El artculo 25 del Cdigo penal peruano: Complicidad primaria y secundaria1 Carmen Lpez Peregrn2

Art. 25. El que, dolosamente, preste auxilio para la realizacin del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, ser reprimido con la pena prevista para el autor. A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuir prudencialmente la pena.

1. Cuestiones previas El estudio del fenmeno de la concurrencia de varias personas en un hecho delictivo tiene ya una larga tradicin en la doctrina comparada. Sin embargo, y a pesar de la extensa bibliografa existente3, la aplicacin de los tipos penales (generalmente concebidos pensando en un autor nico) a supuestos en los que intervienen varios sujetos, sigue planteando numerosos problemas al intrprete del Derecho. Son muchas las cuestiones que se plantean en este campo, cuestiones que no son meramente tericas, sino que tienen una gran repercusin en la prctica. Porque de la adopcin de un punto de vista o de otro, puede derivarse en un caso concreto la impunidad o la punibilidad de la conducta de un sujeto que interviene junto con otros en la comisin de un delito, o un distinto marco penal aplicable. Resulta fundamental, por tanto, encontrar los criterios que nos permitan delimitar lo ms claramente posible el mbito de lo punible en la cointervencin delictiva. Partiendo de un sistema diferenciador4, que es el que habitualmente se sostiene en nuestros ordenamientos y que est basado en el principio de accesoriedad, la primera
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Abreviaturas utilizadas: ADP: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales; art./s.: Artculo/s; AT: Allgemeiner Teil; BGH: Bundesgerichtshof; Cp: Cdigo penal; DR: Deutsches Recht; ed.: Edicin; JA: Juristische Arbeitsbltter; JuS: Juristische Schulung; JZ: Juristenzeitung; LK: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch; n.: Nota a pie de pgina; ob.cit.: Obra citada; p./pp.: Pgina/s; PG: Parte general; PJ: Poder judicial; RDCir: Revista de Derecho de la Circulacin; RG: Reichsgericht; s./ss.: Siguiente/s. Profesora Titular de Derecho penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla (Espaa).

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El presente trabajo est elaborado partiendo sobre todo de materiales espaoles y alemanes, aunque las cuestiones planteadas se suscitan en realidad de manera muy similar en todos los pases de nuestro entorno jurdico. Sobre las distintas consecuencias a que se llega desde un sistema diferenciador y desde un sistema unitario puede verse LPEZ PEREGRN, La complicidad, 1997, pp. 29-111. Resumidamente, puede decirse que el sistema unitario (tanto en su versin formal que acoge, por ejemplo, el Cdigo penal italiano en su art. 110-, como en la denominada funcional como la prevista en el pargrafo 12 del Cdigo penal austriaco-) se caracteriza por realizar una interpretacin amplia del tipo (es directamente tpica cualquier conducta de intervencin causal o imputable- en el delito) y por su renuncia al principio de accesoriedad, defendiendo por el contrario la responsabilidad autnoma de todos los intervinientes en el hecho punible. Esta teora simplifica, pues, el tratamiento de la codelincuencia en la medida en que evita complicadas diferenciaciones entre las categoras dogmticas de autora y participacin e impide la aparicin de lagunas de punibilidad que pueden generarse por razones puramente dogmticas (como podra ocurrir por ejemplo en el supuesto en que un extraneus ejecute un delito especial propio inducido por un intraneus), pero a veces convierte en punibles conductas muy alejadas de la lesin del bien jurdico protegido (por ejemplo en el mbito de la imprudencia). Por el contrario, un sistema diferenciador parte de la existencia de autores y partcipes y se basa en la dependencia de los segundos respecto de los primeros, lo que se traduce en la prctica en: a) la necesidad de diferenciar ya en el tipo unas figuras de intervencin de otras; y b) la existencia de un conjunto de exigencias que deben darse en el hecho del autor (que haya alcanzado al menos el grado de tentativa, que sea tpico y antijurdico, que sea doloso, que rena las cualidades exigidas en el tipo si se trata de un delito especial) para que pueda derivarse responsabilidad penal para el partcipe (principio de accesoriedad). La eleccin de un sistema u

cuestin a debatir es qu formas de intervencin son las principales (que derivan su responsabilidad penal directamente de los tipos de la parte especial) y cules las secundarias (cuya punibilidad accesoria se configura por referencia al hecho principal). Y ello porque no existe la participacin en s, sino slo participacin en el hecho de otro. Hay que dejar claro que ello no tiene nada que ver con el marco penal a imponer. As, por ejemplo, el hecho de que la complicidad primaria sea reprimida con la misma pena que la autora an no nos dice nada de su naturaleza. En efecto, la diferencia entre autor y partcipe no proviene del marco penal previsto, sino de la dependencia del segundo respecto del hecho principal cometido por el primero. As, desde el principio de accesoriedad limitada se afirma que un partcipe slo responder penalmente si contribuye a un hecho del autor que constituye una conducta tpica, antijurdica y dolosa. En lo que ahora nos interesa, es el cmplice primario un autor o un partcipe? y en qu se diferencia del cmplice secundario? La respuesta a estas preguntas depende, obviamente, de la teora que sobre la autora se mantenga. As, si se parte de un concepto extensivo de autor, habr de considerarse que toda conducta que tiene relevancia causal en el resultado es constitutiva de autora. En consecuencia, si los defensores de esta teora ofrecen algn criterio delimitador entre autora y participacin (considerada tambin como autntica autora) es slo por imposicin legal, en la medida en que la mayora de los ordenamientos otorgan consecuencias jurdicas diferentes a cada una de estas formas de intervencin en el delito5. Las previsiones legales sobre la participacin seran, as, consideradas como meras causas de restriccin de la pena: cualquier contribucin causal sera de autora, salvo que constituyera induccin o complicidad. Con esta interpretacin se pretenda principalmente dar una explicacin satisfactoria a la figura del autor mediato, difcilmente conciliable con el concepto objetivo-formal vinculado a la realizacin de propia mano de actos ejecutivos, imperante en ese momento6.
otro depende del legislador, pero a veces ste no deja demasiado clara su opcin. En cualquier caso, creo que es preferible un sistema diferenciador. Con ello estamos decidindonos por una interpretacin restrictiva de los tipos, ms fcilmente conciliable con el principio de intervencin mnima y el de legalidad, por permitir una delimitacin ms exacta y estricta de las conductas tpicas.
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Como ocurre en el artculo que ahora comentamos, que prev la posibilidad de disminuir la pena al cmplice secundario. Hasta ah, sin embargo, llegan las coincidencias entre las posturas mantenidas por los defensores del concepto extensivo, pues en relacin al concreto criterio de delimitacin entre autor y partcipe stas se dividen en dos grandes grupos. Segn la versin extensivo-subjetiva, ampliamente mayoritaria, si toda condicin del resultado es en el plano objetivo igualmente causal, la distincin entre autora y participacin slo sera posible en el plano subjetivo, atendiendo a la posesin de voluntad de autor (animus auctoris) o de partcipe (animus socii). Seguidores de esta teora en Alemania (algunos de los cuales defendern despus la del dominio del hecho) fueron, entre otros muchos, BOCKELMANN, DR, 1941, p. 988, y ber das Verhltnis, 1957, p. 76; MEZGER, LK, 1957, p. 252 (aunque en otras obras mantiene posturas diferentes); BAUMANN, JZ, 1958, pp. 231 y ss., JuS, 1963, pp. 86 y ss. y AT, 1977, pp. 561 y ss.; y H. MAYER, AT, 1967, p. 161. El criterio para definir el animus socii, fundamentador de la complicidad, vara segn el autor, aunque generalmente se identifica con el querer el hecho como ajeno y no como propio (H. MAYER), con la sumisin o subordinacin de la propia voluntad a la voluntad de otro o teora del dolo (BOCKELMANN), o con la actuacin en inters ajeno o teora del inters (BAUMANN). En la discusin doctrinal alemana es muy frecuente encontrar alusiones a dos sentencias que se resolvieron de acuerdo a la teora del inters: el "Badewannenfall" (resuelto por el RG en sentencia de 19.2.40, en la que se castig como cmplice de asesinato a la mujer que haba ahogado con sus propias manos a un recin nacido, por considerar que actuaba en inters de su hermana, madre del nio, que le haba pedido que lo matara) y el caso Stachynskij (sentencia de 19.10.62 -comentada por SAX, JZ, 1963, pp. 329 y ss.- en la que el BGH consider cmplice al agente secreto que mat a dos exiliados polticos por orden de una autoridad

Sin embargo, una vez que un determinado ordenamiento recoge expresamente en su articulado la figura de la autora mediata (como hace el Cdigo penal peruano en el artculo 23), el mantenimiento de un concepto extensivo se hace innecesario y sera incluso contraproducente7. Parece pues preferible un concepto restrictivo de autor, ms fcilmente conciliable con los principios de intervencin mnima y de legalidad, por permitir una delimitacin ms exacta y estricta de las conductas tpicas, que una consideracin amplia de la autora en la que se incluya cualquier intervencin causal en el delito8. Para el concepto restrictivo de autor, la autora se limita a la conducta descrita en los tipos de la parte especial, siendo la participacin causa de extensin de la punibilidad. La concepcin correcta de la autora radica pues en la realizacin del tipo, no en su causacin. Desde esta perspectiva cabe destacar, en primer lugar, la teora objetivo-formal clsica, que caracteriza al autor como aquel sujeto que ejecuta la accin descrita en el tipo: se caracteriza, pues, por la vinculacin de la autora a la realizacin de actos ejecutivos en el sentido de la tentativa. El autor realiza acciones ejecutivas; el partcipe slo actos preparatorios o de mero auxilio durante la ejecucin9. Desde este punto de vista, el cmplice primario no podra ser considerado nunca un autor (ni el cmplice secundario, claro est), dado que su contribucin se limita a prestar auxilio (necesario o no) a quien ejecuta el delito10.
sovitica). En Espaa pueden encontrarse algunas sentencias del Tribunal Supremo en las que la calificacin de autora se vincula a la posesin de animus auctoris, aunque generalmente no se utiliza como criterio nico. Por su parte, los defensores de la segunda variante del concepto extensivo de autor, la extensivo-objetiva, parten tambin de la teora de la equivalencia de las condiciones y, sin embargo, no niegan (como en la versin extensivo-subjetiva) la posibilidad de encontrar en el plano objetivo el criterio diferenciador entre autora y participacin, criterio que se asocia generalmente a la mayor o menor importancia objetiva de la contribucin al hecho. Sobre el concepto extensivo-objetivo ver, por todos, DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora, 1991, pp. 259 y ss.
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Contra el concepto extensivo se han vertido abundantes crticas, principalmente en contra del fundamento causal de la autora. En concreto, respecto a su versin subjetiva, se indica adems que es inaceptable la circunstancia de que, segn esta teora, un sujeto responsable que realice todos los actos ejecutivos pueda ser considerado un mero cmplice, renuncindose de esta forma a los criterios objetivos definidos en la ley, a favor de otros criterios subjetivos, vagos y de difcil prueba. En cuanto a la versin objetiva, se le achaca ser incongruente con sus propios presupuestos tericos, ya que se pretenden establecer diferencias objetivas entre las aportaciones cuando previamente se ha afirmado que es precisamente la igualdad objetiva causal de stas lo que convierte a todos los intervinientes en coautores. Crticamente, y recogiendo extensamente las crticas realizadas por otros autores, DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora, 1991, pp. 271-287, 316-320, 323326 y 326-348.

Por las mismas razones de contradiccin con la funcin garantista del tipo, habra que negar tambin la aplicacin de la doctrina del acuerdo previo, variante de la teora extensivo-subjetiva desarrollada por el Tribunal Supremo espaol para definir la autora y segn la cual es autor quien forma parte de la resolucin conjunta de ejecutar el hecho y presta su auxilio personal para la realizacin del plan concertado, sea cual sea la forma concreta en que se materializa dicho auxilio. Crticamente sobre esta doctrina puede verse LPEZ PEREGRN, La complicidad en el delito, Valencia 1997, pp. 373-378. Esta teora, dominante en Alemania desde los aos 10 hasta los 30 del siglo XX, tuvo destacados partidarios (como BELING, o v. LISZT). Vase, al respecto, DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora, 1991, pp. 411-534.

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La crtica ms extendida contra esta postura se relacionaba con su supuesta incapacidad para explicar la figura del autor mediato, por tratarse de un supuesto en el que el hombre de atrs utiliza como instrumento a otro sujeto, que es quien ejecuta el delito. Sin embargo, esta crtica slo es aplicable a quienes defiendan un concepto de ejecucin basado en la realizacin fsica, directo-corporal de la accin ejecutiva, lo cual no es extensible (en contra de lo que pretenden sus detractores) a todos los defensores de la teora objetivo-formal.

Sin embargo, en los aos 30 del siglo XX apareci una teora que ha ido desplazando a la objetivo-formal y se ha ido imponiendo cada vez ms: la teora del dominio del hecho11. Segn esta teora, el criterio ms seguro para definir el concepto de autor sera ciertamente la referencia a la realizacin del tipo, pero sta tendra lugar no cuando se ejecuta la accin (como defenda la teora objetivo-formal), sino cuando el sujeto domina el curso del acontecer tpico. La teora del dominio del hecho es considerada habitualmente como una teora objetivo-subjetiva porque se refiere tanto a la existencia de una posicin objetiva que determine un efectivo dominio (como situacin real en la que con su comportamiento el sujeto puede dejar correr o interrumpir el delito), como a la necesidad de que se d una voluntad consciente de realizar el hecho12. Esta teora contempla, pues, al autor como aqul que domina el hecho, es decir, al que juega un papel determinante en la realizacin del tipo. Segn la concepcin mayoritaria, el dominio del hecho puede manifestarse de tres formas diferentes. En primer lugar, puede consistir en un dominio de la accin, entendido como realizacin directa e inmediata de todos los elementos del tipo doloso13. En segundo lugar, puede tratarse de un dominio de la voluntad del que acta, como instrumentalizacin de un sujeto constitutiva de autora mediata14. Y, por ltimo, puede ser un dominio funcional del hecho, fundamentador de la coautora y basado en la correalizacin en fase ejecutiva, segn divisin del trabajo, de una parte esencial del plan delictivo15.
Por el contrario, es perfectamente posible defender un concepto amplio de ejecucin que permita afirmar que tambin el autor mediato ejecuta (mediatamente) el hecho. En este sentido BELING (Die Lehre, 1906, pp. 246 y ss.), quien, en base al uso del lenguaje, consideraba que tambin el autor mediato "ejecutaba" el tipo a travs de otro. Y en Espaa, VIVES ANTN, Libertad de prensa, 1977, pp. 181 y ss. (aclarando que no hay que confundir ejecucin "directa" con ejecucin "inmediata", de manera que es perfectamente posible contribuir directamente al hecho de manera mediata).
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Los seguidores de esta teora en Alemania y en Espaa son muy numerosos (vase al respecto DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora, 1991, pp. 545-696), sin embargo, quien mejor ha desarrollado el concepto de dominio del hecho ha sido sin duda ROXIN, quien en 1963 revolucion la doctrina con su obra Tterschaft und Tatherrschaft (traducida al espaol de la sptima edicin alemana como Autora y dominio del hecho en Derecho penal, Madrid 2000).
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Es este ltimo elemento subjetivo el que, de un lado, nos muestra la ntima relacin entre la teora del dominio del hecho y la teora final de la accin formulada por WELZEL y, de otro, impide la aplicacin de aqulla a los delitos imprudentes. La defensa de un concepto restrictivo de autor en los delitos dolosos frente al recurso a uno causal-extensivo en los delitos imprudentes ha sido precisamente una de las crticas ms frecuentes a la teora del dominio del hecho. As por ejemplo, en Espaa, RODRGUEZ MOURULLO, en CRDOBA RODA/ RODRGUEZ MOURULLO, Comentarios I, 1972, pp. 814-815; VIVES ANTN, Libertad de prensa, 1977, p. 141; BACIGALUPO ZAPATER, La distincin, 1982, p. 31; LUZN PEA, ADP, 1989, pp. 890 y ss.; DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora, 1991, p. 132, n. 315; RODRGUEZ DEVESA, PG, 1991, p. 797; y COBO DEL ROSAL/ VIVES ANTN, PG, 1996, p. 671.
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ROXIN, Tterschaft, 1990, pp. 127 y ss.

Para ROXIN realiza el tipo doloso, aunque no lo ejecute directamente, quien coacciona al autor directo, quien crea o se aprovecha de un error de ste y quien utiliza para cometer el delito inimputables o aparatos organizados de poder (ROXIN, Tterschaft, 1990, pp. 141 y ss.). ROXIN, JA, 1979, pp. 519 y ss. y Tterschaft, 1990, pp. 275 y ss. El criterio del dominio del hecho, sin embargo, no es un criterio vlido para determinar la autora en todo tipo de delitos. Corresponde a ROXIN el mrito de haber concretado el contenido del dominio del hecho y de haber limitado su mbito de aplicacin a los llamados delitos de dominio. En su opinin, quedan excluidos de stos los delitos de infraccin del deber (en los que ROXIN incluye los delitos especiales - Tterschaft, 1990, pp. 352 y ss.- y los de comisin por omisin - Tterschaft, 1990, pp. 458 y ss.-, y en los que es autor el sujeto que lesiona el deber especfico, o sea y respectivamente, el intraneus o el garante); los delitos de propia mano (en los que slo puede ser
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Desde esta perspectiva el cmplice primario podra ser considerado un autor, ya que al desplazarse la atencin (en exclusiva) respecto de quien ejecuta el tipo hacia quien realiza una parte esencial del plan, est claro que quien presta un auxilio sin el cual no se hubiere perpetrado el hecho punible tendr el dominio funcional del hecho, aunque no haya realizado ningn elemento del tipo. En efecto, desde esta teora la coautora es la realizacin conjunta de un delito por varias personas, incluyendo tanto la coautora ejecutiva directa (todos realizan todos los actos ejecutivos: en un homicidio todos apualan) como la coautora ejecutiva parcial (se produce un reparto de tareas ejecutivas: en un robo a mano armada uno sostiene la pistola mientras otro coge el botn) y (y esto es lo especfico de esta teora) tambin aquellos sujetos que, sin realizar materialmente el hecho, contribuyen a l de manera esencial (coautora no ejecutiva), dominando funcionalmente el hecho (por ejemplo, el cerebro de la banda). Se trata de casos en que se produce un reparto de papeles: sern autores entonces por dominio funcional del hecho aqullos que tienen una funcin esencial, aunque no realicen actos ejecutivos. Porque, al ser una contribucin esencial (como organizar el golpe), estn decidiendo tambin el s y el cmo de la realizacin del delito (que es precisamente lo que define a quien domina el hecho delictivo). Volviendo a la regulacin legal en Per, implica la descripcin que lleva a cabo el art. 25 de la figura del cmplice primario la asuncin de la teora del dominio del hecho? Desde luego, la circunstancia de que el artculo 23 defina al autor como aqul que (directa, mediata o conjuntamente) realiza el hecho punible (en vez de usar el verbo ejecutar) podra interpretarse como un argumento a favor de tal afirmacin. Sin embargo, que una teora sea compatible con una determinada regulacin legal no implica de por s que sea la ms adecuada poltico-criminalmente. En efecto, la teora del dominio del hecho es muy recomendable para aquellos ordenamientos jurdicos que (como el alemn) no contemplan la figura del cmplice primario16, sobre todo si acogen un sistema de atenuacin obligatoria de la pena del cmplice (secundario) en la medida en que sin dicha teora, una contribucin no ejecutiva pero importante al hecho o se considera autora (lo cual no sera posible desde la teora objetivo-formal) o debe recibir una pena atenuada. Sin embargo, en los ordenamientos en los que se prev una figura intermedia (como la del cmplice primario) que puede recibir el marco penal del autor aunque no se le considere como tal, la doctrina del dominio del hecho, en el sentido en que es habitualmente entendida por sus defensores, no slo no es necesaria, sino que, adems, es incapaz de explicar satisfactoriamente esta figura17.
autor aqul que realiza directamente la accin tpica - Tterschaft, 1990, pp. 399 y ss.-); y los delitos imprudentes (que hasta la 3 ed. de su obra Tterschaft eran considerados delitos de infraccin del deber, y despus fueron reconducidos al mbito de la imputacin objetiva por considerar ROXIN que los problemas que se plantean en ellos pertenecen a dicha sede, ms que a la de la autora).
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Sea cual sea su denominacin: en Espaa se le denomina cooperador necesario, pero su definicin es casi idntica, pues se consideran autores (a efectos de imponerles el mismo marco penal previsto para la autora) los que cooperan a la ejecucin del hecho con un acto sin el cual no se habra efectuado. As, si se define la autora como la realizacin de una aportacin esencial, cuya ausencia determina el desbaratamiento del plan, no se entiende por qu el cmplice primario no es siempre autor (cuando su descripcin legal coincide casi literalmente con la definicin del dominio funcional). Si por el contrario se interpreta que siempre es autor, entonces lo que no se explica es por qu el legislador no la ha incluido expresamente entre las conductas de autora. Y tampoco sera convincente, en mi opinin, una tercera va, en
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En realidad, los problemas que plantea la aplicacin del dominio funcional del hecho provienen de la pretensin de trasladar directamente a nuestras legislaciones una teora desarrollada en Alemania para una regulacin legal diferente, caracterizada precisamente por no disponer de una figura similar a la del cmplice primario. La idea del dominio funcional naci en Alemania, principalmente, para poder imponer la pena del autor a sujetos que, de lo contrario, slo podran ser considerados cmplices y castigados con la pena atenuada. En otras regulaciones, como la de Per o Espaa, dicha posibilidad se prev legalmente, lo que nos permite imponer el marco penal de la autora a supuestos graves de participacin sin tener que extender innecesariamente el concepto de coautor18. Porque aplicar, sin matices, la teora del dominio del hecho en nuestros pases sera en mi opinin una extensin inadmisible de la tipicidad ms all de sus lmites formales, no justificada por ninguna clase de razn de justicia material19. En mi opinin autor slo puede ser quien (mediata o inmediatamente, solo o junto con otros) realiza el tipo de forma que el resultado le sea imputable, es decir, quien directamente se enfrenta a la norma prohibitiva realizando el injusto tpico. Y no realiza el tipo ni infringe directamente la norma penal quien realiza una aportacin esencial, sino slo quien, de forma inmediata o utilizando a otro como instrumento, realiza un acto tpico. De esta forma, la referencia a la tipicidad permite garantizar una mayor certeza y seguridad jurdicas en la delimitacin de la que hemos considerado como nica figura de responsabilidad autnoma por delito, la autora, quedando las formas de participacin como supuestos de ampliacin de la punibilidad en relacin al tipo (al margen de que puedan tener el mismo marco penal del autor u otro atenuado). La realizacin de aportaciones de gran trascendencia cuando es otro quien realiza la accin tpica, podr justificar, desde luego, la imposicin del marco penal del autor, ya que el sujeto realiza una conducta ciertamente cercana a la lesin o puesta en peligro del bien jurdico, pero no su consideracin como figura central del delito. El cmplice primario puede cubrir perfectamente el adecuado tratamiento de estos casos. En consecuencia, el dominio del hecho no debera ser considerado el criterio definidor de la autora en nuestro contexto legal actual. Sin embargo, s puede entenderse como principio rector o explicacin material del concepto de autor. El dominio sera, as, ms que un criterio de autora, la razn dogmtica por la que se equiparan a la autora directa individual la autora mediata y la coautora, el principio material que explica por
el sentido de defender que la complicidad primaria alberga tanto formas de autora (cuando la contribucin se actualiza en fase ejecutiva) como de participacin (el resto), como pretenden en Espaa respecto al cooperador necesario, por ejemplo, CEREZO MIR, La polmica, 1982, p. 177; o GMEZ RIVERO, La Ley, 1996, p. 1627. Y ello no slo en base a una interpretacin literal (desde luego, mucho ms conforme con una consideracin global de esta figura), sino porque adems resulta conveniente reducir al mximo el mbito de la autora en vez de ampliarlo utilizando criterios vagos e imprecisos, sobre todo cuando la regulacin actual no deja lagunas de punibilidad (la autora mediata se recoge expresamente y las conductas graves de complicidad reciben el mismo marco penal de la autora). As tambin, RUIZ ANTN, agente provocador, 1982, pp. 117 y 172; GONZLEZ CUSSAC/ MIRA BENAVENT, en BALD LAVILLA Y OTROS, PJ, 1992, p. 193; y COBO DEL ROSAL/ VIVES ANTN, PG, 1996, p. 672. As tambin RUIZ ANTN, agente provocador, 1982, p. 117; DAZ Y GARCA CONLLEDO/ DE VICENTE REMESAL, en BALD LAVILLA Y OTROS, PJ, 1992, pp. 207-209; GONZLEZ CUSSAC/ MIRA BENAVENT, en BALD LAVILLA Y OTROS, PJ, 1992, p. 194; PEARANDA RAMOS/ SUREZ GONZLEZ, en BALD LAVILLA Y OTROS, PJ, 1992, p. 197; GONZLEZ RUS, Autora, 1994, pp. 83 y ss.; COBO DEL ROSAL/ VIVES ANTN, PG, 1996, p. 672; y VIVES ANTN, Comentarios, 1996, p. 281. Otras crticas pueden verse en DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora, 1991, pp. 639 y ss.
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qu el legislador considera equivalentes dichas conductas. El dominio ha de entenderse entonces, no como dominio negativo, en el sentido de que la retirada de la aportacin desbarate el plan (pues entonces habra que incluir al cmplice primario), sino como dominio objetivo y positivo referido a la realizacin de la accin tpica. De esta forma habr que entender la coautora, pues la fundamentacin del codominio en la divisin de las aportaciones esenciales, desvinculada de la realizacin (mediata o inmediata) del tipo no puede delimitar adecuadamente la coautora de la complicidad primaria20. Aceptamos as el criterio del dominio objetivo y positivo (o determinacin objetiva y positiva del hecho) desarrollado por Luzn Pea y su discpulo Daz y Garca Conlledo21. Desde su concepcin, que compartimos casi totalmente, dominar positivamente el hecho significa que la conducta "marca o configura decisivamente y sin dejar libre capacidad de respuesta el curso del acontecer tpico (el curso causal), fija el si y el cmo del mismo, e impulsa forzosamente o desva las cosas en una determinada direccin, concretamente hacia la produccin del resultado"22. Dicha determinacin objetiva es ms que la mera capacidad de impedir el hecho con una actividad positiva23. Pero tambin es ms que el simple dominio negativo del hecho, que posee el cmplice primario, como posibilidad de impedir el delito dejando de realizar su aportacin. Si en la autora directa individual se da el dominio objetivo y positivo cuando su accin "sin ninguna intervencin ulterior de terceros determina fcticamente el curso del suceso hacia la produccin del resultado", en la coautora se dar cuando varias acciones unidas determinen el acontecer tpico24. Es por eso por lo que la determinacin objetiva se vincula necesariamente a la realizacin (mediata o inmediata) de acciones tpicas. Porque las acciones que no realizan (parcial o totalmente) el tipo slo pueden suponer un dominio negativo del hecho. Imaginemos un caso en el que un sujeto se ha comprometido con otros a realizar una aportacin esencial que no constituye un acto tpico (por ejemplo, la entrega por el director de la sucursal bancaria de la clave de la caja fuerte, o la preparacin por el experto en explosivos de la complicada bomba terrorista). Si este sujeto deja de prestar dicha contribucin puede que no sea posible la comisin del delito tal y como estaba prevista (por eso constituye complicidad primaria) pero, a la inversa, su efectiva intervencin no determina positivamente el hecho (ni la entrega de la clave constituye ya robo, ni la fabricacin de la bomba, asesinato). El autor depende de la aportacin del cmplice
Esta interpretacin permite, por otro lado, dar un sentido material, y no slo formal, a la coautora, en concordancia con la aceptacin de la autora mediata, pues hay que reconocer que la idea del dominio del hecho a travs del dominio de la voluntad del instrumento (adems de ser una de las razones fundamentales del xito histrico de la teora del dominio del hecho) constituye la herramienta fundamental para delimitar la autora mediata de la induccin (ver, al respecto, GMEZ RIVERO, La induccin, 1995, pp. 214 y ss.). LUZN PEA, ADP, 1989, pp. 889-913; DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora, 1991, pp. 707 y ss., aunque su postura se va exponiendo prcticamente a lo largo de toda la obra. Dichos trabajos, sobre todo el de LUZN, se dirigen a encontrar una base comn a la autora en delitos dolosos e imprudentes que permita precisar el concepto de "realizacin" del tipo en los delitos de resultado. Dicha base objetiva estar constituida por "un dominio objetivo o control objetivo del hecho, que concurrir con independencia de la voluntad del agente si la conducta est objetivamente en condiciones de dominar, controlar o determinar el curso de los acontecimientos hacia el resultado y [...] efectivamente lo hace" (LUZN PEA, ob.cit., pp. 892-893).
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LUZN PEA, ADP, 1989, p. 895.

Pues dicho poder lo tiene cualquier conocedor del plan delictivo, simplemente avisando a la vctima o a la polica.
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LUZN PEA, ADP, 1989, p. 898.

necesario, pero una vez realizada sta, la comisin del delito queda totalmente en manos de quien realiza el tipo25. La coautora tendr lugar, entonces, cuando varios sujetos, en base a una acordada divisin del trabajo, determinen objetiva y positivamente de forma conjunta la accin (o acciones) tpica(s), o cuando cada uno de ellos (co)determine, en ejecucin del plan comn, una de las varias acciones descritas en el tipo. Es el dominio funcional (entendido como determinacin objetiva y positiva conjunta de los actos tpicos) el que, unido al acuerdo previo, explica la razn por la que se imputa el hecho total en autora a sujetos que slo realizan una parte del tipo26. En mi opinin, esta interpretacin, al ofrecer una definicin de la autora en relacin a la realizacin de actos tpicos, permite mantener un concepto restrictivo de autor respetuoso del principio de legalidad27; y, al dar una explicacin material de la autora desde el dominio objetivo y positivo del hecho, evita un excesivo formalismo. En cualquier caso, merece la pena detenerse un momento en una acusacin que se realiza habitualmente contra la teora objetivo-formal, y que podra mantenerse tambin frente a la postura aqu sostenida, referente a su incapacidad para calificar como coautores a sujetos que contribuyen al hecho de forma esencial, pero sin realizar actos tpicos28. En efecto, suele recurrirse, como ejemplo, a la aportacin del "jefe" o "cerebro" de la banda. Otros autores extienden la crtica, adems, a los casos de utilizacin delictiva de aparatos organizados de poder29. Desde luego, es cierto que vinculando el concepto de autor a la realizacin (directa o a travs de un instrumento) del tipo dichos supuestos no podran calificarse de autora. Pero discrepamos en cuanto a que esta consecuencia sea necesariamente una solucin injusta pues, por muy graves que sean estas conductas, nunca podrn ser equiparables a la realizacin de la accin tpica. En relacin, por ejemplo, al "cerebro" de la banda, el esfuerzo dogmtico desarrollado para incluirlo entre los coautores podr tener sentido en Alemania, donde, insistimos en ello, si no se le califica de autor o inductor, la nica alternativa es castigarle, como cmplice, con la pena atenuada. El Cdigo penal espaol y
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DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora, 1991, p. 670.

As tambin RUIZ ANTN, agente provocador, 1982, pp. 171-172; y DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora, 1991, p. 663. En el mismo sentido, DAZ Y GARCA CONLLEDO/ DE VICENTE REMESAL, en BALD LAVILLA Y OTROS, PJ, 1992, p. 204. El mayor acierto de la teora objetivo-formal fue -y es-, precisamente, el poner de manifiesto, frente a la teora subjetiva, la necesaria vinculacin entre el concepto de autor y la accin tpica, como demuestra la circunstancia de que desde opiniones diferentes, como la teora del dominio del hecho, se reconozca que quien realiza todos los elementos del tipo es generalmente autor. As, por ejemplo, en Alemania JESCHECK, Tratado, 1981, p. 894; y ROXIN, Tterschaft, 1990, p. 37; y en Espaa, RODRGUEZ MOURULLO en CRDOBA RODA/ RODRGUEZ MOURULLO, Comentarios I, 1972, pp. 822-823; GMEZ BENTEZ, TJD, 1984, p. 123 y ADP, 1984, p. 105; BACIGALUPO ZAPATER, Principios, 1990, p. 211; BUSTOS RAMREZ, PG, 1994, p. 432; y MIR PUIG, PG, 1996, p. 363.
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Esta ltima cuestin se plante sobre todo a raz de los crmenes cometidos por el nacional-socialismo en Alemania. Se entendi entonces que la solucin ms satisfactoria no poda ser considerar autor al ejecutor del delito (que incluso poda estar obrando en cumplimiento del deber), sino a los sujetos que dirigan las operaciones y que disponan de cientos de voluntarios -ms o menos forzosos- para ejecutar las rdenes. Sin embargo, y a pesar de ese concreto origen histrico del problema, lo mismo se plantea en la actualidad con otro tipo de aparatos organizados de poder, como las mafias o determinadas organizaciones terroristas y, en general, en la llamada criminalidad organizada.

el peruano ofrecen, por el contrario, una tercera va pues, de ser imposible la calificacin de la conducta como induccin, cabr generalmente el recurso a la complicidad primaria (cooperacin necesaria en Espaa), imponindose el marco penal del autor sin tener que extender el concepto de coautora30. 2. La distincin entre complicidad primaria y complicidad secundaria Partiendo, pues, de que autor de un delito es nicamente quien, mediata o inmediatamente, solo o junto con otros, realiza los actos tpicos y de que, por consiguiente, tanto el cmplice primario como el secundario son partcipes, la delimitacin entre ambas figuras slo puede llevarse a cabo determinando el alcance de la expresin un auxilio para la realizacin del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado", elemento que es el que define a la complicidad primaria frente a la secundaria. La diferencia entre una y otra forma de intervencin en el delito parece ser, por tanto, de intensidad en el grado de contribucin al hecho principal, ya que la "cooperacin" es un requisito comn a ambas31. En definitiva, pues, de lo que se trata es de explicar qu es lo que fundamenta el que una conducta de colaboracin se vea favorecida por una rebaja prudencial de la pena. O, al revs, cul es la razn que justifica la imposicin del marco penal de la autora a quien no lleva a cabo ms que un acto de cooperacin a la realizacin de un delito por otro sujeto. En Espaa, dado que el legislador usaba el trmino cooperacin necesaria frente al de mera complicidad, la doctrina se centr histricamente en determinar el grado de necesidad de la aportacin, en relacin a la ejecucin del hecho, que permitiera hablar de cooperacin necesaria. Se discuti entonces si haba que atender a la necesidad concreta (la aportacin sera necesaria cuando, sin ella, el hecho principal no se hubiera realizado tal y como se realiz), o a la necesidad en abstracto (la aportacin sera necesaria cuando, sin ella, el hecho principal no se habra podido realizar de ningn modo). Pero pronto se lleg a la conclusin de que la necesidad no era un criterio muy til si se llevaba a alguno de sus extremos. As, si se atenda a la necesidad concreta, toda cooperacin sera necesaria, pues cualquier aportacin tendra influencia en la forma de aparicin del resultado de manera que, sin ella, ste no habra sucedido exactamente del mismo modo32 (por ejemplo, tendra
En este sentido, DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora, 1991, pp. 480-484 y 683; y DAZ Y GARCA CONLLEDO/ DE VICENTE REMESAL, en BALDO LAVILLA Y OTROS, PJ, 1992, p. 206. Esta solucin ser satisfactoria en la mayora de los supuestos, tanto en los casos de bandas como en los de utilizacin de aparatos organizados de poder ya que, por muy intercambiables que sean los sujetos, no dejan de ser ellos quienes cometen el delito, quienes, por ejemplo, aprietan el gatillo. Afirmar que quien da la orden no es inductor porque el ejecutor es un omnimodo facturus (GMEZ BENTEZ, ADP, 1984, p. 113), es desconocer la esencia de la induccin, ya que el hecho de que un sujeto se muestre en general dispuesto a cumplir un tipo de orden, no impide que sta sea el elemento decisivo desencadenante y determinante del concreto delito a cometer. Y consideraciones del tipo "de no hacerlo ellos, otro miembro de la organizacin lo habra hecho" no dejan de ser plasmacin de los juicios causales hipotticos alternativos en mi opinin criticables, esto es, recurrir a lo que habra podido pasar y no a lo que efectivamente ha ocurrido. Crticamente tambin contra la posibilidad de apreciar automticamente autora mediata en los casos de utilizacin de aparatos organizados de poder, HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata, 1996, pp. 273 y ss. En palabras de RODRGUEZ MOURULLO (en CRDOBA RODA/ RODRGUEZ MOURULLO, Comentarios I, 1972, p. 880), en relacin a la diferencia en Espaa entre cooperacin necesaria y complicidad, "(l)a aportacin necesaria objetivamente no es un alterius, sino un plus en relacin con la categora genrica de actos de cooperacin". As tambin CEREZO MIR, Autora, 1982, p. 342; RUIZ ANTN, agente provocador, 1982, p. 304; GMEZ BENTEZ, TJD, 1984, p. 538; RODRGUEZ DEVESA, PG, 1991, p. 817; BUSTOS RAMREZ, PG, 1994, p. 293; COBO DEL ROSAL/ VIVES ANTN, PG, 1996, p. 687; y QUINTERO OLIVARES, PG, 1996, p. 490. En opinin de GIMBERNAT s sera posible encontrar alguna contribucin que no sea
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carcter de aportacin necesaria la entrega de un cuchillo de cocina con el que, tres das despus, el autor mata a la vctima). Y si, por el contrario, la necesidad se entenda desde un punto de vista abstracto, no existira ninguna aportacin necesaria, ya que siempre sera posible que el autor hubiera cometido el delito en otro momento y/o de otro modo (por ejemplo, la entrega de una complicada bomba de relojera con la que se provoca un asesinato no sera una aportacin necesaria porque el autor podra haber matado a la vctima con veneno, o atropellndola, etc.)33. Qu ha de entenderse entonces por cooperacin necesaria o, en los trminos que usa el legislador peruano, por complicidad primaria? Lo es sujetar a la vctima mientras otro le golpea o distraer al dependiente de una tienda mientras otro sustrae las mercancas? Lo es la entrega de una pistola, o la de la clave de la caja fuerte de un banco para un robo? y suministrar informacin sobre dnde se puede conseguir droga o sobre quin est dispuesto a realizar un aborto ilegal o prestar dinero para pagarlo? a) Uno de los criterios que podra sostenerse sera el de la insustituibilidad, basado en la eficacia de los actos realizados en referencia al resultado, tal y como ha sido producido por el autor. As, si la actividad llevada a cabo podra haber sido realizada por otro de los intervinientes, habra complicidad secundaria, mientras que reservaramos la calificacin de complicidad primaria para los casos en que ninguno de los intervinientes hubiera podido sustituirle34. La cuestin fundamental sera, por tanto, determinar si las conductas eran o no intercambiables, siendo insustituible la aportacin de aqul a quien, por sus particulares habilidades, se le reserva un determinado papel en el hecho (por ejemplo, porque es experto en conducir a gran velocidad para escapar tras la comisin del delito). En mi opinin lo ms discutible de este criterio es el recurso a cursos causales hipotticos alternativos. En efecto, desde su construccin, para decidir sobre si una conducta era o no imprescindible no basta con saber qu habra ocurrido si el primer conductor, siguiendo con el mismo ejemplo, se hubiera negado a conducir, sino, lo que plantea ms dificultades, si otro hubiera o no podido hacerlo. Pero adems, tampoco queda claro por qu una misma aportacin puede constituir complicidad primaria o secundaria dependiendo, por ejemplo, del nmero de sujetos que intervengan en el delito. Imaginemos que A y B sustraen mercancas mientras C distrae al dependiente de la tienda. En este caso, siguiendo el criterio de la insustituibilidad, la conducta de C sera mera complicidad secundaria, ya que, de no haber intervenido este sujeto, cualquiera de los dos restantes hubiera podido cumplir su funcin mientras el otro tomaba las cosas. Y sin embargo, si es slo un sujeto (A) el que, segn el plan, sustrae mientras el otro (C) distrae al vendedor, la misma conducta (la de C) sera en este caso constitutiva de complicidad primaria, pues A no hubiera podido distraer al dependiente y sustraer al mismo tiempo.
condicin del resultado concreto (como el reforzamiento de la voluntad delictiva). Pero habra otra crtica, en opinin de GIMBERNAT, ms relevante: el hecho de que cualquier condicin que haya influido en la configuracin del resultado en concreto, a menudo de minscula importancia, habra de merecer la pena del autor (GIMBERNAT ORDEIG, Autor, 1966, pp. 139-141). Crticamente tambin, GIMBERNAT ORDEIG, Autor, 1966, pp. 138-139; RODRGUEZ MOURULLO en CRDOBA RODA/ RODRGUEZ MOURULLO, Comentarios I, 1972, p. 872; CEREZO MIR, Autora, 1982, p. 342; RUIZ ANTN, agente provocador, 1982, p. 304; RODRGUEZ DEVESA, PG, 1991, p. 817; COBO DEL ROSAL/ VIVES ANTN, PG, 1996, p. 687; y QUINTERO OLIVARES, PG, 1996, p. 490.
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ste fue el criterio sostenido en Espaa por RODRGUEZ DEVESA, PG, 1991, p. 817.

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b) Otro de los criterios de distincin que podra usarse sera el de la aportacin imprescindible, segn el cual habra que formular un juicio hipottico, porque es la propia Ley la que impone averiguar si el hecho se habra realizado sin la aportacin de que se trate35. Lo que habra que decidir, entonces, es si el autor, en las particulares circunstancias en las que se encontraba, tena posibilidades de lograr, del modo que fuera, la ejecucin del delito en ese momento concreto prescindiendo de la colaboracin ajena. Con ello se pretende evitar las dificultades prcticas que se derivan de la formulacin de juicios hipotticos al referirlo, no "al mundo sin confines y al tiempo sin lmites, sino al recortado mundo del autor en un momento concreto"36. Sin embargo, en mi opinin no consigue explicar satisfactoriamente cmo ha de realizarse dicho juicio. No queda claro, por ejemplo, cmo calificar los actos de colaboracin anteriores a la ejecucin. En el caso de que, por ejemplo, A entregue a B una caja de bombones para que ste los envenene y regale a X, si nos situamos en el concreto momento histrico en el que B le da el "regalo" a la vctima, est claro que sin la caja de bombones no le habra sido posible envenenar otro alimento en presencia de X y si no llevaba consigo otra arma (cosa bastante probable) ni le era posible atacarle frontalmente, no quedara ms remedio que concluir que la conducta de A constituye complicidad primaria. Esta solucin se repetira prcticamente para cualquier colaboracin con actos anteriores, aunque se tratase de aportaciones de poca trascendencia para las que, objetivamente, no estuviera justificada la imposicin del marco penal de la autora. Parece, por tanto, que este criterio slo podra ofrecer alguna ayuda en la calificacin de conductas de colaboracin simultneas a la ejecucin. c) Ms fortuna tuvo en Espaa (y bastante aceptacin jurisprudencial) el criterio de la escasez que propuso Gimbernat Ordeig en los sesenta. El principal mrito de su construccin es, a nuestro entender, el intento de evitar la formulacin de juicios hipotticos en la delimitacin entre cooperacin necesaria y complicidad. Trasladando este criterio a la regulacin peruana, sera complicidad primaria aquella que consista en una aportacin escasa, difcil de obtener, siempre que haya sido causal para el resultado, y complicidad secundaria la aportacin abundante (causal o no), o el favorecimiento con una contribucin escasa que no haya condicionado el resultado (y ello al margen de que el autor hubiera o no podido conseguir la aportacin de otro modo)37. Para determinar la escasez o abundancia, Gimbernat recurre en primer lugar a una calificacin provisional desde un punto de vista general, en relacin a un hombre medio (as, un bolgrafo es abundante, mientras que una pistola es un bien escaso). Pero despus esta calificacin provisional debe ser confirmada para el caso concreto, a la vista de las circunstancias del hecho, prevaleciendo en caso de discordancia el juicio concreto (de este modo, si el bolgrafo tena que ser el del notario para que no se notara la falsificacin, se considerar bien escaso, mientras que si la pistola se entrega a quien ya tiene otra, se calificar como bien abundante)38.
Criterio sostenido en Espaa por RODRGUEZ MOURULLO en CRDOBA RODA/ RODRGUEZ MOURULLO, Comentarios I, 1972, p. 873. RODRGUEZ MOURULLO en CRDOBA RODA/ RODRGUEZ MOURULLO, Comentarios I, 1972, p. 875.
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GIMBERNAT ORDEIG, Autor, 1966, p. 159.

GIMBERNAT ORDEIG, Autor, 1966, pp. 155-158. En realidad no se trata exactamente de un doble juicio, ya que GIMBERNAT da siempre primaca al examen de las circunstancias concretas. Lo que l denomina juicio general o provisional es ms bien un criterio orientativo para la calificacin de la contribucin al delito. Lo importante para GIMBERNAT, pese a sus propias palabras, no es, por tanto, si el

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Por ltimo, y en relacin a las conductas consistentes en un hacer, Gimbernat utiliza como criterios para determinar la escasez de la aportacin, la inequvoca criminalidad de la conducta, su causalidad respecto al resultado y la consecucin de la remocin de un obstculo serio para el autor39. As, una actividad que un sujeto normal (que desconoce el plan delictivo) no tendra inconveniente en llevar a cabo, sera una conducta abundante y, por tanto, constitutiva de complicidad si es realizada por uno de los intervinientes en el delito (por ejemplo, trasladar en coche al autor al lugar de comisin del delito en una ciudad con servicio de taxis). Por el contrario, si la conducta prestada es claramente criminal (como la vigilancia durante el robo) sera segn el criterio de la escasez, difcil de obtener y, por ello, constitutiva de complicidad primaria, siempre que fuera causal para el resultado. Las crticas recibidas por la teora de los bienes escasos en Espaa suelen referirse, por un lado, a su grado de indeterminacin y su falta de base legal40 y, de otro, a que con ella se califica la conducta del colaborador no por la importancia de su propia contribucin, sino por lo abundante o escasa que sta resulta para el autor41. Sin embargo, el hecho es que no se puede calificar jurdicamente una conducta al margen de su contexto. Y no resulta ni incorrecto ni injusto entender que una aportacin merece una pena mayor si, en las circunstancias concretas -lo que incluye la situacin del autor-, incrementaba sustancialmente el riesgo de que el delito se cometiera, que si slo facilitaba su ejecucin42. En mi opinin, la teora de los bienes escasos tiene, adems, una gran ventaja, al aportar un criterio de delimitacin entre complicidad primaria y secundaria que no implica el recurso a juicios hipotticos irresolubles. En efecto, si una contribucin era escasa en el caso concreto para el autor (una pistola, por ejemplo) porque le era difcil conseguirla, habr complicidad primaria en la conducta de quien realiz dicha contribucin (quien le dio la pistola), con independencia de la cuestin de si el autor habra o no podido conseguirla de otro modo. d) Por su parte, ya hemos visto que los defensores de la teora del dominio del hecho distinguen en los tipos de dominio tres situaciones fundamentadoras de autora: el dominio de la accin, que tiene quien realiza de propia mano todos los actos ejecutivos; el dominio de la voluntad, que tiene el autor mediato; y, lo que ahora nos interesa ms, el dominio funcional, que se da en los que actan conjuntamente, repartindose partes esenciales del plan delictivo de forma que ninguno de ellos posee el completo dominio del hecho. Se tratara, pues, de un supuesto de divisin del trabajo segn un plan comn en
bien es abundante o escaso para el hombre medio, sino la dificultad que el sujeto de que se trate tiene para obtenerlo en un determinado momento (esto es, si para el autor ese bien era abundante o no). Porque un bien que es escaso en general se convierte para GIMBERNAT en abundante por el hecho de que el autor no lo necesite en un caso concreto. Pero si lo decisivo es la concreta necesidad del bien "para qu sirve entonces el primer juicio general?" (RODRGUEZ MOURULLO en CRDOBA RODA/ RODRGUEZ MOURULLO, Comentarios I, 1972, pp. 873-875, n. 11; en el mismo sentido RUIZ ANTN, agente provocador, 1982, p. 306).
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GIMBERNAT ORDEIG, Autor, 1966, pp. 167-175.

As, por ejemplo, CEREZO MIR, Autora, 1982, pp. 342-343; GONZLEZ CUSSAC/ MIRA BENAVENT, en BALD LAVILLA Y OTROS, PJ, 1992, p. 195; DEL ROSAL BLASCO, La induccin, 1994, p. 228; COBO DEL ROSAL/ VIVES ANTN, PG, 1996, p. 688; QUINTERO OLIVARES, PG, 1996, p. 491; y VIVES ANTN, Comentarios, 1996, p. 287.
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CEREZO MIR, Autora, 1982, p. 343; y RUIZ ANTN, agente provocador, 1982, pp. 305-306. Ver, al respecto, infra, apartado f).

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contribuciones que, sin consistir necesariamente en la realizacin de un elemento del tipo, condicionan la ejecucin del hecho. En esta ltima categora podra incluirse la complicidad primaria, entendindola, por tanto, como un supuesto de verdadera coautora. Sin embargo, ya he puesto de manifiesto en el epgrafe anterior las razones por las que no comparto esta opinin. Si vuelvo a tratar ahora este tema es porque me interesa analizar los requisitos del dominio funcional no como criterio de autora, sino con la finalidad de examinar si puede servirnos de alguna ayuda en la delimitacin entre la complicidad primaria y secundaria. No se trata aqu, por tanto, de volver a repetir los argumentos a favor y en contra de la teora del dominio del hecho, sino de resolver la cuestin de si el codominio funcional (negativo, por oposicin al objetivo y positivo, que consideramos determinante para el concepto de autor) puede servirnos para definir la complicidad primaria como forma de participacin. La mayora de los defensores de la teora del dominio del hecho coinciden, como hemos visto, en fundamentar el dominio funcional en una divisin del trabajo entre varios sujetos en el marco de un plan comn. Pero en la medida en que estos elementos, sin ms precisiones, pueden darse tambin en supuestos de complicidad (secundaria), ser necesario exigir algo ms, un requisito ulterior que permita delimitar ms exactamente este concepto. Se recurre entonces generalmente a la exigencia de que la contribucin del coautor consista en la realizacin, segn el plan delictivo, de una contribucin esencial para la comisin del delito43. Pero en qu consiste dicha esencialidad? Esta cuestin es muy similar a la que plantea en Derecho espaol la definicin de la necesariedad de la cooperacin, o en el Derecho peruano la de la primariedad, y es precisamente por eso por lo que puede sernos til la elaboracin doctrinal en torno al dominio funcional. Varios han sido los criterios utilizados para definir cundo una conducta es esencial o tan importante como para fundamentar coautora desde la teora del dominio del hecho. Para algunos la esencialidad significa el poder de interrupcin del delito. En este sentido entendi Maurach que tiene el dominio del hecho todo cooperador que se encuentra en la situacin consciente de poder dejar correr o interrumpir la realizacin del tipo, segn su voluntad44. Sin embargo, para Roxin es preciso matizar la frmula de Maurach, interpretndola de manera que en la coautora sea precisa la actuacin de todos para que tenga lugar el hecho, pero sea suficiente la de uno solo para impedirlo. Dicho poder de interrupcin no estara referido, por tanto, a la posibilidad de hacer fracasar el delito mediante una accin positiva (por ejemplo, llamando a la polica), que en todo caso podra fundamentar responsabilidad penal por una omisin pura, sino a la de desbaratar el plan delictivo simplemente dejando de prestar su contribucin45. Para otros, por el contrario, una aportacin es esencial cuando con ella se decide sobre el si y el cmo de la realizacin del hecho46.
As por ejemplo, en Alemania BOCKELMANN, AT, 1979, p. 188; JESCHECK, Tratado, 1981, pp. 937938; STRATENWERTH, PG, 1982, p. 251; ROXIN, Tterschaft, 1990, p. 280; y en Espaa CEREZO MIR, La polmica, 1982, p. 177; GMEZ BENTEZ, ADP, 1984, p. 130 y TJD, 1984, p. 128; MIR PUIG, PG, 1996, p. 387; y MUOZ CONDE, en MUOZ CONDE/ GARCA ARN, PG, 2007, p. 435.
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MAURACH, Tratado, 1962, p. 343.

ROXIN, Tterschaft, 1990, p. 280 y, en el mismo sentido, por ejemplo, STRATENWERTH, PG, 1982, p. 251. En Espaa, utiliza el criterio de la capacidad de desbaratar el plan total GMEZ BENTEZ, ADP, 1984, p. 129 y TJD, 1984, p. 539. LUZN PEA, ADP, 1989, p. 896. Tambin para MUOZ CONDE (en MUOZ CONDE/ GARCA ARN, PG, 2007, p. 432), es autor del delito doloso "quien domina finalmente la realizacin del delito, es decir, quien decide en lneas generales el s y el cmo de su realizacin".
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No haremos aqu referencia a las crticas que pueda merecer el dominio del hecho como criterio de autora, pues insistimos en que de lo que se trata ahora es de analizar si el dominio (negativo) puede caracterizar la complicidad primaria como forma de participacin. En este sentido nos parece un criterio muy til el del desbaratamiento del plan total, si bien es conveniente poner de manifiesto que su utilizacin puede plantear en la prctica la dificultad que produce la duda sobre si deben ser entendidos en abstracto o en concreto. Con un ejemplo, si A sujeta a X mientras B le golpea, para afirmar que A tiene el dominio (negativo) es preciso que sin la conducta de A se desbaratara totalmente el plan (que B no pudiera agredir a la vctima de ninguna otra manera) o basta con que el plan no pudiera ejecutarse tal y como estaba previsto? e) Las dificultades de delimitacin entre las figuras de la complicidad primaria y secundaria pueden llevar a algunos a plantearse si, en vez de buscar nuevos criterios, no sera ms prctico suprimir esta distincin y establecer una nica figura de complicidad que prevea una atenuacin facultativa de la pena, dejando que sea el juez en el caso concreto el que establezca segn las circunstancias si el colaborador merece o no la pena prevista para la autora47. En definitiva, imponer uno u otro marco penal en atencin a criterios preventivo-generales y especiales. Sin embargo, si la crtica que fundamenta estas propuestas es la inseguridad jurdica que se deriva de la actual situacin, no vemos qu es lo que aportara de positivo convertir esa inseguridad en absoluta libertad del juez. Las dificultades de delimitacin entre ambas figuras no son razn suficiente para suprimir una de ellas. A nadie se le ocurrira defender que la solucin a los problemas de delimitacin entre los casos fronterizos entre el dolo eventual y la culpa consciente fuese dejar al arbitrio del tribunal castigar con la pena del delito doloso o facultativamente con la del delito imprudente. Si la delimitacin no es clara, a la doctrina y la Jurisprudencia corresponde proponer criterios diferenciadores con el mximo respeto posible al principio de legalidad (lo que, en todo caso, no excluye que en la distincin dogmtica se tengan en cuenta criterios polticocriminales, como el de la existencia de un mayor merecimiento de pena). Y, en la prctica, si existen dudas en la calificacin de una conducta como complicidad primaria o secundaria, el principio in dubio pro reo adquiere toda su relevancia. f) Toma de postura: la complicidad primaria como incremento sustancial del riesgo. La primera conclusin a la que podemos llegar, a la vista de todo lo expuesto, es que no es posible encontrar una nica frmula que delimite exactamente el mbito de la complicidad primaria, ya que ninguno de los criterios analizados permite dar una solucin satisfactoria a todos los supuestos que se pueden plantear en la prctica. En consecuencia, nuestra propuesta consiste en ofrecer una serie de indicios objetivos que, desde consideraciones de merecimiento de pena, puedan justificar la calificacin de una conducta como complicidad primaria. El primer paso ser establecer los lmites mximo y mnimo de la complicidad primaria, para delimitar el mbito donde dichos indicios habrn de ser tenidos en cuenta. Establecer el lmite mximo es relativamente fcil, pues ya hemos visto que la realizacin de actos tpicos es exclusiva de la autora48. La complicidad primaria se caracteriza as, negativamente, como accin u omisin no directamente tpica. Pero su delimitacin
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En Espaa ha sostenido esta postura, por ejemplo, CEREZO MIR, Autora, 1982, p. 343.

Ya se lleven a cabo mediata o inmediatamente, solo o junto con otros, y siempre y cuando se den los dems requisitos (cualidad personal en los delitos especiales, posicin de garante en los delitos de comisin por omisin, especiales elementos subjetivos del injusto, etc.).

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respecto de la complicidad secundaria (esto es, establecer su lmite mnimo) es una cuestin de mayor complejidad, sobre todo porque son ms los aspectos que ambas figuras tienen en comn, que aqullos que las diferencian. En efecto, la complicidad primaria y secundaria, como formas de participacin, comparten el mismo fundamento de su punibilidad: la razn de extender la amenaza penal a sujetos que no realizan (mediata o inmediatamente) los actos tpicos es que, al contribuir con sus conductas a la produccin de la realizacin tpica por el autor, lesionan o ponen en peligro (mediatamente) el bien jurdico49. Y como consecuencia, en ninguna de las dos figuras bastar con la intencin de colaborar con el autor, sino que ser preciso que sus aportaciones hayan sido causales para el resultado. Sin embargo, la causalidad es requisito necesario pero no suficiente para afirmar la tipicidad objetiva de la aportacin del cmplice (primario o secundario) pues, adems de contribuir causalmente a la produccin del resultado (desvalor de resultado), aplicando los criterios de la imputacin objetiva tambin a la participacin, la conducta del cmplice habr de elevar ex ante las probabilidades de xito del autor y, con ello, las de lesin o puesta en peligro del bien (desvalor de accin)50. Qu es, entonces, lo que diferencia a la complicidad primaria de la secundaria? Slo la medida del incremento del riesgo que sus aportaciones suponen ya que, en ltima instancia, la distincin entre una y otra se fundamenta en criterios poltico-criminales de merecimiento de pena: a mayor incremento del riesgo, mayor gravedad de la pena. As, la complicidad secundaria habr de ser idnea ex ante para favorecer la comisin del delito hacindola ms rpida, ms segura o ms fcil, o intensificando el resultado lesivo, mientras que la complicidad primaria habr de suponer un incremento an mayor del riesgo de lesin o puesta en peligro del bien jurdico por el autor, para justificar la imposicin de un marco penal superior. Y dicho incremento sustancial del riesgo slo puede darse si el cmplice primario realiza una aportacin idnea ex ante para posibilitar la lesin o puesta en peligro del bien jurdico por el autor. El cmplice primario es, por tanto, aqul que con su contribucin hace posible la comisin del delito. No nos referimos, evidentemente, a la viabilidad de la modalidad ejecutiva concreta (a que la haga posible tal y como sucedi), puesto que desde la teora de la equivalencia de las condiciones tambin la complicidad secundaria influye causalmente en la forma de aparicin del resultado. Tampoco estamos diciendo que haya que recurrir a juicios hipotticos alternativos (a determinar si el autor hubiera o no podido ejecutar el delito por otros medios, o a si efectivamente lo hubiera hecho), pues ya hemos puesto de manifiesto repetidamente lo difcil y arriesgado de la formulacin de tales juicios. La afirmacin de que una conducta incrementa sustancialmente el riesgo de lesin o puesta en peligro del bien jurdico por el autor debe realizarse desde una consideracin ex ante, teniendo en cuenta las circunstancias concretas en que sta se realiz: habr que recurrir, ciertamente, a un juicio hipottico, comparando las posibilidades tericas de comisin del delito por el autor con dicha aportacin y sin ella, permaneciendo las dems condiciones estables. Lo que no es posible tener en cuenta son nuevas condiciones
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Ms extensamente sobre el fundamento de la punibilidad de la participacin, LPEZ PEREGRN, La complicidad, 1997, pp. 113-162. La diferencia entre complicidad primaria y secundaria no es, por tanto, un problema de grado de causalidad, ya que en el plano ontolgico todas las condiciones son equivalentes, sino de gravedad de la contribucin prestada (lo que constituye una cuestin valorativo-normativa). Sobre la aplicacin de la causalidad y la imputacin objetiva a la complicidad, vase LPEZ PEREGRN, La complicidad, 1997, pp. 165-359.
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hipotticas, cursos causales irreales alternativos, imposibles de constatar. Retomemos el ejemplo que utilizbamos en la exposicin de la teora de la insustituibilidad:
En una primera variante del supuesto, A y B sustraen mercancas mientras C distrae al vendedor. En la segunda variante, C realiza la misma conducta, pero es slo un sujeto (A) el que toma las cosas.

Dijimos entonces que el criterio de la insustituibilidad era insatisfactorio porque recurra a juicios hipotticos alternativos, al hacer depender la calificacin de la conducta de C de la circunstancia de que otro de los intervinientes pudiera sustituirle en su funcin (B, en la primera variante) o no (como en la segunda variante). Al decir que la calificacin de la conducta de un sujeto debe realizarse comparando ex ante las posibilidades de comisin del delito por el autor (o autores) con la aportacin o sin ella, permaneciendo las dems condiciones estables, nos referimos a que, siguiendo con el ejemplo, la cuestin es (en las dos variantes) si las posibilidades de cometer el hurto se incrementan sustancialmente para A (o para A y B) con la conducta de C, sin tener en cuenta si otro sujeto (cointerviniente o no) hubiera podido llevar o no a cabo una conducta similar (curso causal hipottico alternativo). Ello nos llevar a la misma solucin en las dos variantes del ejemplo, por lo que entendemos que no son aplicables a nuestra postura las crticas que oponamos a la de la insustituibilidad. Veamoslo con otro ejemplo:
A sujeta a X, mientras B le golpea.

Para saber si la conducta de A incrementa sustancialmente el riesgo de lesin del bien jurdico por B, posibilitando la comisin del delito, habr que comparar las posibilidades que, ex ante, ste tena de agredir a X con y sin la ayuda de A. Pero no habr que averiguar si B hubiera o no podido efectivamente realizar la agresin sin ayuda, o si hubiera o no podido recurrir a la colaboracin de un tercero. Basta con apreciar que la conducta de A incrementaba sustancialmente las probabilidades de que B llevara a cabo la agresin, lo que ocurrir por regla general (salvo que, por las circunstancias concretas, la conducta de A slo fuera adecuada ex ante para facilitarla, por ejemplo, porque la vctima fuera de constitucin muy dbil o, por el contrario, B fuera excepcionalmente fuerte). Para apreciar si una aportacin incrementa o no sustancialmente el riesgo de lesin o puesta en peligro del bien jurdico por el autor, puede sernos muy til la teora del desbaratamiento del plan total51. La mayor punibilidad del cmplice primario vendra as determinada por la posesin de un cierto dominio del hecho (insuficiente para determinar coautora, pero suficiente para constituir una forma agravada de participacin) que es esencialmente negativo: posibilita la lesin del bien jurdico porque, sin su contribucin, el plan delictivo se detiene. Pero no lo domina positivamente porque no realiza actos tpicos. La contribucin del cmplice primario puede darse tanto durante la fase ejecutiva, como con anterioridad a sta. Sin embargo, en la prctica las posibilidades de desbaratar el plan son mayores respecto de los sujetos que prestan su contribucin de manera simultnea a la ejecucin, pues los recursos del autor o autores aumentan por regla general cuanto ms alejada del momento planeado para la comisin del delito se produce la renuncia del sujeto a prestar su contribucin. As, la proximidad temporal entre la aportacin y el resultado es uno de los indicios a tener en cuenta para determinar la sustancialidad del incremento del riesgo creado por una aportacin al delito.
Ya vimos cmo ROXIN (Tterschaft, 1990, p. 280) defina la coautora en base al poder de interrupcin del plan delictivo que el sujeto tena simplemente dejando de prestar su contribucin. Y tambin hemos puesto ya de manifiesto por qu para nosotros no es suficiente esta circunstancia para calificar de coautora una conducta, si no implica la realizacin directa (mediata o inmediata) de acciones tpicas.
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Una contribucin prestada en fase ejecutiva posibilita la lesin o puesta en peligro del bien jurdico por el autor cuando, de retirar el sujeto su aportacin en el momento de cometerse el delito, el autor o autores hubieran visto reducidas drsticamente las probabilidades de continuar con el plan delictivo en sus elementos esenciales.
Constituir complicidad primaria, por ejemplo, sujetar a la vctima mientras otro le agrede; o distraer al dependiente mientras otro sustrae las mercancas, o a la vctima mientras otro envenena su comida. Por el contrario, no habr complicidad primaria, sino secundaria, en la mayora de los casos de vigilancia durante un robo.

En cuanto a las contribuciones prestadas con anterioridad a la fase ejecutiva, habrn de compensar su lejana respecto de la ejecucin del delito con una mayor importancia objetiva para constituir complicidad primaria. En este mbito puede servir de apoyo la teora de la escasez de Gimbernat para dar un sentido concreto a la idea del desbaratamiento del plan: as, ser primaria la contribucin escasa, objetivamente difcil de conseguir en las circunstancias concretas del autor o autores (y con independencia de que efectivamente las hubieran podido o no conseguir de otro modo). Y ello porque, si resulta difcil de obtener, la negativa del colaborador a prestarla puede desbaratar el plan delictivo. Pero adems ser preciso que la aportacin haya supuesto la remocin de un obstculo serio para el autor, pues una contribucin que slo facilita la comisin del delito constituye mera complicidad secundaria, por muy escasa que sea52. Por otro lado, en la calificacin de una conducta como complicidad primaria no deber influir ms que la importancia objetiva de la contribucin, siendo irrelevante la que le den los autores del delito53. Y ello no slo por la dificultad que plantea la prueba de elementos u opiniones subjetivas, sino porque el criterio del incremento esencial del riesgo, entendido objetivamente, es mucho ms acorde con un Derecho penal protector de bienes jurdicos: la importancia que el autor d a la contribucin ni aumenta ni disminuye el riesgo para el bien (salvo que haya sido la aportacin la que haya provocado la resolucin delictiva, en cuyo caso lo que habr ser induccin). Por las mismas razones es irrelevante la opinin del sujeto sobre la necesidad o no de su propia conducta si su apreciacin no coincide con la realidad (cree errneamente estar prestando una complicidad primaria, realizando en realidad un acto de complicidad secundaria, o viceversa)54. En el plano subjetivo basta con que el sujeto sea consciente de que est colaborando en la comisin de un delito, pues distinguir entre un dolo de complicidad primaria y un dolo de cmplice secundario supondra volver a la teora subjetiva y a su distincin entre animus auctoris y animus socii.
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Diferimos as de la opinin de GIMBERNAT ORDEIG quien, como vimos supra, reserva la exigencia de la remocin de un obstculo serio para el autor para los supuestos de conductas consistentes en un hacer. En efecto, entendemos que ste tambin debe ser requisito para las aportaciones de bienes, pues, por ejemplo, la entrega de una fuerte suma de dinero (en general, aportacin escasa) no constituye complicidad primaria si el autor la utiliza, teniendo ya una pistola, para comprar otra ms potente. La nueva arma podr asegurar o facilitar la comisin del delito (y determinar complicidad secundaria), pero no incrementa sustancialmente el riesgo de su ejecucin. En consecuencia, tanto las conductas consistentes en la entrega de bienes, como las de realizacin de una actividad, habrn de ser escasas, causales y tener como efecto la remocin de un obstculo serio para el autor. Ni siquiera el criterio de la inequvoca criminalidad de la aportacin es exclusivo de las conductas consistentes en un hacer, pues tambin puede ser de ayuda para determinar la escasez de determinadas entregas de bienes (no es lo mismo pedir un destornillador que una llave maestra).
53 54

En sentido contrario, DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora, 1991, p. 533.

En contra, entienden GIMBERNAT ORDEIG (Autor, 1966, pp. 162-166) y RODRGUEZ MOURULLO (en CRDOBA RODA/RODRGUEZ MOURULLO, Comentarios I, 1972, p. 880) que el error sobre la importancia objetiva de la participacin s tiene repercusin en la calificacin jurdica de la conducta.

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Todo lo dicho hasta ahora hace referencia a la peligrosidad ex ante de la conducta constitutiva de complicidad primaria, a su idoneidad para incrementar sustancialmente el riesgo de lesin o puesta en peligro del bien jurdico por el autor. Pero, al igual que en la complicidad secundaria, el riesgo creado debe realizarse causalmente en una efectiva cooperacin a la ejecucin, es decir, que es preciso que haya influido en la aparicin del resultado en la forma en que era previsible. Por ello, ser complicidad primaria la conducta que, sin consistir en la realizacin directa de actos tpicos, incrementa ex ante sustancialmente el riesgo de lesin o puesta en peligro del bien jurdico por el autor (de manera que su retirada pueda desbaratar el plan delictivo), si ex post resulta efectivamente causal para el resultado. En resumen, el cmplice primario aporta una contribucin esencial que posibilita el delito, porque sin ella el plan delictivo se desbarata (y ello justifica que se le imponga la pena del autor), pero no es autor, no domina el hecho, no decide el s y el cmo del delito. Por su parte, lo que caracteriza al cmplice secundario es la menor gravedad de su conducta, lo que justifica que se le disminuya prudencialmente la pena. En efecto, el cmplice secundario colabora con el autor del delito, pero ni la idea delictiva parte de l, ni su colaboracin es tan importante que, de retirarla, pudiera hacer desbaratarse el plan delictivo. Eso no significa que cualquier acto de favorecimiento del hecho punible constituye complicidad secundaria: la complicidad debe tener algn tipo de eficacia causal en la comisin del delito, por eso slo habr complicidad secundaria cuando la aportacin acelere, asegure o facilite la comisin del delito o intensifique el resultado lesivo. No basta, pues, con favorecer de cualquier modo la accin del autor (Frderungsformel o teora del favorecimiento del RG alemn). No basta, por ejemplo, que el cmplice d una ganza a un ladrn que al final rompe la ventana con una piedra. Con ello se desdibujara su frontera con los actos de participacin intentada impune y se acabara extendiendo la punibilidad a conductas muy alejadas de la lesin al bien jurdico, que no han tenido ninguna eficacia en el resultado. Resultan, por ello, incompatibles con el fundamento de la punibilidad de la participacin que nos sirvi como punto de partida. Las teoras que, por el contrario, exigen causalidad en la complicidad, son coherentes con dicho fundamento de la punibilidad de la complicidad. En efecto, si se entiende la participacin como ataque accesorio al bien jurdico, no se podr hablar de ataque logrado y, por tanto, de complicidad secundaria consumada, si la aportacin no ha tenido consecuencias en la produccin del resultado principal. La causalidad, referida a la concreta aparicin del resultado en sus elementos esenciales, es, pues, condicin necesaria de la punibilidad del cmplice. La necesidad de que su aportacin sea (mediatamente) causal con respecto a la lesin o puesta en peligro del bien jurdico, permite no olvidar cul es la razn por la que se le castiga. Sin embargo, la causalidad de la aportacin con respecto al resultado principal no basta para responsabilizar al cmplice secundario por su intervencin en el delito. Ser necesario adems que el resultado a imputar (cooperacin a la ejecucin) constituya la realizacin en un hecho principal antijurdico de un riesgo jurdicamente relevante creado por l (riesgo de favorecer la comisin del delito por el autor). Aplicando, pues, los criterios de la imputacin objetiva, la tipicidad objetiva de la complicidad secundaria se construye en torno a 1) la creacin de un riesgo no permitido de favorecer la conducta antijurdica del autor que 2) se traduce efectivamente en un favorecimiento

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causal de sta55. El desvalor de accin en la complicidad secundaria consistir, por tanto, en la realizacin de una conducta peligrosa ex ante por ser apta, idnea para favorecer la lesin por el autor del bien jurdico protegido. Y una conducta de colaboracin es peligrosa cuando era objetivamente previsible su aptitud para elevar, rebasando el riesgo permitido, las posibilidades de lesin por el autor de un bien jurdico. 1. El primer requisito para afirmar la peligrosidad de la conducta de un cmplice es, pues, la constatacin de que, en el momento de actuar, el sujeto previ o pudo prever que con su accin favorecera la lesin del bien jurdico por el autor. No habr peligrosidad ex ante fundamentadora de complicidad secundaria, por ejemplo, en la accin de prestar un bolgrafo a un amigo que inesperadamente lo clava en la yugular de la vctima. 2. Es necesario, adems, para afirmar la peligrosidad de la accin que la conducta del cmplice secundario suponga previsiblemente una elevacin del riesgo de lesin para el bien jurdico protegido por el autor. Debe tratarse, por tanto, de conductas que aumenten las probabilidades de comisin del delito por el autor o de culminacin con xito de la empresa delictiva o que sean idneas para acelerar o intensificar el resultado lesivo, es decir, conductas cuya peligrosidad estriba, no en la probabilidad de causacin directa de una lesin al bien (constitutiva de autora), sino en la creacin de una serie de condiciones aptas para que la lesin al bien por el autor sea ms fcil, ms segura, ms rpida o ms intensa. As, por ejemplo, no se eleva el riesgo por el hecho de llevar al autor la escalera al lugar del hurto, aunque la aportacin sea causal para el resultado concreto, salvo que la escalera fuera tan pesada que apareciera ex ante como improbable que el autor pudiera llevarla por s mismo o, al menos, en el mismo tiempo en el que lo hara ayudado por un tercero. Si el autor slo llevaba la escalera y ahora es otro sujeto el que lo hace, en qu habra de elevarse el riesgo para el bien jurdico? No es previsible que con ello el hurto pueda realizarse ni ms fcilmente ni ms rpidamente, ni que vaya a tener as mayores probabilidades de xito, ni que el dao contra la propiedad vaya a ser mayor por la circunstancia de que sea alguien distinto del autor quien lleve la escalera. En este sentido, el concepto de facilitacin no debe ser mal interpretado. En ningn caso habremos de confundir la accin realmente idnea para facilitar la comisin del delito (por ejemplo, dormir al perro que guarda la casa que se quiere robar), con la mera solidarizacin con el autor, traducida en actos externos que, sin embargo, no es probable que tengan repercusin alguna en el hecho (por ejemplo, el llevar la escalera poco pesada al autor). Facilitar no es simplemente hacer ms cmoda o ms llevadera la comisin del delito, sino que implica remover algn posible obstculo, eliminar trabas, solucionar problemas tcnicos, o cualquier otra actividad que realmente signifique una ayuda para el autor, en la medida en que pueda elevar las posibilidades de que el delito se lleve a cabo. No toda elevacin del riesgo de lesin del bien jurdico por el autor fundamentar, sin embargo, desvalor de accin del cmplice secundario, sino slo aqulla que sea de una cierta entidad. El problema reside en que no es posible determinar exactamente el denominado grado de tendencia, es decir, la medida concreta en que deben elevarse objetivamente las posibilidades de produccin mediata del resultado para ser penalmente relevante. No obstante, a pesar de las dificultades que plantea el establecimiento de esta
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Ms extensamente sobre los criterios de la imputacin objetiva y su aplicacin a la complicidad, LPEZ PEREGRN, La complicidad, 1997, pp. 225-360.

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frontera, lo cierto es que hay supuestos de creacin de un riesgo tan insignificante que sin duda han de ser extrados del mbito de lo punible. As, por ejemplo, no es fcil saber cmo podra generar un riesgo desaprobado jurdico-penalmente el acercar unos centmetros la ganza al autor del robo. Lo mismo cabe decir en relacin a otros supuestos anlogos, como buscar dos o tres ramas secas para el autor de un incendio que ya tiene un buen montn preparado para prenderle fuego, abrir el paquete de folios en los que escribir el autor de un delito de amenazas o acercar unos metros en coche hasta la casa de la vctima al autor de un asesinato. En cualquier caso, para que se d el tipo objetivo de la complicidad secundaria ser necesario, adems, que el riesgo de favorecimiento de la comisin del delito por el autor que se ha creado se traduzca de forma causal en una efectiva facilitacin de la accin del autor. As, las acciones de mandar un paquete con herramientas para el robo o de dar consejos sobre la prctica del aborto, aumentan el riesgo de lesin mediata al bien jurdico propiedad o vida dependiente. Ex ante, son conductas peligrosas fundamentadoras de desvalor de accin. Pero si el paquete no llega a tiempo o si el sujeto no sigue los consejos para provocar la interrupcin del embarazo, no se dar el desvalor del resultado porque la accin no ha sido causal y, por tanto, el resultado no ha sido materializacin del riesgo creado con su conducta. En la complicidad secundaria, si el desvalor de la accin deba consistir en una previsin objetiva ex ante de la capacidad de la aportacin para facilitar, intensificar, asegurar o acelerar la ejecucin del delito, existir desvalor de resultado si ex post ha resultado de tal manera causal que realmente facilit, intensific, asegur o aceler la ejecucin del delito en la forma en que era previsible. 3. La complicidad (primaria o secundaria) psquica La complicidad no slo puede consistir en una ayuda material, sino que tambin puede plasmarse en un asesoramiento tcnico o en un reforzamiento de la voluntad delictiva del autor. Es lo que habitualmente se denomina complicidad psquica, que ser punible en la medida en que se den los requisitos de la complicidad primaria (posibilit la comisin del hecho por el autor) o secundaria (facilit, intensific, asegur o aceler la ejecucin del delito por el autor en la forma en que era previsible). Existe consejo tcnico cuando el sujeto asesora al autor sobre el momento o la forma de ejecucin. Por su parte, la estabilizacin de la decisin delictiva constituye complicidad psquica cuando un influjo psicolgico fortalece la voluntad delictiva debilitada del autor, disipando sus ltimas dudas. Plantean, sin embargo, cuestiones diferentes. a) El supuesto del consejo tcnico puede considerarse el ms claramente constitutivo de complicidad. En l puede afirmarse sin dificultad la peligrosidad de la accin y la causalidad con respecto al resultado. As, si A aclara a B cmo se abre una puerta con una lima de uas, o le dice cundo es el mejor momento para entrar a robar a una casa, su conducta es tan peligrosa como si le hubiera entregado una ganza ya que, ex ante, parece previsible que su aportacin facilite y acelere considerablemente la ejecucin del delito. Y si posteriormente B utiliza el consejo de A para cometer un robo, el riesgo creado por ste se habr realizado en el resultado y podr ser castigado como cmplice

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secundario56. Por su parte, si el consejo tcnico es de tal magnitud que posibilita la comisin del delito, habr complicidad primaria. b) Ms problemas plantea el otro grupo de casos, el de las conductas de reforzamiento de la voluntad delictiva del autor. Consisten estas conductas en un apoyo moral que acta sobre la formacin de la voluntad del autor, fortalecindola pero sin llegar a provocarla57. Cabe incluir en este grupo sin embargo supuestos de muy diferente eficacia causal. Est claro, por ejemplo, que la mera solidaridad con el autor ni puede ser causal para el resultado, ni debe estar castigada58. En el otro extremo, no cabe duda de la eficacia causal de la complicidad que conduce a la intensificacin del perjuicio al bien jurdico: si A est golpeando a un sujeto y B le anima a que le pegue ms fuerte, la conducta de B ser causal respecto de las lesiones producidas59. Pero entre esos dos extremos, ms o menos claros, se encuentran una multitud de supuestos mucho ms problemticos. En cualquier caso, no creo que quepa la complicidad primaria respecto de esta modalidad de complicidad psquica, pues si la influencia en la voluntad del autor es de tal magnitud que sin ella no se cometera en delito no sera ya complicidad, sino instigacin. Problemas especficos plantea en este mbito, por su parte, el supuesto de la promesa, anterior a la consumacin, de encubrimiento despus de cometido el delito. As, si un sujeto promete a otro una coartada en caso de investigacin policial, o se ofrece para destruir los instrumentos del delito una vez cometido o para ocultarle en su casa de campo durante un tiempo tras cometer el asesinato, est realizando complicidad en el delito cometido o encubrimiento? Lo importante en este caso es determinar si lo penalmente relevante a efectos de complicidad es la promesa en s, o la aportacin fsica. Si centramos la atencin en la aportacin, es evidente que se tratara de un supuesto de encubrimiento, y en ningn caso podra considerarse complicidad fsica, ya que dicha aportacin no tiene ninguna eficacia causal en la realizacin del asesinato. Pero cabe tambin entender que la promesa constituye ya complicidad psquica, en el caso de que la promesa o la aportacin tengan como consecuencia la estabilizacin de la decisin delictiva del autor. En ese caso, aunque el favorecimiento de la ocultacin o de la huda del culpable se realizara tras la ejecucin, o incluso si no llegara a realizarse, la promesa de ayuda en la evasin o de facilitacin posterior de un escondite seguro puede producir ya en un momento anterior a la ejecucin una influencia psquica en el autor que puede constituir, en algunos casos, complicidad psquica60. Resumiendo, existe complicidad psquica bien cuando el apoyo consiste en un consejo sobre la forma o el momento de cometer el delito que tiene eficacia causal en el resultado, bien cuando el influjo psicolgico, en cualquiera de sus modalidades de aparicin, tiene como consecuencia el reforzamiento de una voluntad delictiva debilitada en el autor61.

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ROXIN, Was ist Beihilfe?, 1995, p. 505. GMEZ RIVERO, La induccin, 1995, p. 274. ROXIN, Was ist Beihilfe?, 1995, p. 506; RUIZ ANTN, agente provocador, 1982, p. 313. ROXIN, Was ist Beihilfe?, 1995, p. 506. ROXIN, Was ist Beihilfe?, 1995, p. 506.

Ms extensamente sobre la complicidad psquica, LPEZ PEREGRN, La complicidad, 1997, pp. 309330.

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4. Complicidad (primaria o secundaria) y omisin impropia Es cmplice en un hurto el vigilante de un almacn que no cierra las ventanas, como es su obligacin, para que los ladrones puedan entrar por ellas? Puede constituir complicidad en homicidio la omisin de denuncia cuando se conoce la existencia de un plan para matar a un sujeto? De qu responde la amiga de la madre que est dejando morir de hambre a su hijo recin nacido, si conoce los hechos? Es la mera inactividad ante la comisin de un delito, como apoyo moral por omisin, complicidad en el delito cometido? La aceptacin de la participacin omisiva ha sido y es una cuestin muy debatida cuya solucin se vincula a la propia concepcin de la omisin impropia de la que se parta. As, por ejemplo, si se basa el delito de omisin impropia en la mera infraccin del deber, quien ostenta la posicin de garante frente a un bien jurdico y no evita la produccin del resultado tpico ser siempre responsable penalmente de dicho resultado como autor, sin que quepa distinguir diferentes niveles de penalidad. Es decir, que desde esta concepcin se niega la posibilidad de distinguir entre autora y participacin en el mbito de la omisin impropia62. Si, por el contrario, se parte de la idea de que la posicin de garante no basta por s sola para determinar autora y se admite que la omisin ha de cumplir otros requisitos, principalmente la identidad estructural entre la accin tpica y la omisin, desaparece el obstculo principal para derivar responsabilidad por complicidad en comisin por omisin63. En mi opinin, es sta ltima concepcin del delito impropio de omisin la ms correcta. No parece haber obstculo para interpretar la complicidad de forma que se incluya en ella tanto una intervencin activa en el delito, como una omisiva. Para ello, habrn de cumplirse los requisitos de la omisin impropia: posicin de garante e identidad estructural entre accin y omisin, la equivalencia entre la no evitacin del resultado y su causacin. Segn lo expuesto en anteriores epgrafes, para que exista complicidad (activa) punible el cmplice ha de realizar una conducta peligrosa, previsiblemente idnea para aumentar las probabilidades de xito del autor del delito y que cree un riesgo de lesin mediata del bien jurdico que se traduzca efectivamente en un favorecimiento causal del hecho principal (en el sentido de posibilitar el delito complicidad primaria- o de facilitar, acelerar, asegurar o intensificar la comisin del delito por el autor complicidad secundaria-). Evidentemente, la conducta omisiva del cmplice debe ser equivalente valorativa y estructuralmente, no a la causacin del tipo correspondiente de la parte especial (lo que le convertira en autor), sino a la causacin del tipo de la complicidad, en el sentido de haber posibilitado o favorecido la comisin del delito por el autor. Es decir, que habr
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As, por ejemplo, Armin KAUFMANN (Die Dogmatik, 1959, pp. 291 y ss.).

Aplican las reglas generales de diferenciacin entre autora y participacin (criterios subjetivos, dominio del hecho, etc.), admitiendo la complicidad en comisin por omisin del garante cuando ste no impide la realizacin activa del delito por otro sujeto que es considerado como autor del mismo, por ejemplo, BOCKELMANN, AT, 1979, pp. 201-202; JESCHECK, Tratado, 1981, p. 967; RODRGUEZ MOURULLO en CRDOBA RODA/ RODRGUEZ MOURULLO, Comentarios I, 1972, p. 893; CEREZO MIR, Autora, 1982, p. 346 (aunque no requiere para la complicidad en comisin por omisin la posicin de garante); RUIZ ANTN, agente provocador, 1982, p. 314; DEL ROSAL BLASCO, La induccin, 1994, p. 232; y GMEZ RIVERO, La induccin, 1995, p. 206.

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complicidad punible en comisin por omisin cuando un sujeto en posicin de garante, pudiendo hacerlo, no ha realizado una accin que, hipotticamente y con arreglo a los criterios de imputacin objetiva, hubiera previsiblemente impedido u obstaculizado la comisin del delito por el autor. Si la complicidad activa es penalmente relevante cuando posibilita (complicidad primaria) o cuando acelera, asegura, facilita o intensifica el resultado (complicidad secundaria), la omisin ser equivalente valorativamente a la accin del cmplice cuando se omite una conducta debida que habra previsiblemente impedido (complicidad primaria) o al menos retrasado, dificultado o suavizado el resultado tpico, o eliminado elementos que aseguraban el xito del plan delictivo (complicidad secundaria). Resumiendo, la posicin de garante es la pieza fundamental para determinar responsabilidad en comisin por omisin tanto del autor como del cmplice. Si es, por tanto, la posicin de garante la que determina la frontera entre lo punible y lo impune, la accin omitida ser la que delimitar, dentro de los sujetos responsables, quines lo sern como autores, quines como cmplices primarios y quines como cmplices secundarios. 5. Complicidad e imprudencia Una de las consecuencias que se deducen del principio de accesoriedad es que la nica participacin punible es la participacin dolosa en el hecho doloso del autor. Ello significa, en primer lugar, que no cabe la participacin imprudente en un hecho imprudente. Ello se deduce claramente del art. 25, que requiere que la complicidad primaria y secundaria se realicen dolosamente. Sin embargo, esta afirmacin puede tener distinto alcance, dependiendo del propio concepto de delito imprudente del que se parta. As, para un sector de la doctrina ste se configura como un delito de infraccin de deber, por lo que habra que admitir un concepto extensivo de autor en los delitos imprudentes: en ellos cualquier infraccin de la diligencia debida que haya condicionado causalmente el resultado sera constitutiva de autora. No habra, por tanto, participacin imprudente porque existiran tantas autoras imprudentes como personas hayan dado lugar al resultado infringiendo normas de cuidado64. Por el contrario, otros autores entienden que las diferencias existentes entre delitos dolosos e imprudentes no justifican un tratamiento distinto en el mbito de la autora. Cuando desde esta postura se afirma que no cabe la participacin imprudente en delito imprudente, lo que se quiere decir es que sta es conceptualmente posible, pero impune. sta es la postura que considero ms correcta65.
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Esta postura es la mantenida, entre otros, por la mayora de los defensores de la teora del dominio del hecho.

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En efecto, de la impunidad de la participacin imprudente no cabe deducir la calificacin de autora de toda conducta que, infringiendo el deber de cuidado, haya causado el resultado imprudente (LUZN PEA, RDCirc, 1978, p. 390, n. 9). Al contrario, es posible (y necesario por razones de intervencin mnima y coherencia del ordenamiento) mantener en los delitos imprudentes un concepto restrictivo de autor, diferenciado de las meras conductas de participacin imprudente en hecho imprudente, conceptualmente posibles pero impunes (LUZN PEA, RDCirc, 1984, p. 277). Desde nuestro punto de vista (y siguiendo a LUZN PEA) ser autor de un delito imprudente slo aqul sujeto que realice el tipo, porque su conducta determina objetiva y positivamente el hecho tpico, determinacin que podra convertirse en dominio final del hecho si el agente actuara dolosamente. Cabe adems apreciar autora mediata imprudente cuando de forma no cuidadosa se determina el hecho a travs de la conducta de un tercero que funciona objetivamente como instrumento (por ejemplo, si un sujeto atropella a un peatn al dar marcha atrs siguiendo las indicaciones de un tercero; LUZN PEA, ADP, 1989, p. 898); y tambin es posible la coautora

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De la exigencia de dolo derivada de la accesoriedad suele deducirse en los sistemas diferenciadores, en segundo lugar, que no cabe la participacin dolosa en un hecho imprudente: el que colabora dolosamente en un delito imprudente o es autor (autor mediato o autor de su propia imprudencia), o es impune. Tampoco cabe la participacin imprudente en un hecho doloso, aunque se acepte igualmente que en ocasiones el sujeto responder como autor accesorio imprudente (as, por ejemplo, el farmacutico que dispensa sin receta un peligroso barbitrico que es empleado para matar a alguien). El partcipe debe tener voluntad de colaborar con la lesin del bien jurdico para actuar en el sentido de la norma incriminadora de la participacin. Debe conocer el tipo que quiere realizar el autor y debe querer ayudarle. 6. El problema de los llamados actos neutrales o cotidianos Recientemente se discute en la doctrina sobre cul es el tratamiento ms adecuado para los actos neutrales, esto es, los casos en que se coopera en la realizacin de un delito con acciones cotidianas, corrientes, participando el sujeto en un intercambio de bienes o servicios en principio legal y habitual, pero que simultneamente puede incrementar las posibilidades de comisin de un delito. Debe ser castigado como cmplice quien suministra materias primas a una empresa, sabiendo que el fabricante acta en la elaboracin de productos cometiendo un delito contra el medio ambiente? Es cmplice de asesinato el pastelero que vende un pastel sabiendo que el cliente pretende envenenarlo y drselo a su mujer? Es cmplice en delito fiscal quien ofrece un contrato sustancioso a un sujeto del que sabe que no paga sus impuestos? Es cmplice en robo el taxista que, por el precio de la carrera normal, lleva al atracador hasta el banco conociendo sus planes? Es cmplice quien paga su deuda, sabiendo que el acreedor emplear el dinero recibido para cometer un delito? La mayora de los autores que han analizado casos parecidos a los ejemplos propuestos han coincidido en la necesidad de que todos, o al menos una gran parte de ellos, queden impunes. Sin embargo, las formas en que se ha querido justificar dicha impunidad han sido variadas. a) Jakobs, por ejemplo, defiende la impunidad de los actos cotidianos desde su concepto de competencia como fundamentador de la responsabilidad penal66. Para entender su propuesta hay que tener en cuenta que, para este autor, el comportamiento humano slo adquiere relevancia penal con una interpretacin social basada en la interaccin entre individuos y en la adecuacin o desviacin de su conducta respecto a las expectativas que se derivan de su rol. Para Jakobs, los lmites de los roles funcionarn en consecuencia como lmites de la responsabilidad penal y ello porque el fin del Derecho penal no es tanto la proteccin de los bienes jurdicos como el posibilitar el funcionamiento de la sociedad al permitir interacciones entre los individuos.
imprudente, cuando es la conjuncin de conductas no cuidadosas la que determina el hecho (como en una intervencin quirrgica colectiva, LUZN PEA, ADP, 1989, pp. 898-899). Por el contrario, la mera contribucin causal que favorece pero no realiza la lesin del bien jurdico ser participacin impune por no realizar la conducta la parte objetiva del tipo imprudente (LUZN PEA, RDCirc, 1978, p. 390, n. 9). As por ejemplo es impune, con respecto al resultado muerte producido, incitar al copiloto a adelantar pese a venir un vehculo de frente, si se produce el accidente. En cualquier caso la impunidad del sujeto como partcipe en el delito de resultado imprudente no excluye su castigo por otro ttulo, por ejemplo, por participacin dolosa en un delito de peligro (LUZN PEA, ADP, 1989, p. 902).
66

JAKOBS, AT, 1993, pp. 696 y ss. y La imputacin objetiva, 1996, pp. 89 y ss.

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Aplicando estos principios a la participacin, para imputar como injusto propio al partcipe el hecho ejecutado por otro se requiere que aqul organice su mbito de competencia con un sentido delictivo67. Con respecto a los actos cotidianos, y para determinar cundo existe este sentido delictivo en el comportamiento, Jakobs distingue dos grandes grupos de casos, segn el sujeto acte o no conjuntamente con el autor: *En los supuestos en los que el sujeto no acte conjuntamente con el autor, no se le podr hacer responder por las consecuencias que un tercero vincule arbitrariamente a un acto normal de la existencia realizado por l. En ejemplos de Jakobs, la consumacin de la amenaza "si te vas, mato a alguien", no fundamenta la participacin en homicidio del que se ha ido: el alejarse del lugar no tiene un sentido delictivo. Ni tampoco lo tiene la continuacin de un proceso por un juez que ha recibido la amenaza de que si lo hace, un poltico ser asesinado. Si el proceso contina y el poltico muere, el juez no puede ser considerado responsable de esa muerte como partcipe68. *Distinto es el otro grupo de casos que distingue Jakobs, en los que el sujeto acta conjuntamente con el autor, existiendo una relacin ms directa entre ellos. Sin embargo, para Jakobs no basta la actuacin conjunta para afirmar la responsabilidad como partcipe, ya que si existe un contacto social, pero que se agota en una entrega o intercambio habitual de bienes o servicios, o de informacin, la actuacin entrara en el mbito del riesgo permitido. Y ello porque, para Jakobs, cuando el comportamiento, al tiempo de su consumacin, no depende de que sea seguido por la ejecucin del delito porque tiene sentido en s mismo, la utilizacin que haga el autor de la situacin creada escapa del mbito de competencia del primer sujeto. Y si la accin del autor escapa de la competencia del sujeto, ste no ha quebrantado su rol inocuo y no podr ser castigado como cmplice aunque conozca la planificacin delictiva del autor69. Si, por el contrario, el sujeto acta conjuntamente con el autor pero no con actos neutrales, pertenecientes a su rol, sino realizando una aportacin cuya caracterstica principal es que encaja dentro de un contexto delictivo, entonces respondera como partcipe70. Una aportacin tendr sentido delictivo para Jakobs, por superar el mbito del riesgo permitido y entrar de lleno en el de la participacin punible, cuando no puede encuadrarse en un rol estereotipado inocuo conforme con la realidad social71. Segn este autor, si el sujeto, como en los ejemplos expuestos, lo nico que hace es desarrollar una actividad en el marco de las expectativas que se derivan de su trabajo o de
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JAKOBS, La imputacin objetiva, 1996, pp. 145-155. JAKOBS, AT, 1993, p. 698. JAKOBS, La imputacin objetiva, 1996, pp. 156-157. JAKOBS, La imputacin objetiva, 1996, p. 162.

JAKOBS, AT, 1993, p. 699. El fundamento ltimo de la postura de JAKOBS en este tema es plenamente coherente con su visin funcionalista: para este autor el Derecho penal tiene como finalidad posibilitar la vida social, lo que no sera posible sin una cierta estabilidad en las expectativas sobre un determinado comportamiento ajeno. El propio desarrollo de la vida en comn va definiendo qu es lo que puede esperarse de los dems en cada uno de los contextos posibles, atendiendo principalmente al mbito de competencia de cada sujeto. En este sentido, no puede considerarse prohibido un comportamiento socialmente estereotipado, es decir, una actividad que es aceptada como desarrollo de un rol habitual, aunque resulte peligrosa. Si una conducta, a pesar de daar un bien jurdico, no "sorprende" porque su aceptacin se ha convertido en costumbre, entonces sera contraproducente castigarla, en la medida en que JAKOBS considera prioritaria la seguridad de las expectativas sobre la seguridad de los bienes jurdicos (ob.cit., pp. 200 y ss.). La crtica ms extendida a este tipo de planteamientos funcionalistas es su excesivo alejamiento de puntos de vista valorativos, al atender exclusivamente a la eliminacin de conflictos.

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su situacin, no puede ser castigado como partcipe en el delito cometido. Y no hay duda de que la venta de pan por el panadero, el pago de la deuda por el deudor o el transporte en taxi del taxista son comportamientos que pertenecen al estereotipo social que conforma su rol. b) Tambin Roxin construye el concepto de riesgo permitido en la complicidad en torno a la idea de existencia de un sentido independiente en la aportacin, aunque su planteamiento difiere del de Jakobs. De entrada, para Roxin72 no existen actos cotidianos per se. La caracterizacin de un acto como cotidiano vendr determinada, por el contrario, por la finalidad a la que sirve. Ser, pues, la finalidad de la accin lo fundamental para determinar el mbito del riesgo permitido. De lo contrario, argumenta Roxin, si dejramos al margen la finalidad, la mayora de los actos de complicidad seran actos cotidianos: el adiestramiento en el uso de las armas, el transporte de una escalera o la entrega de una llave son conductas habituales, irrelevantes para el Derecho penal si no se ponen en relacin con un plan delictivo. En consecuencia, el propio concepto de acto cotidiano exige, para Roxin, que la conducta no se dirija a cooperar en la ejecucin del delito. Es precisamente la falta de direccin de la aportacin al delito lo que impide considerar como complicidad un acto cotidiano que constituya una aportacin elevadora del riesgo de ataque al bien jurdico, aunque luego se demostrara que ese riesgo se realiz en el resultado73. As: *Si quien realiza el acto cotidiano conoce la decisin delictiva del autor, no por ello habr de responder necesariamente como cmplice del delito cometido. Para Roxin, slo habr complicidad punible cuando la aportacin no tenga ms valor para el autor que su inclusin en el plan delictivo, y el cmplice lo sepa74. As, por ejemplo, el empresario que suministra material a un fabricante, sabiendo que ste comete en el proceso de elaboracin de productos un delito contra el medio ambiente, ser impune. Y ello porque la adquisicin de materias primas tiene sentido en s misma, al margen de la comisin de dicho delito. A pesar del conocimiento del plan del autor, la accin constituye un acto cotidiano porque puede incluirse entre las aportaciones habituales con finalidad comercial y no exclusivamente delictiva. Por el contrario, para Roxin existe desvalor de accin cuando el taxista lleva al ladrn hasta el lugar del robo, y ello porque realiza una actividad que no tiene otra finalidad que la de facilitar la comisin del delito. Para l, y al contrario que en el caso del suministro o el del contrato, la conduccin del taxi constituira por tanto complicidad por no tener sentido en s misma, al margen de su inclusin en el plan delictivo75. *Totalmente diferente es la situacin, para Roxin, cuando el sujeto que realiza la aportacin cotidiana, elevadora del riesgo y causal para el resultado, no conoce el fin delictivo del autor, pero se lo plantea como posible. Cabe en ese caso responsabilizarle

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Was ist Beihilfe?, 1995, p. 515. ROXIN, Was ist Beihilfe?, 1995, p. 515.

ROXIN, Was ist Beihilfe?, 1995, p. 513. En esto coincide parcialmente con JAKOBS, aunque sin compartir la idea de competencia como fundamento de la responsabilidad penal. La diferencia entre ambas posturas est, como hemos visto, en la distinta relevancia que ambos otorgan al conocimiento por el sujeto del plan delictivo del autor. ROXIN, Was ist Beihilfe?, 1995, p. 513.

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por complicidad con dolo eventual? Para Roxin habr que rechazar por lo general esta afirmacin en base al principio de confianza76. c) Toma de postura. La teora de Roxin parte, a nuestro entender, de una incorrecta diferenciacin, ya que est teniendo en cuenta elementos subjetivos (certeza-dolo directo; sospecha del plan delictivo-dolo eventual) para decidir la correspondencia entre la conducta y el tipo objetivo de complicidad. Si el fundamento del riesgo permitido es la utilidad social de ciertas conductas peligrosas, la utilizacin dolosa de estas conductas, siempre que se realice dentro del mbito de lo tolerado, no influye en su conformidad a Derecho. La venta de productos de uso o consumo cotidiano, por ejemplo, cumple una necesaria funcin social que no resulta modificada por el hecho de que el vendedor conozca el plan delictivo del comprador. Por otro lado, y dentro de los supuestos en los que el sujeto que realiza la aportacin conoce el plan delictivo, existe realmente, como pretende Roxin, una diferencia esencial entre el supuesto de la venta de veneno al asesino y la de materias primas al empresario contaminante, que justifique un diferente tratamiento jurdico-penal? En mi opinin, el criterio central de la definicin del riesgo permitido debe ser, efectivamente, la existencia o ausencia de una finalidad autnoma en la aportacin. Pero no, como pretende Roxin, desde el punto de vista del autor del delito sino, por el contrario, desde la ptica del presunto cmplice. As, en este mbito es ms acertada la postura de Jakobs, en la medida en que la propia figura del riesgo permitido (aunque no el Derecho penal en su conjunto, como l pretende) tiene una fundamentacin funcionalista. La idea de utilidad social en la que se asienta es, en s misma, funcionalista: en base a la necesidad de ciertas conductas, stas no sern desvaloradas penalmente aunque supongan la creacin de un riesgo de lesin mediata al bien jurdico. El problema, entonces, es delimitar el mbito de las aportaciones incrementadoras del riesgo que, sin embargo y desde un punto de vista objetivo, son socialmente tiles. Para ello, habr que tener en cuenta tanto la necesidad social de la conducta, como el grado inevitable de probabilidad objetiva de lesin del bien jurdico que, desde una perspectiva ex ante, conlleva el desarrollo habitual de la actividad de que se trate. La venta de ciertos insecticidas o venenos para animales (como matarratas) puede considerarse, por ejemplo, de utilidad social. Combatir determinadas plagas en las cosechas o eliminar pequeos animales molestos constituyen actividades necesarias en nuestra sociedad. Sin embargo, tambin es real el riesgo de que esos venenos sean utilizados para matar o lesionar a otras personas. Un mayor grado de riesgo puede determinar la exigencia de mayores precauciones en la venta de estos productos (no venderlos a menores, por ejemplo). Pero la entrega de stos a cambio de un precio, cumpliendo los requisitos legales (a un mayor, en nuestro ejemplo), constituir siempre riesgo permitido. En conclusin, las acciones que puedan ser calificadas desde el punto de vista del sujeto que realiza la aportacin como actos cotidianos, con sentido en s mismos, no podrn constituir complicidad en el delito cometido por quien la recibe, independientemente del grado de conocimiento que se tenga del plan delictivo. Bibliografa77
76

ROXIN, Was ist Beihilfe?, 1995, p. 516.

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BACIGALUPO ZAPATER, Enrique: La distincin entre autora y participacin en la Jurisprudencia de los Tribunales y el nuevo Cdigo penal alemn. En Estudios penales. Libro Homenaje al Prof.J.Antn Oneca, Universidad de Salamanca, 1982, pp. 29-38. -Principios generales de Derecho penal, parte general. Akal, Madrid, 1990. BALD LAVILLA Y OTROS: Autora o participacin en determinados supuestos de vigilancia. (Comentarios a la STS de 21 de febrero de 1989, en PJ 27 (1992), pp. 189-216. BAUMANN, Jrgen: Mittelbare Tterschaft oder Anstiftung bei Fehlvorstellungen ber den Tatmittler?, en JZ 13 (1958), pp. 230-235. (Publicado tambin en Beitrge zur Strafrechtsdogmatik. AT, Gieseking Verlag, Bielefeld, 1987, pp. 139-150). -Tterschaft und Teilnahme, en JuS 3 (1963), pp. 51-59, 85-98 y 125-138. (Tambin publicado en Beitrge zur Strafrechtsdogmatik. AT, Gieseking Verlag, Bielefeld, 1987, pp. 156-235). -Strafrecht, AT. Verlag Ernst und Werner Gieseking, Bielefeld, 1977 (8 ed.). BELING, Ernst: Die Lehre vom Verbrechen. J.C.B.Mohr, Tbingen, 1906. BOCKELMANN, Paul: Zur Entscheidung des RG 10.Febr.1941, en DR 11 (1941), pp. 987-989. -ber das Verhltnis von Tterschaft und Teilnahme. En Strafrechtliche Untersuchungen, Verlag Otto Schwartz & Co., Gttingen, 1957, pp. 31-87. (Publicado antes como libro en Verlag Karl-Friedrich Fleischer, Gttingen, 1949). -Strafrecht, AT. Beck, Mnchen, 1979 (3 ed.). BUSTOS RAMREZ, Juan: Manual de Derecho Penal. Parte General. PPU, Barcelona, 1994 (4 ed., aumentada, corregida y puesta al da por Hernn Hormazbal Malare). CEREZO MIR, Jos: Autora y participacin en el Cdigo penal vigente y en el futuro Cdigo penal. En Problemas fundamentales del Derecho penal, Tecnos, Madrid, 1982, pp. 333-347 (tambin publicado en MIR PUIG, editor, La reforma del Derecho penal, Universidad Autnoma de Barcelona, Bellaterra, 1980, pp. 231-245). -La polmica en torno al concepto finalista de autor en la ciencia del Derecho penal espaola. En Problemas fundamentales del Derecho penal, Tecnos, Madrid, 1982, pp. 162-178 (tambin publicado en ADP 28 (1975), pp. 41-56). COBO DEL ROSAL, Manuel/ VIVES ANTN Toms S.: Derecho penal. Parte General. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996 (4 ed.). DEL ROSAL BLASCO, Bernardo del: La induccin y la complicidad como formas de participacin criminal punibles en el Cdigo penal. En Problemas de autora, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, pp. 181-232. DAZ Y GARCA CONLLEDO, Miguel: La autora en Derecho Penal. PPU, Barcelona, 1991. DAZ Y GARCA CONLLEDO, Miguel/ DE VICENTE REMESAL, Javier: ver Bald Lavilla y otros. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: Autor y cmplice en Derecho penal. Universidad de Madrid, 1966. GMEZ BENTEZ, Jos M.: Teora Jurdica del Delito. Derecho penal, Parte general. Civitas, Madrid, 1984. -El dominio del hecho en la autora (validez y lmites), en ADP 37 (1984), pp. 103-131. GMEZ RIVERO, M Carmen: La induccin a cometer el delito. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995. -Regulacin de las formas de participacin intentada y de la autora y participacin, en La Ley (1996-1), pp. 1624-1628. GONZLEZ CUSSAC, Jos L./ MIRA BENAVENT, Javier: ver Bald Lavilla y otros. GONZLEZ RUS, Juan Jos: Autora nica inmediata, autora mediata y coautora. En Problemas de autora, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, pp. 57133. HERNNDEZ PLASENCIA, Ulises: La autora mediata en Derecho Penal. Comares, Granada, 1996. JAKOBS, Gnther: Strafrecht. AT. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre. Walter De Gruyter, Berlin, 1993 (2 ed.). -La imputacin objetiva en Derecho penal. Civitas, Madrid, 1996 (traduccin de Manuel Cancio Meli). JESCHECK, Hans-Heinrich: Tratado de Derecho Penal. Parte general, I y II, Bosch, Barcelona, 1981 (traducida y adicionada con notas de Derecho espaol por S. Mir Puig y F. Muoz Conde). KAUFMANN, Armin: Die Dogmatik der Unterlassunsdelikte. Otto Schwartz & Co., Gttingen, 1959. LPEZ PEREGRN, Carmen: La complicidad en el delito. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997. LUZN PEA, Diego-Manuel: Concurrencia de culpas y autora o participacin en los delitos imprudentes (Comentario a las Sentencias TS 28-4-1978 y 3-5-1978), en RDCirc 15 (1978), pp. 387-390. Tambin publicado en Derecho Penal de la Circulacin (Estudios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo), PPU, Barcelona, 1990 (2 ed.), pp. 73-80.

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Se seala en negrita la palabra o palabras con que se designa la obra en notas a pie.

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-La determinacin objetiva del hecho. Observaciones sobre la autora en delitos dolosos e imprudentes de resultado, en ADP 42 (1989), pp. 889-913. Tambin publicado en Derecho Penal de la Circulacin (Estudios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo), PPU, Barcelona, 1990 (2 ed.), pp. 105-133. MAURACH, Reinhart: Tratado de Derecho Penal, Tomos I y II, Ariel, Barcelona, 1962 (traducida y anotada por Juan Crdoba Roda). MAYER, Hellmuth: Strafrecht, AT, Studienbuch. W.Kohlhammer Verlag, Stuttgart-Berlin-Kln-Mainz, 1967. MEZGER, Edmund: Comentarios a los 47 y ss. en Leipziger Kommentar, Walter de Gruyter, Berlin, 1957 (8 ed.), pp. 239-280. MIR PUIG, Santiago: Derecho Penal, Parte General. PPU, Barcelona, 1996 (4 ed.). MUOZ CONDE, Francisco/ GARCA ARN, Mercedes: Derecho Penal, Parte General. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007 (7 ed., revisada y puesta al da). PEARANDA RAMOS, Enrique/SUREZ GONZLEZ, Carlos: ver Bald Lavilla y otros. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo: Curso de Derecho penal. Parte General (acorde con el Nuevo Cdigo Penal de 1995). Cedecs, Barcelona, 1996. RODRGUEZ DEVESA, Jos M.: Derecho Penal Espaol, Parte General. Dykinson, Madrid, 1991 (14 ed., puesta al da por A. Serrano Gmez). RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo: Comentarios a los artculos 12-17 en CRDOBA RODA, Juan/ RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo: Comentarios al Cdigo Penal, Tomo I. Ariel, Barcelona, 1972. ROXIN, Klaus: Die Mittterschaft im Strafrecht, en JA 11 (1979), pp. 519-526. -Tterschaft und Tatherrschaft. Walter de Gruyter, Berlin-New York, 1990 (5 ed.). -Was ist Beihilfe?. En Festschrift fr Koichi Miyazawa, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1995, pp. 501-517. RUIZ ANTN, Luis F.: El agente provocador en el Derecho penal. Edersa, Madrid, 1982. SAX, Walter: Der Bundesgerichtshof und die Tterlehre. Gedanken zum Stachynskij-Urteil, en JZ 18 (1963), pp. 329-338. STRATENWERTH, Gnter: Derecho Penal, Parte General I. El hecho punible. Edersa, Madrid, 1982 (traducida de la 2 ed. de Strafrecht, AT I. Die Straftat por G.Romero). VIVES ANTN, Toms S.: Libertad de prensa y responsabilidad criminal. (La regulacin de la autora en los delitos cometidos por medio de la imprenta). Publicaciones del Instituto de Criminologa, Universidad Complutense de Madrid, 1977. VIVES ANTN Y OTROS: Comentarios al Cdigo Penal de 1995. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996.

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