art. 1023 inc. 2. Y este testamento va en un sobre cerrado y en el sobre mismo se levanta un acta. El testamento que no tiene matriz, que no ha sido otorgado en el registro, por lo tanto el testamento abierto otorgado en hojas separadas o el cerrado una vez que se abre, exige protocolizacin, as el art. 866 CPC, como una cuestin previa a la ejecucin del testamento el que no est otorgado en el protocolo del Notario debe ser protocolizado. El COT reglamenta la protocolizacin del testamento en el art. 420 n2. La protocolizacin del testamento significa agregar el testamento al final del protocolo del Notario, pero se han aligerado un tanto las formas de la protocolizacin, en todo caso requiere que el original (el documento mismo) se agregue con todos los antecedentes que lo acompaan, con todo el expediente de protocolizacin al final del protocolo. El testamento abierto otorgado ante funcionario es un instrumento pblico, mientras que el testamento cerrado no es instrumento pblico ya que va metido dentro del sobre y no lo otorga el funcionario, lo que es instrumento pblico en el testamento cerrado es el acta que el Notario va a escribir en el sobre respectivo. PRESENCIA DE TESTIGOS HBILES. La ley exige la presencia de testigos hbiles. El nmero de testigos es variable: Si el testamento se otorga ante funcionario competente, ante Notario competente, se requieren 3 testigos hbiles (arts. 1014 y 1021). Si se otorga solamente ante testigos y no ante funcionario se requieren 5 testigos hbiles, a lo menos.

Estos testigos no necesitan conocer al testador, lo nico que la ley exige es que concurran al momento del otorgamiento, y pueden ser parientes del testador ya que la ley no ha dispuesto que stos

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sean inhbiles. Sin embargo, la ley regula cuidadosamente las inhabilidades de los testigos en el art. 1012. Art. 1012. No podrn ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile: 1. Derogado; 2. Los menores de dieciocho aos; 3. Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia; 4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razn; 5. Los ciegos; 6. Los sordos; 7. Los mudos; 8. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artculo 267, nmero 7, y en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos; 9. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento; 10. Los extranjeros no domiciliados en Chile; 11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1024. Dos a lo menos de los testigos debern estar domiciliados en la comuna o agrupacin de comunas en que se otorgue el testamento y uno a lo menos deber saber leer y escribir, cuando slo concurran tres testigos, y dos cuando concurrieren cinco. La habilidad del testigo se exige al momento del otorgamiento. Si uno o ms testigos son inhbiles el testamento va a ser nulo en su integridad porque el art. 1012 es una ley prohibitiva y la nulidad ser absoluta, salvo el caso de la habilidad putativa de uno de los testigos. Anlisis de las inhabilidades en particular. a) N2: menores de 18 aos, es curioso esta regla ya que se pide ms edad para ser testigo que para testar, puede testar el mayor de 14 y mujer mayor de 12, pero no pueden ser testigos sino los mayores de 18 aos. b) N3: los que se hallen en interdiccin por causa de demencia , basta la interdiccin sea definitiva o provisoria, si est interdicto al momento de otorgar el testamento no puede ser testigo. c) N4: los que se hallaren actualmente privados de razn, por algn motivo, ya sea enfermedad mental u otra causa est privado de razn al momento de otorgar el testamento no puede ser testigo. d) N 5, 6 y 7: los ciegos, sordos o mudos no pueden ser testigos. e) N 8: los inhabilitados a consecuencia de ciertas condenas que establece el art.1012. f) N 9: los amanuenses del escribano, que son los funcionarios de la notara donde se otorga el testamento. g) N10 los extranjeros no domiciliados en Chile , porque llegado el caso no van a poder ser llamados a reconocer su firma en el testamento.

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h) N11 las personas que no entienden el idioma del testador. El Cdigo consulta la posibilidad de la habilidad putativa, se contiene una consagracin del principio de que el error comn hace derecho (art. 1013). Art. 1013. Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente no se manifestare en el aspecto o comportacin de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundndose la opinin contraria en hechos positivos y pblicos, no se invalidar el testamento por la inhabilidad real del testigo. Pero la habilidad putativa no podr servir sino a uno solo de los testigos. Eventualmente, uno de los testigos puede ser inhbil si en el comportamiento del testigo no se reconocen inhabilidades, por su comportamiento externo el testigo parece normal y nadie sabe que est, por ejemplo, enfermo mentalmente, entonces en este caso aun cuando sea inhbil vale el testamento por el principio de que el error comn hace derecho, consagra la validez del testamento. Esto solo sirve para uno de los testigos del testamento. A lo menos 2 de los testigos deben estar domiciliados en la comuna o agrupacin de comunas en que el testamento se otorga (art. 1012 inciso final). Si no se da satisfaccin a esta exigencia el testamento es nulo en su integridad, nulo de nulidad absoluta porque es una formalidad de la naturaleza del acto. INDIVIDUALIZACIN DEL TESTADOR, TESTIGOS Y FUNCIONARIO SI LO HUBIERE. La ley exige que se individualice al testador, indicando su nombre y apellido, el lugar de su nacimiento, la nacin a la que pertenece, si est o no avecindado en Chile y si lo est la comuna en que tuviere su domicilio, su edad, la circunstancia de hallarse en su entero juicio, los nombres de las personas con quienes hubiere contrado matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualquier otro hijo del testador con distincin de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos, as dice el art. 1016. Los arts. 1023 y 1024 repiten lo mismo para el testamento cerrado. Se dejar tambin constancia de los testigos que no saben leer o escribir, ya que al menos uno de los testigos debe saber leer y escribir cuando concurran 3, y al menos 2 cuando concurran 5. La falta de individualizacin del testador, o de los testigos o del funcionario si lo hubiere, determina la nulidad total y absoluta del testamento. LUGAR, FECHA Y HORA DEL OTORGAMIENTO. El art. 1016 inc. 2, el art. 1023 inc. 5, el 1024 y el 414 del COT, indican que, adems, en el testamento deben constar el lugar, la fecha y la hora del otorgamiento. El lugar del otorgamiento es la designacin del sitio donde se otorga el testamento (concepcin, Talcahuano, etc.), y debe agregarse la fecha del otorgamiento y la hora.

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Si se omite este requisito, en principio, acarrea la nulidad absoluta del testamento, pero estas omisiones no llevan necesariamente a la nulidad puesto que si no hay duda acerca de la identidad del testador, de los testigos y del funcionario, el testamento vale de acuerdo al art. 1026 inc. 2. Art. 1026 inciso 2. Con todo, cuando se omitiere una o ms de las designaciones prescritas en el artculo 1016, en el inciso 5 del 1023 y en el inciso 2 del 1024, no ser por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo. CONTINUIDAD Y UNIDAD DEL ACTO. La ley exige que todo el testamento se otorgue en un mismo acto estando presentes todos los que concurren al otorgamiento del acto, todo el otorgamiento debe estar en un solo momento (art. 1023 inciso 1). Art. 1023. Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan (salvo el caso del artculo siguiente), que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrn hacer esta declaracin escribindola a presencia del escribano y testigos. Durante el otorgamiento estarn presentes, adems del testador, mismo escribano y unos mismos testigos, todo el otorgamiento debe ser en un solo acto. Esto diferencia al testamento de una escritura pblica corriente ya que hoy se puede firmar por una parte y maana puede firmar la otra parte, pero en materia de testamento la ley exige la unidad y continuidad del acto, un acto continuo que no pueda ser interrumpido. FIRMA DEL TESTADOR, DE LOS TESTIGOS Y FUNCIONARIO, SI LO HUBIERE. El instrumento que contiene las declaraciones y disposiciones del testador debe estar firmado por el otorgante, por los testigos y el funcionario cuando se trata de un testamento abierto; por el testador cuando se trata de testamento cerrado, y en el testamento cerrado el acta que se pone en el sobre debe estar firmada por el testador, los testigos y el Notario. LUGAR DE LA FIRMA. La firma debe estar al final del testamento, con ella concluye el testamento. Si el testador no sabe firmar, no sabe leer ni escribir, la ley no lo ha colocado como inhbil para otorgar testamento, pero tiene que ser un testamento abierto,( Art. 1022 y 1012 inc. final). En estos casos, la ley ha sealado un sustituto para la firma, de acuerdo a lo que seala el art. 1018 inc. 2. Art. 1018 inciso 2. Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionar en el testamento esta circunstancia expresando la causa. TESTAMENTO ABIERTO. Art. 1008 inc. 5 Testamento abierto, nuncupativo o pblico es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos;

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Art. 1015. Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos. (...) Solemnidades del testamento abierto El testamento abierto se puede otorgar de dos maneras: a) Ante funcionario pblico y 3 testigos, o b) Ante 5 testigos (sin la presencia de ningn funcionario). Si se otorga ante funcionario y 3 testigos, el funcionario es un Notario o un juez de letras de mayor cuanta competente, lo normal es que sea un Notario o escribano competente en la comuna donde se otorga el testamento, pero tambin (dice al art. 1014 inc.2) podr hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento. Antes poda hacer las veces de Notario el Oficial de Registro Civil, pero ahora ya no despus de la Ley N 19.477 en que se quitaron las funciones de notario al oficial de registro civil. Los testigos deben ser hbiles, aunque un testigo puede ser inhbil putativo. En este testamento, el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos y a los funcionarios, esta es la formalidad esencial, por lo tanto en el protocolo del Notario va escrito el testamento. El testador dar a conocer estando presentes el Notario y los tres testigos ms el testador ste dar a conocer sus disposiciones de viva voz. En la prctica se lee el testamento por el Notario en presencia de los testigos y del testador. Recordemos que, si se omite alguna de las solemnidades, el testamento es nulo de nulidad absoluta. Art. 1017. El testamento abierto podr haberse escrito previamente. Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en uno o ms actos, ser todo l ledo en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos, designado por el testador a este efecto. Mientras el testamento se lee, estar el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirn todo el tenor de sus disposiciones. Se lee el testamento en presencia de los testigos y del testador. La ley no exige que se deje constancia de la lectura, en la prctica s se deja constancia de la lectura salvo en el caso del testamento del ciego que debe ser ledo dos veces, una vez por el Notario y otra vez por uno de los testigos que escoja el testador y en este caso debe dejarse constancia de que fue ledo dos veces. El testamento abierto puede otorgarse tambin ante 5 testigos hbiles dos de los cuales han de saber leer y escribir, sin la presencia de ningn funcionario. La lectura del testamento se har por uno de los testigos designado por el testador a este efecto pero no se precisa que se deje constancia de que el testamento fue ledo, basta con que se haya ledo. Pero este testamento otorgado ante 5 testigos no es un instrumento pblico, a diferencia del que se otorg ante funcionario que si es un instrumento pblico, 74

entonces la ley exige que una vez fallecido el testador el testamento debe ser publicado, as el art. 1010, y despus debe ser protocolizado. La publicacin se lleva a efecto ante el juez del ltimo domicilio del testador (art. 1009). Acta el juez por peticin de cualquier persona capaz de parecer por s misma de acuerdo al art. 869 CPC. Admitida la solicitud, el juez debe hacer comparecer a los testigos para que reconozcan ante el la firma del testador y la firma de cada uno de los testigos. Si uno de los testigos no puede comparecer bastar que los dems reconozcan la firma del testador y la de los testigos, y se levantar un acta, esta acta es entonces el hecho de la publicacin del testamento, y el juez firmar el testamento (art. 1020 inc. final). Publicado de esa forma el juez ordenar la protocolizacin del testamento como ya vimos. Art. 1020. Si el testamento no ha sido otorgado ante escribano, o ante un juez de letras, sino ante cinco, testigos, ser necesario que se proceda a su publicacin en la forma siguiente: El juez competente har comparecer los testigos para que reconozcan sus firmas y la del testador. Si uno o ms de ellos no compareciere por ausencia u otro impedimento, bastar que los testigos instrumentales presentes reconozcan la firma del testador, las suyas propias y las de los testigos ausentes. En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrn ser abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas fidedignas. En seguida pondr el juez su rbrica al principio y fin de cada pgina del testamento, y lo mandar entregar con lo obrado al escribano actuario para que lo incorpore en sus protocolos. 14/6/2012 TESTAMENTO CERRADO O SECRETO. Art. 1008. El testamento es solemne, o menos solemne. Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere. El menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por consideracin a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley. El testamento solemne es abierto o cerrado. Testamento abierto, nuncupativo o pblico es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos; y testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas (NOTA: de las disposiciones del testador). Los que saben leer y escribir pueden servirse del testamento secreto. Art. 1022. El que no sepa leer y escribir no podr otorgar testamento cerrado. Esto es curioso, porque lo nico que la ley pide es que est a lo menos firmado por el testador, pero la ley pide que sepan leer y escribir los que deban otorgar testamento cerrado y hay personas que estn obligadas a utiliza solamente esta forma. Como vimos, lo normal es que uno pueda escoger la forma, pero hay personas que estn obligadas a servirse de este testamento cerrado. Art. 1024. Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, slo podr otorgar testamento cerrado. () 75

El testador escribir de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y har del mismo modo la designacin de su persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nacin a que pertenece; y en lo dems se observar lo prevenido en el artculo precedente. Por lo tanto, el mudo y el sordo mudo o el que habla un idioma distinto de los testigos y el notario, estas personas tienen que otorgar testamento cerrado. FORMALIDADES DEL TESTAMENTO CERRADO. 1.- Presencia del Notario y los testigos. Art. 1021. El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos. Podr hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado. O sea, no puede otorgarse ante puros testigos como en el testamento abierto si poda ser. Puede hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado. Debe tratarse de un Notario competente y 3 testigos hbiles. No es necesario que conozcan al testador. El testador presentara el testamento al notario y testigos bajo una cubierta cerrada. Art. 1023. Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan (salvo el caso del artculo siguiente), que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrn hacer esta declaracin escribindola a presencia del escribano y testigos. El testamento deber estar escrito o a lo menos firmado por el testador. El sobrescrito o cubierta del testamento estar cerrada o se cerrar exteriormente, de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta. Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta. El escribano expresar en el sobrescrito o cubierta, bajo el epgrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, da, mes y ao del otorgamiento. Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta. Durante el otorgamiento estarn presentes, adems del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y no habr interrupcin alguna sino en los breves intervalos que algn accidente lo exigiere. Aqu est toda la formalidad del testamento cerrado. El testamento viene hecho, est escrito por el testador o escrito por otra persona o a lo menos firmado por el testador. Lo mnimo que debe tener es la firma del testador. Tambin puede estar escrito de puo y letra del testador o escrito por medios mecnicos y firmado por el testador. Este testamento va inserto en un sobre, este sobre se cierra y nadie va a saber qu hay dentro hasta que el testador se muera. Lo que hace el testador es mostrar el sobre a sus testigos y les dice este es mi testamento y en el sobre sellado el Notario levanta un acta donde se seala lo que dice el Art. 1023:

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El escribano expresar en el sobrescrito o cubierta, bajo el epgrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, da, mes y ao del otorgamiento y hora de otorgamiento, segn el COT. De manera que lo nico que uno ve del sobre es que dice testamento. Ejemplo: En Concepcin, 14 de junio de 2012, ante m, fulano de tal, Notario de Concepcin, compareci don fulano de tal (lo individualiza) y expres que otorgaba su testamento ante tales testigos individualizados. Todos firman la cartula del sobre. Esta es la manera en que se otorga el testamento cerrado. Luego se cierra la cubierta, se extiende el acta y esta acta es un instrumento pblico, no el testamento que es un instrumento privado. Se pueden presentar varios ejemplares, pero todos tienen que decir lo mismo. Nada dispone luego el Cdigo sobre qu pasa con el testamento luego de ser otorgado. Puede quedar en poder o custodia del Notario o puede quedar en custodia del mismo testador, pero en todo caso se deja constancia del testamento en un ndice privado de testamentos cerrados que lleva el Notario. Adems el hecho del otorgamiento figurar en el Registro nacional de testamentos, de acuerdo al art. 439 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Art. 439. El hecho de haberse otorgado un testamento abierto o cerrado ante notario u otros funcionarios pblicos que hagan sus veces, deber figurar, sin perjuicio de su insercin en los ndices a que se refiere el artculo 431, en un Registro Nacional de Testamentos, que estar a cargo y bajo la responsabilidad del Servicio de Registro Civil e Identificacin. Igualmente, debern figurar en este Registro todos los testamentos protocolizados ante notario. Los notarios y los referidos funcionarios debern remitir al Servicio de Registro Civil e Identificacin, dentro de los diez primeros das de cada mes, por carta certificada, las nminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en sus oficios, durante el mes anterior, indicando su fecha, el nombre y rol nico nacional del testador y la clase de testamento de que se trata. Resumen: Vimos el testamento abierto que va otorgado en el protocolo del notario o en hojas sueltas y que se puede otorgar ante un Notario y 3 testigos o sin la presencia de Notario ante 5 testigos. El profesor ha visto testamentos otorgados solo ante 5 testigos, pero advierte que son todos medios dudosos, en todos algo ha pasado, porque comprendemos que lo normal es que el testador quiera las mayores garantas y lo lgico es que vaya donde el Notario. Caso: Haba una persona enferma de cncer a los huesos en Coelemu, era casi imposible moverlo por los dolores que tena eran insoportables y se muri de esto. Apareci despus una seora con un testamento que l habra otorgado ante 5 testigos en San Fernando. Cmo el testador que estaba enfermo de esa manera pudo ir a San Fernando y por qu lo otorg en San Fernando si viva en Coelemu? El profesor y su padre, abogados de la viuda, hicieron inspeccionar el testamento por peritos caligrficos y todos concluyeron que la firma era del testador y no hubo como impugnar la validez de ese testamento. La explicacin que se tiene es que el caballero lo nico que hizo fue firmar una hoja en Coelemu y luego la usaron en un papel llenado, porque daba la casualidad de que empezaba en doble espacio y a medida que se iba acercando la redaccin a la firma de manera que pareciera que la hicieron calzar 77

acortando los espacios. En ese testamento, se reconoca a un hijo y le dejaba la cuarta de mejora y la cuarta de libre disposicin, le dejaba prcticamente toda la herencia. Pero a la larga el testamento no tuvo eficacia porque se equivocaron al hacer la publicacin. Ventajas y desventajas del testamento abierto y cerrado. La ventaja que tiene el testamento el abierto es que se otorgar ante un Notario y va a quedar en el protocolo de ste, de manera que se pueden sacar todas las copias y queda seguro all, mientras que el testamento cerrado tiene un ejemplar y le puede pasar algo a ese ejemplar y ya no vale el testamento.

Pero la ventaja que tiene el cerrado es que en el cerrado sobre el abierto es que no se sabe lo que dijo el testador y ustedes comprendern que un testador si se sabe en favor de quin test y qu es lo que hizo, imagnense cmo lo van a molestar los hijos, los parientes y todo el mundo para ver qu es lo que hizo y por qu lo hizo de esa manera y no de otra. Mientras que si fuera cerrado nadie lo molesta, porque nadie sabe qu dice el testamento, una vez muerto hay que abrirlo, pues como la apertura del testamento tiene que hacerse despus de muerto ante el juez. Cualquier persona interesada podr pedir la apertura del testamento y el juez har comparecer a los testigos y al Notario que estuvieron en el otorgamiento, les har reconocer sus respectivas firmas y los que no estn su firma ser reconocida por los que estn, luego proceder a abrir el testamento y una vez abierto lo firma en cada una de sus hojas, lo incorpora en el acta que se levanta al efecto y ordena protocolizar todo el expediente en el registro de un Notario y as se abre el testamento cerrado. Caso: Un seor que inmensamente rico otorg un testamento abierto donde dej varios legados a instituciones de caridad, entre otros, al hospital regional para que se mantuviera una sala para nios que llevara el nombre del presidente Arturo Alessandri, porque era fantico de l. Se enferm, grave y la futura viuda supo de este testamento y le hizo la vida imposible hasta que muy enfermo este seor ya no pudo reaccionar ms y consinti en otorgar un nuevo testamento y dejar sin efecto todos esos legados, dejando toda la fortuna a la viuda, porque no tenan hijos. Fue en un tiempo en que la mujer no era heredera del marido como ahora. Se muri el seor y la viuda qued con toda la fortuna, pronto volvi a casarse y el nuevo marido usufruct de la fortuna del muerto. No hubo legado a ninguna de las instituciones que el testador haba sealado. La nica disposicin que se cumpli fue que l ordenaba que se dejara al profesor uno de sus relojes de oro. Testamento solemne otorgado en pas extranjero. Puede ser otorgado conforme a la ley chilena o conforme a la ley del pas donde se otorga. 1.- Puede otorgar testamento de acuerdo a la ley chilena un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile (art. 1028 del Cdigo Civil). Art. 1028. Valdr asimismo en Chile el testamento otorgado en pas extranjero, con tal que 78

concurran los requisitos que van a expresarse: No podr testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile. No podr autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legacin que tenga ttulo de tal, expedido por el Presidente de la Repblica, o un Cnsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecnsul. Se harmencin expresa del cargo, y de los referidos ttulo y patente. Los testigos sern chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento. Se observarn en lo dems las reglas del testamento solemne otorgado en Chile. El instrumento llevar el sello de la Legacin o Consulado. Por ejemplo, un chileno que vive en Argentina puede elegir entre otorgar testamento de acuerdo a la ley argentina o de acuerdo a la ley chilena. Si lo otorga de acuerdo a la ley chilena lo har ante un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legacin que tenga ttulo de tal, expedido por el Presidente de la Repblica, o un Cnsul que tenga patente del mismo. Lo podr hacer entonces ante el Embajador de Chile en Argentina o ante el Cnsul de Carrera de Chile en Buenos Aires y en lo dems se observan las reglas para otorgar testamento en Chile. 2.- De acuerdo a la ley extranjera En este caso, vale el testamento otorgado en pas extranjero de acuerdo a ley extranjera, por cualquiera que lo otorgue siempre que sea escrito. Art. 1027 Art. 1027. Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria. Entonces, vale en Chile siempre que se otorgue de acuerdo a la ley extranjera y se pruebe que se hizo conforme a la ley extranjera y que es autntico el instrumento de acuerdo a la forma ordinaria, o sea este debidamente legalizado. As el testamento que otorgue un argentino en Argentina de acuerdo a su ley vale en Chile si es escrito, tiene que ser escrito, esto es lo nico que pide la ley chilena. Por lo tanto valen en Chile, segn lo entiende la doctrina, los testamentos holgrafos otorgados en el extranjero. Los testamentos holgrafos es una forma que la ley chilena no acepta en Chile, pero que es muy comn en la ley extranjera. Es una hoja escrita y firmada por el testador, no tiene ms solemnidad que esa, pero ese testamento vale en Chile porque es escrito. Testamentos privilegiados Se llaman testamentos privilegiados porque tienen menos formalidades que las comunes. Son testamentos privilegiados el testamento verbal, militar y el martimo. Estos testamentos tienen la particularidad que pueden caducar. Por qu son privilegiados? Porque estn previstos para situaciones excepcionales, de urgencia. Por ejemplo, el testamento verbal que se otorga ante 3 testigos a lo menos. Cundo se otorga el verbal? En los casos de peligro tan inminente en la vida del testador que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne dice el art. 1035. Pero estos testamentos caducan, por ejemplo el verbal caduca, en qu sentido? no tendr valor 79

alguno, dice el 1036, si el testador falleciere despus de los 30 das subsiguientes al otorgamiento, porque si fallece despus de los treinta das subsiguientes quiere decir que no era tan urgente el otorgamiento y podra haberse otorgado en la forma ordinaria; o si habiendo fallecido antes, no se hubiere puesto por escrito el testamento, con las formalidades dentro de los treinta das subsiguientes al de la muerte, es decir, tiene que ponerse por escrito, con los testigos tiene que ir donde el juez de letras y vertirse por escrito con los testigos que tomaron las declaraciones del testador. El testamento militar, es rarsimo (art. 1046 del Cdigo Civil). Art. 1046. Para testar militarmente ser preciso hallarse en una expedicin de guerra, que est actualmente en marcha o campaa contra el enemigo, o en la guarnicin de una plaza actualmente sitiada. Se refiere a las formas de guerra a la poca del Cdigo, hoy no hay guerras con expediciones y con plazas sitiadas ni dems. Lo cierto es que la ley permite el testamento militar y los individuos empleados en un cuerpo de tropas de la Repblica, pueden testar ante un oficial de grado superior al de capitn o por un intendente de ejrcito, comisario o auditor de guerra (art. 1041). El testamento martimo es el que se a bordo de un buque de chileno guerra en alta mar (art. 1053) Si alguien se enferma rpidamente en el barco y hay que otorgar testamento, lo otorga ante comandante o su segundo (art. 1053 inciso 2) y en presencia de 3 testigos. Se guarda entre los papeles ms importantes de la nave y al volver a Chile se va a poner en eficacia ese testamento. Pero stos pueden caducar si pasa un tiempo posterior al otorgamiento en que se revela que no era tan urgente. Modalidades testamentarias El Cdigo trata las modalidades testamentarias y especialmente las asignaciones testamentarias condicionales (Art. 1070 y siguientes), a da o a plazo (Art. 1080 y siguientes) y modales (Art. 1089). No vamos a ver estas particularidades porque son muy raras. Revocacin del testamento El art. 999 define el testamento un acto esencialmente revocable y esta facultad de revocar el testamento en cualquier momento es irrenunciable. Art. 1001. Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determinacin de no revocarlas. Las clusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrn por no escritas, aunque se confirmen con juramento. Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocacin si no se hiciere con ciertas palabras o seales, se mirar esta disposicin como no escrita. Es decir, de ninguna manera puede renunciar el testador a la facultad de revocar el testamento, es una facultad irrenunciable y ninguna modalidad o posibilidad de que esta facultad sea perturbada es admisible en materia testamentaria. La consecuencia de ello entonces es que el testamento solo va a tomar eficacia una vez muerto el testador. 80

Hasta que ocurra la muerte ninguna tiene como testamento, porque recordemos que si tiene un reconocimiento de hijo en ello el testamento es irrevocable. Todas las dems son revocables por eso no vale y a eso se refiere el art. 1001 ninguna clusula derogatoria de facultades futuras, por ejemplo el testador en el testamento dijera otorgo testamento y desde ya dejo sin efecto cualquier otro testamento que pudiera otorgar despus, porque estoy en malas condiciones mentales. Nada de eso vale, el testamento es revocable en cualquier instante, de manera que conserva su eficacia a la muerte del testador con tal que no haya sido revocado. La revocacin normalmente va a ser solemne. Por qu va a ser solemne? Porque la revocacin normal del testamento se hace solo por otro testamento. Art 1212 Art. 1212. El testamento que ha sido otorgado vlidamente no puede invalidarse sino por la revocacin del testador. Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan sin necesidad de revocacin, en los casos previstos por la ley. La revocacin puede ser total o parcial. Art. 1213. El testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado. Cmo se revoca un testamento? Por medio de otro testamento, solemne o privilegiado vlidamente otorgado cualquiera que sea. Un testamento posterior cualquiera que sea su forma puede revocar al testamento anterior. Es la nica forma de revocacin que la ley permite. El nuevo testamento puede ser un testamento puramente revocatorio, podra limitarse a decir revoc ntegramente todo otro testamento que haya otorgado y nada ms. En ese caso el testador est manifestando su voluntad de que su sucesin se rija por la ley si revoca todo otro testamento anterior. Pero tambin el testamento nuevo puede ser un nuevo testamento que contenga nuevas disposiciones y revoque el anterior. La revocacin puede ser expresa o tcita. Es revocable expresamente cuando el testador as lo dice, mientras que se revoca tcitamente cuando, sin decir que revoca el testamento anterior, en el nuevo testamento otorga disposiciones que son inconciliables con las del primer testamento. Por ejemplo, en el primer testamento dice: Dejo mi casa a Juan y en el segundo dice: Dejo mi casa a Pedro. Estas disposiciones son inconciliables; luego, la nueva revoca a la anterior. Entonces, se produce cuando hay contradiccin o imposibilidad de conciliar el testamento nuevo con el antiguo Art. 1215. Un testamento no se revoca tcitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros posteriores. Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores, dejarn subsistentes en stos las disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores, o contrarias a ellas. Qu quiere decir con esto la ley? Que el nuevo testamento solo revoca al anterior en la medida que existan disposiciones incompatibles y contradictorias y solo en esas disposiciones. Luego pueden coexistir el testamento antiguo con el testamento nuevo, por ejemplo si dijera en el nuevo testamento 81

dejo mi casa a Juan y en el anterior deca se la dejo a Pedro. Esa disposicin es revocada por el nuevo testamento, pero las dems disposiciones contenidas en el nuevo testamento que no son tocadas por el nuevo permanecen, por eso que la revocacin tcita es siempre una revocacin parcial, no total. La revocacin expresa s que puede ser total. El testamento puede revocarse de otras maneras. Por ejemplo, si el testador hace un legado en el testamento y antes de morir enajena la cosa legada. En el testamento dice dejo mi auto a Juan y resulta que antes de morir vendi el auto. Tambin puede ser la destruccin del testamento. Por ejemplo, el testamento cerrado lo rompe el testador se acaba la existencia del testamento y sera una forma de revocacin del testamento. 19/6/2012 LA SUCESIN INTESTADA O ABINTESTATO.
CONCEPTO. La sucesin testada o abintestato, denominada tambin legtima, se presenta cuando es la

ley la que va a gobernar el llamamiento (art. 952 inciso 1 del Cdigo Civil). Art. 952 inciso 1. Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato. Existen variadas situaciones en que la sucesin resulta reglada por la sola disposicin de la ley: es la sucesin legtima o legal. Lo ms frecuente acontece cuando el difunto falleci sin dejar testamento, mas, aunque haya dejado testamento, se aplicarn las normas legales si el testamento no contiene disposiciones patrimoniales. Por ejemplo, si se otorg testamento slo para reconocer a un hijo y no se dispuso de los bienes, la disposicin de los bienes ser regulada por la ley; otro caso se presenta si el testamento no lleg a tener eficacia, porque no se ajust a las reglas legales, o porque el testamento no recibe aplicacin, en que se ajust a las reglas legales, pero el designado en el testamento no puede o no quiere suceder. En definitiva, cada vez que, existiendo testamento, este no tenga eficacia, se aplicarn las normas de la sucesin legal. La sucesin legal aparece as como supletoria de la testamentaria: es la que regula la suerte del patrimonio, a falta de testamento.
FUNDAMENTOS. No son claros los fundamentos de la sucesin legal. Normalmente, se dice que est

basada en la voluntad presunta del causante. Vamos a ver despus cmo se regulan los rdenes sucesorales y veremos que se conforman de acuerdo a lo que se supone es la voluntad presunta del causante, de acuerdo al orden natural de los afectos, a lo que es normal en una persona.
QUINES SON LLAMADOS A SUCEDER? Las personas que forman los herederos, en materia de

sucesin intestada, se encuentran indicadas en el art. 983 del Cdigo Civil. Art. 983. Son llamados a la sucesin intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco. 82

Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva. No obstante, no son llamados en conjunto. La ley los va a agrupando en rdenes de sucesin, que son un conjunto de parientes llamados a suceder y que excluyen o pueden ser excluidos por otro conjunto de parientes. ALGUNOS PRINCIPIOS QUE REGULAN EL LLAMAMIENTO DE LOS SUCESORES.
1.- PRINCIPIO DE LA EXCLUSIN. Hay una gradacin del derecho a la sucesin. As, los

descendientes prefieren y excluyen a los ascendientes; los ascendientes excluyen, a su vez, a los colaterales; en seguida, los parientes ms cercanos van a excluir a los ms lejanos. Este principio de la exclusin es lo que se infiere de los arts. 983 y 984 del Cdigo Civil. En efecto, la ley va a establecer la regla de la calidad de la lnea : la lnea descendiente predomina por sobre la lnea de los ascendientes y la lnea de los ascendientes predomina sobre la de los colaterales. Mientras haya un pariente en la lnea de los descendientes, quedan excluidos los ascendientes; puede ser que el causante tenga un solo descendiente y ese va a excluir a todos los ascendientes, y as sucesivamente respecto de los ascendientes y de los colaterales. Ahora bien, dentro de una misma lnea (sea de los ascendientes, descendientes o colaterales), hereda el de grado de parentesco ms cercano. As, el hijo excluye a los nietos; los nietos a los bisnietos, y as sucesivamente, o el padre excluye a los abuelos. Mientras ms cercano est el grado de parentesco, ese es el que va a heredar dentro de la lnea del causante. Entendemos por lnea el conjunto de parientes ligados por el difunto. En seguida, el parentesco en torno al cual se construye esta lnea ser siempre por consanguinidad. Los parientes por afinidad jams heredan al causante. La afinidad no da derecho para suceder abintestato. Los parientes son agrupados en rdenes o categoras. No todos los parientes son llamados a un tiempo, sino que son llamados por orden o categora. El orden es un conjunto de parientes que, considerados colectivamente, excluyen a otros parientes, o son excluidos, a su vez, por otra categora o grupo de parientes. Dentro de cada orden, prefieren los parientes de grado ms prximo.
2.- PRINCIPIO DE LA RECIPROCIDAD. Con l se seala que, si bien los descendientes suceden a los

ascendientes, tambin los ascendientes estn llamados a suceder a sus respectivos descendientes. As, el hijo sucede al padre, pero si el padre falleciere despus que el hijo, el padre puede suceder tambin al hijo. Hay un principio de reciprocidad. Los rdenes se forman de acuerdo a una disposicin legal, de acuerdo a la calidad de la lnea. Dentro de cada lnea, la ley atiende a la prioridad del grado para formar los rdenes, como vamos a ver ms adelante. Se sucede por derecho personal o por derecho de representacin (art. 984 inciso 1 del Cdigo Civil)

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Art. 984 inciso 1. Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representacin. Qu es la representacin en materia sucesoral? No hay que confundirla con la representacin en materia convencional (art. 984 incisos 2 y 3). Art. 984 incisos 2 y 3. La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder. Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habra sucedido por derecho de representacin. Entonces, es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y, por consiguiente, el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder. Ejemplo: Muere el causante y, en vida, tena 3 hijos (hijo 1, hijo 2 e hijo 3). Pero, uno de estos hijos muri antes que el causante, dejando, a su vez, dos hijos, nietos del causante. Estos dos nietos deberan ser excluidos por los otros dos hijos que subsisten, pero no es as, pues la ley los llama a reemplazar al padre pre-muerto. De este modo, la herencia siempre se dividir entre los tres hijos, subiendo de la categora de nietos a la categora de hijos tomando la cuota que le correspondera a su padre. La ley los sube de grado. Se justifica este derecho de representacin porque el principio de prioridad del grado no siempre se traduce en un verdadero orden de los afectos y relaciones familiares del causante. Si falta el padre en el ejemplo, los nietos quedaran excluidos de la herencia, y los tos excluiran a los sobrinos, y as su herencia se repartira entre los 2 hijos subsistentes; y nada quedara para los nietos, pero en el orden de afectos es normal que deban sucederles quienes le siguen en el orden de afectos. Esta representacin tiene cabida solamente en la sucesin intestada art 984 inc1. No tiene cabida en la sucesin testamentaria, salvo en el caso de la legtima. Los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn las reglas y el orden de la sucesin intestada.
REQUISITOS DE LA REPRESENTACIN.

1.- Que el representado falte a la apertura de la sucesin. El representado falta cuando no quiere o no puede suceder (art. 984). No quiere suceder cuando repudia o renuncia, y no puede suceder cuando es incapaz o indigno. Por ejemplo, el hijo que muri antes que su padre, es incapaz de suceder a su padre porque no existe al momento de abrirse la sucesin. Tambin el caso del desheredamiento se comprende aqu. 2.- Que el representado sea o haya sido de los parientes del causante que la ley seala. No todo heredero puede ser representado (art. 986 del Cdigo Civil). Art. 986. Hay siempre lugar a la representacin en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos. 84

Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representacin. Por ejemplo, muri el causante dejo 3 hijos, cualquiera puede ser representado pues son sus descendientes. Y tambin pueden ser representados los hermanos por sus respectivos descendientes. Uno muere y los sobrinos toman su lugar. Esos son los nicos parientes que pueden ser representados. Fuera de los descendientes o los hermanos no hay lugar a la representacin. 3.- Que el representante sea descendiente del representado.

Por ejemplo, muri un hijo del causante, toman su lugar como hijos, sus nietos. Si muri un hermano, toman su lugar los sobrinos. Son siempre los descendientes los llamados a representar. No es necesario que sean los inmediatos descendientes, pero podra ser que el causante tenga 3 hijos, y uno dej 2 nietos y que los nietos estn muertos, y aqu los bisnietos toman su lugar. Los descendientes, siempre toman el lugar, no es necesario que sean los descendientes inmediatos, tambin pueden ser otros ms lejanos. 4.- Que el representante sea capaz y digno de suceder al causante y, desde luego, debe aceptar la herencia tambin.
EFECTOS DE LA REPRESENTACIN. Colocar al representante en el lugar del representado y tomar su

lugar, su grado de parentesco y los derechos hereditarios que le pertenecen. Por eso se habla de representacin (el profe pide plumn y dice: esto slo se entiende con un mono) En el ejemplo vimos que el causante tena 3 hijos, hijo A, hijo B y C. Pero muri C, uno de ellos, y este tena 2 hijos a su vez, esto es, los nietos del causante. Aplicando la prioridad del grado, los hijos A y B dejaran fuera a los otros dos nietos, pero en virtud de la representacin por ficcin la ley llama a los nietos como si fueran hijos. Entre los 2 toman los derechos hereditarios de su padre. Suben de categora y ocupan el lugar de su padre por haber pre-muerto. La herencia se divide en tres tercios. Entre los 2 nietos se llevan el tercio que le corresponde. Segn 985 inc.1 : Art. 985. Los que suceden por representacin heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el nmero de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porcin que hubiera cabido al padre o madre representado. Estos heredan por estirpes, heredan por cabezas. Lo mismo acontecera con el orden de los hermanos. El causante dej 3 hermanos, pero uno de ellos premuri, sus sobrinos toman su lugar. El derecho de representacin, se parece al derecho de transmisin. (Pero no son iguales). Se parece solamente. Art. 987. Se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado. Se puede asimismo representar al incapaz, al indigno, al desheredado, y al que repudi la herencia del difunto. 85

Estos dos representan a su padre, pero no tienen por qu haber aceptado la herencia del padre. El derecho de representacin les viene directamente del causante y no de su causante. Puede suceder que han repudiado la herencia del padre pero pueden ocupar el lugar del padre en la herencia del abuelo. Porque el derecho de ellos les viene del causante y no de SU causante. Aqu hay una diferencia con el derecho de transmisin, porque en el de transmisin para que opere, el trasmitido tiene que haber aceptado la herencia del transmisor, pero en este caso el derecho de los representados viene directamente del causante.

RDENES DE SUCESIN.

Primer Orden: orden de los hijos. Art. 988 del Cdigo Civil. Art. 988. Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere tambin cnyuge sobreviviente, caso en el cual ste concurrir con aqullos. El cnyuge sobreviviente recibir una porcin que, por regla general, ser equivalente al doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. Correspondiendo al cnyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividir entre los hijos por partes iguales. La aludida cuarta parte se calcular teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 996. Cuando muere el causante sin testamento, los primeros llamados a suceder son sus hijos y el cnyuge sobreviviente. Primera observacin: la ley dice los hijos pero en virtud del derecho de representacin en realidad los llamados son los descendentes. Cada hijo lleva la misma porcin q el otro hijo, pero si hay cnyuge sobreviviente, este lleva el doble de los que corresponda a cada uno de los hijos. Por ejemplo, si el causante dej dos hijos, y cnyuge, el cnyuge vale por dos de stos, es como si dividiramos la herencia en 4 partes, el cnyuge lleva dos cuartos y cada hijo un cuarto, porque el cnyuge se lleva el doble de lo que corresponda a c aduno d los hijos. De este modo en matera de sucesin intestada, el descendiente preferido por la ley es el cnyuge sobreviviente. Imaginemos que estaban casados en sociedad conyugal (lo normal en la mayora de matrimonios), muri el causante y dej un patrimonio, pero como estaba casado en sociedad conyugal, de partida la mitad es patrimonio de la sociedad conyugal para el cnyuge, es decir la mitad de gananciales. (se disuelve la sociedad conyugal, la mitad de los gananciales es del cnyuge y la otra mitad del otro. Muri el causante y la mitad es del cnyuge sobreviviente a ttulo propio. La otra mitad es la herencia, que deja el muerto, que son los gananciales que le correspondan, y sobre la otra mitad lleva 2/4. (La mitad a ttulo propio. Y la otra mitad que es la herencia, lleva el doble de lo que corresponde a cada uno de los 86

hijos. El causante dej 5 hijos + cnyuge sobreviviente. La herencia se divide en 7 partes. Cada uno lleva 1/7 y el cnyuge 2/7, y en todo caso jams el cnyuge puede llevarse menos de y los otros tres cuartos se dividen por parte s iguales entre los hijos). Ahora bien, si no hay cnyuge sobreviviente, entonces la herencia se reparte por iguales porciones entre todos los hijos. Segundo Orden: orden del cnyuge y los ascendientes Ahora bien, el causante no dej hijos, no dej descendientes en realidad; viene el cnyuge de los cnyuges y ascendientes (art. 989 del Cdigo Civil).

Art. 989. Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucedern el cnyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado ms prximo. En este caso, la herencia se dividir en tres partes, dos para el cnyuge y una para los ascendientes. A falta de stos, llevar todos los bienes el cnyuge, y, a falta de cnyuge, los ascendientes. Habiendo un solo ascendiente en el grado ms prximo, suceder ste en todos los bienes, o en toda la porcin hereditaria de los ascendientes. Muri el causante sin descendientes, no dejo posteridad legtima. Muri y dejo a sus padres y al cnyuge. La herencia se divide en dos tercios para el cnyuge y un tercio para los padres en conjuntos. La ley dice los ascendientes. Si no hay cnyuge y solo dejo ascendientes, todo se lo llevan los ascendientes por partes iguales, y si dejo solo cnyuge, todo se lo lleva el cnyuge. Recordemos: si la paternidad o la maternidad fue establecida contra la voluntad del padre o madre, este padre o madre no lleva ninguna parte de la sucesin del hijo como sancin (Reconocimiento forzado). No hay en derecho comparado ninguna legislacin que le de tal situacin privilegiada al cnyuge. Tercer Orden: orden de los hermanos Ahora si el difunto no dej ni ascendientes, ni descendientes ni cnyuge. Muri soltero sin hijos y sin padres. En este caso le suceden los hermanos. Art. 990. Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni cnyuge, le sucedern sus hermanos. Entre los hermanos de que habla este artculo se comprendern aun los que solamente lo sean por parte de padre o de madre; pero la porcin del hermano paterno o materno ser la mitad de la porcin del hermano carnal. Pudiera ser que en realidad quienes concurran sean hermanos o sus sobrinos, si toman el lugar de los hermanos. La herencia se divide por igual entre todos los hermanos, salvo si los hermanos fueren solo

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medio hermanos, pues slo lleva la mitad de la porcin del hermano carnal. (Esta es una anomala que qued con la modificacin de la ley N 19.585) Cuarto Orden: orden de los colaterales Si el difunto no dej hermanos, segn el art. 992: Art. 992. A falta de descendientes, ascendientes, cnyuge y hermanos, sucedern al difunto los otros colaterales de grado ms prximo, sean de simple o doble conjuncin, hasta el sexto grado inclusive. Los colaterales de simple conjuncin, esto es, que slo son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre, tendrn derecho a la mitad de la porcin de los colaterales de doble conjuncin, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre. El colateral o los colaterales del grado ms prximo excluirn siempre a los otros. Aqu el difunto muri sin dejar ni ascendientes, ni descendientes, ni cnyuge ni hermanos. Muri por ejemplo dejando primos hermanos (son de simple conjuncin, no de doble conjuncin). Los colaterales son hasta el sexto grado. Este es un exceso de la ley segn el profesor porque nadie conoce a sus parientes hasta ese grado, es difcil. La herencia se la llevan los colaterales de grado ms prximo. Quinto Orden: el Fisco El ltimo orden lo forma el artculo 995. Art. 995. A falta de todos los herederos abintestato designados en los artculos precedentes, suceder el Fisco. Finalmente, recordemos que si el cnyuge sobreviviente si hubiere dado motivo por culpa a la separacin judicial no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido, segn el artculo. Si por su culpa da lugar al divorcio, no hay problema, porque ya no son cnyuges y no hay cnyuges entre ellos. Entonces, cules son los rdenes? Tenemos el orden de los hijos, el orden del cnyuge y descendientes, el orden de los hermanos, orden de los colaterales y el fisco finalmente. Cinco son, pues, los rdenes sucesorales. 20/6/2012 FALTA INICIO DE CLASE. Pero eso ocurre con una persona que no tiene filiacin determinada, una persona que no ha sido reconocida por su padre ni por su madre. Evidentemente que hay que adaptar los rdenes sucesorios respecto de esta persona. As, va a tener el primer orden de sucesin, el orden de los hijos, porque aunque no tenga filiacin determinada, puede tener hijos, incluyendo al cnyuge sobreviviente. Pero como no hay ascendientes, suceder el cnyuge sobreviviente, si no hay hijos. Pues bien, suceden en primer orden los hijos y el cnyuge sobreviviente; si no hay hijos, se lleva toda la herencia el cnyuge sobreviviente; y, si no hay

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cnyuge sobreviviente, se la llevar el Fisco, porque no hay otra posibilidad de construir los rdenes hereditarios. LA SUCESIN MIXTA. Hemos visto hasta ahora que se sucede en virtud de testamento o se sucede en virtud de la ley. No obstante, el art. 996 del Cdigo Civil permite que, en una misma herencia, se aplique la sucesin testada y la intestada. Esto sucede cuando el testador dispuso por testamento, pero no dispuso de toda la herencia, dispuso de una parte de la herencia. Luego, a la parte de la herencia que est dispuesta por testamento, le vamos a aplicar las normas testamentarias y, a la parte de la herencia que no dispuso el testador, le vamos a explicar las normas de la sucesin legal. Art. 996. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirn las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicar a los herederos abintestato segn las reglas generales. Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato (NOTA: o sea, si hay un asignatario al que se le asign una cuota en el testamento y, a la vez, le corresponde suceder sin herencia. Por ejemplo, un hijo, el causante le dej una parte de la herencia y en la otra parte no dijo nada, pero tambin le corresponde al hijo de acuerdo al primer orden de la sucesin), imputarn a la porcin que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento (NOTA: o sea, descuentan de la parte que le va a corresponder abintestato lo que le dieron ya en el testamento), sin perjuicio de tener toda la porcin testamentaria, si excediere a la otra). Prevalecer sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda. En todo caso la regla del inciso primero se aplicar una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legtimas y mejoras de la herencia. En todo caso, primero habr que respetar las legtimas y las mejoras, de acuerdo a las normas que rigen las asignaciones forzosas. Esto es lo que podemos decir en cuanto a los rdenes sucesorales. ASIGNACIONES A TTULO SINGULAR. LOS LEGADOS. Vamos a ver algunas reglas generales respecto a los legados, que tambin se llaman mandas, en la legislacin espaola. Recordemos que los legados son asignaciones a ttulo singular y tienen como nica causa el testamento. La ley no hace legados, es solamente el testador el que puede hacer legados. Por lo tanto, pueden hacer legados los que tienen capacidad para otorgar testamento y pueden ser legatarios los que tienen capacidad para recibir por acto de ltima voluntad. Por ser disposiciones testamentarias, aqu no cabe el derecho de representacin. Los sujetos que intervienen en el legado son el testador, el legatario y puede haber un gravado por la disposicin testamentaria. El testador es el que asume el rol principal; si l puede testar, puede legar.
QUIN PUEDE LEGAR? Segn los arts. 1005 y 1007 del Cdigo Civil, puede legar todo el que tiene

la capacidad para otorgar testamento. 89

EL LEGATARIO. El legatario es el favorecido con la asignacin. Debe ser una persona capaz y digna de

suceder al testador. Ya hemos visto estas reglas, de manera que no vamos a volver sobre ellas. En cuanto a cmo se determina si una persona es legatario, recordemos que la ley sigue un criterio objetivo, es decir, el legatario es el asignatario a quien se le deja una porcin a ttulo singular. Se atiende a la naturaleza de la asignacin y no al nombre que le haya dado el causante, como vimos en su oportunidad. No interesa tampoco la cantidad: puede ser que un legatario lleve mucho, si el legado es muy grande. Eso no importa (y puede que se lleve casi toda la herencia), no interesa, basta que la asignacin sea a ttulo singular.
EL GRAVADO. Quin es el que va a tener que cumplir con el legado? Quin es el gravado con el

legado? Puede ser la persona que designe el testador. Pero si el testador no designa nada, sern los herederos, en comn todos los herederos, porque los herederos, segn el art. 1097, son obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas. De manera que el gravado es el que va a tener que pagar, va a tener que soportar el legado en su pasivo. El legatario no representa al testador. Tambin ya vimos esta regla.
OBJETO DEL LEGADO. El objeto del legado debe ser una especie propia del testador. El art. 1107 del

Cdigo Civil dice que el legado de especie que no es del testador, o del asignatario a quien se impone la obligacin de darla, es nulo (). En otras palabras, el legado debe ser de cosa propia del testador o del asignatario, a quien se impone la obligacin de pagarla. Hay, sin embargo, algunas atenuaciones a esta idea de que el legado de cosa ajena no vale. Por ejemplo, puede ser que el testador ordene comprar una cosa para el legatario y ah estara legando sobre cosa ajena, pero el legado sera vlido. Art. 1107. El legado de especie que no es del testador, o del asignatario a quien se impone la obligacin de darla, es nulo; a menos que en el testamento aparezca que el testador saba que la cosa no era suya o del dicho asignatario; o a menos de legarse la cosa ajena a un descendiente o ascendiente del testador o a su cnyuge; pues en estos casos se proceder como en el del inciso 1 del artculo precedente. Art. 1106 inciso 1. Podr ordenar el testador que se adquiera una especie ajena para darla a alguna persona o para emplearla en algn objeto de beneficencia; y si el asignatario a quien se impone esta obligacin no pudiere cumplirla porque el dueo de la especie rehsa enajenarla o pide por ella un precio excesivo, el dicho asignatario ser slo obligado a dar en dinero el justo precio de la especie. Los legados pueden ser de dos especies: a) legados de especie o cuerpo cierto, b) legados de gnero. El legado de gnero implica que el causante dispone a favor del legatario de una cantidad determinada de gnero. Por ejemplo, si se dice que se deja al legatario $1.000.000, ese es un legado de gnero, no de especie o cuerpo cierto. La diferencia est en que el legatario de especie o cuerpo cierto 90

adquiere el domino por sucesin por causa de muerte de la especie que se le deja, mientras que el legatario de gnero adquiere un crdito en contra del obligado a pagar el legado, un crdito en contra de la sucesin. No vamos a ver en detalle los legados en general, ni los bienes que se pueden legar, ni el orden en cmo se pagan los legados, porque es una larga reglamentacin que no tiene mayor importancia. EL DERECHO DE ACRECER. El derecho de acrecer tiene lugar cuando hay varios asignatarios llamados a un mismo objeto, sin que entre ellos se haya hecho una designacin de partes o cuota, de manera que si uno de ellos falta, la porcin vacante se junta a la de los otros (art. 1147 del Cdigo Civil). Art. 1147. Destinado un mismo objeto a dos o ms asignatarios, la porcin de uno de ellos, que por falta de ste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas. Si el causante dijera, por ejemplo, dejo 1/3 de la herencia a Juan y a Pedro, quiere decir que el tercio se lo dej a los dos. Por lo tanto, si falta Juan, el tercio entero se lo lleva Pedro y acrece a l la porcin del otro; ese es el derecho de acrecer entonces. O bien, si dijera el causante dejo mi automvil a Juan y a Pedro, la porcin del que falte acrece a la del otro, es decir, se lleva el otro el bien entero.
CONCEPTO. El derecho de acrecer consiste en que si por muerte, incapacidad o indignidad falta alguno

de los llamados en conjunto al tiempo de deferirse la asignacin, o si deferida la asignacin la repudia, pasa su porcin a los otros llamados en conjunto con l.
CONSAGRACIN POSITIVA. El Cdigo Civil chileno trata del derecho de acrecer en los arts. 1147 y

siguientes.
FUNDAMENTO. Hay teoras que quieren explicar el derecho de acrecer. As, el derecho de acrecer tiene

una teora subjetiva o voluntaria, segn la cual el causante habra querido beneficiar a todos con el total y por eso los llama conjuntamente, de manera que hay una especie de voluntad presunta del causante en esta materia. Se presume que el testador hubiera atribuido toda la herencia o la cosa legada a uno solo de los herederos llamados, si no fuera por su anhelo de querer favorecer tambin a los otros a los que aprecia de igual modo. El derecho de acrecer de las asignaciones testamentarias tiene lugar en toda sucesin, vale decir, en toda asignacin, sea herencia o sea legado, se da el derecho de acrecer. En efecto, este derecho aparece reglamentado en las asignaciones testamentarias, mas por las fuerzas de las cosas tambin se presenta en la sucesin intestada. Por ejemplo, si el causante no deja testamento y la ley llama a sus hijos, a cules hijos va a llamar? Va a llamar a los hijos que estn; la porcin de los que no estn acrecen a los que estn, a menos que opere el derecho de representacin. A modo de ejemplo, si el causante tiene tres hijos y falleci uno de estos hijos, la porcin del que falleci acrece a la de los que estn vivos, a menos que la porcin del que falleci pasare a sus representantes. De manera que se da tambin en la sucesin intestada (entonces, en la sucesin testada y en la sucesin intestada).

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Las reglas del acrecimiento, sin embargo, no son obligatorias, ni para el testador, ni para el asignatario. La razn de ello es porque el testador podra prohibir el acrecimiento, podra decir el testador que no habr derecho al acrecimiento. As dice el art. 1155 del Cdigo Civil. Art. 1155. El testador podr en todo caso prohibir el acrecimiento. Del testador, entonces, depende si hay o no hay acrecimiento.
REQUISITOS DEL ACRECIMIENTO.

1. Que dos o ms asignatarios sean llamados al mismo objeto. 2. Que sean llamados a la totalidad del mismo objeto. 3. Que falte uno o ms de los coasignatarios. 1.- Que dos o ms asignatarios sean llamados al mismo objeto (art. 1147 del Cdigo Civil). Art. 1147. Destinado un mismo objeto a dos o ms asignatarios, la porcin de uno de ellos, que por falta de ste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas. Por un mismo objeto se entiende una misma asignacin, bien sea un legado, bien sea una herencia. 2.- Que sean llamados a la totalidad del mismo objeto. No basta con que sean llamados al mismo objeto, es menester que sean llamados todos a la totalidad del mismo objeto, porque si el causante dividiera el objeto, entre los asignatarios no hay derecho de acrecer. Si el causante dijera dejo la mitad de mi casa a Juan y la mitad de mi casa a Pedro, no hay acrecimiento, porque cada uno de ellos es asignatario de la mitad. Para que haya acrecimiento, tiene que ser designada la misma casa, pero todos a la totalidad del mismo objeto: Llamo a Juan y a Pedro como legatarios de mi casa; el mismo objeto se destin en su totalidad a los dos. En otras palabras, hay un concurso de personas, pero a la totalidad del mismo objeto (art. 1148 del Cdigo Civil). Art. 1148. Este acrecimiento no tendr lugar entre los asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado: cada parte o cuota se considerar en tal caso como un objeto separado; y no habr derecho de acrecer sino entre los coasignatarios de una misma parte o cuota. Si se asigna un objeto a dos o ms personas por iguales partes, habr derecho de acrecer. Fjense que es curioso: Si dejo mi casa a Juan y a Pedro por iguales partes, habr derecho de acrecer, pero si dejo mi casa a Juan y a Pedro por mitades, no hay derecho de acrecer, no obstante que es lo mismo (pero le asign cuotas); y basta con que haya habido asignacin de cuotas para que no haya derecho de acrecer.

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CMO SON LLAMADOS LOS ASIGNATARIOS POR EL TESTADOR? De acuerdo a las fuentes

romanas, tiene que haber una conjuncin. a) La conjuncin verbal. Se presenta cuando el testador llama a dos o ms asignatarios en una misma clusula testamentaria y al mismo objeto, pero sealando partes separadas. A va ejemplar, se designa como herederos a Juan, a Diego y a Antonio, pero al primero le asigna 3/6, al segundo 1/6 y al otro 2/6. En suma, el testador realiza la particin del objeto asignado. En este caso, no hay acrecimiento, porque les asign cuotas a cada uno. b) La conjuncin real. Se presenta cuando el mismo objeto, la misma asignacin, se deja a dos o ms asignatarios en disposiciones separadas del mismo testamento, sin expresin de parte o cuota. Por ejemplo, en la clusula N 1 deja su automvil a B y en la clusula N 3 deja su automvil a C. En este caso, s habra acrecimiento, porque design a dos personas a la totalidad de una cosa sin designacin de cuota (art. 1149 del Cdigo Civil). Art. 1149. Habr derecho de acrecer sea que se llame a los coasignatarios en una misma clusula o en clusulas separadas de un mismo instrumento testamentario. Si el llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, el llamamiento anterior se presumir revocado en toda la parte que no le fuere comn con el llamamiento posterior. En el caso del inciso 2, podemos mencionar el siguiente ejemplo: en un testamento, el causante llam a Juan a su auto y en un testamento posterior llam a Pedro a su auto; en ese caso, no hay acrecimiento, porque lo que existe ah es revocacin del primer testamento por el segundo. Esta es, entonces, la manera en cmo son llamados. 3.- Que falte uno o ms de los coasignatarios. Para que se produzca el acrecimiento, es necesario que, habiendo hecho el llamado conjunto, falte uno de los coasignatarios conjuntos. Ese momento es el de la delacin. Si a la delacin falta uno de los coasignatarios conjuntos, el otro adquiere la porcin del que falta, acrece la porcin del que falta al que est presente. La ley no dice cundo falta un asignatario (slo dice si falta un asignatario). En efecto, faltar un asignatario cuando es incapaz, cuando es indigno o cuando repudia la asignacin.
EFECTO DEL DERECHO DE ACRECER. El efecto del derecho de acrecer es que la porcin del que

falta se agrega a la porcin del que existe. Pero, para los efectos del acrecimiento, no se entiende que falta el asignatario que, deferida la asignacin, fallece sin aceptar o repudiar. As, si el causante dijo: Dejo mi casa a Juan y a Pedro; muere el causante y, despus que muere el causante, muere Pedro. Habr acrecimiento? No hay acrecimiento, porque Pedro muere despus del causante y, en ese caso, se produce el derecho de trasmisin, que vimos en su oportunidad. Pues bien, l trasmite su derecho a aceptar o repudiar a sus descendientes, a sus herederos propios. Luego, estos propios herederos, al aceptar la asignacin del 93

heredero fallecido, pasan a ocupar su lugar y, en este caso, no falta el heredero, porque la trasmisin prefiere al acrecimiento (art. 1153 del Cdigo Civil). Art. 1153. El derecho de transmisin establecido por el artculo 957, excluye el derecho de acrecer. En otros trminos, si se da la situacin de que tambin caba el derecho de trasmisin, se prefiere el derecho de trasmisin y no el derecho de acrecimiento. Por su parte, el derecho de representacin tambin prefiere al de acrecimiento. El art. 1190 del Cdigo Civil lo seala en materia de asignaciones forzosas. Art. 1190. Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima por incapacidad, indignidad o exheredacin, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregar a la mitad legitimaria y contribuir a formar las legtimas rigorosas de los otros. Esta norma alude al caso si no tiene derecho a representante. Sin embargo, si muere con representante, el representante toma su lugar y no hay acrecimiento, porque no falta. Para que haya acrecimiento, tiene que faltar uno de los asignatarios y resulta que si el asignatario que muri es representado por sus descendientes, no falta, porque hay alguien que toma la asignacin en su lugar. Lo mismo, entonces, si hay sustitucin, que tambin vimos en su oportunidad. Si el causante design un sustituto, el que falta es reemplazado por el sustituto y tampoco falta. En suma, el derecho de acrecimiento se aplica despus que todos los otros derechos, vale decir, cuando no hay lugar a la trasmisin, cuando no hay lugar a la representacin y cuando no hay lugar a la sustitucin. Con esto terminamos todas las normas sobre la sucesin intestada.

LAS ASIGNACIONES FORZOSAS.

Cuando vimos los principios del Derecho Sucesoral, vimos que la ley reconoce, en el derecho chileno, la libertad de disposicin del causante. La ley reconoce que el causante puede disponer por testamento. No obstante, esta posibilidad de disponer por testamento no es ilimitada, no es absoluta, porque en presencia de ciertos asignatarios la ley va a limitar la libertad de disposicin de causante y va a ordenar que, necesariamente, cierta parte de la herencia, cierta porcin de la masa hereditaria, tenga que ser asignada precisamente a ciertos asignatarios, que por eso se llaman asignatarios forzosos (art. 1167 del Cdigo Civil). Art. 1167. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Por lo tanto, si bien es verdad que el causante es libre de disponer como quiera en su testamento, esto solamente es cierto cuando no hay asignatarios forzosos. Por ejemplo, si el causante no dej descendientes, si no dej ascendientes ni cnyuge sobreviviente, slo entonces podra disponer libremente de la herencia. Si muere el causante y dej solamente hermanos, ah l puede hacer lo que quiera con la herencia, puede disponer de ella a favor de un tercero y no dejarle nada a los hermanos (si as lo quiere). Si el causante muri sin hermanos y quedaron slo colaterales, si quiere no les deja nada a

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los colaterales y le asigna todo a una institucin de caridad, o a una amiga, all ver l qu es lo que hace. Pero, en presencia de descendientes, de ascendientes o de cnyuge sobreviviente, l no puede disponer de toda la herencia. En principio, slo va a poder disponer libremente de una cuarta parte de la herencia, que vamos a llamar CUARTA DE LIBRE DISPOSICIN, porque el resto de la herencia tiene que ser asignado a los legitimarios y tiene que ser tambin dispuesta, en virtud de la cuarta de mejoras, a los asignatarios de la cuarta de mejoras. De manera que su libertad testamentaria slo queda para la cuarta de libre disposicin. Ese es el rgimen sucesoral chileno. Hay pues, libertad para testar, pero es frenada o atemperada por la proteccin legal de la familia, extendindola, luego de algunas reformas, a toda su descendencia, as como al cnyuge sobreviviente. Las asignaciones forzosas son propias de la sucesin testamentaria. No obstante, tambin se dan en la sucesin intestada, porque la forma de reparto que existe en los rdenes sucesorales termina por respetar las asignaciones forzosas. Por ejemplo, vimos que, en el primer orden sucesoral, el cnyuge lleva el doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva tiene cada uno de los hijos. Este mismo porcentaje se repite en la sucesin testada y en la sucesin intestada. Cules son las asignaciones forzosas? El art. 1167 del Cdigo Civil se refiere a ellas. Art. 1167. () Asignaciones forzosas son: 1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas; 2. Las legtimas; 3. La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del cnyuge.
CRTICAS. Hoy en da se est criticando mucho este sistema, porque las asignaciones forzosas

representan una idea de proteccin de la familia. Sin embargo, esta proteccin de la familia era necesaria cuando la familia era el sostn econmico de las personas y cuando, adems, los padres moran muy jvenes, de manera que dejaban tambin a hijos muy pequeos y, por lo tanto, para proteger a los hijos haba que hacer estas asignaciones forzosas, de manera que no se destinaran los bienes a otras personas. Pero hoy en da, lo normal es que con el promedio de vida que hay Chile, las personas mueran de avanzada edad. Imagnense En efecto, el promedio de vida est cerca de los 80 aos. Luego, es comn hoy en da ver a una persona de 90 aos. Si muere una persona de 90 aos, por qu vamos a proteger a la familia si los hijos tienen 60 aos o ms? Para qu necesitan los bienes de la herencia? No se condice, puesto que ya tienen su vida formada. Por consiguiente, a ellos no les va a hacer nada la herencia, sin perjuicio que sea mejor recibirla que no recibirla, pero desde el punto de vista de necesitarla para su propia vida, no acontece as, porque ya la tenan formada. Entonces, son criticadas estas asignaciones forzosas y se sostiene que, hoy en da, debieran reducirse y dejarse solamente para aquellos casos en los que efectivamente la familia que queda necesita de las asignaciones forzosas. Por ejemplo, cuando el causante deja hijos muy pequeos, o hijos invlidos, o necesitados de proteccin. Ah se justificaran las asignaciones forzosas; o bien, alguna asignacin a 95

favor del cnyuge sobreviviente, pero no de la manera en que lo tiene reglamentado el Cdigo Civil. Con todo, este es el sistema que tiene nuestro Cdigo, en materia de asignaciones forzosas. Ahora bien, para analizar las asignaciones forzosas, debemos abocarnos directamente a las asignaciones forzosas y, despus, vamos a ver las bajas generales de la herencia. La verdad es que, para dividir la herencia, antes de hacer el procedimiento de particin, hay que sacar las bajas generales de la herencia, pero a eso nos vamos a referir ms adelante. I) LOS ALIMENTOS LEGALES. La primera asignacin forzosa son los alimentos legales (art. 1167 del Cdigo Civil). Art. 1167. () Asignaciones forzosas son: 1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas (). No obstante, el art. 959 del Cdigo Civil da ms bien a estos alimentos el carcter de deudas hereditarias, como bajas generales de la herencia. Qu son las bajas generales de la herencia? El art. 959 del Cdigo Civil se refiere a ellas. Art. 959. En toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirn del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los crditos hereditarios: 1. Las costas de la publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems anexas a la apertura de la sucesin; 2. Las deudas hereditarias; 3. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria; 4. Las asignaciones alimenticias forzosas. El resto es el acervo lquido de que dispone el testador o la ley. De manera que la ley manda que, antes de que se puedan repartir los bienes conforme el testador lo ha ordenado, hay que sacar de la masa hereditaria ciertos bienes para responder a determinadas deudas que el causante tiene. En efecto, stas son las siguientes: 1. Las costas de la publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems anexas a la apertura de la sucesin. Lo primero que hay que sacar y pagar son todos los gastos que requiere la apertura de la sucesin. Por ejemplo, si el testamento era cerrado y hay que abrirlo, o si el testamento era ante 5 testigos y hay que publicarlo, eso significa algunos gastos; o bien, los gastos de la posesin efectiva, si los hay. Pues bien, eso se saca en primer lugar, se resta esa cantidad de dinero como bajas generales de la herencia. 2. Las deudas hereditarias. Se pagan las deudas hereditarias. Antes de repartir, hay que pagar. Cules son las deudas hereditarias? Las que tena el causante en vida. 3. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria. 96

En realidad, actualmente este nmero no recibe aplicacin, porque no existe ningn impuesto fiscal que grave toda la masa hereditaria. Es verdad que existe el impuesto de herencia, pero el impuesto de herencia no grava toda la masa hereditaria, sino que grava la asignacin determinada de cada asignatario. A modo de ilustrar, si el causante deja tres hijos, cada hijo pagar su propio impuesto a la herencia de acuerdo a su propia asignacin. No obstante, no hay un impuesto que grave toda la masa hereditaria. 4. Las asignaciones alimenticias forzosas. Hay que pagar previamente tambin las asignaciones alimenticias forzosas. En consecuencia, cuando el art. 1167 prescribe que asignaciones forzosas son: 1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, debemos entender que estos alimentos no slo son una asignacin forzosa, sino que son tambin una baja general de la herencia. Por qu dice la ley los alimentos que se deben por ley a ciertas personas ? La ley est distinguiendo los alimentos legales de los alimentos voluntarios. Los que son bajas generales de la herencia y asignaciones forzosas son los alimentos legales. En efecto, son alimentos legales los que, de acuerdo al art. 321, debe el causante a ciertas personas. Ya vimos los alimentos en su tiempo y advertimos que, de acuerdo al art. 321, hay una lista de personas a las que se les debe alimentos necesariamente. Estos son los alimentos que constituyen una asignacin forzosa y una baja general de la herencia. Por su parte, los alimentos voluntarios no, porque son liberalidades del causante, si quiere los otorga, si quiere no los otorga. En definitiva, los alimentos voluntarios son legados que ha dejado el causante. Por eso es que el art. 1171 del Cdigo Civil dice lo siguiente: Art. 1171. Las asignaciones alimenticias en favor de personas que por ley no tengan derecho a alimentos, se imputarn a la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. En otras palabras, se pagan de acuerdo a la parte de libre disposicin que tuviere el causante, no con cargo a las partes que debe entregar necesariamente como asignaciones forzosas. Ahora bien, si las que hace al alimentario forzoso fueren ms cuantiosas de lo que por las circunstancias corresponda, el exceso se imputar a la porcin debida. Qu son los alimentos que se deben por ley a ciertas personas? El art. 1168 del Cdigo Civil alude a ellas. Art. 1168. Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria (). De acuerdo a estas disposiciones, ha surgido en el derecho chileno una controversia muy antigua, en cuanto al sentido y alcance que ha de darse a los alimentos legales, segn si su carcter es transmisible o no de la obligacin alimentaria. No cabe duda que la masa hereditaria debe soportar el pago de los alimentos adeudados por el causante a personas que tienen ttulo legal; vale decir, no cabe duda que forman parte de esta asignacin los alimentos a que ya haba sido condenado en vida el causante y que ya estaba adeudando. Esos 97

alimentos, a los que haba sido condenado en vida el causante, se siguen pagando despus de muerto, como asignacin forzosa de alimentos que se deben por ley a ciertas personas. Eso no cabe duda y as es esta asignacin. El problema que se ha discutido es el siguiente: si una persona, de acuerdo al art. 321, tiene derecho a alimento, pero no los haba pedido en vida del causante, quiere decir que puede demandar a los herederos despus de muerto el causante para que le paguen los alimentos? Es decir, es transmisible la obligacin alimenticia? La variedad doctrinaria en Chile, sobre esta materia, es muy grande, as como fueron las dudas que tuvo Andrs Bello al tratar esta materia en los diversos proyectos. Cabe sealar que vari bastante Andrs Bello en esta materia. Para algunos autores, como Claro Solar, la asignacin alimenticia forzosa comprende los alimentos declarados por sentencia judicial en vida del causante, e, incluso, los no declarados por sentencia, pero que pasan a los sucesores como deuda de la herencia, no como deuda personal de los herederos. Efectivamente, dice Claro Solar: Los alimentos que el difunto ha debido son los que debe pagar por disposicin de la ley y no aquellos a que es condenado por sentencia judicial o que se han establecido por instrumento autntico. Ha debido quiere decir lo mismo que ha estado obligado a pagar, pero la ley no exige que la deuda est establecida por sentencia judicial. En definitiva, segn Claro Solar, pasara la deuda de alimentos a la herencia y, por lo tanto, despus de muerto el causante, podra demandarse de alimentos a los herederos para que ellos paguen los alimentos, de acuerdo al art. 321. Pero, la mayora de la doctrina sostiene que la prestacin alimenticia no es transmisible y que los alimentos que ha debido el causante, como dice la disposicin legal, se refiere a aquellos que ya haba sido condenado en vida a pagar. Sin embargo, la obligacin alimenticia no se transmite a los herederos, de manera que muerto el causante, si el causante no haba sido condenado a pagar alimentos, no significa por eso que los alimentarios podran demandar a los herederos para que les paguen los alimentos. De manera que la muerte del causante determina el momento clave para saber si los alimentos se deben o no se deben. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas son, entonces, los alimentos que el causante tena en vida ya asignados como asignacin por sentencia judicial, pero no habra posibilidad de demandar los alimentos a los herederos para que ellos tengan que pagar ms adelante estos alimentos. Las obligaciones no pasaran a los herederos mayores de edad. Se ha resuelto por la jurisprudencia que los alimentos, como asignacin forzosa, tienen que haber estado contenidos en sentencia judicial o en instrumento autntico en vida del causante, pero no los que se puedan demandar despus, a menos que la demanda de alimentos ya haya existido en vida del causante y todava no haya sentencia. En efecto, si la demanda existi en vida del causante y muere durante el juicio, la sentencia que condene pagar los alimentos ordenar pagarlos como asignacin forzosa. Los asignatarios de alimentos no tienen responsabilidad por las deudas hereditarias, segn el art. 1170 del Cdigo Civil.

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Art. 1170. Los asignatarios de alimentos no estarn obligados a devolucin alguna en razn de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero podrn rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo. Esto es, entonces, lo que podemos decir de la porcin de los alimentos forzosos como asignacin forzosa. 25/6/2012 LAS ASIGNACIONES FORZOSAS. Hasta antes de la Ley N 19.585, existi otra asignacin forzosa que era la porcin conyugal. Esta porcin conyugal fue eliminada por la dicha ley. Se trataba de una asignacin forzosa en favor del cnyuge sobreviviente y era el modo en que se defenda el cnyuge sobreviviente en la sucesin. Pocas instituciones del derecho civil, en el Cdigo, haban dado lugar a un debate tan complejo como el de la porcin conyugal. En efecto, existan varios problemas, como la forma de clculo, que era una cuestin bastante compleja, pues se sostenan varias doctrinas de cmo se calculaba, o la discusin en torno a los lmites de la porcin conyugal. En definitiva, la doctrina vena propugnando la supresin de esta asignacin y la introduccin del cnyuge como legitimario para sacar de una vez esta institucin del Cdigo Civil. As fue como se hizo y hoy ya no tenemos la porcin conyugal. De manera que nos queda ver como asignacin forzosa las legtimas. II) LAS LEGTIMAS. El art. 1181 del Cdigo Civil define lo que debe entenderse por legtima. Art. 1181. Legtima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. Los legitimarios son, por consiguiente, herederos. De acuerdo al texto legal, la legtima es una asignacin a ttulo universal, ya que es una cuota de la herencia. Por lo tanto, es una herencia y no un legado, es una asignacin a ttulo universal. Por consecuencia, el legitimario, el que lleva la legtima, debe ser un heredero, as parecera por lo que est en el art. 1181. No obstante, la ley permite al causante, en vida, hacer liberalidades o sea, donaciones a ttulo de la futura legtima del legitimario, vale decir, en vida le permite disponer de bienes para cubrir la legtima y tambin le permite en el testamento cubrir la legtima de distintas maneras, incluso con legados y donaciones. De tal forma que, eventualmente, pudiera enterarse la legtima de esa manera y, as, por lo tanto, la calificacin legal de la legtima es bastante compleja, esto es, decir si es, en definitiva, una herencia o no, y si el legitimario es o no heredero. En principio, s, pero vamos a ver que esto tiene sus particularidades. Histricamente, son dos los grandes sistemas que han influido en la formacin del derecho hereditario. Por una parte, el sistema denominado romano, como ya lo vimos en otra oportunidad, que parti de la entera libertad del causante para disponer de sus bienes. Pero, hacia el trmino de la Repblica, se siente la necesidad de limitar esta amplia libertad de disponer con la relajacin de las costumbres entre los romanos. Entonces, en razn de ello, por pura creacin jurisprudencial se da 99

nacimiento a una institucin que se llama portio legtima: la porcin de legtima, parte de la herencia a la que tienen derecho ciertos parientes cercanos. Al comienzo esta institucin se cre por una va jurisprudencial muy particular, cuando el causante dispona de todos sus bienes a favor de terceros que no eran sus familiares, los tribunales entendieron que este testamento era obra de un insano: entonces lo anulaban por insanidad del testador, en virtud de la famosa querella de testamento inoficioso. Pero, como consecuencia de ello, los emperadores empezaron a dictar en definitiva normas que regularon esta institucin de la legtima y los co-justinianos sealaron los contornos precisos de la legtima. Con varias alternativas, lo importante de esta institucin es que se deja una porcin de la herencia, se obliga al causante a que disponga una porcin de la herencia en favor de ciertos parientes. De manera que la legtima nace como una limitacin a la libertad de testar: no es que el testador no pueda disponer de ella, sino que necesariamente debe disponer de ella a favor de ciertos herederos. Muy distinta es la tradicin germnica. Vimos nosotros que en ella, definitivamente, el testamento no es conocido. Y muy lentamente, sin embargo, la tradicin germnica en pases de formacin germnica- se abre la posibilidad de testar libremente, pero dentro de una cierta porcin de bienes, de manera que el resto de la herencia es atribuida directamente por la ley a ciertos familiares. Es la institucin de la reserva germnica. Entonces se enfrentan dos instituciones que son distintas: La reserva germnica es una parte de la herencia, en que el testador no puede intervenir: la ley le asigna directamente a los herederos/asignatarios. Mientras que la legtima es una porcin que la ley le entrega al testador: el testador puede disponer de ella, pero a favor necesariamente a favor de ciertos herederos. En la reserva no hay intervencin del testador, en la legtima puede haber intervencin del testador. Estas dos instituciones son las que Bello encuentra al momento de la dictacin al momento del Cdigo Civil, porque entre las dos instituciones fluctuaba el derecho hispnico. Pero en Chile, eran las partidas la ley que haba gobernado el pas, y las partidas eran de tradicin profundamente romanista, de ah entonces que en definitiva se adopte este mismo sistema de la legtima y el deber, que es chileno. Bello no era partidario de establecer ninguna institucin de asignacin forzosa. Deca Bello: el establecimiento de la legtima, no solo es vicioso, porque es innecesario, pues no deben multiplicarse la leyes sin necesidad, sino porque complicando las particiones, suscitando rencillas y pleitos en el seno de la familia, retardando el goce de los bienes hereditarios, ocasiona a los herederos un dao muy superior al beneficio al que pudieran una vez acarrear. Agrega el autor del cdigo que estas eran desconocidas en Gran Bretaa y en E.E.U.U. As que por ello, aqu las relaciones de familia dejaran de ser tan cercanas o se resintiese el espritu familiar. En definitiva, a pesar de estas consideraciones, dice Bello, creemos justificar a conservar el proyecto de la legtima, acercndose al nivel de las partidas: o sea, al nivel del derecho romano que estaba recogido en las partidas. Esa es la institucin de la legtima que recoge nuestro cdigo civil.
NATURALEZA JURDICA DE LA LEGTIMA Y DEL LEGITIMARIO. El problema es que la definicin

de la legtima del artculo 1181 dice que legtima es una cuota de la herencia por tanto le da al legitimario la calidad de heredero; pero por otra parte, el contenido de la legtima, o sea lo que en definitiva va a servir al heredero, puede estar integrado incluso por bienes que no integran el testamento, el patrimonio del causante. Por ejemplo, si el causante hizo en vida donaciones excesivas (vamos a ver 100

ms adelante que estas donaciones pueden ser reducidas y obligar a que los terceros entreguen ciertos bienes para completar las legtimas). De manera que las legtimas pueden ser incluso completadas con bienes de terceros. Desde luego, la ley le permite al causante disponer de bienes para completar la legtima y puede hacerlo a travs de legados. Entonces bien puede suceder que un legitimario aparecera ntegramente a su legtima por medio de una donacin: el causante en vida le hizo una donacin importante a un hijo y con eso se entiende enterada la legtima del legitimario. Entonces, cmo decir que este legitimario que recibi en vida del causante el importe de la legtima mediante de una donacin, va a ser no obstante un heredero. Es una cuestin bastante compleja. No obstante, la ley lo define de esa manera. Lo que ocurre es que hay que distinguir la legtima como derecho y la legtima como contenido. Lo que los autores denominan la legtima formal y la legtima material. La legtima como derecho, es lo que la ley le asegura al legitimario. Es lo que la ley dice que va a recibir el legitimario. Esa porcin es la que la ley seala como que el causante necesariamente tiene que dejar al asignatario. La ley le asegura entonces, como derecho al legitimario, que va a recibir una cuota de la herencia y determina cunto es el quantum de esa legtima. Y determina que el quantum de la legtima es la mitad de los bienes, previa las reducciones indicadas en artculo 959 y las agregaciones que enseguida se expresan. Dice el artculo 1184 La mitad de los bienes, previas las reducciones indicadas en el artculo 959 y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividir por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, segn las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada uno en esa divisin ser su legtima rigorosa. De manera que la legtima no es una parte reservada de la herencia al modo germnico- sino que es una porcin que la ley necesariamente le asigna, una porcin que la ley obliga a que el causante le asigne a los legitimarios. Pero el legitimario puede disponer de la legtima, por ejemplo puede determinar quin la integra, puede sealar que la va a integrar por legado o por donaciones hechas en vida, etc. Puede perfectamente entonces, de ese modo, hacer cumplir la legtima. En la sucesin intestada, la legtima tambin se presenta aun cuando imperceptiblemente-, pero es no cierto que al establecer los rdenes sucesorios, particularmente ni el primer ni el segundo orden sucesorio, la ley le asigna a los legitimarios que integran esos rdenes una cuota de bienes que respeta la legtima. De manera que la legtima tambin se presenta en la sucesin intestada. Por ejemplo, en el primero del sucesoral, los hijos y el cnyuge sobreviviente llevan por lo menos un cuarto de la herencia, de manera que respeta la legtima a ellos. Quines son legitimarios. Quines van a llevar la legtima. Artculo 1182: Son legitimarios: 1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia; 2. Los ascendientes, y 3. El cnyuge sobreviviente. No sern legitimarios los ascendientes del causante, si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo 101

padre o madre, salvo el caso del inciso final de artculo 203. Tampoco lo ser el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial. Entonces, son legitimarios, primero, los hijos personalmente o representados por su descendencia. De manera que se admite aqu, en materia de sucesin testamentaria, tratndose de legtima, la representacin. Vimos que la representacin es una institucin, por regla general, de la sucesin intestada, pero aqu la ley admite la representacin en materia de sucesin testamentaria. Hay representacin entonces. Los ascendientes son tambin legitimarios, y tambin es legitimario el cnyuge sobreviviente. Sin embargo, no es legitimario el cnyuge sobreviviente que por su culpa dio lugar a la separacin judicial. Si el cnyuge sobreviviente por su acto culpable dio origen a la separacin judicial, y cuando muere el causante est separado judicialmente del cnyuge sobreviviente, entonces este no ser legitimario como sancin-. Tampoco lo sern los ascendientes si el parentesco con el causante fue determinado judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre. Aqu hay una especie de impropiedad de la ley, hay que entenderla bien porque bastara con que la filiacin haya sido determinada forzadamente en contra de un pariente un padre- para que por esa va quedasen todos los ascendientes destituidos de la legtima: incluso ascendientes que estaban de acuerdo con la filiacin, o los ascendientes de la madre, lo que parece absurdo. En realidad, lo lgico es entender que los ascendientes que quedan eliminados, son aquellos que son ascendientes en funcin del padre o madre que neg su paternidad o maternidad. Solamente se. Ahora, dice el artculo 1183: Los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada. Entonces, cmo se reparte la legtima entre los legitimarios? Segn el orden y las reglas de la sucesin intestada. Qu significa esto: tenemos hijos, ascendientes y cnyuges sobrevivientes. Quiere decir que estos tres grupos de parientes se van a llevar la legtima? No es as. Significa que vamos a tener que aplicar el orden sucesoral. Primer orden sucesoral, compuesto por los hijos personalmente o representados por su descendencia- y el cnyuge sobreviviente. Ellos se llevan la legtima, y cmo se la reparten entre ellos? El cnyuge sobreviviente lleva el doble de lo que lleva cada hijo; si hay solo un hijo lleva una porcin igual a la del hijo; y en ningn caso el cnyuge puede llevar menos de la cuarta parte de la mitad del legitimario, cualquiera que sea el nmero de hijos. Luego, en presencia de cnyuge sobreviviente y de hijos, los ascendientes quedan excluidos de la legtima. Si no hay hijos personalmente o representados por su descendencia- entonces viene el segundo orden sucesoral: cnyuge sobreviviente y ascendientes. Dos tercios para el cnyuge y un tercio para los ascendientes. Si no hay ascendientes se lo lleva todo el cnyuge; si no hay cnyuge, se lo lleva todo los ascendientes. Los ascendientes que concurren, son los de grado ms prximo. Eso significa el artculo 1183 al sealar que los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el orden y las reglas de la sucesin intestada. Esa es la manera, entonces, como se

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distribuye la legtima. Todo sera muy simple si llegramos hasta aqu; pero este no es el nico problema que nos trae la legtima. En efecto, hay varios tipos de legtima. La ley va a obligar a hacer una serie de operaciones para poder determinar la legtima. Y tambin vamos a tener que ver qu puede hacer el causante con el resto de la herencia, porque tenemos la legtima la mitad de la herencia- y la otra mitad, qu pasa con ella.
CLASIFICACIN DE LA LEGTIMA. Se habla de legtima rigorosa y legtima efectiva; de legtima

terica y de legtima real. De acuerdo a los artculo 1184 y 1191, las legtimas pueden ser rigorosas o efectivas. Y adems, como para pagar o enterar las legtimas hay que proceder a algunas inculcaciones, resulta que tambin puede darse una legtima terica y una legtima real. Con esta ltima clasificacin, lo que se quiere sealar es que existen reglas que determinan el tamao de la legtima, el quantum de la legtima: la legtima terica. Por otra parte, se determina lo que de hecho va a llevar cada legitimario, que se va a llamar la legtima real y la legtima real no tiene por qu coincidir con legtima terica. Se trata entonces de fijar el quantum terico o ideal de la legtima y el que efectivamente va a llevar el legitimario. De manera que la ley obliga primero a calcular a cunto asciende la legtima, sin ninguna consideracin, y luego determina cunto debe pagarse a cada legitimario, ya que hay ciertas inculcaciones que tienen que hacerse. Entonces, tenemos el aspecto cuantitativo de la legtima y el aspecto de la concrecin de la legtima. Veamos entonces cmo se hace esto (pues esta terminologa puede ser bastante compleja): primero, calculamos la legtima con abstraccin (aqu est la herencia y cunto es la legtima). Pero despus vamos a ver que a lo mejor un legitimario en vida, ya recibi del causante alguna donacin por enterosa. Esa donacin se la vamos a imputar. Por lo tanto, de la legtima terica que calculamos no va a recibir el total sino una porcin inferior, porque le vamos a imputar esta donacin. Entonces se le restar. Por eso hablamos de legtima terica y legtima real. La legtima rigorosa, segn el artculo 1184, es la cuota que cada legitimario lleva en la mitad de la legtima. O sea, la cuota que le corresponde a cada legitimario en la mitad de la herencia. La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artculo 959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividir por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, segn las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada uno en esa divisin ser su legtima rigorosa. Esa es la legtima rigorosa, la cuota en la mitad de los bienes previas las deducciones indicadas en el artculo 959 y las agregaciones que se expresan. Cmo se distribuye entonces? Se distribuye de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada, de acuerdo a los rdenes sucesorales que vimos. Aqu, no hay acrecimiento; en la mitad legitimaria hay acrecimiento. De manera que si falta un legitimario, la porcin de se que falta se agrega a la de los dems. Hay acrecimiento de acuerdo a lo que se dispone en el artculo 1190: Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima por incapacidad, indignidad o exheredacin, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con

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derecho de representarle, dicho todo o parte se agregar a la mitad legitimaria y contribuir a formar las legtimas rigorosas de los otros. En seguida, la legtima rigorosa tiene preferencia para el pago. De manera que mientras no se hayan pagado las legtimas, no se paga ninguna otra asignacin. Por ejemplo, el causante dej legados para algunos amigos o instituciones de caridad: esas no se van a pagar mientras no se hayan pagado las legtimas, pues tienen preferencia. Art. 1189. Si la suma de lo que se ha dado en razn de legtimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el dficit se sacar de los bienes con preferencia a toda otra inversin. O sea, gozan de preferencia. Art. 1193. Si lo que se ha dado o se da en razn de legtimas excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputar a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporcin que corresponda entre los legitimarios. Si lo que se ha asignado al cnyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porcin mnima que le corresponde en atencin a lo dispuesto en el artculo 988, la diferencia deber pagarse tambin con cargo a la cuarta de mejoras. O sea, primero pagamos la legtima y despus veremos si pagamos las otras asignaciones, si alcanzan o no alcanzan. En seguida, la legtima no es susceptible de modalidad. Art. 1192. La legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno. Sobre lo dems que se haya dejado o se deje a los legitimarios, excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer al testador los gravmenes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1195, pero no sobre la legtima. No es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno. Sin embargo, el que debe la legtima (el causante) puede en todo caso, sealar las especies con que se va a pagar la legtima (art. 1197 del Cdigo Civil). Art. 1197. El que deba una legtima, podr en todo caso sealar las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podr delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies. Puede indicar con qu vamos a pagar: con el auto, la casa, acciones, el departamento. Con qu vamos a pagar la legtima, l lo puede indicar; pero no puede ni tasarla ni delegar esto en manos de terceros. Adems, el art. 86 N 7 de la Ley General de Bancos permite que los departamentos de confianza de las instituciones bancarias puedan ser administradores de los bienes que se hubieren dejado a ttulo de legtima. Dice: Podrn sujetarse a esta misma forma de administracin, los bienes que constituyan la legtima rigorosa, durante la incapacidad del legitimario. O sea, como est tambin el causante, sin que esto constituya un gravamen, seala en su testamento que mientras sus legitimarios sean incapaces, la legtima sea administrada por el departamento de confianza de tal banco. Eso lo permite la ley. No es una verdadera excepcin, porque no hay aqu en realidad una modalidad, es una forma de resguardo de la legtima por la incapacidad del legitimario. Esto es entonces lo que puede causar.

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En seguida, las legtimas son intangibles. Deben enterarse con bienes de la herencia, en principio. La legtima efectiva, artculo 1191: Acrece a las legtimas rigorosas toda aquella porcin de los bienes de que el testador ha podido disponer a ttulo de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposicin. Aumentadas as las legtimas rigorosas se llaman legtimas efectivas. Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artculo prevalecern las reglas contenidas en el ttulo II de este libro. La ley divide la herencia en cuatro partes, habiendo legitimarios. As dice el artculo 1184. Dos cuartos forman la mitad legitimaria; un cuarto forma la llamada cuarta de mejora; y el otro cuarto, la cuarta de libre disposicin. El causante podr hacer de la cuarta de libre disposicin lo que quiera; de la cuarta de mejora puede hacer lo que quiera entre los asignatarios de cuarta de mejora. Pero puede ser que el causante no haya dispuesto de toda la cuarta de mejora o de toda la cuarta de libre disposicin (por ejemplo, dej un solo legado y todava quedaron bienes de libre disposicin). Qu se hace con esos bienes? La ley dice que eso se junta a la legtima, de manera que la legtima puede ser ms que la mitad de la herencia; la legtima rigorosa es la mitad de la herencia, pero en la prctica puede ser ms porque si el causante no ha dispuesto de todo o parte del resto de la herencia, esa parte que no ha dispuesto se junta a la legtima y sobre eso se calcula la legtima, que se va a llamar entonces legtima efectiva. La legtima efectiva es entonces, la legtima rigorosa aumentada con la parte de que el causante poda disponer y que finalmente no dispuso. La legtima efectiva resulta de agregar a la mitad legitimaria la parte de la herencia que la ley dispone como cuarta de mejora o como cuarta de libre disposicin y que el causante no haba dispuesto o su disposicin qued sin efecto (por ejemplo, dej un legado a nombre de Juan y este se encuentra muerto; no va a llegar el legado y eso se junta a la mitad legitimaria). La legtima efectiva beneficia a cualquier legitimario. El artculo 1191 dice todo ello: Acrece a las legtimas rigorosas toda aquella porcin de los bienes de que el testador ha podido disponer a ttulo de mejoras, o con absoluta libertad. De manera entonces que es el aumento de la legtima rigorosa el que seala la legtima efectiva. Y legtima efectiva la puede tener cualquier legitimario, todo legitimario que est vivo va a tener legtima efectiva si el causante no dispuso de lo dems. Solo no hay lugar a la legtima efectiva, cuando concurren como herederos, legitimarios con quienes no lo sean. Pero esta regla no tiene sentido, hoy en da de acuerdo a la reforma de la ley 19.585, porque no se da esa situacin de que concurran legitimarios con quienes no lo sean. No se da porque los nicos legitimarios son los que componen los dos primeros rdenes y una vez pasado de ese orden ya no hay legtima. De manera entonces que no cabe esta aplicacin a esta regla. Cmo se distribuye esta legtima efectiva? Igual que la legtima rigorosa, por cabeza o estirpe entre los legitimarios conforme a las reglas de la sucesin intestada. Esa es entonces la manera como se dividen las legtimas. 26/6/2012 LA CUARTA DE MEJORAS. Mejorar a un legitimario es lo mismo que darle ms que lo que por legtimo le corresponde, pero no es ese el sentido en que hay que entender la cuarta de mejoras. En efecto, la cuarta de mejoras es una 105

asignacin especial impuesta por la ley en favor de determinados asignatarios. Entonces, la ley va a sealar quines son los asignatarios de la cuarta de mejoras, quines son las personas a las que puede asignrseles, pero va a dejar en libertad al causante para que determine cmo disponer de la cuarta de mejoras. De manera que la cuarta de mejoras se encuentra entre la libertad plena para testar y las limitaciones de la legtima. Es una limitacin, en cuanto a que, si el testador va a disponer de la cuarta de mejoras, debe necesariamente hacerlo en favor de determinados asignatarios. Pero, si l decide disponer de la cuarta de mejoras, lo puede hacer en favor de cualquiera de los asignatarios que la ley le seala, como asignatarios de cuarta de mejoras, pudiendo dejarlo de cualquier forma, ya sea como legado, como asignaciones hereditarias o donaciones, como l desee hacerlo. Tambin puede disponer toda la cuarta de mejoras en favor de uno de los asignatarios, o dividida entre todos ellos, como le parezca del caso (art. 1184 del Cdigo Civil). Art. 1184. La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artculo 959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividir por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, segn las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada uno en esa divisin ser su legtima rigorosa. No habiendo descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. Habiendo tales descendientes, cnyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas deducciones y agregaciones, se dividir en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legtimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio. Lo interesante de esta norma es que seala que son asignatarios de cuarta de mejoras los los descendientes, los ascendientes y el cnyuge sobreviviente; y, cuando habla de los dos primeros, la ley emplea las expresiones sean o no legitimarios. Qu quiere decir la ley con esto? Supongamos que el causante, al morir, dej tres hijos y uno de estos hijos tiene, a su vez, dos hijos (es decir, dos nietos del causante). Estos dos nietos son descendientes, pero no son legitimarios de la herencia del abuelo, porque su padre est vivo, entonces el padre hereda la herencia. Luego, los nietos no heredan al abuelo como legitimarios, estando vivo el padre. En efecto, heredaran al abuelo cuando el padre hubiere muerto, porque lo representaran, pero en este caso est vivo. No obstante, la ley le permite al causante disponer de la cuarta de mejoras incluso en favor de sus nietos, estando vivos los padres, y este es justamente el origen de la cuarta de mejoras. La cuarta de mejoras es una institucin sucesoral tpicamente hispnica, que no est presente en otras legislaciones que no sean las que se hayan inspirado en la vieja legislacin espaola. As, se encuentran en el derecho chileno, en el derecho colombiano, en el ecuatoriano y en el espaol. Se dice que esta mejora habra nacido en el ao 640 d. C., en una ley dictada por un rey visigodo. Los historiadores sealan que el rey tena gran afeccin por sus nietos, pero el problema era que no poda

Es un error, ya que es toda la herencia la que puede disponer a su arbitrio, no fue reformado adecuadamente por la Ley N 19.585. Luego, si no hay descendientes, ascendientes ni cnyuge sobreviviente, todos los bienes son de libre disposicin.

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dejarles nada a ellos, porque tena vivos a sus hijos y, de acuerdo a las leyes sucesorales visigodas, los hijos excluan a los nietos. Por este motivo dict una ley que permiti dejarle una asignacin a sus nietos; este habra sido el origen de la cuarta de mejoras. De all, pas al Fuero Juzgo, al Fuero Real y, as, al derecho chileno. Por su parte, Bello no era partidario de la legtima y tampoco de las mejoras, as lo hace saber en el proyecto de 1853: En este proyecto, no se impone al padre la obligacin de emplear ciertas cuotas de sus bienes fuera de las legtimas en beneficiar a uno o ms descendientes, a su arbitrio, dividindolos entre ellos, como quiera. Se le autoriza, pues, para disponer libremente de la mitad de sus bienes y la mejora del tercio, invencin peculiar de los godos (as trata a los espaoles, como godos). Finalmente, despus de largas discusiones, se incorpor en el Cdigo definitivamente, pero con una particularidad. En efecto, Andrs Bello hizo de la cuarta de mejoras una asignacin distinta de las legtimas, mientras que en el derecho espaol, las mejoras estaban insertas en las legtimas. BENEFICIARIOS DE LAS MEJORAS. Quines son los beneficiarios de las mejoras? Como se seal, son los ascendientes, los descendientes y el cnyuge sobreviviente. Sin embargo, en el caso de los descendientes, no es necesario que sean legitimarios para poder ser instituidos en la cuarta de mejoras. Entonces, el causante puede disponer de la cuarta de mejoras en favor de un nieto (que no es legitimario por esas circunstancias), aunque est vivo el padre del nieto. La Ley N 18.802 agreg al cnyuge sobreviviente y la Ley N 19.585 incluy a los ascendientes; con esto, las mejoras perdieron todo sentido histrico y no tienen razn de ser, pero permanecen en nuestra legislacin y por ello es objeto de estudio. Se trata de una limitacin a la facultad de testar, que no es absoluta, pudiendo el causante distribuir como lo desee entre los asignatarios de la cuarta de mejoras. Por ejemplo, si tiene tres hijos, podra dejarle toda la mejora a uno de ellos, o dividirla entre ellos por partes desiguales, o podra designrseles a dos de ellos y a un nieto, como l quiera. Entonces, se trata de una asignacin sujeta a un rgimen intermedio entre la libertad dispositiva del causante y el de una asignacin forzosa.
LA MEJORA NO SE PRESUME. As lo establece el art. 1198 del Cdigo Civil.

Art. 1198. Todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tena entonces la calidad de tal, se imputarn a su legtima, a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior autntico aparezca que el legado o la donacin ha sido a ttulo de mejora. Sin embargo, los gastos hechos para la educacin de un descendiente no se tomarn en cuenta para la computacin de las legtimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta de libre disposicin, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables. Tampoco se tomarn en cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre. De manera que, para que haya disposicin de la mejora, tiene que hacerse de una manera directa por el causante. Por tanto, debe hacerse de una manera expresa, no se presume. Si el causante le hace a un hijo una donacin en vida, la ley presume que esa donacin es a ttulo de legtima y slo ser considerada como mejora si el causante as lo manifiesta o deja ver, pero no tiene que hacerlo en 107

trminos formales y explcitos, es un problema de interpretacin de la voluntad testamentaria. Sin embargo, habra una cuarta de mejoras llamada tcita.
LA CUARTA MEJORA TCITA. Esta posibilidad se produce cuando la ley manda que el exceso de lo

que el causante ha donado se impute a la cuarta de mejoras.

MODALIDADES QUE PUEDEN AFECTAR A LA CUARTA DE MEJORAS. Como la cuarta de mejoras

no es legtima, no se le aplica la regla del art. 1192 del Cdigo Civil, que menciona que la legtima no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno. Pero, en lo dems que el causante quiera disponer (entre ellos, la mejora), puede imponer los gravmenes que quiera, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1195. De manera que puede afectar a la cuarta de mejoras con condicin, plazo, modo o con un gravamen, con lo que al causante le parezca necesario. Sin embargo, si le va a imponer una modalidad, el beneficiario de la modalidad tiene que ser alguno de los otros asignatarios de la cuarta de mejoras. Art. 1192. La legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno. Sobre lo dems que se haya dejado o se deje a los legitimarios, excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer el testador los gravmenes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1195. Art. 1195. De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribucin que quiera entre sus descendientes, su cnyuge y sus ascendientes; podr pues asignar a uno o ms de ellos toda la dicha cuarta con exclusin de los otros. Los gravmenes impuestos a los partcipes de la cuarta de mejoras sern siempre en favor del cnyuge, o de uno o ms de los descendientes o ascendientes del testador. La mejora existe en vida de los posibles asignatarios, la prueba est en que la ley permite el pacto de no mejorar del art. 1204 del Cdigo Civil. El pacto de no mejorar es un pacto en virtud del cual, estando en vida el causante, conviene con alguno de los posibles asignatarios de mejoras que l no va a disponer de la mejora. En otras palabras, el causante puede obligarse con alguno de sus hijos a decirle me obligo a no disponer de la cuarta de mejoras. Art. 1204. Si el difunto hubiere prometido por escritura pblica entre vivos a su cnyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus contraviniere a su promesa, el favorecido con sta (NOTA: es decir, el favorecido con la promesa; el causante, no obstante la promesa que no iba a disponer de la cuarta de mejoras, no la respet y dispuso la cuarta de mejoras. Es vlida la disposicin) tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin les aprovechare (NOTA: Entonces, el que estaba favorecido con la promesa, puede decirle a los que recibieron la cuarta de mejoras: Pgueme ustedes la porcin que me habra correspondido de la cuarta de mejoras, si mi padre no hubiese dispuesto de ella.). Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor.

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Qu sucede si el causante muere y no dispone de la cuarta de mejoras? Esa porcin se va a agregar a la porcin (mitad) legitimaria y se va a distribuir por iguales partes entre los legitimarios, va a acrecer a la legtima. ASPECTO CUANTITATIVO DE LAS LEGTIMAS Y MEJORAS. TEORA DE LOS ACERVOS. El Cdigo Civil quiere que se respete la legtima y que se respete la mejora, por algo son asignaciones forzosas, y que se respete, en lo posible, la igualdad entre los legitimarios. Sin embargo, el causante podra afectar esta igualdad si, por ejemplo, en vida le hizo donaciones cuantiosas a uno de sus hijos o en el testamento le hace legados importantes a uno de sus hijos. Entonces, como la ley quiere que se respeten las legtimas, establece que, para calcular la legtima, hay que sumarle al haber que deja el causante cuando muerto el valor de esas donaciones (legados) que le haba hecho a alguno de sus hijos en vida. De ese modo se calcular la legtima. Calculada as la legtima del hijo a quien le hizo donacin, se le entera la legtima con la donacin que haba recibido en vida; si queda un exceso, se le paga o, si no, l devuelve. Este es un primer clculo, el primer acervo imaginario. La otra posibilidad es que el causante haya querido favorecer a terceros en vida, mediante donaciones muy importantes, de forma tal que, cuando muere, no le quedan bienes a los legitimarios. Pues bien, en ese caso, los legitimarios tienen el derecho de atacar esas donaciones para que se sumen su producto y vuelvan a la masa hereditaria y, con ello, se pueda completar la legtima. Este ser el segundo acervo imaginario o accin inoficiosa de donacin. En trminos amplios, esta es la operacin que hay que hacer y que ser objeto de nuestro estudio: la determinacin de los dividendos y la teora de los acervos. La TEORA DE LOS ACERVOS es el conjunto de normas y reglas que el Cdigo ordena para la determinacin de las legtimas y de las mejoras, y comprende tres grandes operaciones: 1) Una resta, ya que a los bienes dejados por el difunto habr que hacerle algunas deducciones. 2) La fijacin de una cifra, que comprender ciertas acumulaciones. 3) Una suma, la de las acumulaciones a la cifra que result de la resta precedente. La primera operacin comprende las deducciones que han de hacerse al acervo bruto o ilquido para determinar el acervo lquido. Por su parte, la segunda operacin es la que se llama, entre nosotros, los acervos imaginarios, en tanto que la ltima es la que implica la fijacin de los dividendos para llegar a las legtimas individuales. En efecto, el procedimiento est enunciado en el art. 1184 inciso 1 del Cdigo Civil. Art. 1184 inciso 1. La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artculo 959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividir por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, segn las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada uno en esa divisin ser su legtima rigorosa. Las deducciones son las que ordena hacer el art. 959 del Cdigo Civil y las agregaciones las que ordenan los arts. 1185 y 1186 del mismo cuerpo legal. Se habla de acervos imaginarios. En realidad, se ha criticado mucho esta idea de acervos imaginarios, porque no son imaginarios, son reales, pero es la ley la que emplea esta expresin. As acontece, por ejemplo, en el art. 1185.

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Art. 1185. Para computar las cuartas de que habla el artculo precedente, se acumularn imaginariamente al acervo lquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razn de legtimas o de mejoras, segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin. Qu quiere decir que se acumulen imaginariamente? Quiere decir que se trata de operaciones contables que se van a hacer para el clculo de las legtimas y mejoras; no es que se vayan a agregar materialmente, que se van a traer bienes y se van a sumar al acervo.

DETERMINACIN DEL ACERVO LQUIDO.

LAS BAJAS GENERALES. Lo primero que la ley ordena es deducir del acervo hereditario las bajas

generales indicadas en el art. 959 del Cdigo Civil. Claro est que, primero, se habrn enterado de la masa los bienes que no corresponden a ella, bienes que no son del causante. Estos bienes se habrn sacado y sern entregados a sus respectivos dueos, de tal manera que slo quedan los bienes que forman parte del patrimonio del causante. En efecto, esta masa de bienes que el patrimonio del causante dej, que incluye los crditos hereditarios y todos los otros bienes de que el causante era titular, les vamos a deducir las bajas del art. 959 (las que nosotros ya vimos). Recordemos que, de las bajas que seala el art. 959, estn: a) Los gastos necesarios de la apertura de la sucesin , como la posesin efectiva, la apertura del testamento, si lo hubiere, etc. b) Se rebajan las deudas hereditarias. c) Tambin se rebajan los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria. Sin embargo, valga recordar que no existen entre nosotros estos impuestos, no hay impuestos que graven toda la masa hereditaria. d) Las asignaciones alimenticias forzosas. Tambin hay que mencionar los gastos de entierro y de ltima enfermedad, en conformidad a la Ley N 16.271, que permite deducir estos gastos generales del acervo lquido.
ACERVO LQUIDO. El acervo lquido es el acervo que dej el causante, es decir, toda la masa de bienes

que dej el causante menos las bajas generales de la herencia. Tenemos, entonces, una cantidad de bienes que nos quedaron despus de pagadas las bajas generales.
LA COLACIN o ACERVO IMAGINARIO. Una vez que tenemos las bajas generales de la herencia,

tenemos que aplicar el primer acervo imaginario o colacin. Ahora, vamos a acumular, vamos a hacer una agregacin al patrimonio del causante (art. 1185 del Cdigo Civil). Art. 1185. Para computar las cuartas de que habla el artculo precedente, se acumularn imaginariamente al acervo lquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razn de legtimas o de mejoras, segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin. Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario.

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FINALIDAD DEL ACERVO IMAGINARIO. La finalidad de este acervo es mantener la igualdad entre

los legitimarios y consiste en agregar a la masa de bienes del causante (menos las bajas generales) todas las donaciones revocables o irrevocables que haya hecho el causante por acto entre vivos o en su testamento a alguno de los legitimarios en razn de legtima o de mejora. Cabe mencionar que esto proviene del derecho romano, de all viene la idea de agregar las donaciones.
OBLIGADOS A LA COLACIN. Los obligados a la colacin, es decir, a que se haga esta acumulacin,

son los legitimarios o asignatarios de mejora que han recibido donacin . Entonces, para que se aplique este primer acervo imaginario, es necesario que, al tiempo de la apertura de la sucesin, haya legitimarios. As, si el causante muere dejando otros parientes que no son legitimarios, no hay lugar a la formacin de este primer acervo imaginario, dado que slo tiene por funcin mantener la igualdad entre los legitimarios. Luego, es menester que haya legitimarios entre los sucesores (asignatarios). No obstante, no es menester que existan descendientes, es necesario que haya legitimarios, que pueden ser el cnyuge sobreviviente o los ascendientes. De manera que se trata de acumulacin de donaciones revocables o irrevocables. Con todo, tratndose las donaciones revocables, la verdad es que no es exacto, porque los bienes se encuentran en el patrimonio del causante al momento de su muerte, pero es un problema complejo que no abordaremos.
QU SE ENTIENDE POR DONACIN? Desde luego, no cabe duda que se entender por donacin la

definicin que el Cdigo Civil emplea en el contrato de donacin, en su art. 1386. Art. 1386. La donacin entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta. Sin embargo, la doctrina est de acuerdo en que, para respetar la finalidad y existencia de este acervo, por donacin ha de entenderse un concepto ms general que el estricto concepto del contrato de donacin, y seala que se entender por donacin todo acto gratuito, incluso simulado, que haya existido entre el causante y algn legitimario en vida ". Por ejemplo, el padre pag en vida una deuda importante del hijo; para estos efectos, lo vamos a entender tambin como donacin. Otro ejemplo puede darse respecto de una compraventa celebrada a un precio vil, si un padre, para transferirle un bien a un hijo, simul una compraventa en que el hijo paga un precio muy bajo por un inmueble. En el fondo, se trata de una donacin encubierta, por lo que tambin vamos a entender que se trata de donacin, para estos efectos. No obstante, en este sentido amplio, no basta con que haya existido una donacin, sino que la ley agrega que haya sido hecha en razn de legtima o de mejora. Con todo, la ley no ha precisado cundo debe entenderse que la donacin tiene este carcter. Sin embargo, del conjunto de las reglas de los arts. 1185 y siguientes del Cdigo Civil, se desprende que toda liberalidad hecha a una persona que entonces era legitimaria se entender haber sido hecha a ttulo de legtima (en principio, a ttulo de legtima, a menos que el causante haya expresado que ser a ttulo de mejora). En suma, toda donacin que el causante haya hecho en vida a alguno de los legitimarios se entender que es un adelanto de legtima, como si el causante estuviera adelantando en vida parte de la herencia al legitimario. 111

Son colacionables, pues, todas las donaciones hechas a quien tena la calidad de legitimario al momento de la donacin y que se conserva al momento de la delacin, sin que de la liberalidad aparezca la voluntad de mejorarlo o de dispensarlo de colacin. A continuacin, veamos un ejemplo de cmo se hace esta operacin: El causante tiene hijo tres hijos: A, B y C; el acervo lquido es de $200.000.000, esto es lo que dej el causante al morir, descontadas las bajas generales de la herencia. Sin embargo, al hijo A, en vida, le pas $30.000.000. Si calculramos las legtimas slo en base al acervo lquido, resultara que esos $200.000.000 lo dividiramos entre los tres hijos, pero el hijo A resultara notoriamente favorecido, ya que en vida habra recibido $30.000.000 y, adems, va a recibir 1/3 del acervo lquido que dej el causante ($200.000.000). Entonces, para evitar la irregularidad que se produce, la ley dice colacionemos: los $200.000.000 a los $30.000.000 que recibi el hijo y eso nos va a dar un primer acervo imaginario de $230.000.000, sobre el cual calcularemos la mitad legitimaria, que seran $115.000.000. En efecto, esta mitad legitimaria la dividimos entre los tres hijos, quedando ms o menos $38.333.000, esta sera la legtima de cada uno de los hijos. Para pagarla, al hijo A le vamos a imputar a su legtima lo que recibi en vida, que son $30.000.000, por lo que slo recibir, en realidad, $8.300.000, porque en vida ya habra recibido $30.000.000. Esa es la idea y el procedimiento que la ley nos seala del primer acervo imaginario o colacin. Ahora bien, el causante puede dispensar de colacin, puede sealar en su testamento que la donacin que le hizo al hijo no sea colacionable, lo cual significa que la vamos a imputar a la cuarta de libre disposicin, para mantener la igualdad entre los hijos.
LA COLACIN SE HACE EN VALOR. Por eso es que el art. 1185 indica que se acumularn

imaginariamente. En efecto, no es que el hijo A devuelva la donacin, sino que contablemente, en valor, la subrogamos; no hay resolucin de la donacin, sino nicamente la agregacin contable en su valor a la masa del acervo lquido para formar el acervo imaginario. El valor es el que hayan tenido las cosas donadas al tiempo de la entrega, cuidando de reajustarlas prudencialmente, de acuerdo a la depreciacin monetaria (as lo seal la reforma introducida por la Ley N 19.585). Por ejemplo, si en vida recibi $30.000.000 y hace muchos aos que lo recibi, vamos a reajustar prudencialmente esa cantidad para que tenga un mismo valor adquisitivo, con el valor actualizado de la suma.
A QUIN BENEFICIA LA COLACIN? Son acreedores o beneficiarios de este mecanismo los

legitimarios y los asignatarios de mejoras (son los mismos, en definitiva; a ellos aprovecha o beneficia). Esto quiere decir que el hecho de traer al caudal del causante lo donado aumenta la masa de clculo para determinar cunto es el importe de la cuota de la legtima y de la mejora. En esa medida, son beneficiados los asignatarios de legtimas o de mejoras. No hay, entonces, una agregacin material, pero vemos que son beneficiados tambin los asignatarios de la cuarta de mejoras. En cul medida? En que la cuarta de mejoras la vamos a calcular sobre este acervo y no sobre este; vale decir, $115.000.000 en la mitad, lo cual es igual a $57.500.000. Esa va a ser 112

la cuarta de mejoras y tambin va a ser la cuarta de libre disposicin, pero cuando las tengamos que pagar, vamos a ver que no habr tanto dinero. Si tenemos la cuarta de mejoras de $57.500.000, la mitad legitimaria de $115.000.000 y el causante dej $200.000.000, no tenemos tanto dinero como para enterarlo, pero se recompensa al imputarle a ste de lo que recibi en vida (como ya recibi, ya fue pagado en parte), con eso se disminuye la dificultad matemtica. Si acaso el legitimario llegara a recibir mucho ms, entonces se har despus una reduccin de donacin y tendr que recompensar a los otros. Cabe sealar que estas situaciones son absolutamente excepcionales, lo normal es que los padres no lo hagan (incluso, es al revs, ellos le piden dinero a los hijos).

3/7/2012 SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO. Donaciones inoficiosas. El segundo acervo imaginario lo contemplan los arts. 1186 y 1187 del Cdigo Civil. Art. 1186. Si el que tena a la sazn legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraos, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrn derecho los legitimarios para que este exceso se agregue tambin imaginariamente al acervo, para la computacin de las legtimas y mejoras. Luego, este segundo acervo imaginario slo procede cuando se han hecho donaciones irrevocables a personas que no son legitimarios.
REQUISITOS DEL SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO.

a) Que el causante haya hecho una donacin irrevocable a quien no es legitimario. b) Que al momento de hacer la donacin el causante tuviere legitimarios. c) Que al momento de la apertura de la sucesin existan legitimarios. d) Que las donaciones sean excesivas. (Las donaciones sern excesivas cuando todas ellas juntas excedan a la cuarta parte de la suma formada por este valor [el de todas las donaciones] y el del acervo lquido o del primer acervo imaginario si se hubiere formado). Luego, se suman al primer acervo imaginario el valor de las donaciones y se saca la cuarta parte. Lo que excede esa cuarta parte es una donacin excesiva que debe acumularse imaginariamente).
ACCIN INOFICIOSA DE DONACIN. El art. 1187 otorga a los legitimarios la accin de inoficiosa

donacin para dejar sin efecto las donaciones hechas a extraos, cuando fueren de tal magnitud que excedan la parte de que el testador ha podido disponer a su arbitrio, menoscabando las legtimas rigorosas o la cuarta de mejoras. 113

Art. 1187. Si fuere tal el exceso que no slo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legtimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrn derecho los legitimarios para la restitucin de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes. La insolvencia de un donatario no gravar a los otros. Es importante tener presente que esta accin tiene por objeto restituir lo excesivamente donado. Es decir, la donacin subsiste en la parte que no es excesiva. Por consiguiente, creemos- dice Fernando Rozas Vial- que lo que debe restituir el donatario es el dinero necesario para evitar el menoscabo de las legtimas y de la cuarta de mejoras.

Reduccin de las donaciones inoficiosas.

Requisitos para que proceda la reduccin: Existencia de legitimarios o asignatarios de mejora a la poca en que se hicieron las donaciones y a la poca en que se produzca la apertura de la sucesin. Existencia de donaciones irrevocables (donacin es cualquier liberalidad, acto gratuito que beneficie a un tercero en beneficio del legitimario). Que las donaciones sean excesivas. Que las donaciones sean hechas a extraos, es decir, quienes no son asignatarios de legtimas y mejoras. Ejemplo: - Acervo lquido $50.000 (4)

Donaciones a terceros $ 30.000 (1) Total $80.000 / 4 = $20.000 (2) (mximo de donaciones de libre disposicin) (art. 1186) $30.000 (1) - $20.000(2) = $10.000(3) exceso, se acumula al acervo lquido

$10.000(3) (exceso) + $50.000(4) (acervo lquido) = $60.000 (acervo reconstituido)

Ramos Pazos, Ren. Sucesin por Causa de Muerte Ed. Jurdica. Pg. 126.

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- $30.000 legitimas - $15.000 cuarta de mejoras - $15.000 cuarta de libre disposicin. Como la donacin ($30.000) es mayor a la cuarta de libre disposicin ($15.000) procede la accin de inoficiosa donacin. Qu tipo de accin es esta? No lo seala la ley, del art. 1425 parece ser que es rescisoria (esta es la opinin de Don Ramn Meza Barros). Pero tambin se dice que es una accin resolutoria. - Titulares de la accin de inoficiosa donacin: legitimarios, asignatarios de mejoras o sus cesionarios. Sujeto pasivo de la accin: en contra de los donatarios ( es una accin personal) Es una accin de carcter patrimonial y por lo mismo: renunciable, transferible, transmisible y presciptible. La accin es renunciable, pero no anticipadamente. Es prescriptible: el plazo de prescripcin depende de la naturaleza jurdica de ella, si se estima que es resolutoria el plazo de prescripcin es de 5 aos; si se estima que es rescisoria este plazo es de 4 aos. El plazo se cuenta desde la delacin de la herencia.

Cmo se hace la restitucin, en especie o en valor? Parece ser que, dada la regulacin del Cdigo, debe restituirse en especie.
PAGO DE LAS LEGTIMAS Y MEJORAS. A ello alude el art. 1198 del Cdigo Civil.

Art. 1198. Todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tena entonces la calidad de tal, se imputarn a su legtima, a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior autntico aparezca que el legado o la donacin ha sido a ttulo de mejora. Sin embargo, los gastos hechos para la educacin de un descendiente no se tomarn en cuenta para la computacin de las legtimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta de libre disposicin, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables. Tampoco se tomarn en cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre. Luego, el causante puede integrar la legtima de diversos modos, por ejemplo, instituyndolo heredero en su legtima, asignndole legados en su favor con cargo a su legtima; hacindole donaciones revocables o entre vivos, con cargo a su legtima. Incluso puede indicar en su testamento los bienes que habrn de componer la legtima.

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Como, segn lo que se acaba de expresar, la legtima puede ser enterada mediante legados es lcito admitir que no siempre ser una asignacin a ttulo universal, y, por lo mismo, el legitimario no es necesariamente heredero. Legitimario 1 - $20.000 (donacin recibida) $80.000 legitima $60.000 esto es el complemento de la legtima y es lo que le paga al legitimario por concepto de legtima.

No se imputan a las legtimas: a) Los frutos de las cosas donadas entregadas al legitimario no se imputan para el clculo de las legtimas. As lo establece el art. 1205. b) Las donaciones, legados o desembolsos hechos para pagar deudas del legitimario cuando el testador ha expresado que lo hizo a ttulo de mejoras (1198 inc. 1). Esto a juicio de Somarriva significa que el legislador no presume las mejoras. como no las presume, toda donacin o legado de que haga objeto el causante al legitimario debe imputarse a su legtima. c) Los gastos de educacin de un descendiente, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables. As lo dispone el 1198 inciso 2. d) Las donaciones hechas a un descendiente con ocasin de su matrimonio ni otros regalos de costumbre.

Situaciones que se pueden presentar con el pago de las legtimas: a) Que las imputaciones calcen con las legtimas b) Que lo que se ha dado en razn de legtimas sea inferior a la mitad legitimaria. c) Que lo que se ha dado a ttulo de legtimas exceda a la mitad legitimaria. d) Que lo asignado al cnyuge sobreviviente fuere inferior a lo que le corresponde como asignatario del primer orden sucesorio.

Ramos Pazos, Ren. Sucesin por Causa de Muerte Ed. Jurdica. Pg. 128, citando en esta parte a los profesores Domnguez Benavente Y Domnguez guila.

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a) Que las imputaciones calcen con las legtimas: este caso no presenta problemas de ningn tipo. b) Que lo que se ha dado en razn de legtimas sea inferior a la mitad legitimaria: segn el art. 1189 si la suma de lo que se ha dado en razn de legitimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el dficit se sacar de los bienes con preferencia a toda otra inversin. Luego las legtimas pasan a ser una asignacin forzosa que se paga preferentemente. c) Que lo que se ha dado a ttulo de legtimas exceda a la mitad legitimaria : la norma a aplicar es el inciso 1 del art. 1193 Art. 1193. Si lo que se ha dado o se da en razn de legtimas excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputar a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporcin que corresponda entre los legitimarios. d) Que lo asignado al cnyuge sobreviviente fuere inferior a lo que le corresponde como asignatario del primer orden sucesorio: el art. 1193, en su inciso segundo, resuelve el problema: Si lo que se ha asignado al cnyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porcin mnima que le corresponde en atencin a lo dispuesto en el letra b) artculo 988, la diferencia deber pagarse tambin con cargo a la cuarta de mejoras. 9/7/2012 OTROS MEDIOS DE DEFENSA DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS. La ley defiende a las asignaciones forzosas como hemos visto con la formacin de los acervos, la defiende tambin con la accin de complemento de legtima as como tambin con las imputaciones que se hacen a las legtimas de la herencia y legados para mantener la igualdad. Pero esos no son los nicos modos con que se pueden defender las legtimas, existen otros como: - La pretericin, - La accin de reforma de testamento, - Los desheredamientos. I. DE LA PRETERICIN. Preterir es dejar pasar, no mencionar. El artculo 1218 expresa que El haber sido pasado en silencio un legitimario deber entenderse como una institucin de heredero en su legtima. Conservar adems las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado. Puede decirse que la pretericin es la omisin de un legitimario por el causante en su testamento. Pero hay que precisar cundo se ha pasado en silencio a un legitimario. En efecto, podramos concluir que el no mencionar al legitimario en el testamento es pasarlo en silencio, pero pudiera ser que el causante no menciona a un legitimario en su testamento porque ya en vida, a travs de donaciones, le

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complet la legtima, y en ese caso ese legitimario va a llevar su legtima y no podramos entender en ese caso que ha sido pasado en silencio. Determinar cundo hay pretericin depende del carcter que se atribuya al legitimario. En efecto, si entendemos que el legitimario debe ser necesariamente heredero, cada vez que no se le mencionara como heredero, estara preterido. Pero si excluimos de nuestro derecho la idea de una legtima formal y se acepta que la legtima puede ser enterada con donaciones o con legados sin necesidad de asignar a legitimario heredero, la pretericin slo se dara cuando no se le entere de modo alguno al legitimario su legtima. De esta manera podemos decir que hay pretericin en las siguientes situaciones: 1) 2) 3) Cuando nada ha recibido entre vivos el legitimario con imputacin a su cuota de legtima y no es mencionado en el testamento. Este es caso ms claro y cierto de pretericin. Cuando se ha mencionado al legitimario como pariente; pero sin que se le haga asignacin alguna, ni se le instituya heredero. Cuando se la instituido en legado o donacin revocable; pero ordenndose que esas asignaciones no se imputen a la legtima.

EFECTOS DE LA PRETERICIN. En otros derechos, en las antiguas tradiciones hispnicas por ejemplo, el hecho de preterir a un legitimario implicaba una causal de nulidad del testamento; pero nuestro Cdigo escogi otro mecanismo, y el artculo 1218 establece una verdadera regla de interpretacin legal del silencio del testador. Y la interpretacin legal del silencio del testador es que si ha sido preterido un legitimario, es que se le ha instituido en su legtima, o sea, haber pasado en silencio implica de todos modos que se le ha instituido como legitimario. Art. 1218. El haber sido pasado en silencio un legitimario deber entenderse como una institucin de heredero en su legtima. Conservar adems las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado. Por lo tanto, el silencio no perjudica al legitimario, quin de todas maneras podr ejercitar los derechos que le corresponden como legitimario. De esta manera si fue preterido, quiere decir que fue instituido en una legtima, por lo tanto, podr reclamar todos los derechos que como legitimario le corresponden, as podr pedir la posesin efectiva, podr pedir la particin, el nombramiento de partidor, ejercer la excepcin de inoficiosa donacin, o la accin de colacin. En suma, la pretericin no afecta al legitimario.

II. DEL DESHEREDAMIENTO. Otra institucin destinada a proteger la legtima es el desheredamiento. 118

Art. 1207. Desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima. No valdr el desheredamiento que no se conformare a las reglas que en este ttulo se expresan. Parece curioso que se mencione al desheredamiento como modo de defensa de la legtima, ya que este consiste en privar al legitimario de su legtima; Pero es un modo de defensa porque la ley limita la voluntad del causante, ya que no valdr el desheredamiento que no se conformare a las reglas que en ese ttulo se expresan, y en particular porque el causante no puede desheredar a un legitimario por cualquier razn sino slo por la causales taxativamente previstas por el legislador. El desheredamiento es entonces una disposicin testamentaria de que se sirve el testador para excluir de la sucesin a un legitimario que sin ella sera llamado por disponerlo as la ley. Es la manera en que el causante dice no quiero que fulano sea mi heredero y lo deshereda. Desde luego, el desheredamiento slo interesa respecto de los asignatarios forzosos, porque para los asignatarios no forzosos, basta que no los mencione en el testamento y punto. Pero lo interesante, es que el desheredamiento opera para los asignatarios forzosos. Estaba forzado a sealarlo el testador como su heredero, pero el causante manda a que sea desheredado y que no tenga parte alguna en la herencia. Requisitos del desheredamiento. Los requisitos pueden deducirse de los arts. 1207, 1208 y 1209. a. b. c. d. e. Que el desheredamiento se haga en acto testamentario. Que tenga por fundamento una justa causa. Que la causa sea debidamente especificada. Que sea probada. Que el desheredado sea legitimario.

a. Que el desheredamiento se haga en acto testamentario. No vale el desheredamiento que no se conforme a las reglas legales. Debe hacerse en acto testamentario, lo expresa el art. 1207: Desheredamiento en una disposicin testamentaria, por consiguiente no hay desheredamiento si no se contiene en una disposicin testamentaria. Al exigir el Cdigo que el desheredamiento se contenga en un testamento, no hace otra cosa que seguir un criterio tradicional, porque si para constituir heredero se requiere testamento, para impedir que un legitimario sea heredero tambin requiere testamento. Sin embargo, la ley no impone una forma testamentaria determinada, de manera que para hacer el desheredamiento, el causante puede usar de cualquiera de las formas legales que la ley le autoriza.

b. Que tenga por fundamento una justa causa.

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El testador debe ordenarlo por las causas que indica el artculo 1208 y por ninguna otra. No se admiten otras, aunque fueren de mayor entidad. El testador no puede crear otras causales. En suma, el desheredamiento resulta ser un hecho objetivo, que no radica en la sola voluntad del testador. Las causas inciden en relaciones muy personales del testador con el desheredado o con los familiares del primero; y distingue el legislador, entre el desheredamiento de un descendiente y el de un ascendiente en cuanto a las causales. c. Que la causa sea debidamente especificada. No es suficiente que el testador seale que deshereda a tal persona. Es menester que exprese que lo deshereda por tal causal, as por ejemplo el haberse abandonado a los vicios. Pero es necesario que se exprese a qu vicios se abandon. Porque me abandon en tal estado, porque se ha valido de fuerza para impedirme testar. Tiene que especificar la causal, para que con posterioridad si el desheredado discute la causal, pueda probar lo necesario respecto de ella. d. Que sea probada (art. 1209 del Cdigo Civil). Art. 1209. No valdr ninguna de las causas de desheredamiento () si no se expresa en el testamento especficamente, y si adems no se hubiere probado judicialmente en vida del testador, o las personas a quienes interesare el desheredamiento no la probaren despus de su muerte. No basta con que el causante desherede y exprese la causal, es menester que los hechos que constituyen la causal hayan quedado establecidos en una sentencia judicial en vida del testador; o que se pruebe, despus de muerto, por los otros interesados en el desheredamiento. Hay que probar la causal por va judicial, si los hechos han sido acreditados en vida del testador, los herederos no van a tener nada que justificar, pero si el testador no lo haba hecho, los herederos tendrn que justificar la causal de desheredamiento. Esto implica entonces que es necesario un litigio. Sea que los hechos estn probados por el testador o se acrediten despus de su muerte, esta prueba tiene que ser rendida judicialmente, un juicio en cual se establezca la causal de desheredamiento. Este juicio ser ordinario, de lato conocimiento, por la naturaleza de las cuestiones a debatir. De manera, que no basta discutir en cualquier gestin judicial la causal, tiene que ser en un juicio dirigido especficamente dirigido a determinar la causal de desheredamiento. Este juicio es previo a la particin, porque de acuerdo al art. 1330, Antes de proceder a la particin, se decidirn por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesin por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios., de manera que esta es una cuestin previa a la particin. Por lo que si existe un desheredamiento y se traba una controversia sobre l, el partidor debe detener la particin respecto del desheredado hasta que no se resuelva por la justicia esta prueba de la causal de desheredamiento si ella no ha sido hecha en vida por el testador.

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Sin embargo, hay algn caso en cual no es necesaria la prueba del desheredamiento, es el caso del art. 1209 inciso 2: Sin embargo, no ser necesaria la prueba, cuando el desheredado no reclamare su legtima dentro de los cuatro aos subsiguientes a la apertura de la sucesin; o dentro de los cuatro aos contados desde el da en que haya cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la sucesin era incapaz. e. Que el desheredado sea legitimario. Ya vimos que era menester que el desheredado sea legitimario, ya que si no lo es, basta que el causante no lo mencione en el testamento como heredero. Por lo que no tiene sentido el desheredamiento, ya que si el causante no quiere que herede basta que no le deje cosa alguna en el testamento. De las causales legales de desheredamiento. No puede el testador desheredar por cualquier razn, sino slo por las razones que estn establecidas en el art. 1208, y distingue este artculo entre los ascendientes y los descendientes. Respecto de los descendientes pueden ser desheredados por cualquiera de las causales del 1208; mientras que a los ascendientes y al cnyuge, slo por las tres primeras causales. Art. 1208. Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes: 1 Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes; Se ha entendido que Injuria grave, son las del artculo 968, en materia de indignidad. Los jueces determinarn si los hechos constituyen verdaderamente una injuria grave. 2 Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitucin, pudiendo; No haberle prestado socorro al testador en el estado de demencia o necesidad, pudiendo hacerlo. 3 Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar; 4 Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo; Se recordar que hay ciertas personas, los menores que tiene entre 16 y 18 aos, que para poder casarse, requiere del consentimiento de ciertas personas. El que se casa sin haber obtenido el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, puede ser desheredado por cualquiera, no solo por ese ascendiente cuyo consentimiento debi haber obtenido, sino que por cualquiera de los otros ascendientes. As expresa el artculo 1208 N 4, en relacin con el art. 114. Recordarn, sin embargo, que esta causal es muy difcil que ocurra, porque el Oficial del Registro Civil, antes de proceder al matrimonio tiene que asegurarse que el menor cuenta con el consentimiento exigido; de manera que como se le impone como obligacin al Oficial del Registro Civil, cuidar que este requisito se cumpla, va a ser muy difcil en la prctica ocurra esta causal. 121

5 Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjeras infames; a menos que se pruebe que el testador no cuid de la educacin del desheredado. Los ascendientes y el cnyuge podrn ser desheredados por cualquiera de las tres primeras causas. No existen otras causales de desheredamiento.
EFECTOS DEL DESHEREDAMIENTO.

Resuelto que la causa del desheredamiento estaba ajustada a la ley (Art. 1209), los efectos del desheredamiento son privar al desheredado de toda asignacin hereditaria que le pudiere corresponder en la herencia. Art. 1210. Los efectos del desheredamiento, si el desheredador no los limitare expresamente, se extienden no slo a las legtimas, sino a todas las asignaciones por causa de muerte y a todas las donaciones que le haya hecho el desheredador. Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria atroz. De manera que el desheredado, si el desheredador no limita los efectos, queda privado de toda asignacin en la herencia del desheredante, no solo de la legtima, sino tambin de las donaciones que le haya hecho en vida tendr que restituirlas; en definitiva no queda con nada que pueda imputarse a la herencia. Claro que el desheredador podra limitar y decir lo desheredo solo respecto de la legtima o de las donaciones que le he hecho, en ese caso llevar el saldo. Por lo que si nada dice, se extender a toda asignacin testamentaria, excepto a los alimentos, porque en ese caso, los alimentos tienen por objeto el derecho a la vida, y por lo tanto el causante no puede extender el desheredamiento a los alimentos, a menos que incurra en los casos de injuria atroz, esto es, que tal hubiere sido la conducta del desheredado que incurri en injuria atroz, contemplada en las indignidades para suceder del art. 968. De cmo termina el desheredamiento. El desheredamiento puede perder su eficacia para el futuro, mediante revocacin. Art. 1211. El desheredamiento podr revocarse, como las otras disposiciones testamentarias, y la revocacin podr ser total o parcial; pero no se entender revocado tcitamente, por haber intervenido reconciliacin; ni el desheredado ser admitido a probar que hubo intencin de revocarlo. Podr revocarse como las otras disposiciones testamentarias, pero esta revocacin tendr que hacerse, por lo tanto, en otro testamento, puede ser expresa o tcita, pero tiene que hacerse a travs de un testamento. Puede ser total o parcial, en cuanto el causante pueda limitar la revocacin. La reconciliacin. Si hay reconciliacin entre el testador y el desheredado esta no es suficiente en nuestro derecho para entender que la desheredacin quede sin efecto. De manera que no basta una reconciliacin, tendr que traducirse en una disposicin especfica de revocacin del desheredamiento por acto testamentario. 122

III. DE LA ACCIN DE REFORMA DEL TESTAMENTO. En el ttulo IV del libro III, el Cdigo trata De la revocacin y reforma del testamento, si bien ambas son formas de ineficacia de la voluntad testamentaria, nada de comn existe entre ellas. La reforma del testamento es la manifestacin mxima de la limitacin impuesta a la libertad testamentaria, porque proviene la accin del hecho que el testador no respet las normas legales establecidas. Art. 1216. Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrn derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrn intentar la accin de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos), dentro de los cuatro aos contados desde el da en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios. Si el legitimario, a la apertura de la sucesin, no tena la administracin de sus bienes, no prescribir en l la accin de reforma antes de la expiracin de cuatro aos contados desde el da en que tomare esa administracin. El titular de la accin de reforma es el legitimario al que no se le ha respetado su legtima. Recordemos que, si no se le asign la legtima, ocurre la pretericin y sta implica una designacin en la legtima; por tanto, el legitimario a quien no se le respet la legtima es aquel legitimario a quien se deshered. Por lo tanto, la accin de reforma de testamento, resulta siendo la accin mediante la cual el heredero desheredado reclama del desheredamiento. Le privaron de la legtima, por lo tanto reclama mediante la accin. La accin de reforma no slo defiende a la legtima, sino tambin a la mejora; en general lo que corresponde a los legitimarios, y lo que tienen derecho a reclamar mediante la accin de reforma es la legtima rigorosa o la efectiva en su caso. El sujeto pasivo; la accin debe intentarse contra quien fue instituido en perjuicio de la respectiva asignacin forzosa cautelada. Esto es, aquellos que resultaron beneficiados con el hecho de no haberse respetado la legtima. Podran ser los otros legitimarios, por ejemplo, u otra persona que recibi asignaciones con cargo a la legtima que corresponda a este legitimario que fue desheredado. Si un legitimario ha sido desheredado total o parcialmente, intentar su accin en contra de los dems legitimarios con quienes debi concurrir, porque la porcin de legtima debi distribuirse entre todos, y a l lo excluyeron indebidamente. El objeto de la accin. Puede afirmarse que el objeto de la accin, es decir, el beneficio jurdico que con ella pueda pretenderse es el reconocimiento: a) De la legtima, sea la rigorosa o la efectiva, segn los casos; pero nicamente si el legitimario ha sido indebidamente desheredado o de algn modo se le desconoce su asignacin y no en el evento de la pretericin; b) De la porcin de mejora, si el causante dispuso de ella en todo o parte respecto de terceros; 123

c) De la subsistencia de las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredacin de acuerdo al art. 1217 inc. 2. Art. 1217 Inc. 2. El legitimario que ha sido indebidamente desheredado, tendr, adems, derecho para que subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredacin. El desheredado reclama que se reforme el testamento para que a l se le respete su legtima.
CARACTERSTICAS.

Accin Personal. Por ella se reclama la asignacin forzosa, en especial la legtima, y slo en contra de los otros beneficiados por la legtima. No se reclama el derecho real de herencia, sino slo la legtima, por tanto es una accin personal. Se reclama el respeto de una calidad propia del demandante, que le es reconocida por la ley. Accin Patrimonial. Por ella se persigue un fin de contenido econmico: la adecuada integracin de su asignacin forzosa. De ah que sea renunciable, pero solamente despus de abierta la sucesin y conocido el testamento por el legitimario o el cnyuge sobreviviente. Accin Prescriptible. Prescribe a los cuatro aos contados del conocimiento del testamento y de la calidad de legitimario, de acuerdo al artculo 1216, dentro de los cuatro aos contados desde el da en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios , y si era incapaz, cuatro aos contados desde que toma la administracin libre de sus bienes, Si el legitimario, a la apertura de la sucesin, no tena la administracin de sus bienes, no prescribir en l la accin de reforma antes de la expiracin de cuatro aos contados desde el da en que tomare esa administracin. Accin transmisible. Los herederos del legitimario podran reclamar en lugar del legitimario por la legtima. Accin transferible, como cualquier accin de esta especie. 6/8/2012 PARTE IX DE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA.

CAPTULO I: CONCEPTOS Y CARACTERSTICAS.

INTRODUCCIN. Como consecuencia de la aceptacin de la herencia, al suceder el heredero en el

patrimonio del causante, pasa a ser propietario de todas las cosas corporales o incorporales que componen la asignacin y dispone, por tanto, para hacer respetar su derecho, de todas las acciones que tena el causante, porque le son transmitidas como parte del as hereditario (art. 919 del Cdigo Civil). Art. 919. El heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones posesorias que tendra y a que estara sujeto su autor, si viviese. Todo esto est muy bien, siempre que los terceros no pongan en cuestionamiento la calidad de 124

heredero que haga valer el actor. Sin embargo, en el hecho -y es posible que ocurra as con frecuencia-, se puede poner en duda la calidad de heredero que tenga una persona y discutir, entonces, el hecho que sea titular de todos los derechos y acciones de un patrimonio, sostenindose que no es el heredero en la herencia. Entonces, para hacer respetar su calidad de heredero, la ley le confiere a este heredero una accin especial que se denomina accin de peticin de herencia, prevista en los arts. 1264 y siguientes del Cdigo Civil. Art. 1264. El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendr accin para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legtimamente a sus dueos.
CONCEPTO. Las definiciones de esta accin abundan, aunque no siempre todas sealan su objetivo.

Podemos decir que la accin de peticin de herencia es la que se concede al dueo de una herencia para reclamar su calidad de tal, sea contra quien la posea en su totalidad o en parte, como falso heredero; o parcialmente de quien siendo verdaderamente heredero, desconoce este carcter al peticionario, a quien tambin le corresponde; o, en fin, contra el que posea o tenga cosas singulares que componen la herencia, a ttulo de heredero.
OBJETO DE LA ACCIN. Lo que con la accin de peticin de herencia se persigue por parte del actor

es el reconocimiento de su calidad de heredero y, como consecuencia de que se le reconozca la calidad de heredero, se le restituyan los bienes que componen la herencia. De manera que la restitucin de los bienes no es el objeto principal; el objeto principal es que se le reconozca la calidad de heredero. La restitucin de los bienes viene como consecuencia de reconocerse al actor su calidad de heredero. El objeto de la accin, entonces, busca obtener la herencia, para que se reconozca previamente al actor su calidad de heredero y se le restituyan los bienes. Este reconocimiento, de ser acogido, si la accin es acogida, trae como consecuencia la restitucin de las cosas hereditaria mismas, sean corporales, sean incorporales, incluso de aquellas cosas que como mero tenedor haya tenido el causante.
CARACTERSTICAS.

a) Es una accin universal, porque tiene por objeto la universalidad de la herencia o una cuota sobre la universalidad de la herencia. Sin embargo, tambin puede tener por objeto bienes determinados. b) Fundamentalmente, es una accin real, porque se encuentra interesada en la proteccin del derecho real de herencia. Por consiguiente, se intenta contra aquel que ocupa la herencia en calidad de heredero. En nuestro derecho, no hay duda de que la accin de peticin de herencia es una accin real. Con todo, no ocurre as en otras legislaciones, en que se ha discutido el carcter de la accin de peticin de herencia.

DOMNGUEZ BENAVENTE, DOMNGUEZ GUILA, op. cit., p. 1180.

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Por ejemplo, en algunos derechos se sostiene que es accin personal y otros, incluso, sostienen que es una accin mixta. Entre nosotros no cabe duda que es una accin real. c) Es una accin divisible, en cuanto a que, si los herederos son varios (si son dos o ms), cada cual puede intentar su accin por su cuenta y riesgo. De manera que los que la intenten, no tendrn que depender de los que no la intenten. Si varias personas comportan la calidad de heredero, cualquiera de ellos puede intentar para s la accin de peticin de herencia. Pero, es indivisible en cuanto a que el que demanda puede demandar el todo lo que le corresponde, no partes de lo que le corresponde. Entonces, la accin de peticin de herencia es divisible en cuanto a que cada cual puede intentarlo por su cuenta. d) Es una accin prescriptible, en virtud del art. 1269 del Cdigo Civil. Art. 1269. El derecho de peticin de herencia expira en diez aos. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del artculo 704, podr oponer a esta accin la prescripcin de cinco aos.
SE TRATA DE UNA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA. Con todo, hay que tener cuidado, dado que el art.

1269 pareciera dar a entender que, trascurrido el plazo de 10 aos, expira la accin de peticin de herencia. La verdad es que no es as; sta no es una prescripcin extintiva de la accin de peticin de herencia, sino que es una prescripcin adquisitiva del derecho real de herencia. La accin de peticin de herencia prescribe en 10 aos, porque a los 10 aos el ocupante de la herencia la adquiere por prescripcin adquisitiva, acontece exactamente lo mismo que con el dominio y la accin reivindicatoria. En efecto, la accin reivindicatoria no termina por prescripcin, lo que ocurre es que otro adquiere el dominio por prescripcin. Aqu sucede lo mismo: otro adquiere la herencia por prescripcin adquisitiva y, dado que adquiere la herencia por prescripcin adquisitiva, se extingue la accin de peticin de herencia por esa prescripcin.
CONSECUENCIAS PROCESALES. De tal manera que, para poder alegar la prescripcin de la accin de

peticin de herencia, el que la alega tiene que deducir una reconvencin, si es que es demandando, porque siempre ha de deducirse por va de accin (al igual que la accin reivindicatoria, tiene que hacerse por va de accin). As lo sostiene unnimemente la jurisprudencia, entre nosotros; la doctrina jurisprudencial est firmemente establecida en esta materia.
PLAZO DE PRESCRIPCIN. En cuanto al plazo de prescripcin, es de 10 aos, pero puede ser tambin

de 5 aos. Digamos que la prescripcin ordinaria es de 5 aos y requiere, por tanto, de justo ttulo y de buena fe. El art. 704 del Cdigo Civil se refiere al justo ttulo.

Art. 704. No es justo ttulo: 4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolucin administrativa se haya 126

otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto o resolucin; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado. Entonces, si el falso heredero obtuvo que se le concediera la posesin efectiva -sea la posesin efectiva que confiere el Registro Civil administrativamente para la sucesin intestada, sea el decreto judicial de posesin efectiva que concede el Tribunal ordinario, si la sucesin es testamentaria-, esa resolucin o ese decreto judicial que concede la posesin efectiva le confiere (al falso heredero) un ttulo justo que, unido a su buena fe, le permite adquirir la herencia por el plazo de la prescripcin ordinaria de 5 aos. Fuera de estos casos, la accin de peticin de herencia prescribe en 10 aos. Cul es el da inicial de la prescripcin? Esto se ha discutido tambin en jurisprudencia. Para algunas sentencias, el da inicial de la prescripcin es el de la delacin de la herencia. Para otros, el plazo sera desde que se le concedi al falso heredero la posesin efectiva, cuando hay posesin efectiva. Sin embargo, parece mucho ms exacto sostener que el plazo se inicia el da en que el falso heredero haya entrado en posesin de la herencia.
ACCIN REIVINDICATORIA Y ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA. Podemos observar que la

accin de peticin de herencia se parece mucho a la accin reivindicatoria y podramos hacer un paralelo, en el sentido que la accin reivindicatoria corresponde al dominio, en tanto que la accin de peticin de herencia al derecho real de herencia. De ah que algunos, incluso, la hayan calificado a veces de accin reivindicatoria de la herencia. No obstante, hay que precisar que son distintas, tan distintas que la ley faculta al heredero para hacer uso tambin de la accin reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros y no hayan sido prescritas por ellos (art. 1268 del Cdigo Civil). Art. 1268. El heredero podr tambin hacer uso dela accin reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos. Si prefiere usar de esta accin, conservar, sin embargo, su derecho para que el que ocup de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne; y tendr igual derecho contra el que ocup de buena fe la herencia en cuanto por el artculo precedente se hallare obligado.
ACCIN REIVINDICATORIA POR EL HEREDERO. Pues bien, el heredero dispone de la accin de

peticin de herencia cuando se le desconoce la calidad de heredero; entonces, en ese caso, l puede disponer de la accin de peticin de herencia. Sin embargo, si alguien ocupa un bien determinado que compone la herencia, el heredero puede, en lugar de ejercer la accin de peticin de herencia, ejercer contra aquel que ocupa la cosa la accin reivindicatoria, porque l, como heredero del dueo, es tambin dueo y, entonces, ejerce la accin como dueo en contra del poseedor no dueo (accin reivindicatoria). En definitiva, si quiere puede ejercer esta accin en lugar de la accin de peticin de herencia. Claro est que la causa de pedir es distinta; mientras que en la accin de peticin de herencia la causa de pedir es la calidad de heredero, en la accin reivindicatoria la causa de pedir es el carcter de dueo. Entonces, se trata de dos acciones que tiene el heredero: a) la accin reivindicatoria, por sucesin por causa de muerte, para defender el derecho de dominio sobre cosas hereditarias y b) la accin de peticin 127

de herencia, que deviene directamente de la ley, no del causante, para defender su calidad de heredero.
LA ACCIN REIVINDICATORIA Y VARIOS HEREDEROS. Si hay varios herederos, puede cada uno

ejercer la accin reivindicatoria? Imaginemos que hay varios herederos (tres hermanos) y hay una especie hereditaria ocupada por un tercero. Cmo ejercen la accin reivindicatoria estos herederos? Lo lgico es que los tres herederos deban de ejercer de consuno la accin, porque slo los tres son dueos de la cosa, ninguno es dueo de la cosa en particular. Sin embargo, la jurisprudencia en Chile ha hecho uso del llamado mandato tcito y recproco de la comunidad, que lo analizaremos en materia de particin. Entonces, se sostiene que, existiendo mandato tcito y recproco, cualquiera de los herederos puede por s y en representacin de los otros comuneros reivindicar la especie que ocupa el tercero.

CAPTULO II: LEGITIMACIN ACTIVA.

PROPIETARIO DE LA HERENCIA. Quin es el actor en la accin de peticin de herencia? Quin es

el demandante? Es el propietario de la herencia. El art. 1264 del Cdigo Civil dice que es el que probare su derecho a una herencia, vale decir, el verdadero heredero, es al heredero a quien le corresponde la accin. En efecto, puede que sea el heredero directo o un sustituto, no importa, lo importante es que sea un asignatario a ttulo universal, sea que se trate de un heredero testamentario, sea que se trate de un heredero intestado; de cualquier forma que se trate, el actor es un heredero. Ese es el sujeto activo de la herencia. Sin embargo, claro est que l tendr que probar que tiene esta calidad de heredero.
VARIOS SUCESORES. Si hay varios sucesores, cada uno de ellos ejerce la accin indistintamente. CESIONARIO. Tambin puede ejercer la accin el cesionario, el que adquiri por cesin el derecho real

de herencia, puesto que queda colocado en la misma calidad que el cedente.

PRUEBA QUE DEBE RENDIR EL ACTOR. Entonces, en la accin de peticin de herencia debe rendirse

por el demandante la prueba de que se es heredero. Los medios para cumplir esta obligacin procesal dependern del modo de adquirir que se haga valer, que normalmente este modo ser la sucesin por causa de muerte. Por lo tanto, el heredero deber acreditar cualquiera que sea el ttulo en que el modo de adquirir se apoye, el hecho jurdico de la apertura de la sucesin y, adems, deber acreditar que l es el llamado, sea por la ley, sea por el testamento. Si es el llamado por la ley, tendr que acreditar el parentesco que hace de l el carcter de heredero y, por lo tanto, la prueba de parentesco deber hacerlo conforme a las reglas de prueba del parentesco, esto es, mediante las partidas o mediante las pruebas supletorias, en los casos en que la ley las admite.
EL FISCO. En seguida, tambin puede ejercer la accin de peticin de herencia, puesto que puede ser

heredero de ella, el Fisco. El Fisco puede ser heredero, a falta de todo otro heredero y, en este caso, la jurisprudencia sostiene que los que tienen que probar que el Fisco no es heredero son los que le desconocen esta calidad. El Fisco no tiene que probar que es heredero, porque tendra que probar que no hay otros herederos y esta prueba de hecho negativo le sera imposible. Luego, aqu se altera el peso de la prueba y los que tienen que probar son los que le discuten al Fisco 128

su calidad de heredero, aduciendo que el Fisco no es heredero por serlo ellos. Evidentemente que tambin puede servir para probar la calidad de heredero el decreto o la resolucin que confiere la posesin. CAPTULO III: LEGITIMACIN PASIVA. Quin es el demandado en la accin de peticin de herencia? El demandado, en la accin de peticin de herencia, es el que ocupa la herencia en calidad de heredero, es el ocupante o poseedor de la herencia, el que la tiene en calidad de heredero aunque no lo es (es igual que en la accin reivindicatoria). No obstante, el Cdigo Civil no contiene una norma que seale con detenimiento quines puedes ser demandados en esta accin, dice solamente, en los trminos del art. 1264, ocupada por otra persona en calidad de heredero. Se trata del que ocupa la herencia en calidad de heredero, cualquiera que sea. En el hecho, las situaciones pueden ser numerosas y, por eso, el Cdigo Civil no se preocup de precisar cules podran ser las distintas situaciones.
CONTRA EL HEREDERO PUTATIVO. En todo caso, se va a dirigir en contra del heredero putativo,

aunque este heredero putativo haya obtenido decreto de posesin efectiva, eso no importa. El hecho que haya decreto de posesin efectiva no significa necesariamente que por eso sea heredero; si se prueba que no lo es, porque hay otro de mejor derecho, entonces ste ser preferido y ser el titular de la accin de peticin de herencia. Al heredero putativo lo llaman tambin falso heredero, heredero aparente o falso heredero, para indicar quin es el demandado, sea que ocupe toda la herencia, sea que ocupe una cuota de la herencia, no importa. Si ocupa una cuota de la herencia tambin puede ser objeto de la accin de peticin de herencia.
POSEEDOR DE BIENES DETERMINADOS. Tambin puede ser sujeto pasivo de la accin de peticin

de herencia o de la accin reivindicatoria -segn prefiera el heredero ejecutor- el que tiene en su poder bienes especficos que componen o forman parte de la herencia, ya no la calidad de herederos. CAPTULO IV: EFECTOS DE LA PETICIN DE HERENCIA. Qu efectos produce la accin de peticin de herencia? El efecto es el de permitirle recoger la composicin de la herencia, el as hereditario. Desde luego, se le deben restituir todas las cosas corporales e incorporales que formaban los bienes de la herencia. De manera tal que el primer efecto de la accin de peticin de herencia es la restitucin de las cosas que componan la herencia, pero no slo las cosas que componan la herencia, sino tambin los aumentos que, posteriormente a la apertura de la sucesin, hayan tenido los efectos hereditarios, segn lo descrito en el art. 1265 del Cdigo Civil. Art. 1265. Se extiende la misma accin no slo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecan al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia. En cuanto a las restituciones que se deben hacer, el art. 1266 del Cdigo Civil se refiere a ellas. Art. 1266. A la restitucin de los frutos y al abono de mejoras en la peticin de herencia, se aplicarn las mismas reglas que en la accin reivindicatoria. Por tanto, si se aplican las mismas reglas que en la accin reivindicatoria, eso quiere decir que vamos 129

a aplicar las reglas de las restituciones mutuas que, para la accin reivindicatoria, seala la ley, y habr que distinguir entre el poseedor de buena fe y el poseedor de mala fe. Segn eso, habr que distinguir cules son las restituciones mutuas que deban hacerse. Por su parte, el demandante de la accin de peticin de herencia tambin tendr que hacer restituciones, porque son restituciones mutuas, y l, por ejemplo, tendr que restituir las mejoras y vamos a hacer la misma distincin que en la accin reivindicatoria, entre las mejoras necesarias, las tiles y las voluptuarias, debiendo restituir siempre las mejoras necesarias, restituyendo las mejoras tiles al poseedor de buena fe y las mejoras voluptuarias no se restituyen a ninguno de los poseedores. PARTE X DE LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS.

CAPTULO I: DEFINICIN. CONSTITUCIN.

DEFINICIN. Se llaman ejecutores testamentarios a los albaceas. El art. 1270 del Cdigo Civil se

encarga de definirlos. Art. 1270. Ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones. Quin ejecuta las disposiciones testamentarias? Quien pone en eficacia las disposiciones testamentarias es el ejecutor testamentario que el testador haya designado en el testamento, o tambin denominado albacea. Si el testador no ha designado albacea, los que deben ejecutar las disposiciones testamentarias son los herederos, segn el art. 1271 del Cdigo Civil.
DESIGNACIN. Entonces, los albaceas son designados por el testador; en otras palabras, el albacea es

obra exclusiva del testador. Por lo tanto, slo en el testamento puede nombrarse un albacea. No hay, entre nosotros, la designacin convencional de albacea; pero, puede darse la designacin del albacea fuera del acto testamentario, en materia de un acuerdo de voluntades. Por ejemplo, en la Ley General de Bancos se permite que los bancos comerciales tengan un departamento de comisiones de confianza y que este departamento sea designado albacea por el causante.
TESTAMENTO EN EL QUE SE LE PUEDE DESIGNAR. En qu testamento se puede designar

albacea? En cualquier testamento se puede nombrar albacea, la ley no ha distinguido sobre la materia.
QUINES PUEDEN SER DESIGNADOS ALBACEAS. Toda persona que no sea incapaz puede ser

albacea, segn lo establece el art. 1272 del Cdigo Civil. Art. 1272. No puede ser albacea el menor de edad. Ni las personas designadas en los artculos 497 y 498. El menor de edad no puede ser designado albacea y tampoco pueden serlo las personas designadas en los artculos 497 y 498, es decir, las personas que son incapaces de ser designadas tutores o curadores.
ALBACEA Y PARTIDOR. El testador tambin puede designar a una persona como albacea y partidor

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(art. 1324 del Cdigo Civil). Art. 1324. Valdr el nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por instrumento pblico entre vivos o por testamento, aunque la persona nombrada sea albacea o coasignatario ().
NMERO DE ALBACEAS. Cuntos albaceas se pueden designar? La ley permite designar varios

albaceas, por eso es que se habla de albaceas singulares y albaceas mltiples. Si el testador designa a un albacea, ser un albacea singular; si designa varios albaceas, sern albaceas mltiples. Tambin podran designarse albaceas sucesivos, o sea, el causante podra nombrar que tal sujeto sea un albacea y, si ste no puede o no quiere aceptar, nombra a otro albacea de la herencia. CAPTULO II: DE LA ACEPTACIN Y REPUDIACIN DEL CARGO.
ACTO VOLUNTARIO. El albacea debe aceptar el cargo, no tiene la obligacin de aceptar (art. 1277

inciso 1 del Cdigo Civil). Caracteriza a la aceptacin del cargo de albacea que es voluntario. Art. 1277 inciso 1. El albacea nombrado puede rechazar libremente este cargo. Entonces, el albacea puede repudiar o rechazar el cargo (el designado no tiene obligacin de aceptar). En todo caso, si no lo repudia, tendr que aceptarlo. La ley establece que debe aceptar el cargo.
ACTO PURO Y SIMPLE. La aceptacin no est sujeta a ninguna modalidad, no tiene plazo ni condicin. IRREVOCABLE. Lo nico que la ley establece es que es irrevocable (art. 1278 inciso 1 del Cdigo

Civil). De manera que, en principio, es irrevocable el cargo de albacea. Art. 1278 inciso 1. Aceptando expresa o tcitamente el cargo, est obligado a evacuarlo, excepto en los casos en que es lcito al mandatario exonerarse del suyo.
TIEMPO DE LA ACEPTACIN. Cabe insistir que no hay un plazo para la aceptacin del cargo, sin

perjuicio de lo prevenido en el art. 1276 del Cdigo Civil. Art. 1276. El juez, a instancia de cualquiera de los interesados en la sucesin, sealar un plazo razonable dentro del cual comparezca el albacea a ejercer su cargo, o excusarse de servirlo; y podr el juez en caso necesario ampliar por una sola vez el plazo. Si el albacea estuviere en mora de comparecer, caducar su nombramiento. En consecuencia, la ley no le seala plazo, pero los interesados (acreedores, por ejemplo), a quienes les interesa que se ponga en ejecucin la sucesin, podran compelerlo a que acepte o repudie mediante una orden judicial y el juez le sealar un plazo para que acepte o repudie; y, si no dice nada, se entiende, entonces, que caduca el plazo de nombramiento del cargo de albacea.

CAPTULO III: CARACTERES DEL ALBACEAZGO.

ENUMERACIN. El albacea es un cargo testamentario, voluntario, temporal, remunerado,

personalsimo y es indelegable. 131

REMUNERADO. En efecto, es remunerado, de acuerdo al art. 1302 del Cdigo Civil.

Art. 1302. La remuneracin del albacea ser la que le haya sealado el testador. Si el testador no hubiere sealado ninguna, tocar al juez regularla, tomando en consideracin el caudal y lo ms o menos laborioso del cargo.
TEMPORAL. La duracin del cargo es temporal, tiene tambin un plazo (art. 1303 del Cdigo Civil).

Art. 1303. El albaceazgo durar el tiempo cierto y determinado que se haya prefijado por el testador. El testador mismo, al nombrarlo, le fijar un plazo y, si no hubiere fijado plazo, su cargo durar un ao, desde que comenz a ejercer su cargo (art. 1304 del Cdigo Civil). Entonces, el albacea tiene un ao para cumplir las disposiciones testamentarias del caso. Art. 1304. Si el testador no hubiere prefijado tiempo para la duracin del albaceazgo, durar un ao contado desde el da en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo. Esto es lo que podemos decir en cuanto al nombramiento y caractersticas del albacea.

CAPTULO IV: NATURALEZA JURDICA DEL ALBACEAZGO.

Qu es jurdicamente el albacea? La mayora de la doctrina sostiene que al albacea se le aplican las normas del mandato. En efecto, es un mandato pstumo, es decir, un mandato que rige despus de la muerte del causante. En suma, al albacea se le encarga la ejecucin de todas las normas testamentarias. Por lo tanto, evidentemente que el albacea slo existe en la sucesin testamentaria y no en la sucesin intestada. Terminado el cargo, tiene que rendir cuenta y hay una responsabilidad que la ley ha establecido al albacea fiduciario. Tiene algunas obligaciones de dar una cuenta de lo que ha hecho en materia de ejecucin. 7/8/2012

LA INDIVISIN.
El art. 582 del Cdigo Civil define la propiedad bajo la base de que se trata de un dueo sobre una cosa, pero sucede en muchos casos que el titular del derecho de propiedad no es una sola persona, sino varias y entonces nos encontramos ante una situacin distinta que recibe diversos nombres en el derecho, pero todos van indicando lo mismo: copropiedad, condominio, indivisin, comunidad, propiedad colectiva, son todos trminos que quieren definir esa situacin en que varios son titulares de una misma cosa. Esta pluralidad de titulares sobre una misma cosa puede tener muchos orgenes, por ejemplo, la sucesin por causa de muerte que da lugar a la indivisin hereditaria. Pero puede ser por la disolucin de la sociedad conyugal por ejemplo, en que se forma una comunidad entre el marido y la mujer, o entre los herederos del uno y el otro. Al disolverse una sociedad puede originarse tambin una comunidad. Las sociedades de hecho son comunidades, y hay algunas impuestas por el legislador. 132

Lo que caracteriza a la comunidad es que los derechos de los titulares son anlogos, son de la misma naturaleza. Todos tienen la misma naturaleza de derecho, pero sobre una misma cosa. Esta es la situacin que veremos ahora, indivisin, copropiedad o condominio. Se ha definido a la comunidad, tambin llamada copropiedad, como el derecho de propiedad de dos o ms personas sobre una sola y misma cosa proindiviso, y que corresponde a cada una de ellas en una parte alcuota, ideal o abstracta. En el derecho romano (de donde nos vienen muchas ideas de la comunidad), la institucin del condominio no fue organizada de manera completa, mejor dicho, hay una absoluta falta de reglamentacin. La indivisin era un estado que se supona transitorio y que derivaba de la sucesin hereditaria, de aqu entonces la idea de que esto iba a tener una breve duracin y luego se iba a producir la divisin de los dineros, de ah entonces la falta de reglamentacin. Lo importante en esta comunidad romana era el llamado ius prohibendi, o sea el derecho de cualquiera de los comuneros de oponerse a los actos de los dems, de manera que era muy difcil el manejo de la comunidad porque todos tena que obrar de comn acuerdo para que la comunidad pudiese marchar. No haba entonces en la comunidad la idea de una persona colectiva o de un fin colectivo, y como este estado era transitorio cualquiera de los comuneros poda solicitar la liquidacin y particin de la comunidad. El ejercicio de la accin de particin daba lugar a la posterior adjudicacin. La adjudicacin era atributiva de la propiedad y no declarativa (como es entre nosotros), de manera que los romanos suponan que la propiedad pasaba del causante a los herederos y despus cada heredero le pasaba su derecho a aquel a quien se adjudicara el inmueble, de manera que la particin era atributiva de derecho, y era por lo tanto traslaticia de derecho. Frente al concepto romano, se alza el concepto germnico de la copropiedad, la copropiedad en mano comn o gesamte hand, en esta comunidad entonces todos los comuneros son titulares de la cosa en comn, pero ninguno de ellos es dueo de una parte en particular. En la comunidad hereditaria todos los herederos son dueos de la universalidad, pero ninguno es dueo de un bien en comn, y esta comunidad est organizada, hay un rgimen de la comunidad, es un patrimonio autnomo que tiene su activo y pasivo. Desde luego que la indivisin es distinta a la persona jurdica, no es lo mismo persona jurdica que comunidad, la comunidad no es una persona jurdica. Entre nosotros, la comunidad est tratada como un cuasicontrato en los arts. 2304 y siguientes, no hay una personalidad jurdica de la comunidad, hay notables diferencias entra persona jurdica e indivisin. Desde luego, una sociedad es una persona jurdica distinta a los socios, la sociedad tiene un domicilio distinto al de los socios, la sociedad tiene capacidad, tiene un patrimonio propio, los acreedores de la sociedad no son acreedores de los socios, la sociedad puede ser declarada en quiebra, tiene un representante legal para comparecer, todo ello no existe en la comunidad. En la comunidad no hay una diferencia entre los comuneros y bienes comunes, no forma una persona jurdica distinta a los comuneros.

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En el Cdigo Civil chileno (vuelvo a repetir lo que dije), la comunidad est concebida como un cuasicontrato, las reglas fueron tomadas de Pothier, y el art. 2304 dice: Art. 2304. La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o ms personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convencin relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato. La principal indivisin que conoce nuestro derecho es la indivisin hereditaria, pero hay otras indivisiones como ya habamos dicho. Clasificacin de las comunidades 1.- Atendiendo al objeto sobre el que recae. Las indivisiones pueden ser: Sobre una universalidad, o Sobre una cosa singular

Comunidad sobre cosa singular es la que existe entre varios titulares de una cosa. Por ejemplo, tres personas compran en comn un inmueble; ese inmueble es comn a los tres en una comunidad universal. Mientras que la comunidad recae sobre una universalidad, cuando recae sobre un patrimonio, sobre un conjunto de bienes que tiene activo y pasivo. Son comunidades a ttulo universal por ejemplo la comunidad hereditaria, la comunidad hereditaria es una comunidad a ttulo universal. Pero tambin es a ttulo universal la que resulta al trmino de la sociedad conyugal entre los cnyuges, los cuales dejan de tener sociedad conyugal al disolverse esta sociedad. Cuando la indivisin es universal, el derecho del comunero recae sobre la universalidad y no sobre los bienes que la componen, el heredero del tercio por ejemplo es heredero del tercio del conjunto, pero no es heredero de un tercio de cada uno de los bienes que compone la comunidad. No se puede decir que cada uno de ellos sea dueo de un tercio de la casa, de un tercio del auto, de un tercio de un fundo que compona la comunidad. Es dueo de un tercio del conjunto que compone la comunidad. Esto es claro en nuestro Cdigo Civil. La comunidad no recae sobre cada uno de los bienes. De esta manera, resulta que durante la indivisin, si la comunidad no recae sobre cada uno de los bienes determinados, quiere decir que cada comunero no puede enajenar los bienes comunes, porque no es dueo de cada uno de los bienes comunes. No puede tampoco calificarse este derecho de mueble o de inmueble porque no recae sobre un bien determinado, sino sobre un conjunto, este conjunto no es mueble ni inmueble, la herencia no es mueble ni inmueble, vimos que le vamos a aplicar la regla de los bienes muebles porque esa es la regla general, por lo tanto tambin el derecho del comunero es un derecho mueble, porque recae sobre esta universalidad. El caso ms comn de indivisin es la denominada indivisin hereditaria. SUJETOS DE LA INDIVISIN HEREDITARIA. Los sujetos de la indivisin hereditaria son los herederos, cualquiera que sea el tipo de heredero (testamentario, abintestato, de cuota o del remanente).

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EL ACTIVO DE LA INDIVISIN HEREDITARIA o COMUNIDAD. El activo de la indivisin hereditaria est compuesto por todos los bienes que formaban el patrimonio transmisible del causante, pero tambin se va a formar por los bienes que se colacionan, (se acuerdan que vimos la colacin, cuando se traen bienes que haba que agregarlos al activo hereditario. Tambin forman parte de la masa hereditaria), los frutos producidos por la masa comn y los bienes que entran a subrogar a los que con anterioridad formaban parte de la comunidad. Qu pasa con los crditos? Los crditos tambin forman parte de la comunidad hereditaria, pero aqu se ha presentado un problema en nuestro derecho y es si los crditos hereditarios permanecen indivisos al igual que los bienes corporales que forman la indivisin. Por ejemplo, imaginen que el causante tena una casa, un auto y un fundo, y adems tena crditos contra terceros. No cabe duda que la casa, el auto, el fundo, son parte de la comunidad hereditaria en cuanto a su activo, pero qu pasa con los crditos que tena contra terceros? El problema se presenta porque hay 2 reglas distintas en nuestro Cdigo sobre esta materia. El art. 1526 n 4 dice: Art. 1526. Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravar a sus codeudores. Exceptanse los casos siguientes: 4 Cuando por testamento o por convencin entre los herederos, o por la particin de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligacin de pagar el total de una deuda, el acreedor podr dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a prorrata. Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de stos podr ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla l mismo, salva su accin de saneamiento. Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas. Dice el art. pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas. El acreedor muri y dej 3 herederos, este crdito que Juan tena contra Pedro pasa a sus herederos, y la ley dice que para cobrar todo el crdito tienen que hacerlo conjuntamente, ya que si no es as, cada uno solo podr cobrar su cuota. Pero esto da a entender entonces que a la muerte del acreedor se divide el crdito entre los herederos, ya que cada uno va a cobrar su cuota, quiere decir que se divide de pleno derecho entre los herederos, pero resulta que el art. 1344 del Cdigo Civil (que contiene la regla general en materia de indivisin y es una regla fundamental) dice otra cosa: Art. 1344. Cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin. Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la particin se adjudica a otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.

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El artculo 1344 establece el efecto retroactivo de la particin, luego establece que por ejemplo que si un crdito se adjudica a uno de los herederos, este crdito se le mira a l como que siempre hubiera sido l el nico acreedor de ese crdito. Entonces, hay una oposicin entre estas 2 reglas, una dice que los crditos se dividen de pleno derecho entre los herederos del acreedor y la otra dice que no hay posibilidad de divisin. Esta diferencia ha tratado de explicarse de distintas maneras entre nuestros autores, as por ejemplo se dice que debera prevalecer el art. 1526 (que los crditos se dividen de pleno derecho y entre ellos no se formara una comunidad). Para otros no es as y los crditos no se dividen de pleno de derecho, y cada heredero no puede demandar su cuota, en consecuencia prevalece el art. 1344 sobre el 1526. La opinin que ha prevalecido sin embargo, es una que dice que estas 2 normas hay que relacionarlas, hay que coordinarlas, no puede ser que una se oponga con la otra, lo que ocurre es que el art. 1526 rige la relacin entre los herederos del acreedor y el deudor, mientras que el art. 1344 rige las relaciones entre los coherederos del acreedor, y as entonces no habra contradiccin entre ellas. PASIVO DE LA INDIVISIN HEREDITARIA. Qu pasa con las deudas que tena el causante cundo l se muere?, la regla es la del art. 1354 Art. 1354. Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. O sea, basta que muera el causante para que las deudas que el causante tena para con terceros se dividan de pleno derecho entre los herederos, a menos que el causante hubiere pactado con el acreedor la indivisin, pero si no hay ese pacto, la deuda se divide de pleno derecho; y por lo tanto agrega el art. 1354 As el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias. Y la insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros herederos. Ah tenemos las reglas generales de la indivisin hereditaria. Qu otra indivisin a ttulo universal conocemos? La indivisin que se genera con la disolucin de la sociedad conyugal. Cuando se disuelve la Sociedad Conyugal, antes que ella se liquide, se forma entre los antiguos maridos y mujer una comunidad, por ejemplo el marido y mujer casados en rgimen de sociedad conyugal deciden disolver la sociedad para pasar a otro rgimen, o se muere el marido y queda al disolverse la sociedad conyugal una indivisin a ttulo universal que tiene origen en el hecho de la disolucin de la sociedad conyugal. Claro est que esto siempre que la mujer no haya renunciado a los gananciales, ya que si renunci a los gananciales entonces no se produce una indivisin, ya que todos los bienes van a dar al marido. La nulidad del matrimonio tambin crea la indivisin, puesto que la sociedad conyugal se disuelve tambin por la declaracin de nulidad del matrimonio, siempre que este hubiere sido putativo. Ahora, si la sociedad conyugal se disuelve por muerte de uno de los cnyuges, se forman 2 comunidades. Muri el marido, se disolvi la sociedad conyugal, entonces se forma la comunidad entre 136

la mujer sobreviviente y los herederos del marido, la comunidad que sigue a la disolucin de la sociedad conyugal. Pero tambin se va a formar la comunidad hereditaria del marido, la herencia del marido tambin va a ser otra comunidad en este caso. ACTIVO DE LA INDIVISIN QUE SIGUE A LA SOCIEDAD CONYUGAL. Se forma por todos los bienes que pertenecan a la sociedad conyugal, se agregarn los bienes reservados de la mujer casada si sta acepta los gananciales, por los frutos y adquisiciones efectuadas por los bienes que hemos sealado, y los bienes que han entrado a subrogar aquellos que con anterioridad formaban parte de la comunidad. La sociedad conyugal tambin tiene su propio pasivo, de acuerdo al art. 1740 CC. El pasivo definitivo de la sociedad conyugal. TAMBIEN HAY UNA INDIVISIN A TITULO UNIVERSAL EN LAS SOCIEDADES DE HECHO. Qu es una sociedad de hecho? Una sociedad de hecho es una agrupacin que funciona como sociedad, pero sin estar constituida como tal, se funciona como si hubiera una sociedad. O sea, no se form una sociedad, pero funciona como si fuera una sociedad. La ley trata a esto como sociedad de hecho. Por ejemplo esto ocurre cuando no hubo contrato social, o cuando ste era nulo, entonces esto produce una sociedad de hecho o sociedad irregular, no es una sociedad sino una comunidad. TAMBIEN SE FORMA UNA COMUNIDAD A TITULO UNIVERSAL A LA DISOLUCIN DE UNA SOCIEDAD CIVIL. De acuerdo al art. 2115 CC Art. 2115. Disuelta la sociedad se proceder a la divisin de los objetos que componen su haber. Las reglas relativas a la particin de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la divisin del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este ttulo. Al disolverse una sociedad civil, se forma tambin una comunidad que hay que liquidar. TAMBIEN SE FORMA UNA INDIVISIN EN CIERTOS CASOS A RAIZ DEL CONCUBINATO. Esto requiere una explicacin ms compleja acerca de la situacin del concubinato. Un hombre y una mujer pueden decidir vivir juntos sin existir entre ellos matrimonio, y esta unin recibe el nombre de concubinato o unin de hecho. No est reglamentada esta comunidad por el Cdigo Civil ni en la legislacin nuestra. El solo hecho de que un hombre y una mujer vivan juntos no va a generar, sin embargo, una comunidad. La jurisprudencia constante de nuestros tribunales tiene resuelto que solamente se forma entre los concubinos una comunidad si hay un trabajo comn o si hay aportes de uno y del otro para formar el patrimonio comn. Por ejemplo si ambos manejan un negocio en comn, o si uno pone bienes, y el otro tambin pone bienes en comn. Pero el solo hecho de vivir juntos no forma una comunidad. Pero, si efectivamente hay aporte de bienes o hay trabajo en comn entre los comuneros se produce una sociedad de hecho y por lo tanto sta es una comunidad que tambin tendr que dividirse alguna vez mediante la particin. Es una institucin muy comn esta del concubinato y la de la comunidad que puede originar. 137

Cabe insistir que no rige, sin embargo, por el solo del concubinato. Pueden vivir las personas 20 aos o ms juntos, y no por eso se va a entender que los bienes que se han adquirido van a ser comunes. Solo van a ser comunes si hubo aportes de ambos, si hubo un trabajo en comn entre ellos. Por lo tanto no es el concubinato el que origina la comunidad, sino el trabajo comn, y los aportes que ambos han hecho al patrimonio comn; y solo en ese caso podr procederse a la divisin del patrimonio que se forma en el concubinato. En lo dems, la legislacin no ha tratado el concubinato entre nosotros, y no le ha dado una reglamentacin. LA INDIVISIN PUEDE NACER TAMBIN DE UNA CONTRATO. Si dos o ms personas adquieren una cosa en comn habr una comunidad formada por un contrato. 2.- EN CUANTO A LA DURACIN DE LA COMUNIDAD. La comunidad puede ser: Por tiempo indeterminado. Esto es lo normal. O sea, Cunto dura la comunidad? no tiene trmino, sino cuando alguno de los comuneros pida la divisin. Por lo tanto si ninguno de los comuneros pide la divisin, la comunidad va a durar todo lo que quieran los comuneros. Los herederos no estn obligados a hacer la particin, pueden permanecer indivisos todo el tiempo que ellos lo quieran. Por tiempo determinado, en efecto el art. 1317 CC dice:

Art. 1317. Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisin por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto. Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria. De esta regla, podemos sostener las siguientes conclusiones: 1- Hay ciertas indivisiones legales, establecidas por la ley, las cuales son indefinidas, a las cuales no se les puede poner trmino por la particin. Tal ocurre por ejemplo con los lagos de dominio privado o con los derechos de servidumbre. Nosotros podramos agregar otras, hay comunidades perpetuas, indefinidas o permanentes como es por ejemplo la copropiedad inmobiliaria. En un edificio por ejemplo (que est sujeto a la ley de copropiedad) los bienes comunes como ascensores, pasillos, techos, los muros exteriores y soportantes, son bienes comunes y estn sujetos a una comunidad y sta no puede dividirse. Estas comunidades son indefinidas, permanentes. No se les puede poner trmino por la divisin. A las dems comunidades se les puede poner trmino por la particin en cualquier momento, cuando cualquiera de los comuneros lo decida puede pedir la particin y sta podr siempre 138

pedirse dice la ley, y nada puede impedir el ejercicio del derecho a pedir la particin, este es un derecho absoluto, nadie puede impedirlo, ni est sujeto al control del abuso del derecho. Tambin los comuneros pueden en estas particiones, convenir la comunidad, pueden celebrar un pacto de indivisin, el art. 1317 faculta a los indivisarios para pactar la indivisin. Pero este pacto de indivisin no puede durar ms all de 5 aos. Se puede renovar, pero lo que la ley no quiere es que se pueda pactar en forma indefinida, no podran decir los comuneros pactamos indivisin continuamente, indefinidamente. Esto revela el deseo del legislador de que la comunidad sea transitoria, de que en algn momento cese la comunidad y que haya que partirla. No ha reglamentado el Cdigo la capacidad para celebrar el pacto de indivisin, pero en realidad se requiere la capacidad comn para contratar que exige la ley. Incluso los representantes de los incapaces pueden por ellos convenir la indivisin. Pero el pacto de indivisin es consensual, la ley no ha previsto formalidades especiales para el pacto, sin embargo, es necesario en la comunidad hereditaria que si se quiere pactar indivisin se haya primero pagado el impuesto de herencia que establece la ley sobre impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones. Son los comuneros los que pueden pactar la indivisin, no podra el causante en su testamento establecer la indivisin por 5 aos para los herederos, la ley no lo permite. Son los comuneros quienes pueden pactar la indivisin. Hay indivisiones forzadas o perpetuas, Cules son las indivisiones forzadas o perpetuas? son aquellas que no se pueden partir, entre stas la ms comn es la de copropiedad, los bienes comunes en materia de copropiedad. La Ley de copropiedad inmobiliaria (N 19.537), en su art. 2, define lo que son bienes de dominio comn. Art. 2. Para los efectos de esta ley, se entender por: 3.- Bienes de dominio comn: a) Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la existencia, seguridad y conservacin del condominio, tales como terrenos de dominio comn, cimientos, fachadas, muros exteriores y soportantes, estructura, techumbres, ascensores, tanto verticales como inclinados o funiculares, montacargas y escaleras o rampas mecnicas, as como todo tipo de instalaciones generales y ductos de calefaccin, de aire acondicionado, de energa elctrica, de alcantarillado, de gas, de agua potable y de sistemas de comunicaciones, recintos de calderas y estanques; b) Aquellos que permitan a todos y a cada uno de los copropietarios el uso y goce de las unidades de su dominio exclusivo, tales como terrenos de dominio comn diferentes a los indicados en la letra a) precedente, circulaciones horizontales y verticales, terrazas comunes y aquellas que en todo o parte sirvan de techo a la unidad del piso inferior, dependencias de servicio comunes, oficinas o dependencias destinadas al funcionamiento de la administracin y a la habitacin del personal; c) Los terrenos y espacios de dominio comn colindantes con una unidad del condominio, diferentes a los sealados en las letras a) y b) precedentes; d) Los bienes muebles o inmuebles destinados permanentemente al servicio, la recreacin y el esparcimiento comunes de los copropietarios, y e) Aquellos a los que se les otorgue tal carcter en el reglamento de copropiedad o que los copropietarios determinen, siempre que no sean de aquellos a que se refieren las letras a), b), c) y d) precedentes. Tambin es indivisin forzada la medianera, el muro medianero, el art. 851 CC la define.

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Las servidumbres, si varios son titulares del predio dominante, todos ellos son dueos en comn de manera forzada y perpetua sobre la servidumbre que se haya constituido. Tambin es indivisin forzada la propiedad fiduciaria, el art. 751 dice: Art. 751. La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restitucin bajo las mismas condiciones que antes. Las tumbas y mausoleos son tambin, cuando pertenecen a varios una comunidad indivisa, legal y permanente. Debemos empezar a ver el funcionamiento de la indivisin, cmo funciona la indivisin. 8/8/2012

Funcionamiento de la indivisin
Los derechos de cada comunero en relacin a su cuota o parte La cuota o parte es la fraccin que le corresponde al comunero en la universalidad de los bienes que forman la comunidad, y que le da derecho a pedir la particin a fin de recibir un lote equivalente a esa fraccin. Es una cuota o parte dentro de la universalidad, no una cuota o parte dentro de cada bien, cada comunero es dueo de un tercio del total, no de un tercio de cada uno de los bienes que componen la comunidad. Ahora, cada comunero tiene entonces esta cuota como un bien. Este bien puede cederse, si el comunero quiere podra ceder la fraccin, la cuota. El cdigo trata esta materia en varias reglas, el artculo 1812 por ejemplo dice que: Art. 1812. Si la cosa es comn de dos o ms personas pro indiviso entre las cuales no intervenga contrato de sociedad cada una de ellas podr vender su cuota aun sin el consentimiento de las otras. Cada comunero puede vender su cuota. Esta facultad la puede ejercer sea que se trate de una universalidad sobre una cosa, sea que se trate sobre una universalidad sobre un conjunto de bienes, o sea trtese de una comunidad universal, o de una comunidad a ttulo singular, el comunero puede vender su cuota. Aunque los dems no quieran, l puede hacer lo que quiera con su cuota y venderla tranquilamente. Cuando esta cuota recae sobre la herencia, entonces el comunero puede ceder su derecho real de herencia. El Cdigo trata de la cesin del derecho real de herencia en los artculos 1909 y 1910. Dice el artculo 1909: Art. 1909. El que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario. 140

La cesin entonces es la tradicin del derecho real de herencia, esta tradicin del derecho real de herencia dice que debe hacerse en virtud de algn ttulo. El ttulo puede ser una compraventa, puede ser una permuta, puede ser una dacin en pago; cualquier ttulo que sirva para transferir el dominio. Lo nico que la ley exige es que la cesin del derecho de herencia se haga una vez que se tiene, lo cual significa que se haga despus de muerto el causante. No vale en Chile la cesin de un derecho de herencia sobre una herencia an no abierta, el artculo 1463 (lo vimos en materia de objeto ilcito) dice: Art. 1463. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. De manera que el hijo no puede ceder en vida a su padre el derecho de herencia que le vaya a corresponder, tiene que ser despus de fallecido el padre. Lo que se transfiere con la cesin del derecho de herencia es el derecho a la universalidad de la herencia, no bienes determinados. El heredero cuando cede el derecho de herencia cede la universalidad, la cuota sobre el conjunto, no bienes determinados de la herencia. Esta cesin del derecho de herencia no es un acto inmueble, no es un acto que recaiga sobre inmueble, aunque en la comunidad haya inmuebles. Como la cesin recae sobre la cuota de la universalidad, no se califica de inmueble, porque la comunidad en s misma no es un inmueble, aunque haya inmuebles dentro de ella la universalidad no lo es. De aqu entonces que la tradicin (esto ya lo hemos visto en otras oportunidades) la tradicin del derecho real de herencia no requiera de inscripcin en el registro conservatorio, aun cuando la herencia comprenda inmuebles, segn la doctrina ms aceptada, porque vamos a aplicar la regla de los bienes muebles. Ahora, si el ttulo de la cesin del derecho de herencia es una compraventa, recordemos que la compraventa de una sucesin hereditaria es solemne, requiere escritura pblica, Art. 1801 inciso 2. La venta de los bienes races, servidumbres y censos y la de una sucesin hereditaria no se reputan perfectas ante la ley mientras no se haya otorgado escritura pblica. Pero no es un bien que recaiga sobre inmueble, por lo mismo no cabe por ejemplo en la venta de un derecho de herencia, no cabe lesin enorme, porque la lesin enorme es solo para venta sobre inmuebles, y esto no es venta de bien inmueble. Bien, requiere escritura pblica si su ttulo es una compraventa, lo mismo si es una permuta. -Qu efectos tiene en la cesin del derecho hereditario? Bueno, pasa al cesionario el derecho que tena el cedente, pasa todo el activo y tambin el cesionario pasa a ser deudor del pasivo. Sin embargo, los acreedores que tena el heredero no estn obligados a respetar la cesin. Ellos si quieren pueden perseguir al cesionario, pero si no lo quieren seguirn persiguiendo al heredero cedente porque no se les puede cambiar a ellos la persona del deudor, habra una novacin por cambio de deudor, y esa requiere de consentimiento del antiguo acreedor. Eso es entonces la cesin del derecho de herencia. 141

-Qu obligaciones tiene el cedente en el derecho de herencia? Bueno, tiene la obligacin de entregar las cosas hereditarias. Todas las cosas hereditarias, y as, si se ha aprovechado de los frutos, tiene que reembolsar su valor al cesionario segn el art. 1910. Y tiene una obligacin de garanta, en qu consiste esta obligacin de garanta? en que l es garante del que es titular del derecho de herencia. Art. 1909. El que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario. O sea, responde de que l es verdaderamente heredero o legatario segn lo que haya cedido, si el derecho real es de herencia o legado. Esa es, entonces, la cesin del derecho de herencia. -Puede el heredero ceder una cuota de un bien determinado? En lugar de ceder su derecho de herencia, el heredero cede el tercio de por ejemplo un bien raz que hay dentro de la herencia. No hay ninguna regla que prohba este acto y de hecho es frecuente que se haga, pero el efecto de esta cesin est sujeto a lo que ocurra en la particin. Si en la particin se adjudica el bien a este heredero que cedi su cuota en el bien determinado, con ello se confirma la enajenacin. Pero si no se le adjudica a l, sino que se le adjudica a otro heredero, quiere decir que l ha procedido como si hubiere vendido cosa ajena, y se le aplicarn las reglas de venta de cosa ajena. Lo mismo ocurrira si un heredero cede un bien determinado entero de la herencia. Eso es, entonces, a grandes rasgos lo que podemos ver sobre la cesin del derecho de herencia. La administracin de los bienes comunes: Durante la existencia de la comunidad cmo se administra la comunidad? para ello se acostumbra a distinguir segn si hay o no hay un administrador. Veamos el caso en que no hay un administrador, que es el caso ms corriente. Est la comunidad del heredero y no se ha nombrado ningn administrador, cmo se hace para administrar la comunidad? En realidad todos los comuneros pueden administrar, y se dice que cada comunero puede oponerse al acto de administracin de los otros. Cada comunero goza entonces de lo que se llama ius prohibendi, o derecho de veto para oponerse a los actos que los dems comuneros pretendan realizar. De manera entonces que para administrar la comunidad tienen que hacerlo todos de comn acuerdo, todos los comuneros tienen que actuar de comn acuerdo, y si no lo hacen de comn acuerdo, el acto de administracin no puede realizarse. Sin embargo la jurisprudencia desde hace largo tiempo ha atenuado algo el efecto del ius prohibendi mediante la nocin del mandato tcito y recproco. En efecto, cuando se trata del cuasicontrato de 142

comunidad la ley determina que el derecho de cada comunero sobre la (vamos a ver el artculo) dice el art. 2305: Art. 2305. El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el derecho de los socios en el haber social. O sea, dice que al derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn, se les aplica las mismas reglas que la de los socios sobre el haber social. Remitmonos ahora las reglas sobre la sociedad. Entre las reglas de la sociedad est el artculo 2081: Art. 2081. No habindose conferido la administracin a uno o mas de los socios se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artculos precedentes sin perjuicio de las reglas que siguen. Cada socio tendr el derecho de oponerse a los actos administrativos de otros mientras este pendiente su ejecucin, cada socio podr servirse para su uso personal de la cosa perteneciente al haber social, sin perjuicio del justo uso de los otros, cada socio tendr derecho de obligar a los otros a que hagan con el las expensas necesarias para la conservacin de las cosas sociales Ninguno de los socios podr hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros. Entonces, la jurisprudencia lo que ha dicho en Chile es lo siguiente: si a los comuneros se les aplican las mismas reglas que a los socios en la sociedad, y el artculo 2081 dice que cualquiera de los socios puede administrar, entendindose que tiene un mandato de los otros, entonces quiere decir que en la comunidad existe tambin un mandato tcito y recproco entre los distintos comuneros, y cualquiera de ellos puede realizar un acto de administracin en representacin por s y en representacin de todos los comuneros. As, por ejemplo, cualquiera de los comuneros podra demandar para interrumpir la prescripcin, el comunero ve que alguien est poseyendo un bien de la comunidad y que lo va a ganar por prescripcin si sigue as. Entonces puede demandarlo por s y en representacin de la comunidad en virtud del mandato tcito y recproco; cobrar, puede tambin cobrar; puede realizar mejoras en los bienes, puede realizar reparaciones en los bienes. Entonces as se administra la comunidad en virtud de este mandato tcito y recproco. El problema que tiene es que cualquiera de los otros comuneros puede oponerse al acto de administracin, y ah ya no se puede realizar ningn acto de administracin. Vamos a ver la segunda situacin ahora. La segunda situacin es que exista un administrador que gestione los intereses comunes, que exista un administrador. Cmo es esto que exista un administrador? -Puede haber un albacea con tenencia de bienes. El albacea con tenencia de bienes de acuerdo al artculo 1296 administra con las mismas facultades del curador de la herencia yacente. O sea, puede realizar l los actos de administracin, de custodia, conservacin, lo necesario para el cobro de crditos y pago de las deudas. -.Tambin pudiera ser que en el testamento el testador designe un administrador pro indiviso, le dio por ejemplo al albacea la tenencia de bienes, bueno ese ser el que administrar. 143

-Pero tambin puede suceder que se nombre un administrador por los comuneros cmo puede ser esto? puede ser que los comuneros acepten designar un administrador. En un pacto designen un administrador y este ser el que administre con las facultades que le hayan designado los que lo nombraron. -Tambin puede ser que el administrador sea designado por la mayora de los comuneros o por la justicia en subsidio. Para esto se aplicarn las reglas de los artculos 653 y 654 del Cdigo de Procedimiento Civil, artculos que son de aplicacin general para toda comunidad. Entonces qu dice el artculo 653: Art. 653. Mientras no se haya constituido el juicio divisorio o cuando falte el rbitro que debe entender en l, corresponder a la justicia ordinaria decretar la forma en que han de administrarse proindiviso los bienes comunes y nombrar a los administradores, si no se ponen de acuerdo en ello los interesados Organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdiccin del partidor, a l corresponder entender en estas cuestiones, y continuar conociendo en las que se hayan ya promovido o se promuevan con ocasin de las medidas dictadas por la justicia ordinaria para la administracin de los bienes comunes. Y el 654 agrega: Art. 654. Para acordar o resolver lo conveniente sobre la administracin pro-indiviso, se citar a todos los interesados a comparendo, el cual se celebrar con slo los que concurran. No estando todos presentes, slo podrn acordarse, por mayora absoluta de los concurrentes, que represente a lo menos la mitad de los derechos de la comunidad, o por resolucin del tribunal a falta de mayora, todas o algunas de las medidas siguientes: 1a. Nombramiento de uno o ms administradores, sea de entre los mismos interesados o extraos; 2a. Fijacin de los salarios de los administradores y de sus atribuciones y deberes; 3a. Determinacin del giro que deba darse a los bienes comunes durante la administracin pro-indiviso y del mximum de gastos que puedan en ella hacerse; y 4a. Fijacin de las pocas en que deba darse cuenta a los interesados, sin perjuicio de que ellos puedan exigirlas extraordinariamente, si hay motivo justificado, y vigilar la administracin sin embarazar los procedimientos de los administradores. Entonces si no hay un administrador designado en el testamento, ni por los comuneros; cualquiera de los comuneros puede recurrir a la justicia ordinaria si an no est nombrado el partidor, para que cite a los comuneros a una audiencia a fin de designar el administrador. Si a esa audiencia concurren todos y de comn acuerdo designan un administrador, no hay problema. Pero si no concurren todos, o no hay unanimidad entre ellos, entonces el administrador ser nombrado por la mayora de los que concurran que representen a los menos la mitad de los derechos en la comunidad; y si no se logra esa mayora, es el juez en subsidio el que nombra al administrador. El juez nombrar como administrador, sea a uno de los comuneros o a algn extrao, a un tercero. El juez es libre de designar a quien le parezca como administrador. En esa misma audiencia tambin se har por los interesados, o a falta de ellos por el juez en subsidio, la fijacin del salario que le van a pagar al administrador, las facultades de que va a gozar el administrador, y la poca en que el administrador deba rendir cuenta. Si ya est nombrado el partidor, es al partidor a quien le corresponde conocer de este problema de la 144

administracin pro indiviso. O sea, en lugar de ser el juez ordinario, ser el partidor el que determinar quien administra los bienes con las facultades que hemos sealado. Esa es entonces la manera como se va a administrar la comunidad. -Alumno: profesor entonces a quin le corresponde los gastos de administracin, a cada uno de los comuneros? -Profesor: a cada uno de los comuneros en proporcin a la cuota que a cada uno le corresponda. -Alumno: pero usted hablo del mandato tcito, que un comunero poda -Profesor: claro que puede administrar en representacin de los dems Alumno: qu pasa si despus hay prdidas en virtud de ese acto de administracin? por ejemplo demanda y pierde la demanda, la prdida Profesor: responder como cualquier administrador, responder si pierde el juicio por su culpa, el es responsable. Alumno: los dems comuneros no responden? Profesor: no, los dems comuneros no van a responder, l responde por su culpa. -Qu obligaciones y responsabilidades tienen los indivisarios durante la comunidad? Primero, de acuerdo al artculo 2309, cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota. Deben contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad conforme a su cuota. En seguida, tienen la obligacin de no hacer innovaciones en los inmuebles comunes, no pueden hacer innovaciones en los inmuebles comunes. Esta regla est contemplada en el artculo 2081 en materia de sociedad, pero ya vimos que esas reglas le son aplicables a los comuneros en virtud del artculo 2305. Ninguno de los socios puede hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la comunidad sin el consentimiento de los otros. O sea podr usar los bienes, pero no podr hacer innovaciones en ellos. Tiene la obligacin de restituir a la comunidad los bienes al cabo de ella, artculo 2308. Art. 2308. Cada comunero debe a la comunidad lo que saca de ella, inclusos los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares; y es responsable hasta de la culpa leve por los daos que haya causado en las cosas y negocios comunes. Es responsable hasta la culpa leve (usted me preguntaba), cada uno responde hasta de la culpa leve. En cuanto ahora a las deudas, las deudas que graban la comunidad anteriores al nacimiento de la comunidad. Cada uno de los comuneros es responsable por su cuota, articulo 2306. Art. 2306. Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la cosa comn, como los herederos en las deudas hereditarias. Y cmo responden los herederos? Conforme a la cuota que a cada uno le corresponde. Ahora, durante la comunidad se pueden haber contrado deudas. Articulo 2307.

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Art. 2307. A las deudas contradas en pro de la comunidad durante ella, no es obligado sino el comunero que las contrajo; el cual tendr accin contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella. Si la deuda ha sido contrada por los comuneros colectivamente, sin expresin de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de ms sobre la cuota que le corresponda Bien los comuneros responden hasta de la culpa leve por los daos que hayan causado en las cosas y en los negocios comunes, segn el artculo 2308. Bien, la cuota del insolvente a las prestaciones que son obligados, la cuota del insolvente graba a los otros. O sea, si uno es insolvente la cuota del insolvente pasa a los otros en proporcin a sus cuotas, conforme al artculo 2311. Eso es entonces lo que podemos decir sobre la administracin y sobre los derechos de los comuneros. Ahora, durante la comunidad puede tambin cualquiera de los comuneros usar y gozar de los bienes comunes siempre que esto no perjudique a los otros, y no impida a los otros el uso de las cosas comunes. Ahora, si cualquiera de los comuneros est usando gratuitamente alguno de los bienes comunes, cualquiera de los comuneros puede pedir al juez (si no hay nombrado partidor) puede pedirle al juez que este haga cesar el uso gratuito de los bienes que est haciendo alguno de los comuneros y que se le obligue entonces a pagar por este uso, segn las reglas del articulo 653 y 654 del Cdigo de Procedimiento Civil que ya vimos, el juez citar a una audiencia para determinar entonces entre los comuneros, el cese del goce de la cosa comn, y as podr ponerse trmino al cese del goce de la cosa comn. Bueno, Cmo se pone termino ahora a la indivisin? La manera de ponerle trmino es mediante la particin. La particin esta regulada en el cdigo Civil en materia de sucesin por causa de muerte en los artculos 1317 y siguientes. Pero estas reglas si bien estn ubicadas en materia de sucesin por causa de muerte, no solo son aplicables a la sucesin por causa de muerte, sino a toda comunidad que pueda producirse. Estas reglas son generales para disolver cualquier comunidad, no solo la comunidad hereditaria. La particin de bienes se origina mediante el ejercicio de la accin de particin. El ejercicio de la accin de particin est previsto en el artculo 1317: Art. 1317. Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. Que caractersticas tiene entonces este derecho a pedir la particin, que es imprescriptible? 146

Podr siempre pedirse, y es un derecho absoluto, vale decir no est sujeto al control del abuso del derecho, no tiene por qu justificar un comunero el por qu pide la particin, puede que otros le digan mira no vale la pena para que vamos a pedir la particin; l podr pedirla libremente sin justificar la particin. Es un derecho absoluto e imprescriptible, y esto es porque el cdigo ve con malos ojos la comunidad. La legislacin no ve con agrado la existencia de la comunidad, la comunidad la ve siempre como una situacin transitoria que debe terminar, porque de acuerdo a la filosofa econmica del cdigo, lo que hace progresar a la sociedad es la propiedad individual; lo dice el mensaje del cdigo, es la propiedad individual. Y cuando hay una comunidad quedan como paralizados los bienes, los bienes no producen lo que tienen que producir por estos problemas de la administracin de la comunidad, no hay una produccin adecuada de los bienes y por lo tanto la manera de que los bienes produzcan su finalidad econmica es que sean en propiedad individual; y por lo tanto, si hay una comunidad, esta debe ser transitoria, y por eso el derecho a pedir la particin podr ejercerse en cualquier momento. Cualquiera de los comuneros entonces puede pedir la particin, salvo el coasignatario sujeto a condicin suspensiva. Art. 1319. Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condicin suspensiva, no tendr derecho para pedir la particin mientras penda la condicin. Pero los otros coasignatarios podrn proceder a ella, asegurando competentemente al coasignatario condicional lo que cumplida la condicin le corresponda. . Cualquiera de los coasignatarios puede pedir entonces la particin. Y qu pasa si hay un nudo propietario y un usufructuario? La ley no ha dicho a quien le corresponde pedir la particin en ese caso, si hay un nudo propietario de una cosa que ha tenido en usufructo en uso de ella. La conclusin es que cualquiera de ellos puede pedir la particin, sea el nudo propietario, sea el usufructuario. Esos son quienes pueden pedir la particin, cualquiera de los coasignatarios dice la ley. Qu capacidad se requiere para ejercer la accin de particin? Se requiere de plena capacidad. De manera que si hay un incapaz, quien puede pedir la particin es el representante legal, pero la ley establece que en este caso el representante legal deber obrar con autorizacin judicial. Art. 1322. Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposicin de la ley, no podrn proceder a la particin de las herencias o de los bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial. (O sea los tutores curadores representantes, los que administran bienes ajenos por disposicin de la ley -el padre de familia por ejemplo-, no puede proceder a la particin sin autorizacin judicial)

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Pero el marido no habr menester esta autorizacin para provocar la particin de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastar el consentimiento de su mujer, si sta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio. O sea Cmo lo hace el marido si la mujer es heredera por ejemplo de su padre? la mujer hered cmo se procede a la particin de los bienes en que tiene inters la mujer? el marido es el que puede pedir la particin, y en ese caso el marido necesita de autorizacin de la mujer para pedir la particin. Y si la mujer no puede prestar esa autorizacin, el de la justicia en subsidio. Claro est que eso si es el marido es el que se adelanta a pedir la particin, si la pide otro de los comuneros no es menester esa autorizacin de la mujer, porque no es el marido el que esta pidiendo la particin. Eso es entonces quien puede pedir la particin. Pero la autorizacin judicial se requiere si el tutor o curador o el administrador es el que pide la particin. Vuelvo a repetir, si el que pide la particin es otro comunero, hay 3 herederos uno es incapaz, los otros dos son plenamente capaces. Si pide la particin alguno de los que es capaz, no se requiere autorizacin judicial, cundo se requiere autorizacin judicial? cuando el que pida la particin sea el representante del incapaz, porque en ese caso es l quien provoca la particin, cuando la provoca otro de los herederos que es capaz, no se requiere de autorizacin judicial. Tampoco se requiere de autorizacin judicial si la particin se produce de comn acuerdo, y si es de comn acuerdo no se requiere de autorizacin judicial. Art. 1325. Los coasignatarios podrn hacer la particin por s mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre disposicin de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resolver y todos estn de acuerdo sobre la manera de hacer la divisin. Sern, sin embargo, necesarias en este caso la tasacin de los bienes por peritos y la aprobacin de la particin por la justicia ordinaria del mismo modo que lo seran si se procediere ante un partidor. Los coasignatarios, aunque no tengan la libre disposicin de sus bienes, podrn nombrar de comn acuerdo un partidor. Esta designacin podr recaer tambin en alguna de las personas a que se refiere el artculo anterior, con tal que dicha persona rena los dems requisitos legales. Los partidores nombrados por los interesados no pueden ser inhabilitados sino por causas de implicancia o recusacin que hayan sobrevenido a su nombramiento Esto es, entonces, lo que podemos decir sobre el ejercicio de la accin de particin. Hay trmites que ordinariamente preceden a la particin, hay trmites anteriores a la particin. En la prxima clase, vamos a ver algunos trmites que preceden a la particin. 13/8/2012
TRMITES DE QUE ORDINARIO PRECEDEN A LA PARTICIN.

Existen algunas diligencias previas que normalmente preceden a la particin. As revisaremos los siguientes trmites: I. Apertura y publicacin del testamento. 148

Siempre que hubiere testamento, ya vimos que esto suceda cuando exista un testamento cerrado. Dispone el artculo 1020 que si el testamento no ha sido otorgado ante escribano, o ante un juez de segunda instancia o un subdelegado, sino ante cinco testigos, ser necesario que se proceda a su publicacin. II. Posesin efectiva de la herencia.

Podemos decir que es aquella que se otorga por decreto judicial a quien tiene la apariencia de heredero1. El heredero tiene la posesin legal de la herencia por el solo hecho de serlo, desde el momento de la delacin (Art. 722 del Cdigo). Pero esa posesin legal, de acuerdo al artculo 688 no le habilita de ninguna manera para poder disponer de los inmuebles hereditarios. De manera que para poder disponer de los inmuebles hereditarios se requiere la posesin efectiva. Adems, la posesin efectiva es un trmite que permite el reconocimiento de la calidad de heredero de una persona. Hoy en da la posesin efectiva se otorga cuando la sucesin es intestada por una resolucin administrativa del registro civil; cuando se trata se una sucesin testada, en ese caso, se otorga por resolucin judicial, y ser competente para dictar esa resolucin judicial el juez del ltimo domicilio del causante. III. Inventario de los bienes. La faccin de inventario se justifica desde distintos puntos de vista, as evita la sustraccin de los bienes y permite saber a qu bienes se refiere la herencia. El inventario puede ser simple o solemne. El inventario simple no est sujeto a solemnidad alguna, es una lista de bienes hecha por quien lo presente. Mientras que el inventario solemne est sujeto a las formalidades previstas en los artculos 858 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. El Inventario solemne se hace previo decreto judicial. Hay algunos casos en que el inventario debe ser solemne. Art. 1284. Toca a el albacea velar sobre la seguridad de los bienes; hacer que se guarde bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles, mientras no haya inventario solemne, y cuidar de que se proceda a este inventario, con citacin de los herederos y de los dems interesados en la sucesin; salvo que siendo todos los herederos capaces de administrar sus bienes, determinen unnimemente que no se haga inventario solemne. Sancin a la falta de inventario solemne. Qu pasa si no se hace inventario solemne, debiendo haberse hecho? Si no se facciona el inventario solemne, debiendo faccionarse, no hay nulidad de la particin. Podra existir una indemnizacin de perjuicios en contra de aqul a quien fuere imputable la omisin del inventario solemne. Evidentemente que si no es obligatoria la faccin de inventario solemne, puede faccionarse un inventario simple.
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SOMARRIVA, MANUEL. Indivisin y Particin, Quinta edicin. Editorial Jurdica, Santiago 2002. Pg 259.

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Sin embargo la faccin de inventario solemne conlleva determinadas ventajas. La venta principal del inventario solemne, es que ste puede oponerse a los terceros, mientras que el inventario simple no tiene valor en juicio, sino contra los que lo hubieren aprobado y firmado. As mismo, el inventario solemne es un instrumento pblico, cuyo valor probatorio se rige por el artculo 1700 del Cdigo Civil. IV. Tasacin de los bienes.

La tasacin de los bienes es una operacin indispensable dentro de la particin, ya que es imprescindible saber el valor que tienen los bienes para poder realizar la particin. Por regla general, la tasacin la efecta un perito. Dispone el artculo 1335: Art. 1335. El valor de tasacin por peritos ser la base sobre que proceder el partidor para la adjudicacin de las especies; salvo que los coasignatarios hayan legtima y unnimemente convenido en otra, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley. Lo normal es que la tasacin la realicen peritos, que se nombran en la forma establecida en los artculos 414 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, se puede omitir la tasacin de peritos de acuerdo al artculo 657 del Cdigo de Procedimiento Civil, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unnime de las partes. Art. 657. Para adjudicarse o licitar los bienes comunes, se apreciarn por peritos nombrados en la forma ordinaria. Podr, sin embargo, omitirse la tasacin, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unnime de las partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre aqullas incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mnimum para licitar bienes races con admisin de postores extraos. Existen, por lo tanto, tres situaciones en que puede omitirse la tasacin de peritos, siempre que haya el acuerdo: Primero, que existan en autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes; Segundo, que se trate de bienes muebles. Tercero, que se trate de fijar un mnimum para licitar bienes races con admisin de postores extraos. La falta de tasacin dar lugar a una indemnizacin de perjuicios en contra de los culpables de la omisin de la tasacin Cmo se hace la particin? Tratndose de una indivisin hereditaria, la particin se puede efectuar de tres maneras: I. Por el testador o causante. II. Por los consignatarios de comn acuerdo. III. Por un partidor. I. PARTICIN EFECTUADA POR EL CAUSANTE.

Art. 1318. Si el difunto ha hecho la particin por acto entre vivos o por testamento, se pasar por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno. En especial, la particin se considerar contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el artculo 1337, regla 10, otorga al cnyuge sobreviviente.

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El causante debe respetar derecho ajeno. El causante puede hacer la particin en vida, y esta particin vale siempre que respete derecho ajeno, por ejemplo tiene respetar: las asignaciones forzosas, el derecho de atribucin preferente del cnyuge sobreviviente. Puede efectuar la particin cualquiera sea el tipo de herederos que haya. Maneras de efectuar la particin el causante. A. El causante la puede realizar en su testamento, cualquiera sea la forma testamentaria. B. Puede hacerla por acto entre vivos. En este caso la ley no ha indicado solemnidades especiales para realizarla, de manera que pudiera hacerla por escritura pblica o tambin por instrumento privado. Se ha presentado una cuestin en este punto, es saber si el causante que tiene legitimarios puede tasar los bienes que va a distribuir. Para hacer una particin hay que tasar los bienes. Puede el causante que va a hacer particin tasar los bienes si hay legitimarios? La duda se presenta por que el artculo 1197 expresa que: El que deba una legtima podr en todo caso sealar las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podr delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies. Entonces cmo podra compatibilizarse el hecho que se permita hacer la particin, pero por otra parte no podra tasar los bienes si hay legitimarios. Entonces, por esto se ha presentado la duda de si, habiendo legitimarios, el causante puede tasar las especies. La respuesta que ha dado la mayora de la doctrina es que s puede hacerlo, porque de lo contrario no podra efectuar la particin, y que por otra parte el artculo 1318 le permite. La particin efectuada por el causante requiere aprobacin judicial en los mismos casos que requiere aprobacin judicial la del partidor, que indica el artculo 1342. Art. 1342. Siempre que en la particin de la masa de bienes, o de una porcin de la masa, tengan inters personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curadura, ser necesario someterla, terminada que sea, a la aprobacin judicial. En esos casos la particin, antes de ejecutarla, hay que someterla a la aprobacin judicial.

II.

PARTICIN EFECTUADA POR LOS INTERESADOS.

En realidad, esta es la forma ms lgica de efectuar la particin (podramos decir que es la forma inteligente de efectuarla, que la hagan todos de comn acuerdo). Estando todos de comn acuerdo la particin va a ser algo muy simple y adems menos onerosa, ya que si no estn todos de acuerdo, van a tener que efectuarla por un partidor, y entonces, tendrn que pagar los gastos del partidor, del actuario del partidor, y les saldr muy cara la particin. Sin embargo, no siempre podr realizarse de comn acuerdo, ya que si los herederos estn enemistados, no habr comn acuerdo.
Art. 1325. Los coasignatarios podrn hacer la particin por s mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre disposicin de sus bienes, (si no tienen la libre administracin de sus bienes, quienes van a concurrir son sus representantes) siempre que no se presenten cuestiones que resolver y todos estn de acuerdo sobre la manera de hacer la divisin. Sern, sin embargo, necesarias en este caso la tasacin de los bienes por peritos y la aprobacin de la particin por la justicia ordinaria del mismo modo que lo seran si se procediere ante un partidor.

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Los coasignatarios, aunque no tengan la libre disposicin de sus bienes, podrn nombrar de comn acuerdo un partidor. Esta designacin podr recaer tambin en alguna de las personas a que se refiere el artculo anterior, con tal que dicha persona rena los dems requisitos legales. Los partidores nombrados por los interesados no pueden ser inhabilitados sino por causas de implicancia o recusacin que hayan sobrevenido a su nombramiento. Los requisitos para que efecten por s mismo la particin: 1. Que estn todos los comuneros, aunque entre ellos haya incapaces, stos se harn representar por su representante legal. 2. Que no se presenten cuestiones que resolver. O sea, que no haya discordia sobre quines son los interesados y sobre cules son los bienes que se van a repartir. Que no existan otras cuestiones previas por resolver, como por ejemplo si uno de los comuneros discute el derecho de otro de los comuneros, y le dice t no eres heredero. Ah se presenta un problema, y los comuneros no podran hacer de comn acuerdo la particin. 3. Que todos estn de acuerdo sobre la manera de hacer la particin. 4. Que los bienes se tasen en la misma forma que si la particin se efectuare ante un partidor. Segn el inciso segundo del art. 1325. 5. Que la particin se apruebe judicialmente en los mismos casos que se necesitara de esta aprobacin si se procediera ante un partidor, en los casos del art. 1342. Los representantes legales no requieren aprobacin judicial para proceder a la particin, la ley no ha exigido tal autorizacin. Esta particin tampoco se requiere inventario necesariamente, lo normal es que haya inventario pero no es necesario. Naturaleza jurdica de esta particin. Qu es la particin? La mayora de los autores entienden que esta particin de comn acuerdo es una convencin, un acto jurdico bilateral. III. PARTICIN EFECTUADA ANTE UN PARTIDOR.

El partidor es un juez rbitro. La particin es materia de arbitraje forzoso, de acuerdo al art. 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales, entre las materias que esta disposicin seala como objeto de arbitraje forzoso, est la particin. Patricio Aylwin, explicando la razn de ser del arbitraje forzoso, nos dice: El legislador prescribe en estos juicios el arbitraje forzoso como medio de proporcionar en ello una justicia especialmente apta y apropiada, amigable, rpida y econmica, y para librar a las jurisdicciones ordinarias del examen de cuentas, documentos, debates, informaciones, etc., que requieren a menudo un largo periodo de aos. Entre nosotros, esta ltima consideracin tiene especial importancia, pues, como consta en las actas de la Comisin Revisora de la L.O.T., que para sus autores el principal objeto del arbitraje forzado es evitar a los jueces el trabajo de ciertos pleitos largos y complicados y llenos de pequeos incidentes. Se dividir el estudio de este tipo de particin en cuatro partes: I. El partidor; II. Del juicio de particin;
Aylwin, Patricio. El Juicio arbitral, Memoria, 1943. Citado por Somarriva, Manuel. Indivisin y Particin, Santiago, 2002. Pgina 281.

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III. IV.

De la distribucin y liquidacin de los bienes comunes; Del laudo y ordenata. I. EL PARTIDOR.

El partidor no siempre acta como juez. El partidor en principio es un juez, se llama juez partidor, pero es un rbitro que no siempre actuar como juez, slo actuar como juez en aquellos puntos en que haya discordancia entre las partes, en las que tiene que resolver discusiones entre las partes. Pero en la particin no necesariamente todo ser objeto de discusin, las partes pueden irse poniendo de acuerdo en algunos aspectos y el partidor tendr que observar como primera regla el hacer prevalecer el acuerdo de las partes, por lo que slo en donde haya desacuerdo, el partidor tendr el carcter de juez. Hay un elemento contractual acentuado en la particin, y en l prima por sobre todo el comn acuerdo entre las partes. El partidor es un rbitro, y generalmente es un rbitro de derecho. A menos que las partes le den el carcter de rbitro arbitrador o de rbitro mixto, siempre que las partes sean todas capaces, ya que, existiendo incapaces entre los interesados no es posible darle el carcter de arbitrador, pero s podra ser rbitro mixto, de acuerdo al art. 628 del Cdigo de Procedimiento Civil y el inciso 2 del art. 224 del Cdigo Orgnico de Tribunales. REQUISITOS PARA SER PARTIDOR. Se aplican las reglas de los arts. 1323 y siguientes. Art. 1323. Slo pueden ser partidores los abogados habilitados para ejercer la profesin y que tengan la libre disposicin de sus bienes. Son aplicables a los partidores las causales de implicancia y recusacin que el Cdigo Orgnico de Tribunales establece para los jueces. Tenemos dos requisitos: 1 El partidor debe ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesin. 2 El partidor de be tener la libre disposicin de sus bienes. Los notarios, Jueces, ministros de corte y fiscales no pueden ser partidores, de acuerdo al art. 480 del Cdigo Orgnico de Tribunales, respecto a los notarios, y del art. 317 del mismo Cdigo respecto de los jueces, ministros y fiscales. Se aplican a los partidores las causales de implicancia y recusacin de contempla el cdigo orgnico de tribunales. De manera que si es nombrado partidor una persona que cae dentro de estas causales, el interesado podr pedir la respectiva inhabilidad por implicancia o recusacin del partidor. NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR. 1. Nombramiento hecho por el causante. El partidor puede ser nombrado por el causante.

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Art. 1324. Valdr el nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por instrumento pblico entre vivos o por testamento, aunque la persona nombrada sea albacea o coasignatario, o est comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusacin que establece el Cdigo Orgnico de Tribunales, siempre que cumpla con los dems requisitos legales; pero cualquiera de los interesados podr pedir al Juez en donde debe seguirse el juicio de particin que declare inhabilitado al partidor por alguno de esos motivos. Esta solicitud se tramitar de acuerdo con las reglas que, para las recusaciones, establece el Cdigo de Procedimiento Civil. Puede el causante, en vida, nombrar al partidor de su propia herencia. Este nombramiento lo puede hacer por instrumento entre vivos o lo puede hacer en el testamento. El causante slo puede nombrar al partidor con el carcter de rbitro de derecho, no le puede dar otro carcter, tiene que ser un rbitro de derecho. Y los interesados podrn recusar al partidor nombrado por el causante si es que existe alguna causal de implicancia o recusacin que caiga sobre el partidor. Oportunidades en que el causante puede nombrar partidor. El Artculo 1324 expresa que, el difunto puede designar partidor por acto entre vivos en instrumento pblico o por testamento. 1 Por acto entre vivos en instrumento pblico . Sin duda se trata de una escritura pblica, pues no se ve qu otro instrumento pblico sera apto para el nombramiento. Si el nombramiento lo hiciere el causante en instrumento privado, la designacin y todo lo que el partidor actuare adolecera de nulidad absoluta, pues se omitira un requisito exigido para la constitucin del arbitraje en s mismo. 2 Por testamento. Cualquiera sea la forma de testamento que utilice el causante, puede nombrar all al partidor. El causante puede revocar el nombramiento de partidor que ha efectuado. Los herederos de comn acuerdo, pueden revocar el nombramiento de partidor efectuado por el causante. Si a los herederos no les gusta el partidor que nombr el causante, pueden revocar el nombramiento del partidor. El partidor es nombrado para partir la herencia, de manera que si el causante nombra al partidor y l estaba casado en sociedad conyugal, no podr partir la sociedad conyugal, para ello no tiene atribucin el partidor nombrado por el causante. El causante no puede nombrar partidor para esa situacin y slo podra hacerlo si consiente en ello el cnyuge sobreviviente.

2. Nombramiento hecho por los interesados. La facultad de los indivisarios para designar partidor la contempla tanto el Cdigo Civil en el art. 1325, como el Cdigo Orgnico de Tribunales en el art. 232. Art. 1325, inc. 3. Los coasignatarios, aunque no tengan la libre disposicin de sus bienes, podrn nombrar de comn acuerdo un partidor. Esta designacin podr recaer tambin en alguna de las personas a que se refiere el artculo anterior, con tal que dicha persona rena los dems requisitos legales. Los partidores nombrados por los interesados no pueden ser inhabilitados sino por causas de implicancia o recusacin que hayan sobrevenido a su nombramiento.

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Los interesados pueden nombrar tambin al partidor de comn acuerdo, aunque haya entre ellos incapaces. Este partidor nombrado por los interesados de comn acuerdo no puede ser inhabilitado, (lgico, si ellos lo estn nombrando cmo lo van a inhabilitar) a menos que sea por una causal que surja con posterioridad al nombramiento. Debe concurrir la unanimidad de los interesados, de manera que si no concurre la unanimidad, el nombramiento que se haya efectuado por los otros ser inoponible a aqul que no concurri. Aprobacin judicial del nombramiento. El nombramiento hecho de comn acuerdo por los interesados, pudiera tener que estar sujeto a aprobacin judicial, en el caso del art. 1326. Art. 1326. Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado por ste. Se excepta de esta disposicin la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastar en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio. () Si la mujer est casada en sociedad conyugal y tiene bienes en la sucesin, en ese caso basta que ella consienta para que se pueda nombrar el partidor de comn acuerdo. 3. Nombramiento hecho por la justicia ordinaria. Art. 1325 Inc. Final. Si no se acuerdan en la designacin, el juez, a peticin de cualquiera de ellos, proceder a nombrar un partidor que rena los requisitos legales, con sujecin a las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil. No se puesieron de acuerdo los interesados en efectuar la particion. Luego, hubo un problema para el nombramiento del partidor, no estn de acuerdo en ello, en este caso, el partidor lo nombra el juez. El nombramiento del partidor es subsidiario. En caso de no estar de acuerdo los interesados hacer la particin y tampoco existe acuerdo sobre el nombramiento del partidor, en ese caso el partidor lo nombra el juez. Forma de efectuar ese nombramiento por el juez. Cualquiera de los interesados en la particin podr recurrir al juez del ltimo domicilio del causante para que este cite a los comuneros a fin de nombrar partidor. Art. 646, Inc. 1. Cuando haya de nombrarse partidor, cualquiera de los comuneros ocurrir al tribunal que corresponda, pidindole que cite a todos los interesados a fin de hacer la designacin, y se proceder a ella en la forma establecida para el nombramiento de peritos. Este es el ejercicio de la accin de particin. Cualquiera de los interesados ocurre al juez correspondiente para que, habiendo una comunidad y no estando dispuestos a que la comunidad contine, se cite a los interesados para nombrar al partidor. El juez citar a una audiencia para nombrar partidor, conforme a las reglas del nombramiento de peritos, a la que debern concurrir todos los interesados. Si todos los interesados concurren y nombran al partidor, se tratara del nombramiento de partidor de comn acuerdo. Si no concurren todos los interesados o, concurriendo todos los interesados, no estn todos de acuerdo, el partidor lo nombrar el juez. Se ha discutido si esta gestin de nombramiento de partidor es de jurisdiccin contenciosa o voluntaria. Sin embargo, la mayora de la doctrina y jurisprudencia ha entendido que la gestin de nombramiento de partidor es el inicio del juicio de particin, y por lo tanto es una gestin de jurisdiccin contenciosa, no de jurisdiccin voluntaria. El juicio de particin se inicia con el nombramiento del respectivo partidor, de tal manera que si

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alguno de los interesados hace oposicin al nombramiento de partidor, en ese caso deber resolverse por el juez, se ha estimado que en juicio sumario, la cuestin de la oposicin al nombramiento del partidor. Por eso el juez competente para intervenir en el nombramiento del partidor, es el juez del lugar donde se hubiere abierto la sucesin, de acuerdo al art. 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales, esto es, el juez del ltimo domicilio que haya tenido el causante en Chile. La solicitud en que pide que se cite al comparendo debe contener la individualizacin de todos los comuneros, y tratndose de la primera notificacin que se hace en el juicio a los comuneros, la notificacin de la citacin a comparendo debe efectuarse personalmente, y habiendo incapaces, se notificar personalmente a los representantes legales de stos. La sancin que se sigue a la omisin de alguno de los interesados. Algunos autores entienden y una mayora de los tribunales, que la sancin es la nulidad absoluta de la particin. Oposicin a que se celebre el comparendo. El comparendo, entonces se lleva ante el juez, y de la misma manera que el nombramiento de peritos, por lo que se le aplican las mismas reglas de los arts. 414 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. Las partes podrn proponer el nombre del partidor, pero si estn en desacuerdo el juez no puede nombrar a ninguno de aquellos que las partes han sealado, nombrar a otra persona como partidor. Cundo hay desacuerdo. 1) Segn el 414 citado, existe desacuerdo entre las partes si, concurriendo todos los interesados, no se lleg a un acuerdo sobre la persona del partidor. 2) Cuando no concurren todos al comparendo, de acuerdo al art. 415 del Cdigo de Procedimiento Civil. Si no hay acuerdo, ser el juez quien nombrar al partidor. Este nombramiento deber recaer en abogado habilitado para el ejercicio de la profesin que tenga la libre disposicin de sus bienes, de acuerdo al art. 1325 del Cdigo Civil. El juez puede designar slo un partidor. La resolucin que designa al partidor es una sentencia interlocutoria. Se puede impugnar el nombramiento hecho por el juez? S, porque se procede igual que para los peritos, y el art. 416 del C.P.C., en el caso de nombramiento de peritos seala: Art. 416 C.P.C. Cuando el nombramiento se haga por el tribunal, lo har de entre los peritos de la especialidad requerida que figuren en las listas a que se refiere el artculo siguiente y la designacin se pondr en conocimiento de las partes para que dentro de tercero da deduzcan oposicin, si tienen alguna incapacidad legal que reclamar contra el nombrado. Vencido este plazo sin que se formule oposicin, se entender aceptado el nombramiento. ACEPTACIN Y JURAMENTO DEL CARGO DE PARTIDOR. Nombrado el partidor, deber concurrir a aceptar y jurar desempear fielmente el cargo. Art. 1328. El partidor que acepta el encargo, deber declararlo as, y jurar desempearlo con la debida fidelidad, y en el menor tiempo posible. El partidor no est obligado a aceptar el cargo. Una vez designado, el partidor no est obligado a aceptar el cargo contra su voluntad, as lo dispone el 1327, pero si acepta el cargo debe expresarlo as y jurar desempearlo con la debida fidelidad, y en el menor tiempo posible.

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Art. 1327. El partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su voluntad; pero si, nombrado en testamento, no acepta el encargo, se observar lo prevenido respecto del albacea en igual caso. La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve y puede incurrir el partidor en prevaricacin y est sujeto a las indemnizaciones de perjuicios en caso de que no acte de acuerdo a las reglas de la diligencia que la ley le impone. La sancin a la falta de juramento del partidor es la nulidad de la particin, nulidad procesal, susceptible de reclamarse por el incidente de nulidad de nulidad o por medio del recurso de casacin en la forma de incompetencia del tribunal, ya que, como seala Somarriva, el juramento es la instalacin del tribunal arbitral y mientras un juez no est instalado legalmente no puede ejercer vlidamente sus funciones. PLAZO QUE TIENE EL PARTIDOR PARA DESEMPEAR EL CARGO. Es la propia ley la que determina el plazo que tiene el partidor. Art. 1332. La ley seala al partidor, para efectuar la particin, el trmino de dos aos contados desde la aceptacin de su cargo. El testador no podr ampliar este plazo. Los coasignatarios podrn ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun contra la voluntad del testador. Pero a estos dos aos se le descuentan todo el tiempo que el partidor no ha podido ejercer el cargo. Art. 647. C.P.C. El trmino que la ley, el testador o las partes concedan al partidor para el desempeo de su cargo se contar desde que ste sea aceptado, deduciendo el tiempo durante el cual, por la interposicin de recursos o por otra causa, haya estado totalmente interrumpida la jurisdiccin del partidor. Este plazo de dos aos no lo puede ampliar el testador, pero los coasignatarios pueden ampliarlo o restringirlo como mejor les parezca. Si llegado el plazo de dos aos no ha terminado el partidor, tendrn que evaluar si le amplan el plazo al partidor o nombran a otro partidor que proceda a efectuar la particin.

14/8/2012
Responsabilidad del partidor. El partidor responde, segn el art. 1329 hasta de la culpa leve en el ejercicio de sus funciones. Art. 1329. La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y en el caso de prevaricacin, declarada por el juez competente, adems de estar sujeto a la indemnizacin de perjuicio, y a las penas legales que correspondan al delito, se constituir indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de ltimas voluntades en el artculo 1300. Art. 1300. Ser removido por culpa grave o dolo, a peticin de los herederos o del curador de la herencia yacente, y en caso de dolo se har indigno de tener en la sucesin parte alguna, y adems de indemnizar de cualquier perjuicio a los interesados, restituir todo lo que haya recibido a ttulo de retribucin. Adems, es responsable por el delito de prevaricacin, es decir faltar dolosa o culpablemente a los deberes que le impone el cargo. Tiene, adems, una responsabilidad disciplinaria por las faltas o abusos que haya cometido en el ejercicio de su cargo; los recursos de queja que se impetren contra el partidor son de conocimiento de la Corte Suprema de conformidad a lo establecido en el art. 540 COT. Art. 540. Corresponde a la Corte Suprema, en virtud del artculo 86 de la Constitucin Poltica del Estado, ejercer la jurisdiccin correccional, disciplinaria y econmica sobre todos los tribunales de la Nacin.

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En razn de esta atribucin puede la Corte Suprema, siempre que notare que algn juez o funcionario del orden judicial ha cometido un delito que no ha recibido la correccin o el castigo que corresponda segn la ley, reconvenir al tribunal o autoridad que haya dejado impune el delito a fin de que le aplique el castigo o correccin debida. Puede, asimismo, amonestar a las Cortes de Apelaciones o censurar su conducta, cuando alguno de estos tribunales ejerciere de un modo abusivo las facultades discrecionales que la ley les confiere, o cuando faltare a cualquiera de los deberes anexos a su ministerio, sin perjuicio de formar el correspondiente proceso al tribunal o ministros delincuentes, si la naturaleza del caso as lo exigiere. El ejercicio de esta jurisdiccin establecida en la Constitucin Poltica del Estado, regir tambin respecto de los tribunales del trabajo. Tiene responsabilidad en el pago de las deudas hereditarias segn el art. 1336 del C.C.
Art. 1336.

El partidor, aun en el caso del artculo 1318, y aunque no sea requerido a ello por el albacea o los herederos, estar obligado a formar el lote e hijuela que se expresa en el artculo 1286, y la omisin de este deber le har responsable de todo perjuicio respecto de los acreedores. Tiene la responsabilidad de formar la hijuela pagadora, es decir, reservar una parte de los bienes para pagar las deudas que existan en la herencia, si no lo hace, ser el responsable ante los acreedores. Por ltimo, queda sujeto al art. 240 del C. penal respecto de la particin que est conociendo, disposicin que se concuerda con el art. 321 del COT. y el art. 1798 del CC. Art. 240. El empleado pblico que directa o indirectamente se interesare en cualquiera clase de contrato u operacin en que debe intervenir por razn de su cargo, ser castigado con las penas de reclusin menor en su grado medio, inhabilitacin absoluta temporal para cargos, empleos u oficios pblicos en sus grados medio a mximo y multa del diez al cincuenta por ciento del valor del inters que hubiere tomado en el negocio. Esta disposicin es aplicable a los peritos, rbitros y liquidadores comerciales respecto de los bienes o cosas en cuya tasacin, adjudicacin, particin o administracin intervinieren, y a los guardadores y albaceas tenedores de bienes respecto de los pertenecientes a sus pupilos y testamentarias. Las mismas penas se impondrn a las personas relacionadas en este artculo, si en el negocio u operacin confiados a su cargo dieren inters a su cnyuge, a alguno de sus ascendientes o descendientes legtimos por consanguinidad o afinidad, a sus colaterales legtimos, por consanguinidad hasta el tercer grado inclusive y por afinidad hasta el segundo tambin inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos, o a personas ligadas a l por adopcin. Asimismo, se sancionar con iguales penas al empleado pblico que en el negocio u operacin en que deba intervenir por razn de su cargo diere inters a terceros asociados con l o con las personas indicadas en el inciso precedente, o a sociedades, asociaciones o empresas en las que dichos terceros o esas personas tengan inters social, superior al diez por ciento si la sociedad es annima, o ejerzan su administracin en cualquiera forma. Art. 321. Se prohbe a todo juez comprar o adquirir a cualquier ttulo para s, para su cnyuge o para sus hijos las cosas o derechos que se litiguen en los juicios de que l conozca. Se extiende esta prohibicin a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco aos desde el da en que dejaron de serlo; pero no comprende las adquisiciones hechas a ttulo de sucesin por causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto del difunto la calidad de heredero ab intestato. Todo acto en contravencin a este artculo lleva consigo el vicio de nulidad, sin perjuicio de las penas a que, conforme al Cdigo Penal, haya lugar. Art. 1798. Al empleado pblico se prohbe comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pblica subasta.

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Competencia del partidor. Hay varias reglas que pueden sealarse. 1) La competencia de partidor est sealada por la voluntad de las partes, en el juicio de particin la voluntad de las partes juega un rol decisivo, de manera que esta prevalece sobre cualquier opinin del partidor, de manera que son las partes las que van determinando que ocurre con la particin, y el juez va resolviendo a falta de voluntad de las partes. 2) Las resoluciones del partidor se extienden slo a las partes que han pactado compromiso, de manera que no atae a terceros. Sin embargo, hay algunos terceros que pueden ocurrir al partidor, competencia optativa; art. 651 y 656 del CPC. Art. 651 (808). Entender el partidor en todas las cuestiones relativas a la formacin e impugnacin de inventarios y tasaciones, a las cuentas de los albaceas comuneros y administradores de los bienes comunes, y en todas las dems que la ley especialmente le encomiende, o que, debiendo servir de base para la reparticin, no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria. Lo cual se entiende sin perjuicio de la intervencin de la justicia ordinaria en la formacin de los inventarios, y del derecho de los albaceas, comuneros, administradores y tasadores para ocurrir tambin a ella en cuestiones relativas a sus cuentas y honorarios, siempre que no hayan aceptado el compromiso, o que ste haya caducado o no est constituido an. Art. 656 (813). Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre los bienes comprendidos en la particin podrn ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria, a su eleccin. Entonces si hay terceros que eran acreedores hereditarios, acreedores del causante, para pagarse deben concurrir al partidor y cobrar en la particin sus crditos. Pero estos son los acreedores en la comunidad, no de cada uno de los comuneros. Son los terceros acreedores que tienen derecho a hacer valer sus crditos en la comunidad. Tambin ante el partidor pueden rendir sus cuentas los albaceas, los administradores y los tasadores de bienes. Todos los que tengan que rendir cuenta pueden hacerlo ante el partidor. Y ante el partidor pueden tambin cobrar sus honorarios las personas que presten sus servicios en la particin, segn el art. 651. As por ejemplo, los peritos tasadores que tengan que cobrar sus honorarios, pueden cobrarlo ante el juez partidor. 3) La competencia del partidor se extiende a todas aquellas materias que la ley le encomiende especialmente. Las cuestiones relativas a la formacin e impugnacin de inventario, de tasacin, y las dems que la ley le encomiende son de competencia del partidor. 4) La competencia del partidor se extiende a aquellas materias que debiendo servir de base a la particin no son sometidas por la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria. O sea esta es la regla general. Art. 651 del CPC. Vuelvo a repetir: el partidor tiene competencia para conocer de aquellas cuestiones que debiendo servir de base a la particin, no las someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria. El partidor tambin puede fijar plazo a las partes para que formulen sus peticiones, sobre las cuestiones que deban servir de base a la particin. El juez partidor al inicio de la particin puede sealar un plazo

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para que todos los que tengan derechos o acciones que tengan que hacer valer, las formulen en la particin. 5) El partidor no tiene facultad para determinar quines son los comuneros y cules son los derechos que les corresponden en la masa comn, art. 1330 CC. Los que sern decididos por la justicia ordinaria, suspendindose la particin hasta que esto no se haya realizado. Art. 1330. Antes de proceder a la particin, se decidirn por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesin por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios. O sea, el partidor no puede intervenir para decir este es comunero, o este otro no es comunero. Esa cuestin la decide la justicia ordinaria. Ni tampoco los derechos que les correspondan en la masa indivisible. Eso lo decide la justicia ordinaria, y no el partidor. De manera que si se plantea un problema de derechos en la particin, el partidor no puede conocer de ellos y debe pasarlos a la justicia ordinaria, suspendiendo mientras tanto segn algunos la particin. El partidor podra suspender la particin hasta que se decida quines son los comuneros por la justicia ordinaria. 6) Tampoco tiene competencia el partidor para determinar cules son los bienes que van a repartirse, ni para resolver las pretensiones de derechos exclusivos sobre algunos bienes, art. 1331.

Las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no deban entrar en la masa partible, sern decididas por la justicia ordinaria; y no se retardar la particin por ellas. Decididas a favor de la masa partible, se proceder como en el caso del artculo 1349. Sin embargo, cuando recayeren sobre una parte considerable de la masa partible, podr la particin suspenderse hasta que se decidan; si el juez, a peticin de los asignatarios a quienes corresponda ms de la mitad de la masa partible, lo ordenare as.
Art. 1331.

A qu se refiere esto? A que un tercero sostiene que tal bien no forma parte de la comunidad hereditaria, que es suyo, y pretende reivindicarlo. Esa accin reivindicatoria la va a someter al conocimiento de la justicia ordinaria. Y el partidor Qu es lo que har? Sigue adelante con la particin. Y qu es lo que decide la justicia ordinaria respecto de ese bien? Si a la larga se decide que ese bien es de la comunidad hereditaria, se har una nueva particin complementaria para ese bien. Pero claro, si fuera un bien muy importante, que ocupare parte fundamental del activo de la particin, entonces el partidor podr decidir suspender la particin hasta que decida por la justicia de a quien corresponda la propiedad de ese bien. No tiene entonces competencia para determinar cules son los bienes, ni para resolver por los derechos exclusivos que sobre los bienes alegue una persona. 7) El juez partidor carece de facultades disciplinarias, conservativas y econmicas. No tiene facultades como los otros jueces. Los jueces normalmente tienen facultades disciplinarias, conservativas y econmicas. El partidor carece de estas facultades.

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8) El partidor carece de imperio. No puede el partidor dictar medidas compulsivas, ni ser auxiliado por la fuerza pblica. Si se necesitare tendra que recurrir al juez ordinario. Carece de imperio. Sin embargo cuando el cumplimiento de la resolucin arbitral exija procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no sean parte en el compromiso, deber ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecucin de lo resuelto.
Art. 635 (792) inc. 2

As por ejemplo el partidor no podra conocer de un juicio ejecutivo que se intente ante l porque el no tiene imperio para hacer cumplir lo ejecutado. Honorarios del partidor. El cargo de partidor es remunerado, y los honorarios del partidor constituyen una baja general del herencia (recordemos que el cdigo establece las bajas generales de la herencia, que es lo que se deduce antes de partir). El art. 959 CC. seala:
Art. 959.

En toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirn del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los crditos hereditarios: 1. Las costas de la publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems anexas a la apertura de la sucesin; 2. Las deudas hereditarias; 3. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria; 4. Las asignaciones alimenticias forzosas. El resto es el acervo lquido de que dispone el testador o la ley . A eso hay que agregar lo que establece la ley de impuesto a la herencia, la que establece como baja general los honorarios del partidor. Quin fija los honorarios del partidor? La fijacin de los honorarios la hacen de comn acuerdo los comuneros con el partidor, sea al momento de constituir el compromiso, o durante el desarrollo de la particin. Si no hubiere acuerdo, el partidor fija sus honorarios en el laudo (laudo es la sentencia que dicta el partidor), pero la jurisprudencia ha entendido que esta es slo una propuesta de honorarios, y que cualquiera puede ocurrir ante la justicia ordinaria para impugnarla, de acuerdo al art. 665 CPC. 2 En el laudo podr hacer el partidor la fijacin de su honorario, y cualquiera que sea su cuanta, habr derecho para reclamar de ella. La reclamacin se interpondr en la misma forma y en el mismo plazo que la apelacin, y ser resuelta por el tribunal de alzada en nica instancia.
Art. 665 (822).

Vamos al juicio de particin. Caractersticas en el juicio de particin. -Primero, es de fundamental importancia la voluntad de las partes, como ya dijimos. -En seguida, Es un juicio doble, en el sentido de que cada interesado puede ser demandado o demandante. Cualquiera de los interesados puede demandar a los otros, o ser demandado por los otros. Es un juicio doble. -Tambin, es un juicio complejo, porque no trata de una sola cuestin, sino que pueden haber muchas cuestiones que se pueden discutir en la particin, y cada una de estas cuestiones forma parte de una decisin que tendr que tomar el partidor. Son verdaderos juicios simples, que se van tramitando durante el juicio de particin. - Dado este carcter, tiene una cuanta indeterminada. No tiene una cuanta fija, no se sabe al del cunto es el monto total del juicio, porque son distintas cuestiones que se van planteando durante la particin. -Y se puede actuar por medio de un representante, como en todo juicio.
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Generalmente los honorarios de los partidores son bastantes considerables, la prctica determina que los partidores se llevan alrededor del 10% de la masa partible. As que es buena idea ser partidor, que lo designen a uno de partidor.

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Tramitacin ante el partidor. -Primero en qu lugar se substancia la particin? Las partes son libres de determinar dnde se va a tramitar el juicio de particin, de manera que la regla al respecto es que ha de estarse a lo que sobre el particular acuerden las partes. A falta de acuerdo, la particin se substanciar en el lugar en que se celebr el compromiso o bien en el lugar en que se abre la sucesin, que es el ltimo domicilio del causante. Si se tramitara en un lugar distinto al que establece la ley, adolecera de nulidad absoluta toda la particin. - En seguida, el juicio de particin se sustancia ante un actuario. No solo hay partidor, tiene que haber tambin un actuario. De acuerdo al Art. 61 CPC, toda actuacin judicial para su validez necesita de la autorizacin del ministro de fe que corresponda. En los tribunales ordinarios este ministro de fe es el secretario del tribunal. Pero ac el partidor no tiene secretario, y entonces los actos de los partidores debern ser autorizados, dice el art. 648 del CPC por un secretario de los tribunales superiores de justicia, o por un notario, o por un secretario de un juzgado de letras. El partidor ver a quien nombra de ellos. l es el que va a ir autorizando las resoluciones del juez partidor. Art. 648 (805). Se extendern a los partidores las reglas establecidas respecto de los rbitros en el Ttulo precedente, en cuanto no aparezcan modificadas por las del presente Ttulo y sean aplicables a las cuestiones que aqullos deben resolver. Sin embargo, las partes mayores de edad y libres administradores de sus bienes, podrn darles el carcter de arbitradores. Los actos de los partidores sern en todo caso autorizados por un secretario de los Tribunales Superiores de Justicia, o por un notario o secretario de un juzgado de letras. - Los juicios de particin se verifican en audiencias verbales, en comparendos, Art. 649 CPC. Art. 649 (806). Las materias sometidas al conocimiento del partidor se ventilarn en audiencias verbales, consignndose en las respectivas actas sus resultados, o por medio de solicitudes escritas, cuando la naturaleza e importancia de las cuestiones debatidas as lo exijan. Las resoluciones que se dicten con tal objeto sern inapelables. Puede tambin el partidor aceptar solicitudes escritas de los interesados, pero lo general es que la particin se va conociendo en audiencias verbales. La resolucin del partidor en orden a si tramita en forma verbal o escrita algunas de las presentaciones que le hagan las partes, es una resolucin definitiva que no puede ser apelada. El primer comparendo. Una vez que el partidor acepta el cargo y presta juramento, dicta una resolucin en que declara constituido el compromiso. Designa al actuario y cita a las partes a un primer comparendo. Por tratarse de la primera gestin en la causa, esta primera resolucin en la causa debe ser notificada personalmente a los interesados. Este primer comparendo es de vital importancia, porque en l se organiza el juicio de particin. En efecto, en este primer comparendo se sealar cules son las partes en el juicio, la forma en cmo actan, si hay o no hay inventario, y en caso de haberlo se aprobar el inventario que se haya practicado de los bienes comunes, se resear la resolucin que concedi la posesin efectiva, o la resolucin judicial o administrativa que concedi la posesin efectiva de los bienes del causante, se acordarn las formas de notificacin de las resoluciones que dicte el partidor, porque tambin hay que acordar la forma en que se han de notificar las resoluciones que dicte el partidor (podra acordarse de que estas se hagan por cdula, pero lo normal es que estas se hagan por carta certificada), en seguida tambin se acordar las fechas de los comparendos ordinarios, y si de comn acuerdo no se hacen, los fijar el partidor. Los comparendos ordinarios.

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Art. 650 (807). Cuando se designen das determinados para las audiencias ordinarias, se entender que en ellas pueden celebrarse vlidamente acuerdos sobre cualquiera de los asuntos comprendidos en el juicio, aun cuando no estn presentes todos los interesados, a menos que se trate de revocar acuerdos ya celebrados, o que sea necesario el consentimiento unnime en conformidad a la ley o a los acuerdos anteriores de las partes. Modificada la designacin de da para las audiencias ordinarias, no producir efecto mientras no se notifique a todos los que tengan derecho de concurrir. Entonces, se fijar por ejemplo, que hay comparendo ordinario todos los das jueves a las 10 de la maana, en la oficina del partidor. Lo que significa, que si se trata de comparendos ordinarios, no hay necesidad de citar a las partes, las cuales se entienden citadas por el hecho de que se trata de un comparendo ordinario. Y en esos comparendos se tomarn los acuerdos del plazo, estn todos o no estn todos, all se tomarn los acuerdos que correspondan. A menos que se trate, como dice la ley, de revocar acuerdos anteriores, en cuyo caso se requiere de unanimidad de los interesados; o aquellos casos en que la ley exija la concurrencia unnime de los interesados. As, hay una serie de limitaciones en los comparendos ordinarios. No puede entonces revocarse los acuerdos ya celebrados. Se ha discutido si en los comparendos ordinarios a que no asisten todas las partes, si se pueden adjudicar bienes. Hay quienes sostienen que si se pueden adjudicar bienes, pero hay otras sentencias que resuelven que no se pueden adjudicar, y que para ellos se requerira de la unanimidad de todos los asistentes. Si se modifica el da en que se desarrollan los comparendos ordinarios, esto tiene que hacerse por unanimidad, y debe notificarse a todos los que tienen derecho a concurrir. Fuera de las audiencias ordinarias, puede haber comparendos extraordinarios. Comparendos Extraordinarios. Hay asuntos que por su importancia, requieren de premura en su resolucin, y que por exigir unanimidad de las partes deben todas concurrir, en estos casos podr el partidor citar a las partes a un comparendo extraordinario. El comparendo extraordinario, para que se tomen acuerdos en ellos, es necesario que concurran la totalidad de las partes, para ello deber notificrseles a las partes en la forma previstas por las partes la citacin a comparendo extraordinario. El partidor lleva normalmente este juicio en un solo cuaderno, donde se van aadiendo las actas de los distintos comparendos, pero puede haber cuadernos accesorios, por ejemplo un cuaderno de documentos. Cada cuestin que se presente en la particin, se tramitar como incidentes en el juicio de particin, y el partidor podr fallarlos de inmediato o reservar su fallo para el momento en que dicte el laudo y ordenata. -Las cuestiones que vaya fallando el partidor y que deban servir de base a la particin, son sentencias definitivas, porque van resolviendo cada uno de las cuestiones de que son objeto, y que por lo tanto, pueden ser apelables ante la corte de apelaciones respectiva. Y eso es entonces todo lo que podemos decir en relacin a la tramitacin del juicio de particin. Liquidacin y distribucin de los bienes comunes. El Art. 1337 contiene una largusima reglamentacin de cmo se distribuyen los bienes. Vamos a ir viendo este Art. 1337. Art. 1337. El partidor liquidar lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y proceder a la distribucin de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen: 1.- Entre los coasignatarios de una especie que no admita divisin, o cuya divisin la haga desmerecer, tendr mejor derecho a la especie el que ms ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendr derecho a pedir la admisin de licitadores extraos; y el precio se dividir entre todos los coasignatarios a prorrata . O sea, por ejemplo, en la particin hay un inmueble, una casa. Esta casa hay que distribuirla entre los comuneros. Cmo la vamos a dividir? Materialmente es imposible, no admite cmoda divisin. Entonces qu vamos a

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hacer? la vamos a licitar, y esta licitacin puede hacerse entre los comuneros o con admisin de postores extraos. Si es entre los comuneros, se la lleva el que ofrezca ms por ella, si un comunero ofrece 100 millones por ella, l es el que ofreci ms, se la lleva ese comunero, y despus los 100 millones se van a repartir entre todos. O bien puede pedirse que se haga en un remate abierto, para que pueda venir gente exterior a comprar la cosa en el remate que se haga. 2.- No habiendo quien ofrezca ms que el valor de tasacin o el convencional mencionado en el Artculo 1335, y compitiendo dos o ms asignatarios sobre la adjudicacin de una especie, el legitimario ser preferido al que no lo sea. Hubo una tasacin del bien, para poder sacarlo a remate haba que tasarlo, entonces nadie se lo adjudic, no hubo postores para llevarse la casa, en ese caso se va a preferir adjudicarla por el monto de la tasacin al legitimario, en desmedro de aquel que no lo sea. 3.- Las porciones de uno o ms fundos que se adjudiquen a un solo individuo, sern, si posible fuere, continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los dems interesados que de la separacin al adjudicatario. Si hay que dividir un fundo, un predio; y a un comunero se le van a designar dos lotes, entonces dice la ley mire, habr que procurar en lo posible que sean continuos, a menos que esto causare perjuicio a los dems comuneros. 4.- Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario sea dueo. 5.- En la divisin de fundos se establecern las servidumbres necesarias para su cmoda administracin y goce. O sea, si hay que establecer servidumbres e algn lote del fundo, se establecern por el partidor. 6.- Si dos o ms personas fueren coasignatarios de un predio, podr el partidor con el legtimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlos por cuenta de la asignacin. O sea, si fuere necesario en un predio, podr dejarle a uno de los comuneros el usufructo, y la nuda propiedad a otro. 7.- En la particin de una herencia o de lo que de ella restare, despus de las adjudicaciones de especies mencionadas en los nmeros anteriores, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible. En lo posible, el partidor tiene que adjudicarle a todos parte de los mismos bienes, que todos tengan igualdad en la naturaleza de los bienes que se adjudican. Y si no Qu se hace? Har lotes o hijuelas, diciendo por ejemplo la casa y el auto, las acciones y los depsitos, entonces stos se van a adjudicar, quien se lleva las acciones y los depsitos, quien se lleva la casa y el auto. 8.- En la formacin de los lotes se procurar no slo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se tendr cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan cmoda divisin o de cuya separacin resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unnime y legtimamente los interesados. 9.- Cada uno de los interesados podr reclamar contra el modo de composicin de los lotes, antes de efectuarse el sorteo.

Por ltimo, la ley establece, en el N 10 del art. 1337, el derecho preferencial para el cnyuge sobreviviente. Veamos a qu se refiere y despus lo vamos a comentar. Esta fue una creacin de la Ley N 19.585.

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10. Con todo, el cnyuge sobreviviente tendr derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter de gratuitos y vitalicios. El derecho de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolucin que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Races. En todo lo no previsto, el uso y la habitacin se regirn por lo dispuesto en el Ttulo X del Libro II. El derecho a la adjudicacin preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse. De qu trata esta regla, el derecho de adjudicacin (o atribucin) preferencial del cnyuge sobreviviente? La ley trata aqu de favorecer a este cnyuge sobreviviente, de manera que este no sea perjudicado, no expulsndolo del bien donde viva, de la casa donde viva. Haba una casa que formaba parte de la sucesin, y que haya sido la vivienda principal de la familia, la casa donde viva la familia y que era su residencia principal. Esta, la ley dice, y si el cnyuge sobreviviente lo pide, se le adjudicar preferentemente el inmueble para completar su cuota. El cnyuge sobreviviente tena derecho por ejemplo a 200 millones de pesos en la particin, entonces el cnyuge sobreviviente puede decir entreme este derecho, con atribucin especial de la casa donde yo vivo, y que era la vivienda principal de la familia. La casa vala 100 millones, y esta se le adjudica al cnyuge sobreviviente por su valor de tasacin. De manera que aqu se hace una excepcin al principio de igualdad. Aqu no vamos a respetar la igualdad, sino que vamos a respetar el derecho del cnyuge sobreviviente de que se le entere a l su derecho, con la atribucin preferencial del inmueble en que resida y sea o haya sido la vivienda principal de la familia. Y junto con la vivienda, que se le entere tambin con el derecho de atribucin preferencial, que se le adjudiquen los bienes que guarnecen la casa. La idea es entonces no alterar la forma de vida del cnyuge sobreviviente, no sea que los hijos digan no la casa es de mi pap y hay que dividirla. No, la ley dice no, la casa se la vamos a dejar al cnyuge sobreviviente si es que lo pide. La casa y los bienes muebles que la guarnecen. Pero pudiere ser que el valor del inmueble supere a los derechos que le correspondan al cnyuge en la sucesin, por ejemplo el bien vala 100 millones, y al cnyuge le correspondan solo 80 millones. La ley dice que en este caso, el cnyuge sobreviviente no tiene derecho a la adjudicacin preferencial sobre el inmueble mencionado, pero lo que puede pedir es que se le adjudique al pago de su derecho o cuota, un derecho de habitacin o de uso, segn la naturaleza de las cosas, gratuito y vitalicio, de manera que no pierda el uso de la casa. Se le dar entonces un derecho habitacin sobre la casa, vitalicio y gratuito. Este derecho requerir ser inscrito en el Registro del Conservador de Bienes Races, y mientras no se inscriba, no ser oponible a terceros. Este derecho de atribucin preferencial es personalsimo, de manera que el cnyuge sobreviviente no puede transferirlo ni transmitirlo. Pero que quede claro, solo se refiere al inmueble en que resida, y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia. Si la familia por ejemplo tena una casa en la playa por ejemplo, era una familia adinerada que tena una casa de veraneo en Pucn, sobre ella no puede haber atribucin preferencial. 165

Tiene que ser la vivienda principal en que la familia resida. Esa es la casa en la que el cnyuge sobreviviente puede pedir atribucin preferencial. Finalmente, el juez partidor tiene que dictar sentencia. Esta sentencia est compuesta de dos partes, del laudo y de la ordenata. Art. 663 (820). Los resultados de la particin se consignarn en un laudo o sentencia final, que resuelva o establezca todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la distribucin de los bienes comunes, y en una ordenata o liquidacin, en que se hagan los clculos numricos necesarios para dicha distribucin. El laudo, es la parte escrita de la sentencia en que se establecen los puntos de hecho y de derecho, se resuelven los problemas, y la ordenata, en que se establecen los clculos numricos que deban servir de base a la distribucin. 20/8/2012

Avisos
Si no hay incapaces, los comuneros son libres de publicar el nmero de avisos que les parezca, pero si hay incapaces entre los comuneros, entonces el art 658 CPC estable que deben publicarse a los menos 4 avisos y que entre el primer aviso y el remate medien a lo menos 15 das. Entonces 358 inc. 2, si hay incapaces cuatro avisos, y 15 das desde el primero y el remate. Si no hay incapaces los comuneros fijan el nmero de avisos que les parezca pertinente. Avisos que se van a publicar en el diario del lugar, donde se lleva la particin evidentemente, o si no lo hay ah en la cabecera del departamento de provincia si en el departamento no lo hubiere. As dice el CPC, hoy no hay departamento, as que debe ser en la cabecera de provincia respectiva. En seguida, se va a verificar el remete. El remate puede ser entre comuneros o con admisin de postores extraos. Lo normal es que se admitan postores extraos, o sea, que terceros puedan venir al remate, pero va haber una diferencia esencial entre quien se adjudique la especie que se est subastando, porque si la especie se adjudica a uno de los comuneros, entonces ser una adjudicacin, aunque el comunero tenga que pagar algo por la cosa. Por ejemplo: la particin era una casa, el derecho del comunero era por 50 millones y la casa vale 70, se adjudica a uno de los comuneros, se los adjudica por sus derechos por 50 y paga la diferencia, aunque tenga que pagar tal diferencia, estamos en presencia de una adjudicacin. Pero si es un tercero extrao el que concurre al remate y, el que se adjudica la cosa es un tercero extrao, entonces es una licitacin, una compraventa en pblica subasta. En la subasta, ser necesario extender una acta de remete, aunque no hay norma que exija el acta de remate, pero por analoga se aplican las reglas del juicio ejecutivo y en la prctica se extiende un acta de remate. El acta de remate se va a extender en el libro de actas de remate que lleva el secretario del tribunal, si es que el secretario tribunal es el actuario, o en el mismo expediente si es el notario el actuario del tribunal; un acta de remate donde se deja constancia de haberse efectuado el remate, cmo se hizo y quien se adjudica el bien. Se fijar tambin un plazo para que se extienda una escritura pblica de remate, si hay inmuebles 166

porque si hay inmuebles habr que inscribirlo al nombre de quien se adjudica la cosa y para eso hay que extender una escritura pblica de remate, y en las bases se habr fijado por ejemplo que efectuado el remate el que se adjudica la cosa tendr un plazo de 3 o de 5 das para extender la escritura pblica de remate. Esta escritura pblica de remate la firmar, por parte de los comuneros y en representacin legal de ellos de acuerdo al art 659 CPC, la firmar el partidor, el partidor es el representante legal de los que enajenan la cosa y el que se adjudica la cosa por la otra parte.

El art 635 CPC establece que para la ejecucin de la sentencia definitiva se podr recurrir por el rbitro que la dict, si no est vencido el plazo para el que fue nombrado, o el tribunal ordinario a eleccin de quien exige su cumplimiento, para el caso de quien se adjudica la cosa no quiera firmar la escritura pblica de remate. En todo caso, si no se firma la escritura pblica de remate la escritura quedar sin efecto. En la escritura pblica de remate se inserta tambin, el acta del remete, el acta de la subasta, los ttulos del partidor por el cual hubiere sido nombrado y todos los documentos que fueran necesario para dejar lo ms en claro posible el ttulo por el cual se adjudica la cosa. En seguida, si en esta escritura pblica hay inmuebles deber evidentemente inscribirse en el registro conservatorio de bienes races. Todo acuerdo de las parte en caso que contenga la adjudicacin de bienes races se reduce a escritura pblica y se procede a la inscripcin en el conservador. Hipoteca legal Sucede que en esta adjudicacin que va a hacer el partidor, va adjudicar a uno de los comuneros un bien, pero puede ser que por la naturaleza de los bienes, por la dificultad de dividirlos, se adjudique a un comunero bienes de mayor valor que la cuota que le corresponde. Por ejemplo, al comunero le correspondan 20 millones y le adjudican un bien por un valor de 30 millones, quiere decir que hay un alcance en contra del comunero, el comunero va a tener que paga esta diferencia. Pues bien, cuando esta diferencia alcanza un cierto monto, cuando hay un alcance y que no se ha pagado de contado este alcance, el art 662 CPC dice: Art. 662. En las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entender constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el artculo 660. Al inscribir el Conservador el ttulo de adjudicacin, inscribir a la vez la hipoteca por el valor de los alcances. Podr reemplazarse esta hipoteca por otra caucin suficiente calificada por el partidor. Entonces se adjudic al comunero un bien, y hay un alcance en contra del comunero. Si este alcance excede el 80% del haber probable, del haber que le corresponda al comunero, se entiende constituida hipoteca legal sobre los bienes races que se le adjudica, para garantizar que l va a pagar esa diferencia, 167

ese alcance a los otros comuneros. El ttulo de esta hipoteca es la ley, es la ley la que seala la hipoteca, y el monto de la hipoteca es entonces el valor del alcance, de la diferencia que haya que pagar por su parte el comunero. Esta hipoteca se va inscribir en el conservatorio, en el registro de hipoteca, por el conservador bastando con que le lleven a inscribir el bien inmueble que se adjudic al comunero. Con ese solo hecho, si en la escritura de adjudicacin aparece que hay el alcance superior al 80%, el conservador va inscribir la hipoteca sin otro requisito, es deber del conservador hacer inscripcin. De manera que si no se hace la inscripcin de la hipoteca, el conservador responde de los perjuicios que ello pudiera ocasionar, responde de los perjuicios al resto de los comuneros. Esta es la hipoteca llamada hipoteca legal Se puede sustituir por otra caucin calificada por el partidor, pero lo normal es que vaya a conservarse la hipoteca. Los otros comuneros podran renunciar a la hipoteca si son todos mayores de edad y capaces de disponer sus bienes, pero si no, se constituye esta hipoteca para garantizar el pago del alcance. Reparticin de los frutos Los frutos acrecen a la masa indivisa a medida que se vaya produciendo los frutos durante particin, desde el inicio de la comunidad, desde que muere el causante para adelante los frutos se van acumular a la masa indivisa, acrecen a la masa indivisa. Estos frutos no se perciben directamente por los comuneros, si no que se acumulan a la masa y forman una cantidad que ha de dividirse entre los respectivos comuneros por el partidor. De manera que no solo le va a corresponder a cada uno una cuota en los bienes, sino tambin una cuota en los frutos, dice el art 1338. Art. 1338. Los frutos percibidos despus de la muerte del testador, durante la indivisin, se dividirn del modo siguiente: 1.- Los asignatarios de especies tendrn derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de abrirse la sucesin; salvo que la asignacin haya sido desde da cierto, o bajo condicin suspensiva, pues en estos casos no se debern los frutos, sino desde ese da, o desde el cumplimiento de la condicin; a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa. Se est refiriendo entonces a un legatario a quien le haya asignado un bien, que el legatario le haya asignado un bien determinado los frutos les corresponde desde momento de la apertura de la sucesin. 3. Los herederos tendrn derecho a todos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata de sus cuotas; deducidos, empero, los frutos y accesiones pertenecientes a los asignatarios de especies. O sea, pagadas las especies que se legaron, el resto se va a dividir entre los comuneros y a ellos le va corresponder tambin dividirse los frutos en proporcin a la cuota que a cada uno de los herederos le 168

corresponda. 4. Recaer sobre los frutos y accesiones de toda la masa la deduccin de que habla el inciso anterior, siempre que no haya una persona directamente gravada para la prestacin del legado: habindose impuesto por el testador este gravamen a alguno de sus asignatarios, ste slo sufrir la deduccin. Entonces primero, se va a entregar los legados de especie, si hay algn legado de especie se entrega al legatario, porque l es dueo desde la delacin de la herencia, el legatario especie. Recordemos que los legatarios de especie adquieren el dominio de la especie legada, y por lo tanto le corresponden todos los frutos que a la cosa legada le son accesorios, desde la apertura de la sucesin. Sobre los otros bienes ahora los frutos que produzcan pasan a los herederos en proporcin a las cuotas que a cada comunero le corresponda sobre la herencia, y as se distribuyen los frutos. Terminada la tramitacin del juicio particin, la liquidacin y distribucin de los bienes, el partidor citar a las partes para or sentencia. El partidor citar a las partes a or sentencia, el art 663 CPC dice: Art. 663. Los resultados de la particin se consignarn en un laudo o sentencia final, que resuelva o establezca todos los puntos de hecho y de derecho que deban servir de base para la distribucin de los bienes comunes, y en una Ordenata, o liquidacin, en que se hagan los clculos numricos necesarios para dicha distribucin. O sea, el partidor va a dictar una sentencia que se compone de dos partes: el laudo, que es la sentencia propiamente tal, donde establece todos los derechos de los comuneros y las adjudicaciones que se hicieron; y la ordenata, que es un clculo, un agregado a la sentencia, donde se hacen los clculos numricos que correspondieren, si es necesario hacer los clculos numricos. El laudo es una sentencia definitiva y por lo tanto debe contener todos los requisitos de una sentencia definitiva que establece el art 170 CPC. Habr una parte expositiva donde se indicar quin es el rbitro, cundo se acept y asumi el cargo, quin es el actuario que interviene en la particin, la individualizacin de las partes, si obran personalmente o por medio de mandatarios legales, la proporcin que cada uno tiene en la comunidad, cules son los bienes, cules son las bajas, cul es el acervo lquido; se dar cuenta de todos los comparendos que se celebraron, de las cuestiones que se produjeron y la resolucin que el partidor determin en cada una de estas cuestiones. Y en la parte resolutiva se fallarn en definitiva entonces todas las cuestiones no resueltas durante el juicio, y se indicarn las adjudicaciones y los bienes que a cada comunero corresponde y que ya se hayan adjudicado durante el curso de la particin. Ahora, la ordenata es el clculo numrico. Algunos dicen es el laudo reducido a nmero, es lo mismo que el laudo pero reducido a nmero. Entonces se dir en la ordenata valor de tasacin de bienes segn peritaje, segn peritaje la tasacin de los bienes: tantos millones de pesos, el derecho de cada comunero: tantos millones de pesos, la adjudicacin a un comunero: a tantos millones de pesos, y as se hace el calculo numrico de toda la particin. El laudo y ordenata son sentencias, y por lo tanto como sentencia firme y definitiva la particin tiene mrito ejecutivo, si fuere necesario hacer cumplir alguna obligacin que quedare pendiente. Como es sentencia definitiva, se debe notificar por cdula a los interesados en la particin, sin embargo, 169

el art. 664 CPC entiende practicada la notificacin del laudo y ordenata no desde que se le notifica por cdula la sentencia misma, sino el hecho de su dictacin, es menos exigente entones que en el CPC, para notificar una sentencia definitiva hay que notificar la sentencia misma; ac para notificar, lo que se notifica no es la sentencia misma, sino que el hecho de su dictacin, se dict sentencia en laudo y ordenara en fecha tanto, se notifica y haya vern los comuneros como se darn cuenta del laudo y ordenata , irn a leerlo a la oficina del actuario, pero no es necesario que se entreguen copias de esta sentencia. Como es una sentencia definitiva proceden todos los recursos que contra una sentencia definitiva proceden, proceden entonces el recurso de apelacin y procede tambin el recurso de casacin si corresponde, el recurso de casacin en la forma, de los que conoce la Corte de Apelaciones respectiva. En el laudo el partidor puede fijar sus honorarios, pero recordemos que esta fijacin de honorarios no es ms que una propuesta que hace a las partes, cualquiera de ella podra reclamar de esta fijacin por estimarla excesiva por ejemplo al tribunal pertinente. Por ltimo en ciertos casos es necesario que el laudo y la ordenata sean aprobados judicialmente, dice el art 1342 del Cdigo Civil. Art. 1342. Siempre que en la particin de la masa de bienes, o de una porcin de la masa, tengan inters personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curadura, ser necesario someterla, terminada que sea, a la aprobacin judicial. Cundo hay que someterla a la aprobacin judicial? cuando alguno de los comuneros era persona ausente que no nombr apoderado, o cuando haba persona bajo tutela o curadura. Por lo tanto no es necesaria aprobacin judicial si haba personas sujetas a patria potestad, el cdigo solo se refiere a personas sujetas a tutelas o curadura. Toda particin dice el art 1342, siempre que en la particin haya interesados, sean ausentes que no designaron representante o persona bajo tutela o curadura requiere aprobacin judicial, por tanto no solo requiere aprobacin judicial la particin hecha antes el partidor, sino tambin la que hicieron los comuneros de comn acuerdo si hubiere el caso. Juez competente De acuerdo al art 148 COT, el juez competente para aprobar la particin es el del ltimo domicilio del causante, porque ese es el juez de la sucesin; recordemos que ese es el juez ante cual se llevan todos los problemas de la sucesin. El juez antes de pronunciarse sobre la particin deber or el dictamen del defensor pblico segn el art 366 COT, debe or informe del defensor pblico. Qu puede hacer el juez, ahora? debe pronunciarse sobre la particin, puede aprobar la particin y si aprueba la particin, termin el juicio de particin y en ese caso, se acabaron todas las cuestiones que podan suscitarse. Pero el juez no es un mero receptor que vaya a recibir la particin y decir la apruebo, tiene que examinarla y puede encontrar que hay falta de legalidad en algunos aspectos de la particin. En ese caso, 170

si l hace algunas objeciones, entonces tendr que ver el modo de resolver esas objeciones. Por ejemplo, volver a sujetar a precisin por partidor determinadas cuestiones que no quedaran bien resueltas. La ley no ha sealado plazo para la aprobacin judicial, dice solamente que debe aprobarse judicialmente, pero evidentemente habr que entender que ser lo ms urgentemente posible, aunque no hay plazo para ello. En todo caso, la falta la de aprobacin judicial no produce la nulidad de la particin, sino lo que ocurre es que la particin no puede llevarse a afecto, no puedo llevarse a efecto la sentencia de particin, que no hubiere sido aprobada judicialmente. Entonces siempre quedan pendientes los recursos que contra la particin pudieren efectuarse, porque la aprobacin judicial es la que pone trmino a todo el litigio, mientras no haya aprobacin judicial, los comuneros podran objetar todava la sentencia del partidor mediante los recursos respetivos de apelacin o de casacin. Por ltimo, entregada, terminada la particin, se entregan al adjudicatario los ttulos de los bienes races. EFECTOS DE LA PARTICIN. En el fondo, vean una gran disposicin: art. 1344 del Cdigo Civil. Art. 1344. Cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin. Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la particin se adjudica a otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la venta de cosa ajena. El efecto de la particin entonces, es el efecto declarativo y retroactivo del art 1344. El efecto declarativo y retroactivo es el gran efecto de la particin. La adjudicacin, vale decir, la singularizacin de los derechos de cada comunero en bienes determinados, tiene un gran efecto que es el efecto declarativo. Habra dos maneras de entender el efecto de la particin: o darle un carcter traslaticio o darle un carcter declarativo. Si se le diera un carcter traslaticio qu significara? entenderamos que muerto el causante se produce una comunidad, y con la particin cada comunero le estara trasladando, transfiriendo los derechos que sobre cada especie le corresponde, a aquel a quien se le adjudica la cosa. En otros trminos, haba una casa en la comunidad por ejemplo un inmueble, una casa sobre esa casa cada comunero tenia derechos cuotas, y entonces con la particin se adjudica la casa al comunero A, a l le entregamos la casa en pago a sus derechos, querra decir que a los otros comuneros le estn transfiriendo sus cuotas, al comunero a quien se adjudica la casa, ese sera el ttulo traslaticio. Pero no es eso lo que dice el art 1344, el art. 1344 dice en nuestro sistema adjudicada que sea la casa, miramos como que nunca ha existido comunidad, y como que el comunero sucedi inmediata y directamente al causante en la casa, como si jams hubiera existido comunidad. La comunidad fue un instante transitorio que desaparece y lo borramos retroactivamente. Por lo tanto en la sucesin de derechos, pasamos del causante directamente al comunero que se adjudica la casa, esta es la teora 171

francesa de la particin declarativa. Porque la teora romana consideraba la particin como translaticia o atributiva de propiedad, era un ttulo traslaticio, el derecho francs abandon el principio romano al reconocer a la particin efectos meramente declarativos. El cdigo francs en el art 883 dispuso "cada heredero se considera sucedido solo e inmediatamente en todos los efectos o que le tocaron en subasta y no han tenido jams la propiedad de los otros efectos de la sucesin". Ustedes ven que es una redaccin casi idntica que tom el art. 1344. Como consecuencia, el art. 1344 dice si durante la comunidad alguno de los comuneros se le ocurri enajenar el bien comn, quiere decir ahora no haberla adjudicado a l, el bien comn es como si hubiera enajenado cosa aneja, porque volvemos hacia atrs y por tanto miramos al comunero que se adjudic la cosa como que siempre l hubiera sido dueo exclusivo de la cosa, por lo tanto toda enajenacin que se hubiera hecho sobre el bien, ser una enajenacin hecha sobre cosa ajena, y por lo tanto inoponible al respectivo comunero. El principio declarativo del art. 1344 se compone de dos proposiciones: 1.- El asignatario a quien adjudic la especie, se entiende haber sucedido directa o exclusivamente al difunto, en esos efectos que se le adjudicaron. 2.- Se entiende que este asignatario no ha tenido ningn derecho en los otros efectos de particin que se adjudicar a los otros partcipes. Luego, nunca hubo una comunidad ficticiamente el efecto retroactivo, segn algunos, segn la teora de la ficcin, borramos todo el tiempo intermedio y tenemos al comuneros que sucedi inmediatamente al causante. Se han ideado una serie de teoras para explicar este efecto declarativo de la particin, la teora ms comn es la que explica el efecto declarativo como una ficcin. Sostienen entonces que por su naturaleza la particin debera ser traslaticia, pero por ficcin, la miramos como declarativa, les voy a leer lo que dice un autor, un autor muy antiguo de la exgesis de la escuela francesa, les voy a leer porque el explica muy bien esta teora "Tales son los principios y las consecuencias a las cuales conduce, cual es entonces ms conforme a la realidad de las cosas? Porque l sostena que conforme al principio francs segn l, la particin no tiene nada de comn con la permuta, no es un acto por el cual los copartcipes obtienen nada los unos de los otros, es puramente declarativa. Nos parece que el texto del cdigo decide la cuestin, l no decide que cada coheredero suceda solo e inmediatamente en todos los efectos comprendidos a su nombre, l dice que cada heredero se considera haber sucedido solo, esta expresin marca una ficcin. Ahora la idea de ficcin que explica el derecho francs no est en armona con la realidad de las cosas, la particin no es declarativa y es pues la ficcin de la particin declarativa no toma en cuenta la indivisin, ella la borra como si jams hubiera existido, pero la indivisin es un hecho que la ficcin bien puede borrar, pero por eso no ha podido menos de existir. Ahora desde que hay indivisin hay una copropiedad indivisa que cede su lugar a una propiedad divisa, el pasaje de una propiedad con indivisin a una propiedad que est determinada en ciertos objetos, supone un hecho jurdico que opera esta transformacin, este hecho jurdico, no es otro que la permuta, el cdigo mismo reconoce finalmente la teora romana admite la garanta entre coparticipes, pero la ficcin borra esta situacin" En realidad, lo que dice este autor, es si miramos bien la particin qu es lo que es? en el fondo hay cambios de derechos, todos eran dueos de la casa, eran tres herederos, hay dos herederos que le estn 172

cediendo los derechos de la casa a uno, este pasa a ser el dueo entero de la casa, sobre el auto pasaba lo mismo y as sobre cada una de las especies que compone la particin. Pero por ficcin el cdigo no opera esa premura, el cdigo dice mire borramos el tiempo intermedio, hacemos como si nunca ha existido la comunidad, y como cada comunero sucedi inmediatamente al causante, como si muerto el causante la casa que se adjudic al comunero uno, hubiera pasado a ese comunero durante todo ese tiempo, y todo el tiempo intermedio lo borramos, nunca existi ese tiempo intermedio por la ficcin. Otros aplican la idea de una condicin suspensiva. As, Planiol hablaba de una condicin suspensiva: mire, el comunero tiene un derecho bajo una condicin suspensiva, y hecha la particin cumplida la condicin pasa la especie al comunero. Otros hablan de una realidad, que la teora de la particin que es meramente declarativa sera una realidad. Es bastante complejo, sin embargo entender que sera una realidad. Pero ms bien la teora de la ficcin parece dar ms cuenta de cmo es la situacin, pero hay quienes han dicho que esto es una realidad por qu una realidad, la teora del efecto declarativo? porque recordemos que durante la comunidad, cada comunero tiene derecho sobre la universalidad, pero no tiene un derecho sobre cada uno de los bienes, el derecho se expresa sobre todo, no sobre cada uno de los bienes. De manera que la particin es manera que ese derecho que est sobre todo se traslade, y se singularice en bienes determinados, y entonces esta sera una realidad para algunos autores; pero lo lgico parece ser que haya una ficcin, borrar el tiempo intermedio no es nada ms que una ficcin. Este es entonces el efecto declarativo de la particin. Cules son los actos comprendidos en el art 1344? Todos los actos de particin. Desde luego la particin es naturaleza, vale decir la adjudicacin de un bien determinado a un comunero por sus derechos. Pero incluso lo es la particin con alcance, vale decir, lo que veamos denante, es difcil a veces cuadrar los derechos como el valor de los bienes. Imaginemos una comunidad compuesta por acciones, una casa, un departamento y un auto; valor total de la comunidad 200 millones de pesos, 3 comuneros Cunto le corresponde a cada comunero? sobre 200 millones de pesos, 200 divido por 3 son, no es cierto es imposible dividirlo cabalmente, porque no alcanza la operacin matemtica, cunto vale la casa? la casa puede que valga 100 millones de pesos, cmo le adjudicbamos la casa a un comunero por sus derechos? imposible si no alcanza, 3 en 20, son 60 y tanto millones le correspondera a l en la comunidad y le estamos adjudicando una casa que vale 100, es decir, debe pagar la diferencia, ahora ese diferencia se entera a los otros comuneros. Luego le adjudicamos la casa por el total de sus derechos pero con alcance, l paga la diferencia, no obstante siempre vamos aplicar el principio del efecto declarativo y retroactivo de la particin. No es que digamos que sobre los 60 que a l le corresponda hay efecto retroactivo y sobre los 40 que va a pagar de alcance hay compraventa; no es as, la totalidad del bien se mira como si se le ha adjudicado. Pero esto es siempre que sea entre los comuneros, porque si es un tercero ajeno que vino al comparendo, y se adjudic la especie, ah no hay efecto declarativo y retroactivo de la particin, respecto del tercero lo que hay es una simple compraventa. En ambos casos, vamos hablar de adjudicacin, pero es una manera de hablar, la verdadera adjudicacin es la que se hace a un comunero, respecto del tercero es igual como si yo voy a un remate 173

cualquiera en un juicio ejecutivo. 21/8/2012 Vimos ayer que hay adjudicacin cuando se adjudica bienes a un comunero, pero si es un tercero el que adquiere el bien en pblica subasta, esa es una compraventa. En esa compraventa, el vendedor son los comuneros, el conjunto de los comuneros representados por el juez partidor; y el comprador es el tercero que hace las ofertas. A qu indivisiones se aplica el art 1344? Se aplica a toda indivisin, cualquiera que sea el origen de la indivisin, se rigen por las reglas del art. 1344, sea por el efecto declarativo de la particin. Y se aplica tambin a todos los comuneros, a todos los comuneros entre s se aplica el art. 1344; y tambin se aplicar a los cesionarios, si es que alguno ha hecho cesin de su cuota, ste sucede, reemplaza al cedente en todos sus derechos y obligaciones, de manera que tambin se le aplicar la regla del art. 1344. A qu poca se retrotrae el efecto declarativo? El art. 1344 dice que, o sea en el fondo, el 1344 se retrotrae el efecto de la particin, pero no ha fijado la ley a qu momento se retrotrae. En realidad, el efecto declarativo se retrotrae al momento en que nace la indivisin, y la indivisin nace al momento de la apertura de la sucesin. De manera que tratndose de una indivisin hereditaria, el efecto retroactivo se retrotrae al momento de apertura de la sucesin, o sea, muere el causante y de inmediato que le ha sucedido el comunero que se adjudic el bien respectivo. Pero si se trata de la sociedad conyugal, por ejemplo, el momento de la retroactividad se produce al momento en que se disuelve la sociedad conyugal, al momento en que se produce la causal de disolucin de la sociedad conyugal. Cules son las consecuencias ahora que se siguen del efecto retroactivo y declarativo de la particin? 1.- En la adjudicacin no se puede hablar de precio. Cuando estamos ante una adjudicacin, aunque haya un alcance para el comunero, que el comunero tenga que pagar una diferencia, no hay precio porque no hay compraventa. 2.- Hay venta de cosa ajena en las enajenaciones efectuadas por alguno de los indivisarios, sobre una cosa que no le es adjudicada. Supongamos que durante de la comunidad uno de los comuneros enajena alguno de los bienes que componen la comunidad (no debera poder hacerlo, pero supongamos que lo haga) o constituye una hipoteca sobre un bien comn, y despus en la particin no le es adjudicado al comunero que constituy la hipoteca o enajen el bien. En ese caso, como l nunca ha sido dueo, lo vamos a reputar como que nunca ha sido dueo, quiere decir que el bien que enajen lo hizo sobre cosa ajena, y se seguirn todas las consecuencias del acto sobre cosa ajena: vale, pero es inoponible al dueo que podr ejercitar los derechos para dejar sin efecto la respectiva enajenacin. Eso es lo que dice el art 1344 inc. segundo. Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha 174

enajenado una cosa que en la particin se adjudica a otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la venta de cosa ajena. 3.- Si la enajenacin hecha por alguno de los comuneros, a l le adjudican el bien, se confirma la enajenacin. Durante la comunidad se produjo una enajenacin o constituy una hipoteca, y ese bien le es adjudicado, queda confirmada la respectiva hipoteca o respectiva enajenacin. O sea, subsisten los gravmenes constituidos si el bien se adjudica al constituyente del respectivo gravamen. 4.- El adjudicatario se entiende que ha posedo exclusivamente el bien adjudicado durante todo el tiempo que dur la indivisin. Es la regla del art 718 en materia de posesin. Art 718. Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin. O sea, durante todo el tiempo de la indivisin, l no era poseedor exclusivo, pero por el efecto retroactivo y declarativo, lo vamos a mirar como que ha posedo exclusivamente durante todo ese tiempo. La consecuencia, es que podr agregar a su posesin la posesin de su antecesor porque entre las dos hay continuidad. Art. 718 inciso 2. Podr pues aadir este tiempo al de su posesin exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por s solo de la cosa comn y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirn sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenacin o gravamen. Lo cual va a tener importancia para efectos, por ejemplo, de la prescripcin, si es que fuere necesario aplicar la prescripcin adquisitiva. 5.- Si se trata de la Sociedad Conyugal, el bien ingresa al haber propio o al haber relativo de la sociedad conyugal, segn si es mueble o inmueble. Si es un bien inmueble el que se adjudica a un comunero que est casado en sociedad conyugal, ese es un bien raz adquirido a ttulo gratuito, por lo que pasar a su haber propio. Si es un bien mueble, adquirido a ttulo gratuito ingresa al haber relativo de la sociedad, con cargo de recompensa. 6.- No hay objeto ilcito en la adjudicacin de bienes embargados por decreto judicial. Recordemos que, acorde al artculo 1464 N 3, hay objeto ilcito en la enajenacin de cosas embargadas por decreto judicial. No obstante, si hay un bien embargado dentro de una comunidad y se adjudica este bien a uno de los comuneros, perfectamente se puede hacer sin que haya objeto ilcito, porque no hay enajenacin, no hay enajenacin en la adjudicacin, no se entiende que haya una enajenacin, sino que es el efecto retroactivo de la particin el que se aplica. La adjudicacin no es enajenacin. Entonces, los embargos van a cesar si se adjudica la propiedad a un comunero que no fue el que origin el embargo, caduca el embargo. 7.- La inscripcin de la particin no constituye tradicin del inmueble. Si hay inmuebles, va a haber que 175

inscribirlos a nombre del comunero a quien se adjudica el bien. El art. 688 del Cdigo Civil establece la necesidad de hacer las inscripciones, y la del nmero 3 dice: Art. 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesin efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: 3 La inscripcin prevenida en el artculo tercero: sin sta no podr el heredero disponer por s solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido. Es el acto de particin, dice el Art. 687 inc. 3 Art. 687 inc. 3. Si por un acto de particin se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes se posean proindiviso, el acto de particin relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribir en el Registro Conservatorio en cuyo territorio est ubicado el inmueble. Es necesario inscribir entonces la adjudicacin, pero esta inscripcin no es una tradicin, porque no hay tradicin aqu, no hay enajenacin. Esta inscripcin se hace solo para mantener la historia de la propiedad raz y para publicidad de la adjudicacin. De consiguiente NO HAY tradicin en esta inscripcin. Por lo tanto entonces, la inscripcin va a tener otras finalidades que la de perfeccionar un ttulo traslaticio, porque aqu no hubo ttulo traslaticio. 8.- No es necesario en la adjudicacin llenar los requisitos propios de la enajenacin de bienes de incapaces. En algunos casos, el cdigo civil establece reglas especiales para la enajenacin de bienes de incapaces. Por ejemplo los artculos 255, 393, que establecen reglas especiales para la enajenacin de bienes de incapaces: autorizacin judicial, pblica subasta etc... segn la naturaleza del bien. Pues bien, la adjudicacin no es enajenacin, y por lo tanto para adjudicar un bien a un incapaz no hay que llenar estos requisitos que establece la ley para la enajenacin de bienes de incapaces, no requiere cumplir con estos requisitos. Tampoco se aplicarn a la adjudicacin las prohibiciones que establece la ley respecto de las enajenaciones de bienes de incapaces. Por ej. el art 412 inciso segundo dique que no puede el tutor o curador comprar bienes del pupilo. Esto no se aplica a la adjudicacin, de manera que si hay una comunidad en la que forma parte el pupilo y el curador, se puede adjudicar el bien al curador sin necesidad de cumplir con estos requisitos del artculo 412. No se le aplica la prohibicin de esta disposicin. Tampoco se aplican las normas especiales de la compraventa, porque esta no es una compraventa. 9.- Segn la jurisprudencia, la interrupcin de la prescripcin que se haga respecto de un comunero afecta a los otros comuneros tambin. Todo lo que interrumpa la interrupcin respecto de uno de los comuneros, la interrumpe respecto a los otros. Art 2504 del Cdigo Civil. La interrupcin entonces, ac se comunica, es una excepcin a las reglas generales. Art 2504. Si la propiedad pertenece en comn a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripcin respecto de una de ellas, la interrumpe tambin respecto de las otras. 176

10.- Como no es una enajenacin, no se le aplicarn tampoco, la accin resolutoria del art. 1489, recordemos que el art 1489 dice que en todo contrato bilateral va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. De manera que si uno de los contratantes no cumple, el otro puede pedir el cumplimiento o la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios. En la particin, puede ser que alguno de los comuneros tenga que cumplir alguna obligacin, por ejemplo le qued un alcance, tiene que pagar ese alcance. Si no lo paga no hay lugar a pedir resolucin de la particin, porque no se aplica a la particin el art 1489 que se refiere a los contratos bilaterales, y la particin no es un contrato bilateral. Es un acto complejo, como hemos visto, que participa de los caracteres de una convencin pero NO un contrato bilateral. Esas son, entonces, todas las consecuencia s que se derivan de las circunstancia de ser la particin un acto declarativo y retroactivo, no cierto, y no un acto de traslacin de la propiedad. Este efecto de volver las cosas al estado anterior al nacimiento de la comunidad. Por ltimo, queda una obligacin de garanta. La comunidad establece una obligacin de garanta. En general, en todos los actos conmutativos, en los actos en que hay obligaciones recprocas de las partes, la ley establece una obligacin de garanta. Ustedes recordarn por ejemplo, el caso ms notable es el del a compraventa, donde el vendedor tiene que garantizar al comprador de la eviccin y de los vicios redhibitorios, eso lo llamamos obligacin de garanta. Pues bien, en la particin tambin se produce esa garanta recproca de los indivisarios. Por qu puede ocurrir? Que a un comunero le adjudican una casa, un inmueble y despus un tercero demanda, sosteniendo que esa casa el de l. Se la quitan al comunero, entonces resultara que l saldra perdiendo, porque por sus derechos le adjudicaron un bien ajeno. l tiene posibilidad de pedirles a los otros comuneros que cumplan con la obligacin de garanta que tienen para con l. Art. 1345. El partcipe que sea molestado en la posesin del objeto que le cupo en la particin, o que haya sufrido eviccin de l, lo denunciar a los otros partcipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendr derecho para que le saneen la eviccin. Esta accin prescribir en cuatro aos contados desde el da de la eviccin. Primero, esta obligacin de garanta de la particin, entonces cada comunero responde al otro, frente a los otros de que el bien que le ha sido adjudicado a uno de ellos est saneado. Y si un tercero reclama derechos sobre ellos, el comunero a quien se adjudic el bien tiene derecho a citar a los otros a que vengan a sanearle la eviccin. No ha establecido la ley aqu que haya que hacer una citacin de eviccin como en la compraventa, de manera que cualquier reclamacin incluso extrajudicial de parte del comunero vale. Me han demandado vengan a defenderme! Y si no lo defienden y la eviccin se produce tendrn que indemnizarle del perjuicio que se ha causado. Esa es la obligacin de garanta. Esta obligacin de garanta alcanza a todos los bienes que se han adjudicado a cada comunero. De manera que cada comunero tiene derecho a que los dems le garanticen los bienes que l ha adquirido en la particin. Pero la garanta se refiere slo a la eviccin, no a los vicios redhibitorios, la ley no ha previsto ac una garanta por los vicios redhibitorios.

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Cmo cesa esta obligacin de garanta? Art 1346. No ha lugar a esta accin: 1.-Si la eviccin o molestia procediere de causa sobreviniente a la particin. Claro, si la causa que da origen a la eviccin es posterior a la particin, ya no hay para ella obligacin de garanta porque no responden los comuneros de lo que suceda despus de efectuada la particin. 2.- Si la accin de saneamiento se hubiere expresamente renunciado; Se puede renunciar la accin de saneamiento por los comuneros. 3.- Si el partcipe ha sufrido la molestia o la eviccin por su culpa. l no puede pedir que le vengan a sanear la eviccin si l fue el causante de la misma. Ahora, si se produce la eviccin, o sea pierde el bien el comunero a quien se haba adjudicado a pesar de la defensa que los dems hagan de l en el juicio respectivo. En este caso hay que indemnizarle al comunero lesionado. Art. 1347. El pago del saneamiento se divide entre los partcipes a prorrata de sus cuotas. La porcin del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de ser indemnizado. Se va dividiendo entonces entre todos. Me quitaron un bien, se haban adjudicado el bien por m, ahora tienen que devolverle por m al respectivo comunero y esto se reparte por cuotas entre los otros comuneros para pagar la eviccin. Prescripcin de la eviccin. La prescripcin es de cuatro aos, contados desde que la eviccin se produce. El derecho al saneamiento de la eviccin prescribe en cuatro aos contados del da de la eviccin, 1345 inc. 2. No hay inconveniente en que las partes puedan modificar las reglas legales sobre la eviccin y establecer o que no habr eviccin, o que esta funcionar de un modo distinto, o que funcionar de un modo particular que ellos puedan pactar. Las partes son libres de establecer aqu las clusulas que estimen, convengan, durante la particin. La nulidad y rescisin de las particiones. El Art. 1348 dice Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos. Dijimos ya que la particin no es un contrato, pero la ley le aplica las reglas de los contratos en materia de nulidad. De tal forma, que si se produce una causal de nulidad de las que la ley establece para los contratos, se podr demandar la nulidad de la particin. Por ejemplo, hubo incapacidad de alguna de las partes que no se advirti o que no se tomaron las medidas para que actuara el representante legal. Se podr demandar por parte del incapaz la nulidad de la particin en la que particip l, sin estar debidamente representado.

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Podra ser tambin que se produzca lesin. La lesin, Art 1348 inc. 2 La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota. Hay lesin enorme, entonces, si uno de los comuneros fue perjudicado en ms de la mitad. Tena derecho a 10 millones de pesos y los bienes que le adjudicaron no valen sino 4 millones de pesos, quiere decir que ha sido lesionado y tiene derecho a pedir la nulidad relativa de la particin por lesin, aplicndose las reglas de los contratos. Claro, la ley dice se le aplican las reglas de los contratos, pero no todas las reglas de los contratos va a ser posible aplicarlas, verdad, hay algunas que no calzan con la particin. Por ejemplo, el objeto ilcito, no se ve como pudiera aplicarse el objeto ilcito a la particin, o la causa ilcita. Las otras causales de nulidad s pueden ser. Pero en materia de nulidad de la particin, hay que hacer una distincin entre los vicios procesales y los vicios de fondo. Si se ha infringido algn vicio procesal, de la tramitacin de la particin, ese vicio procesal no se puede reclamar por va de nulidad contractual, sino que el vicio procesal, segn lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, tendr que reclamarse conforme a las normas de la nulidad procesal y por lo tanto, teniendo como lmite el trmino de la particin, no cierto, el principio In limine Litis. Cuando termina la litis, cesa toda posibilidad de demandar nulidad por vicios procesales. De manera que cuando el artculo 1348 habla de la nulidad de la particin y que le aplicamos las reglas de los contratos, se est refiriendo a los vicios de fondo, a los vicios que rigen para la nulidad contractual. En el caso de la lesin, entonces, se puede demandar si ha sido perjudicado en ms del a mitad de la cuota. Pero si hay demanda de lesin, los otros partcipes pueden, dice el Art. 1350, dice, atajar la accin rescisoria, ofrecindole y asegurndole el suplemento de su porcin en numerario. Ofreciendo compensar en dinero al comunero la parte, cierto, en que ha sido afectado. Ya est. Esta accin se intenta por el comunero mientras l tenga los bienes, porque si l los ha enajenado ya no cabe la lesin enorme. Art. 1351 No podr intentar la accin de nulidad o rescisin el partcipe que haya enajenado su porcin en todo o parte, salvo que la particin haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio. Ahora, Qu ocurre si se omiti algn objeto en la particin? Se hizo la particin respecto de los bienes de la comunidad y despus se descubre otro bien, cosa que sucede a veces en la prctica, se descubre otro bien del que no se tena noticia. En este caso, no hay motivo para nulidad de la particin, la particin no se anula por haber omitido un objeto, sencillamente habr que hacer un agregado a la particin, habr que continuar la particin para ese bien dividindolo de acuerdo a las respectivas cuotas entre los partcipes. Con eso terminamos toda nuestra materia. Sobre particin, hay varias obras para consultar, si quieren completar las notas que han tomado. As:

Yo creo que fuimos los primeros en ver toda la materia, en muchos aos. No hay ms, hemos pasado todo y no queda ms.

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Sobre Indivisin y Particin, est la obra de Manuel Somarriva, que es la mejor de todas. Sobre la misma materia, tambin est la de Fernando Alessandri. La particin de bienes, de don Marco Silva Bascun.

Esas son las tres obras fundamentales que hay sobre materia particin.

NDICE DE MATERIAS
PARTE I INTRODUCCIN, PRINCIPIOS SUCESORALES, LA SUCESIN COMO MODO DE ADQUIRIR Y COMO DERECHO REAL. CAPITULO I: PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO SUCESORIO CHILENO. SECCIN 1: EL PRINCIPIO DE LA CONTINUACIN DEL CAUSANTE POR SUS HEREDEROS
(SUCESIN EN LAS PERSONAS Y SUCESIN EN LOS BIENES). PRRAFO I: El principio. PRRAFO II: El beneficio de inventario. PRRAFO III: Limitacin legal de responsabilidad. PRRAFO IV: El beneficio de separacin.

SECCIN 2: EL PRINCIPIO DE LA UNIDAD DEL PATRIMONIO EN EL DERECHO SUCESORIO. SECCIN 3: EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD EN EL DERECHO SUCESORIO.
PRRAFO I: La igualdad en valor. PRRAFO II: La igualdad en especie. PRRAFO III: Igualdad y reciprocidad.

SECCIN 4: EL PRINCIPIO DE LA PROTECCIN DE LA FAMILIA. CAPITULO II: LA SUCESIN COMO MODO DE ADQUIRIR. CAPITULO III: LA HERENCIA COMO DERECHO REAL. PARTE II LA TRANSMISIN SUCESORAL. CAPITULO I: DE LA APERTURA DE LA SUCESIN Y DE LA DELACIN DE LA HERENCIA. SECCIN 1: LA APERTURA DE LA SUCESIN. SECCIN 2: LA DELACIN DE LA HERENCIA. CAPITULO II: DE LA ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES. SECCIN 1: DEL DERECHO DE OPCIN. 180

SECCIN 2: EL EJERCICIO DE LA OPCIN.

PRRAFO I: La capacidad para optar. PRRAFO II: La manifestacin de voluntad. PRRAFO III: Del efecto del derecho de opcin. PRRAFO IV: De la nulidad de la aceptacin y repudiacin.

PARTE III DE LOS SUCESORES O ASIGNATARIOS. CAPITULO I: CONCEPTO Y CLASIFICACIN. CAPITULO II: DE LA CAPACIDAD Y LA DIGNIDAD PARA SUCEDER. SECCIN 1: DE LA CAPACIDAD PARA SUCEDER. SECCIN 2: DE LA INDIGNIDAD PARA SUCEDER.
PRRAFO I: Concepto y caractersticas. PRRAFO II: De los efectos de la indignidad.

PARTE IV DEL TESTAMENTO. CAPITULO I: INTRODUCCIN. CAPITULO II: EL TESTAMENTO COMO NEGOCIO JURDICO. SECCIN 1: DE LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA.
PRRAFO I: De la voluntad testamentaria en general. PRRAFO II: De los vicios de la voluntad testamentaria. PRRAFO III: La interpretacin del testamento.

SECCIN 2: DE LA VOLUNTAD TESTAMENTIFICACIN ACTIVA.

PRRAFO I: Principios generales. PRRAFO II: De las incapacidades en particular.

PARTE V DE LA SUCESIN LEGTIMA O INTESTADA. CAPITULO I: PRINCIPIOS GENERALES. CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIN. CAPITULO III: RDENES SUCESORALES SECCIN 1: DEL ORDEN DE LOS HIJOS. SECCIN 2: ORDEN DE LOS ASCENDIENTES. SECCIN 3: ORDEN DE LOS HIJOS. 181

SECCIN 4: ORDEN DE LOS COLATERALES.

PARTE VI DE LAS ASIGNACIONES A TTULO SINGULAR. CAPITULO I: DEL LEGADO Y DEL LEGATARIO. PARTE VII DEL DERECHO DE ACRECER. PARTE VIII DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS. CAPITULO I: INTRODUCCIN. CAPITULO II: DE LOS ALIMENTOS LEGALES. CAPITULO III: DE LA PORCIN CONYUGAL. CAPITULO IV: DE LAS LEGTIMAS. CAPITULO V: DE LA CUARTA DE MEJORAS. CAPITULO VI: ASPECTO CUANTITATIVO DE LEGTIMAS Y MEJORAS. CAPITULO VIII: OTROS MEDIOS DE DEFENSA DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS. PARTE IX DE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA. CAPITULO I: CONCEPTO Y CARACTERSTICAS. CAPITULO II: LEGITIMACIN ACTIVA. CAPITULO III: LEGITIMACIN PASIVA. CAPITULO IV: EFECTOS DE LA PETICIN DE HERENCIA. PARTE X DE LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS. CAPITULO I: 182

CAPITULO II: CAPITULO III: CAPITULO IV:

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