PROBLEMA DEL REATO COME LESIONE DEL BENE GIURIDICO E PROBLEMA DEL BENE

GIURIDICO

Il diritto penale si occupa di fatti costituenti reato e reato è ogni fatto cui la legge riconnette
sanzioni penali1.
Nei sistemi liberal-democratici, si tende a orientare l’ordinamento attorno a dei principi cardine. Per
quanto concerne la nostra ricerca possiamo contrapporre il principio di offensività del reato al
principio del reato come mera violazione del dovere2.
Dal momento che il diritto penale mira a prevenire la commissione di fatti socialmente dannosi
minacciando sanzioni ed infligge pene che possono limitare la libertà personale, pare idoneo un
impiego il più possibile ponderato del ricorso alla sanzione penale, circoscritto alla salvaguardia dei
beni fondamentali della vita in comune3.
Il principio di offensività poggia sul concetto di oggetto giuridico, cioè il bene o interesse tutelato
dalla singola norma e offeso dal reato4. Per comprendere la funzione garantista di questa definizione
occorre distinguere5 l’oggetto giuridico del reato, cioè quel bene preesistente alla norma e
costitutivo della fattispecie, dallo scopo della norma, cioè il fine perseguito dal legislatore, la ratio
dell’incriminazione6.
La teoria dei beni giuridici individua proprio dei metodi di selezione dei beni giuridici, partendo dal
presupposto che una cosa è l’oggetto della tutela e altra è la valutazione giuridica di tale oggetto e,
perciò, quanto definito “interesse” dal legislatore può non essere definito tale dal giurista. In questo
modo si afferma che il giurista può e deve guardare oltre le etichette legislative per cogliere la
sostanza delle direzioni offensive dei reati tipizzati7.
Quando ad essere tutelati sono dei beni essenziali, non sorgono problemi, mentre dubbia è la
situazione in cui oggetto di tutela siano interessi di incerta consistenza o si ritrovino
nell’ordinamento reati senza aggressione. Si mostra così una divaricazione tra la concezione
teorica del diritto penale e la realtà dell’ordinamento8.

1
FIANDACA-MUSCO, DOLCINI-MARINUCCI….
2
Cfr. MANTOVANI, pag. 203, per la distinzione tra i due principi.
3
FIANDACA-MUSCO, pag. 4
4
MANOTVANI, Diritto penale, pag. 211
5
MANOTVANI, Diritto penale, pag. 212
6
Ibidem
7
PULITANÒ, pag. 134
8
FIANDACA-MUSCO, pag. 6
La storia9
Nel clima liberale illuminista si sviluppa una concezione del reato come violazione di diritti
soggettivi10, dalla cui contrapposizione nasce l’idea di reato come offesa ad un bene facendo sì che
lo stato assicuri il godimenti di beni naturali e sociali a tutti i consociati e permettendo di
ricomprendere anche quelle figure di reato (es. in materia di religione o morale) non incidenti sui
diritti soggettivi. Nasce così l’idea del diritto penale come strumento di tutela di beni giuridici.
Il bene risulta un dato preesistente la disciplina giuridica, un concetto materiale preesistente alla
concezione del legislatore (Jhering, Listz – inizio 1900), senza però trovare dei precisi criteri di
individuazione.
La posizione di Rocco (1913) è invece ribaltata ed il bene giuridico è ciò che una norma penale già
emanata ha preso ad oggetto di tutela, così però finisce per coincidere con il volere del legislatore e
non si limita il potere punitivo dello Stato.
La concezione metodologica (1930) fa un passo ulteriore facendo coincidere il bene giuridico con lo
scopo della norma, quindi con la ratio legis, in modo da potenzialmente prestarsi ad avallare
qualunque scelta di tutela del legislatore. Il bene perde quindi quel carattere di preesistenza alla
legge positiva che l’aveva caratterizzato dall’inizio.
Il nazionalsocialismo11 (1934…) estremizza ulteriormente rimproverando al dogma del bene
giuridico di rispecchiare una visione individualistico-liberale ormai superata e, modificato il
rapporto Stato-cittadino, identifica il reato con la mera violazione del dovere di fedeltà nei confronti
dello Stato etico nella generale tendenza di assorbire la sfera del diritto in quella dell’etica.
Nel moderno Stato di diritto si affaccia un ripensamento critico dei criteri di legittimazione
dell’intervento punitivo nell’ambito del diritto penale cercando di emanciparlo dalla tradizionale
subordinazione alla morale. Possono, quindi, assurgere “legittimamente” a oggetto di tutela soltanto
entità dotate di sostrato reale, come tali materialmente ledibili e corrispondenti a valori suscettivi di
consenso diffuso12. Si tratta però di un’idea troppo generica e senza sufficiente idoneità selettiva13.

Il rapporto con la Costituzione

La teoria del bene giuridico ha la duplice funzione di elaborare un concetto di bene giuridico
preesistente alla valutazione del legislatore italiano e di prospettare criteri di determinazione del
bene medesimo dotati di vincolatività nei confronti del legislatore14; prevede, inoltre, il ricorso allo
strumento penale solo in casi di c.d. “stretta necessità”, ovvero quando ad essere violati siano
9
Per un’esposizione più dettagliata cfr. FIANDACA-MUSCO, pagg. 7ss
10
Puntuali riferimenti DOLCINI-MARINUCCI, Corso, pagg. 132ss
11
Cosiddetta scuola di Kiel
12
Cfr. soprattutto JÄGER, Strafgesetzgebung
13
FIANDACA-MUSCO, pag. 12
14
FIANDACA-MUSCO, pag.13
principi costituzionalmente protetti15. Secondo questo ragionamento, si impone che solo nella
Costituzione si ritrovi legittimazione dello strumento penalistico ed il ricorso alla pena trovi
giustificazione soltanto se diretto a tutelare beni socialmente apprezzabili dotati di rilevanza
costituzionale16. E’ questa la teoria del bene giuridico costituzionalmente orientato.
Meritevoli di tutela non sono solo quei beni menzionati in Costituzione in modo esplicito, ma anche
quelli impliciti. Possono poi esservi beni non menzionati in Costituzione ma rientranti in quel
sistema sociale dei valori che “fa da sfondo alla dimensione effettuale dell’ordinamento
costituzionale”17. Può esservi un “nesso funzionale di tutela”18 in cui la tutela di un bene non
esplicitamente protetto in Costituzione sia finalizzata alla salvaguardia di un bene, al contrario,
espresso e perciò si riveli strumentale alla tutela di un bene finale19. La questione che si pone a
questo punto è quale sia il limite del diritto penale nell’anticipazione della tutela in nome di
interessi strumentali quando la lesione di questi non vada oltre la soglia del pericolo rispetto agli
oggetti ultimi di tutela20.
L’idea che beni giuridici da tutelare siano solo quelli di rilevanza costituzionale offre un criterio di
legittimazione negativa dell’intervento punitivo, cioè delimita l’ambito oltre il quale il legislatore
non può spingersi, ma lascia spazio al “se e come punire”21, condizionato da ulteriori criteri quali la
sussidiarietà e la meritevolezza della pena22.
Dal momento che la teoria del bene giuridico prevede che il legislatore non sia libero nella
selezione degli interessi cui apprestare tutela, ma possa invece apprestarla solo per interessi o beni
giuridici la cui tutela sia ammessa (o richiesta23) dai sovraordinati principi costituzionali24, si pone il
problema di quali siano i criteri normativi da impiegarsi per controllare la selezione di questi

15
Per un elenco schematico FIANDACA-MUSCO, pag. 13. Sicuramente da segnalare la più condivisa idea che la pena
restringe la libertà personale per effetto dell’imposizione della sanzione sacrificando quanto garantito dall’art.13 della
nostra Costituzione.
16
BRICOLA, Teoria generale; MUSCO, Bene giuridico.
Da segnalarsi la più condivisa idea che la pena restringe la libertà personale per effetto dell’imposizione della sanzione
sacrificando quanto garantito dall’art.13 della nostra Costituzione e da qui la necessità di un limitato ricorso alle
sanzioni penali.
17
FIANDACA-MUSCO, pag. 14, che così partisce i beni che trovano riconoscimento implicito nella Costituzione.
18
Ibidem
19
Il PULITANÒ, pag. 143, distingue proprio tra beni finali, cioè interessi tutelati per il loro intrinseco valore, come i diritti
della persona e gli interessi fondamentali della comunità organizzata, e beni strumentali la cui tutela è funzionale alla
salvaguardia di interessi ulteriori, finali.
20
PULITANÒ, pag. 144, che prosegue che una maggiore “attenzione al profilo garantista suggerisce di valutare
l’anticipazione con riferimento all’interesse che costituisce l’oggetto ultimo, e quindi reale fondamento della tutela:
rispetto a quell’interesse, è anticipato l’intervento penale che prescinda dalla sua concreta lesione, attestandosi su un
momento (ritenuto) prodromico”.
21
Sottolinea FIANDACA: “il riferimento al bene giuridico determina la direzione della tutela, e lascia aperto il problema
della scelta fra le diverse tecniche e diverse soglie di tutela teoricamente concepibili.
22
FIANDACA-MUSCO pag.16.
23
Per un breve cenno alla questione degli obblighi di penalizzazione si veda PULITANÒ pag. 146 [oltre che l’articolo di
Rob!].
24
PULITANÒ, pag 135-136
interessi svolta dal legislatore, che sono sia interni che esterni gli ordinamenti positivi 25. Si tratta di
individuare, dal punto di vista interno, i principi giuridici sovraordinati al legislatore e, da quello
esterno, le politiche del diritto rilevanti o vincolanti (sul piano ideale) per orientare il legislatore26.
E’ necessario individuare dei criteri per rilevare la compatibilità con la nostra Costituzione di un
determinato bene giuridico.
La dottrina italiana ha avuto l’idea di ordinare secondo una scala gerarchica quei beni giuridici
costituzionali cui andrebbe ricondotto il diritto penale27, ma non bisogna pensare che la Costituzione
sia un catalogo chiuso di interessi penalmente tutelabili – una carta costituzionale è condizionata dal
contesto storico in cui nasce, risponde a problemi posti dall’esperienza e la sua funzione non è
quella di dettare un catalogo esaustivo di oggetti di tutela28. Inoltre oggi si è superata la tesi29 per cui
oggetto di tutela sono solo quei beni costituzionalmente rilevanti30, è sufficiente che i beni che la
norma va a proteggere non siano incompatibili con la Costituzione31.
Si ripropone, quindi, il problema di quale sia la compatibilità con la Costituzione delle fattispecie di
reato contenute nell’attuale ordinamento e che può risolversi analizzando la questione sotto un
duplice aspetto32: da un lato verificando che la fattispecie tuteli un bene sufficientemente definito ed
in armonia con il sistema dei valori costituzionali33; dall’altro, controllando la conformità ai
principi costituzionali delle tecniche di tutela adottate dal legislatore per garantire la salvaguardia
del bene stesso34.
Ulteriore problema sorge però quando la fattispecie non comporti una lesione concreta del bene ma
solo, ad esempio, una sua messa in pericolo.

25
PULITANÒ, pag. 135
26
Ibidem
27
Dottrina partita dagli studi di BRICOLA, Teoria generale del reato.
28
DOLCINI-MARINUCCI, Corso, pag. 499
29
BARTOLI, Commento alla sentenza Cass. pen., S.U., 21/9/1998 in Diritto penale e processo, n.3/1999
30
BRICOLA, Teoria generale del reato, pagg. 12ss
31
FIANDACA, Il” bene giuridico” come problema teorico e come criterio di politica criminale in Rivista Italiana di
diritto e procedura penale, 1982
32
FIANDACA-MUSCO, pag.16
33
Ibidem.
34
Ibidem.