REFLEXIONESSOBREALGUNOS CONTRATOSCOMERCIALES FiduciaMercantil,LeasingyAgenciaComercial

 REFLEXIONESSOBREALGUNOS CONTRATOSCOMERCIALES FiduciaMercantil,LeasingyAgenciaComercial MDULODEAPRENDIZAJEAUTODIRIGIDO PLANDEFORMACINDELARAMAJUDICIAL

 PLANDEFORMACIN DELARAMAJUDICIAL CONSEJOSUPERIORDELAJUDICATURA SALAADMINISTRATIVA Presidente HERNANDOTORRESCORREDOR Vicepresidente JOSALFREDOESCOBARARAJO Magistrados JORGEANTONIOCASTILLORUGELES NSTORRALCORREAHENAO FRANCISCOESCOBARHENRQUEZ RICARDOMONROYCHURCH ESCUELAJUDICIAL RODRIGOLARABONILLA GLADYSVIRGINIAGUEVARAPUENTES Director ALEJANDROPASTRANAORTIZ CoordinadorAcadmicodelreaCivil 3

 MARCOANTONIOLVAREZGMEZ REFLEXIONESSOBREALGUNOS CONTRATOSCOMERCIALES FiduciaMercantil,LeasingyAgenciaComercial MDULODEAPRENDIZAJEAUTODIRIGIDO PLANDEFORMACINDELARAMAJUDICIAL CONSEJOSUPERIORDELAJUDICATURA SALAADMINISTRATIVA ESCUELAJUDICIALRODRIGOLARABONILLA 4

 PLANDEFORMACINDELARAMAJUDICIAL PROGRAMADEFORMACINJUDICIALESPECIALIZADAENELREACIVIL,AGRARIOY COMERCIAL PRESENTACIN El Mdulo de Reflexiones sobre Algunos Contratos Comerciales forma parte del Programa de Formacin Judicial Especializada en el rea Civil, Agrario y Comercial del Plan de Formacin de la Rama Judicial, aprobado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y construido por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla de conformidad con su modelo educativo y enfoque curricular integrado e integrador y constituye el resultado del esfuerzo articulado entre Magistradas, MagistradosyJueces,JuezasylaReddeFormadoresyFormadorasJudiciales,losComitsAcadmicos ylosGruposSeccionalesdeApoyo,bajolacoordinacindelMagistradoNstorRalCorreaHenao,con la autora del doctor MARCO ANTONIO LVAREZ GMEZ, quien con su conocimiento y experiencia y con el apoyo permanente de la Escuela Judicial, se propusieron responder a las necesidades de formacin desde la perspectiva de una administracin de justicia cada vez ms justa, oportunaycercanaatodosloscolombianos. El Mdulo de Reflexiones sobre Algunos Contratos Comerciales que sepresenta a continuacin, responde a la modalidad de aprendizaje autodirigido orientado a la aplicacin en la prctica judicial, con absoluto respeto por la independencia judicial, cuya construccin responde a los resultados obtenidosenlostalleresdediagnsticodenecesidadesqueserealizaronanivelnacionalconservidoras y servidores judiciales y al monitoreo de la prctica judicial con la finalidad de detectar los principales ncleosproblemticos,frentealosquesedefinieronlosejestemticosdelapropuestaeducativaacuyo alrededor se integraron los objetivos, temas y subtemas de los distintos microcurrculos. De la misma 5

 manera, los conversatorios organizados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a travs de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, sirvieron para determinar los problemasjurdicosmsrelevantesyahondarensutratamientoenlosmdulos. El texto entregado por el autor MARCO ANTONIO LVAREZ GMEZ fue validado con los Funcionarios y Empleados de los Comits Acadmicos quien con sus observaciones enriquecieron este trabajo. Se mantiene la concepcin de la Escuela Judicial en el sentido de que todos los mdulos, como expresin de la construccin colectiva, democrtica y solidaria de conocimiento en la Rama Judicial, estn sujetos a un permanente proceso de retroalimentacin y actualizacin, especialmente ante el controlqueejercenlasCortes. EnfoquepedaggicodelaEscuelaJudicialRodrigoLaraBonilla

LaEscuelaJudicialcomoCentrode FormacinJudicialInicialyContinuadelaRamaJudicialresponde al modelo pedaggico sistmico y holista de la educacin, es decir, que el conocimiento se gesta y desarrolla como resultado de un proceso de interaccin sistmica entre pares, todos los cuales participan de manera dinmica como formadores o discentes, en el contexto de innovacin, investigacinyproyeccinsocialdelassociedadesdelconocimiento,apartirdelossiguientescriterios: RespetoporlosDerechosFundamentales. RespetoporlaindependenciadeJuecesyJuezas. Un modelo basado en el respeto a la dignidad humana y la eliminacin de todas las formas de discriminacin Consideracindeladiversidadylamulticulturalidad. Orientacinhaciaelciudadano. Unadimensinpersonalizadadelaeducacin. nfasis en una metodologa activa apoyada en el uso de las TICs en educacin, con especial nfasisenlastecnologasdeeducacinvirtualBlearning. Mejoramientodelaprcticajudicial Compromisosocializador. Dimensincreativadelaeducacin. 6

Aproximacinsistmica,integraleintegradaalaformacin. Aprendizaje basado en el estudio de problemas a travs del mtodo del caso y el anlisis de la jurisprudencia.

La EJRLB desarrolla la gestin pedaggica con base en los tres ejes fundamentales alrededor de los cuales se fundamenta la sociedad el conocimiento: investigacin acadmica aplicada, el Plan de FormacindelaRamaJudicialylaproyeccinsocialdelaformacin. 1. Investigacin Aplicada: Conjunto de actividades que posibilita la integracin de todos los elementosquecontribuyenaldesarrollo,laintroduccin,ladifusinyelusodelconocimiento. 2. Plan de Formacin: Desarrollo de la capacidad y las condiciones para que los discentes construyan su propio modelo interpretativo de la realidad en bsqueda de lograr la transformacin de suproyectodevidaydelcontextoenelqueinteracta.Elaprendizajeseasumecomoelresultadodela interaccinentreparesqueconsuexperienciaseconvierteneninsumosdelosunosparaconlosotrosy deestamaneraenriquecenloselementosyjuiciosparalatomadedecisiones. 3. Proyeccin Social de la Formacin: Se trata de la extensin de los programas de formacin que realiza la EJRLB a comunidades distintas a los servidores y servidoras de la Rama Judicial. Se concibe el rol que la Escuela Judicial tiene como integradora de conocimiento y su labor de proyectarlo no slo dentro de la Rama Judicial sino tambin en todas las comunidades que tienen que ver con la formacinenjusticiabajotodassusmanifestaciones. Igualmente, el modelo pedaggico se enmarca dentro de las polticas de calidad y eficiencia establecidasporelConsejoSuperiordelaJudicaturaenelPlanSectorialdeDesarrollo,conelpropsito de contribuir con la transformacin cultural y el fortalecimiento de los fundamentos conceptuales, las habilidades y las competencias de los y las administradoras de justicia, quienes desarrollan procesos formativos sistemticos y de largo aliento orientados a la cualificacin de los mismos, dentro de criterios de profesionalismo y formacin integral, que redundan, en ltimas, en un mejoramiento de la atencindelosciudadanosyciudadanas. 7

 Aprendizajeactivo Este modelo educativo implica un aprendizaje activo diseado y aplicado desde la prctica judicial para mejorar la organizacin; es decir, a partir de la observacin directa del problema, de la propia realidad, de los hechos que impiden el avance de la organizacin y la distancian de su misin y de sus usuario/as; invita a compartir y generalizar las experiencias y aprendizajes obtenidos, sin excepcin, por todas las y los administradores de justicia, a partir de una dinmica de reflexin, investigacin, evaluacin, propuesta de acciones de cambio y ejecucin oportuna, e integracin de sus conocimientos y experiencia para organizar equipos de estudio, compartir con sus colegas, debatir constructivamenteloshallazgosyaplicarloaprendidodentrodesupropiocontexto. Crea escenarios propicios para lograr estndares de rendimiento que permiten calificar la prestacin pronta y oportuna del servicio en mbitos locales e internacionales complejos y cambiantes; crear relaciones estratgicas comprometidas con los usuarios y usuarias clave del servicio pblico; usar efectivamente la tecnologa; desarrollar buenas comunicaciones, y aprender e interiorizar conceptos organizativos para promover el cambio. As, los Jueces, Juezas y dems servidores y servidorasnosonsimplestransmisoresdelaprendizaje,sinogestoresygestorasdeunarealidadqueles es propia, y en la cual construyen complejas interacciones con los usuarios y usuarias de esas unidades organizacionales. Aprendizajesocial En el contexto andraggico de esta formacin, se dota de significado el mismo decurso del aprendizajecentrndoseenprocesosdeaprendizajesocialcomoejedeunaestrategiaorientadahaciala construccin de condiciones que permitan la transformacin de las organizaciones. Es este proceso el quellevaaldesarrollodeloqueenlarecienteliteraturasobreelconocimientoydesarrollosedenomina como la promocin de sociedades del aprendizaje learning societies, organizaciones que aprenden learning organizations,yredesdeaprendizajelearningnetworks1. 1TeachingandLearning:TowardstheLearningSociety;Bruselas,ComisinEuropea,1997. 8

 Los procesos de aprendizaje evolucionan hacia los cuatro niveles definidos en el esquema mencionado: (a) nivel individual, (b) nivel organizacional, (c) nivel sectorial o nivel de las instituciones sociales, y (d) nivel de la sociedad. Los procesos de apropiacin de conocimientos y saberes son de complejidadcrecientealpasardelunoalotro. En sntesis, se trata de una formacin que a partir del desarrollo de la creatividad y el espritu innovador de cada uno de los y las participantes, busca convertir esa informacin y conocimiento personal, en conocimiento corporativo til que incremente la efectividad y la capacidad de desarrollo y cambio de la organizacional en la Rama Judicial, trasciende al nivel sectorial y de las instituciones sociales contribuyendo al proceso de creacin de lo pblico a travs de la apropiacin social del mismo, para, finalmente, en un cuarto nivel, propiciar procesos de aprendizaje social que pueden involucrar cambios en los valores y las actitudes que caracterizan la sociedad, o conllevar acciones orientadas a desarrollar una capacidad para controlar conflictos y para lograr mayores niveles de convivencia. Currculointegradointegrador En la bsqueda de nuevas alternativas para el diseo de los currculos se requiere partir de la construccin de ncleos problemticos, producto de la investigacin y evaluacin permanentes. Estos ncleos temticos y/o problemticos no son la unin de asignaturas, sino el resultado de la integracin de diferentes disciplinas acadmicas y no acadmicas (cotidianidad, escenarios de socializacin, hogar) que alrededor de problemas detectados, garantizan y aportan a la solucin de los mismos. Antes que contenidos,laestrategiadeintegracincurricular,exigeunamiradacrticadelarealidad. La implementacin de un currculo integradointegrador implica que la enseanza dialogante se base en la conviccin de que el discurso del formador o formadora, ser formativo solamente en el caso de que l o la participante, a medida que reciba los mensajes magistrales, los reconstruya y los integre, a travs de una actividad, en sus propias estructuras y necesidades mentales. Es un dilogo profundo quecomportaparticipacineinteraccin.Enestepunto,con doscentrosdeiniciativasdonde cada uno (formador, formadora y participante) es el interlocutor del otro, la sntesis pedaggica no 9

 puede realizarse ms que en la interaccin de sus actividades orientadas hacia una meta comn: la adquisicin,produccinorenovacindeconocimientos. AplicacindelaNuevasTecnologas La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a travs de la Escuela Judicial RodrigoLaraBonilla, conscientedelanecesidaddeestaralavanguardiadelosavancestecnolgicos alserviciodelaeducacinparaaumentarlaeficaciadeloaprocesosformativoshapuestoalserviciode la Rama Judicial el Campus y el Aula Virtuales. As, los procesos formativos de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, se ubican en la modalidad blearning que integra la virtualidad con la presencialidad,facilitandolosescenariosdeconstruccindeconocimientoenlacomunidadjudicial. Lavirtualizacindelosprogramasylosmdulos,permiteactualizarloscontenidosentiemporealy ampliar la informacin, ofrece la oportunidad de acceder a una serie de herramientas como videos, audios,animaciones,infografas,presentacionesmultimediales,hipertextos,etc.,quehacenposibleuna mayorcomprensindeloscontenidosyunamayorcobertura. PlanesdeEstudio Los planes de estudio se disearon de manera coherente con el modelo educativo de la Escuela, en donde los autores/as contaron con el acompaamiento de la Red de Formadores y Formadoras Judiciales constituida por Magistrados y Jueces, quienes con profundo compromiso y vocacin de servicio se prepararon a lo largo de varios meses en la Escuela Judicial tanto en los aspectos pedaggicos y metodolgicos, como en los contenidos del programa, con el propsito de facilitar el procesodeaprendizajequeahoraseinvitaadesarrollaratravsdelassiguientesetapas: Etapa I. Preparatoria. Reunin Preparatoria. Con esta etapa se inicia el programa de formacin; en ella la red de formadores/as con la coordinacin de la Escuela Judicial, presenta los objetivos, la metodologaylaestructuradelcurso;seprecisanlosmdulostransversalesybsicosquelesirvende apoyo,ysereiteraelusodelAulayCampusVirtuales.As mismo,sellevaacaboelAnlisisIndividual 10

 tanto de los mdulos como del caso integrado e integrador cuyas conclusiones se comparten mediante supublicacinenelBlogdelCurso. Etapa II. Integracin a la Comunidad Judicial. Los resultados efectivos del proceso formativo, exigen de los y las participantes el esfuerzo y dedicacin personal, al igual que la interaccin con sus pares, de manera que se conviertan el uno y el otro en insumo importante para el logro de los propsitosformativos.Estaetapaestconformadaporcuatrofasesclaramenteidentificables: La Reunin Inicial del Mdulo en la cual se presentan los objetivos del mdulo, la agenda, las guas didcticas y los materiales para su estudio y se fijan los compromisos pedaggicos por parte de losylasdiscentesconelcursodeformacinqueinician. El Anlisis Individual que apunta a la interiorizacin por parte de cada participante de los contenidosdelprograma,mediantelalectura,estudioyanlisisdelmdulo,eldesarrollodeloscasosy ejerciciospropuestosenelmismo,conapoyoenlaconsultadejurisprudencia,ladoctrinayelbloquede constitucionalidad,siesdelcaso. El Foro Virtual constituye la base del aprendizaje entre pares cuyo propsito es buscar espacios de intercambio de conocimiento y experiencias entre los y las participantes mediante el uso de las nuevas tecnologas, con el fin de fomentar la construccin colectiva de conocimiento en la Rama Judicial. El Conversatorio del Curso que busca socializar el conocimiento, fortalecer las competencias en argumentacin,interpretacin,decisinydireccinalrededordelestudiodenuevoscasosdelaprctica judicial previamente seleccionados y estructurados por los formadores y formadoras con el apoyo de losexpertos,ascomolasimulacindeaudienciasyjuegoderoles,entreotrasestrategiaspedaggicas. Etapa III. Aplicacin a la Prctica Judicial: La aplicacin a la prctica judicial es a la vez el punto de partida y el punto de llegada, ya que es desde la cotidianidad del desempeo laboral de los servidores que se identifican los problemas, y, mediante el desarrollo del proceso formativo, se traduce 11

 en un mejoramiento permanente de la misma y por ende, una respuesta con calidad y ms humana paralosusuariosyusuarias.Estaetapasedesarrollamediantetresfases: La Aplicacin in situ busca aprender haciendo de manera que la propuesta acadmica se convierta en una herramienta til en el quehacer judicial permitiendo identificar las mejores prcticas enloscasosquesesometanalconocimientodelarespectivajurisdiccinoespecialidad. El Seguimiento a travs de conversatorios presenciales o por videoconferencia que posibiliten a los operadores y operadoras identificar las fortalezas y debilidades en laprctica cotidiana, conmiras a reforzar los contenidos de los mdulos desarrollados y fomentar el mejoramiento contino de la labor judicialmediantesuparticipacinenelBlogdeMejoresPrcticas. Las Monitorias en donde los formadores y formadoras se desplazan a los distintos distritos, con elfindeobservarelfuncionamientodelosdespachosencuantoalaaplicacindeloscontenidosdelos mdulos o reformas e intercambiar puntos de vista sobre dicha gestin; este ejercicio se complementa con los conversatorios distritales en los que participan todos los magistrados, magistradas, juezas y jueces de la sede, al igual que, otros intervinientes y usuarios involucrados en la problemtica que se aborda. Todo lo anterior, con el fin de plantear nuevas estrategias de mejoramiento de la prctica, mediantelacualificacindelprogramaformativo Etapa IV. Evaluacin del Curso: Todo proceso formativo requiere para su mejoramiento y cualificacin, la retroalimentacin dada por los y las participantes del mismo, con el fin de establecer el avance en la obtencin de los logros alcanzados frente a los objetivos del programa, as como la aplicacin de indicadores y su respectivo anlisis y mediante la profundizacin sobre casos paradigmticos de la especialidad o jurisdiccin en el Observatorio Acadmico de la EJRLB cuyos resultadosservirndeinsumoparaEJRLBfuturosprogramasdeformacin.

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 Losmdulos Los mdulos son la columna vertebral en este proceso, en la medida que presentan de manera profunda y concisa los resultados de la investigacin acadmica realizada durante aproximadamente un ao, con la participacin de Magistrados de las Altas Cortes y de los Tribunales, de los Jueces la Repblica, Empleados y expertos juristas, quienes ofrecieron lo mejor de sus conocimientos y experienciajudicial,enunejerciciopluralistadeconstruccindeconocimiento. Se trata entonces, de valiosos textos de autoestudio divididos secuencialmente en unidades que desarrollandeterminadatemtica,dedispositivosdidcticosflexiblesquepermitenabordarloscursosa partir de una estructura que responde a necesidades de aprendizaje previamente identificadas. Pero msall,estelpropsitofinal:servirdeinstrumentoparafortalecerlaprcticajudicialparaprestarun buenservicioalasylosciudadanos. Cmoabordarlos Al iniciar la lectura de cada mdulo el o la participante debe tener en cuenta que se trata de un programa integral y un sistema modular coherente, por lo que para optimizar los resultados del proceso de formacin autodirigida tendr en cuenta que est inmerso en el Programa de Formacin Judicial Especializada en el rea Civil, Agrario y Comercial. A travs de cada contenido, los y las discentesencontrarnreferentesoremisionesalosdemsmdulosdelplandeformacindelaEscuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, que se articulan mediante diversos temas transversales, tales como: La ticaJudicial,IgualdaddeGneroenlaAdministracindeJusticia,ArgumentacinJudicialenDebates Orales y Escritos, Filosofa del Derecho, Estructura de la Sentencia, Prueba Judicial, Interpretacin Constitucional, Interpretacin Judicial, Derechos Humanos, Constitucin Poltica de 1991, Bloque de Constitucionalidad, la ley especfica, al igual que la integracin de los casos problmicos comunes que se analizan, desde diferentes perspectivas, posibilitando el enriquecimiento de los escenarios argumentativosyfortaleciendolaindependenciajudicial. Porloanterior,serecomiendatenerencuentalassiguientessugerenciasalabordarelestudiode cada uno de los mdulos del plan especializado: (1) Consulte los temas de los otros mdulos que le 13

 permitanrealizarundilogodemanerasistmicayarticuladasobreloscontenidosquesepresentan;(2) Tenga en cuenta las guas del y la discente y las guas de estudio individual y de la comunidad judicial para desarrollar cada lectura. Recuerde apoyarse en los talleres para elaborar mapas conceptuales, esquemas de valoracin de argumentaciones, el estudio y anlisis, la utilizacin del Campus y Aula Virtual y el taller individual de lectura efectiva del plan educativo; (3) Cada mdulo presenta actividades pedaggicas y de autoevaluacin que permiten al y la discente reflexionar sobre su cotidianidad profesional, la comprensin de los temas y su aplicacin a la prctica. Es importante que en el proceso de lectura aborde y desarrolle con rigor dichas actividades para que crticamente establezca la claridad con la que percibi los temas y su respectiva aplicacin a su tarea judicial. Cada mdulo se complementa con una bibliografa bsica seleccionada, para quienes quieran profundizar en eltema,ocomplementarlasperspectivaspresentadas. Finalmente, el Programa de Formacin Judicial Especializada Programa de Formacin Judicial Especializada en el rea Civil, Agrario y Comercial que la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla entrega a la judicatura colombiana, acorde con su modelo educativo, es una oportunidad para que la institucionalidad, con efectiva proteccin de los derechos fundamentales y garantas judiciales, cierre el caminodelaimpunidadparaellogrodeunasociedadmsjusta. Agradecemos el envo de todos sus aportes y sugerencias a la sede de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla en la Calle 11 No 9A 24 piso 4, de Bogot, o al correo electrnico escuelajudicial@ejrlb.net los cuales contribuirn a la construccin colectiva del saber judicial alrededor delProgramadeFormacinJudicialEspecializadaenelreaCivil,AgrarioyComercial. 14

 INTRODUCCIN El desarrollo que ha tenido la economa en las ltimas dcadas y, por supuesto, el crecimiento de las actividades comerciales, ha generado que se sometan al conocimiento de los jueces nuevos tipos de controversiasasociadasanegociosjurdicosque,noobstanteconocidos,erandepocacelebracin,oque el ordenamiento jurdico apenas identificaba y que, por lo mismo, resultaban, adems, de difcil aprehensinporpartedelosadministradoresdejusticia. A los temas tradicionales vinculados a contratos tpicos como la compraventa, la promesa de contratar, el prstamo de dinero y el arrendamiento, para solo resaltar algunos de ellos, se agregaron otros enlazados con negocios como el leasing, la fiducia mercantil y la agencia comercial. En la mesa del juez ya no solo se encuentran procesos para definir la pertenencia o la reivindicacin de un bien, el establecimiento de una servidumbre, la nulidad o resolucin de un contrato, el pago de una determinada suma de dinero, la realizacin de una hipoteca o la entrega de un especfico bien, sino tambin juicios en los que se discute, por ejemplo, la responsabilidad de una sociedad fiduciaria o de una sociedad de leasing por razn del eventual incumplimiento de obligaciones surgidas de los contratos que ellas celebran, o la posibilidad que tienen los acreedores de embargarle a su deudor los bienes que transfiri a ttulo de fiducia mercantil, o si es viable rescindir por lesin enorme un contrato de compraventa celebrado entre una sociedad de leasing y el candidato a locatario en un contrato de leaseback, o la capacidad para ser parte de un patrimonio autnomo, o la determinacin de la calidad de agente comercial de un demandante que reclama el reconocimiento de la apellidada cesanta 15

 comercial, o la clase a la que pertenece un crdito cuyo pago se respald con una fiducia en garanta, cuando el deudor fideicomitente es admitido a proceso liquidatorio, entre muchos otros litigios que obligan al juez a prepararse en unas temticas an ajenas a los programas de pregrado, algunas con relativoacercamientoporpartedeladoctrinaysobrelascualesnoexisteunajurisprudenciadecantada y,menosan,unificada. Algunos de esas tipologas contractuales ofrecen, adems, ciertas dificultades a la hora de engastarlas dentro del ordenamiento jurdico en general, pues a pesar de estar reguladas como en el caso de la fiducia mercantil y de la agencia comercial, ofrecen variables que no siempre se explican desde el rgimen general de las personas, las obligaciones y los contratos. As por ejemplo, el tema del patrimonio autnomofrentealosatributosdelapersonalidad,olarenunciabilidadoirrenunciabilidad de las prestaciones que surgen para el agente al terminar la agencia mercantil. Y qu decir de un contrato como el de leasing, que por fuerza del sndrome de tipicidad que acompaa a muchos abogados, suele identificarse, de manera impropia, con un negocio jurdico tpico como el arrendamiento, lo que ha provocado no pocas dificultades y equivocaciones, que parten de no reconocerelcarcteratpicodedichonegocio,noobstantesernominado. El propsito de este mdulo es el de brindar elementos de juicio que le permitan al juez enfrentar algunos de los problemas jurdicos que ms se presentan en los procesos en los que se discute la existencia, validez o eficacia de obligaciones surgidas de los contratos de fiducia mercantil, leasing y agencia comercial, o que rozan con dichas operaciones, de modo que pueda brindar una solucin adecuadayrazonablealosconflictosquesesometenasuconocimiento. 16

 Con ese propsito, hemos hecho especial nfasis en la jurisprudencia de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, sin dejar a un lado los aportes del Tribunal Superior de Bogot, en ciertos temasy,porsupuesto,losdeladoctrina. CAPITULO1 ELCONTRATODEFIDUCIAMERCANTIL Objetivosgenerales Identificarlasprincipalescaractersticasdelcontratodefiduciamercantil. Establecer las diferencias que existen entre la fiducia regulada en el Cdigo de Comercio y algunasinstitucionesafines. Conocerlosproblemasjurdicosmscontroversialesquelafiduciamercantilhasuscitadoen lalaborjudicial. Objetivosespeciales Reconocer las particularidades de la fiducia mercantil frente a la propiedad fiduciaria, la fiduciapblicayelencargofiduciario. Resaltar la importancia de la nocin de patrimonio autnomo y su incidencia en el proceso judicial. Examinar la fiducia en garanta, como una de las expresiones de la fiducia mercantil, en relacin con otros conceptos jurdicos como los relativos a garantas reales, prelacin de crditos,pactodecomisoydebidoproceso. Explorar las principales posturas que se han formulado en torno a la posibilidad de perseguirlosbienesfideicomitidos. Conocer la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de los Tribunales Superiores en tornoadichosproblemasjurdicos. 17

 ELCONTRATODEFIDUCIAMERCANTIL Aspectosgenerales: La fiducia mercantil es un contrato en virtud del cual una persona le transfiere a otra uno o ms bienes para que los administre o enajene, con la finalidad de cumplir un propsito establecido por aquel, en beneficio de l mismo o de un tercero. As lo establece el artculo 1226 del C. de Co., en una definicin descriptivaqueprecisa,adems,quelaspartesdelnegociojurdicosonelfiducianteyelfiduciario;que una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante o constituyentey beneficiario, y que el fiduciario necesariamentedebeunasociedadautorizadaporlaSuperintendenciaFinanciera. Elbeneficiarioofideicomisarionoes,enrigor,parteenelnegociojurdico,puessetratadeunacalidad que, incluso, puede tener el mismo fiduciante; y aunque en ciertas tipologas de fiducia esa condicin slo puedan ostentarla terceros (p. ej.: fiducia en garanta), es claro que ellos no intervienen en su formacin, por lo que el contrato existe aunque los beneficiarios hayan sido determinados desde un comienzo o con mayor razn sean indeterminados, quienes luego se plegaran a l, sin posibilidad de alterar el entramado de sus estipulaciones. De all que el artculo 1229 del C. de Co. Establezca que La existencia del fideicomisario no es necesaria en el acta de constitucin del fideicomiso, pero s debe ser posible y realizarse dentro del trmino de duracin del mismo, de modo que sus fines puedan tener plenoefecto. 18

 Algunasdelascaractersticasdeestecontratosonlassiguientes: a. b. Es solemne, pues deber constar en escritura pblica si recae sobre bienes inmuebles, Esbilateralyoneroso(C.deCo.,arts.1226y1237).

navesoaeronaves,ypordocumentoprivado,cuandosetratedebienesmuebles.Lafiduciaconstituida porcausademuerte,requieretestamento.Segnlanaturalezadelosbienes,elescritorespectivodeber serregistradoenlaoficinacorrespondiente.(C.deCo.,art.1228;E.O.S.F,art.146num.2;Dec.847/93, art.1yDec.650/96,art.7) c. Genera un patrimonio autnomo, por lo que los bienes fideicomitidos, aunque tengan

como titular de su dominio al fiduciario, no integran el patrimonio de este, ni forman parte de la garantageneraldesusacreedores. Este es uno de los rasgos ms destacados de la fiducia mercantil, pues aunque ella da lugar a la transferencia de bienes, estos, en estrictez, no le pertenecen al fiduciario (en el sentido pleno que le correspondealapropiedadreguladaenelderechocolombiano),quiendebemantenerlosseparadosdel resto de sus activos y, por supuesto, de los dems patrimonios autnomos que se hubieren constituido envirtuddeotrosnegociosfiduciarios(C.deCo.,arts.1233y1234num.2). 19

 EnestesentidolaCorteSupremadeJusticiahasealadoquealpatrimonioautnomoquesurge del contrato de fiducia no le falta un titular, el fiduciario, as lo sea de un modo muy peculiar2, puntualizandoensentenciade14defebrerode2006,quelasociedadfiduciaria, adquierelatitularidaddelderechodepropiedad,aunquenuncademaneraplena,nidefinitiva, stricto sensu (art. 1244 C. de Co.), sino en la medida necesaria para atender los fines establecidos primigeniamenteporelfideicomitente(propiedadinstrumental).Enrigor,elfiduciarioentonces no recibe ni se le transfiere un derecho real integral o a plenitud, a fuer de concluyente y con vocacin de perpetuidad, no slo porque en ningn caso puede consolidar dominio sobre los bienes objeto de la fiducia, ni ellos forman parte de su patrimonio (arts. 1227 y 1233 ib.), sino porqueesatransferencia,deunouotromodo,estcondicionadaporelfiduciante,quiennoslo determina el radio de accin del fiduciario, sino que es la persona o sus herederos a la que pasara nuevamente el dominio, una vez termine el contrato, salvo que el mismo fideicomitente hubieresealadootracosa(art.1242ib.). Esa particularsima transferencia del dominio, esa singular forma de recibir el fiduciario la propiedad, explica que el legislador hubiere previsto que, por regla, los bienes fideicomitidos constituiran un patrimonio autnomo o especial para otros afecto a la finalidad prevista en la fiducia (art. 1233 C. de Co.), cuyo titular formal es el fiduciario, aunque no puede desconocerse que, mutatis mutandis, bajo ciertas condiciones y limitaciones subsiste una titularidad en el constituyente,encuyopatrimoniopuedenconsiderarse,enocasiones,losbienesfideicomitidos, los cuales, inclusive, pueden regresar a dicho constituyente, como lo precisan las actas de la referida Comisin Redactora del Proyecto de Cdigo de Comercio de 19583, muy tiles parareconstruirlaintentiodellegisladormercantil.4 2 Sentenciade3deagostode2005;M.P.SilvioFernandoTrejosBueno;exp.:1909 3 ProyectodeCdigodeComercio.Obcit.T.II.Pg.291. 4 M.P.CarlosIgnacioJaramilloJaramillo;exp.:100001. 20

 Por eso el fiduciario no puede disponer libremente de los bienes fideicomitidos, sino con sujecin a las instrucciones que le hubiere dado el fideicomitente en el acto constitutivo. Tampoco puedesacarprovechodeellosparasmismo,sinoenbeneficiodelfideicomisario.Msan,estanclaro queelfiduciarionoesunarquetpicopropietario,aunquetengalatitularidaddeldominiodelosbienes fideicomitidos, que es ineficaz toda clusula en virtud de la cual pueda adquirir definitivamente la propiedad por causa del negocio fiduciario (C. de Co., art. 1244). Por eso tiene el deber de transferirle losbienesalfiducianteoaquiensehubiereprevistoenelcontratoalextinguirselafiducia(C.deCo., arts.1234num.7,1236num.3y1240). Por todo ello los bienes que el fiduciante transfiere conforman un patrimonio autnomo

exclusivamente afectado a la finalidad prevista por el fideicomitente (C. de Co., art. 1233) y, por regla, solo garantiza las obligaciones contradas en el cumplimiento de la finalidad perseguida con la fiducia (art.1227,ib.). d. Es un negocio jurdico de duracin, aunque limitada, toda vez que no puede ser mayor

deveinteaos,salvoqueelbeneficiarioseaunincapazounaentidaddebeneficenciapblicaoutilidad comn(C.deCo.Art.1230num3). e. Es un contrato de confianza, celebrado por el fideicomitente por razn de las calidades

especialesdelfiduciario,quien,por tanto,nopuederenunciarasugestinsinoporlascausasprevistas enaquelyconautorizacinpreviadelSuperintendenteFinanciero(C.deCo.,art.1232),sinposibilidad

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 de delegar el cumplimiento de sus deberes (C. de Co., art. 1234). Adems, el negocio fiduciario puede serrevocadoporelfiduciante,sisereservesederecho(C.deCo.,art.1240num.11). Delimitacin Antes de analizar algunos de los temas que ms controversia suscitan en la fiducia mercantil, es necesarioefectuarciertasprecisionesconceptuales. 1. En primer lugar, la fiducia mercantil no puede confundirse, en ningn caso, con la propiedad

fiduciaria regulada en el Cdigo Civil, en la que el fiduciario es titular de una propiedad sometida a condicin resolutoria, considerada, por tanto, como una limitacin al dominio, como un gravamen que soporta el propietario fiduciario, quien debe transferir el bien al beneficiario una vez se verifique la condicin prevista por el fiduciante (C.C., art. 794). Por eso el fiduciario puede disponer, usar y sacar provecho de los bienes, aunque la enajenacin lleve pareja el gravamen (C.C., arts. 808, 810, 813 y ss.), no as las utilidades obtenidas, pues la condicin no opera retroactivamente (C.C., art. 820). Incluso, el fiduciariopuedeconsolidarsudominiosobrelosbienesfideicomitidos,silacondicinllegareafallar. Todas estas particularidades son, por supuesto, extraas a la fiducia mercantil, como se desprende de susimplecontrasteconlascaractersticasreseadas5. 2. En segundo lugar, se impone deslindar el contrato de fiducia del encargo fiduciario, que

tambin es un negocio de confianza, pero que corresponde a un mandato que el fiduciante le hace al 5 Sobrelasdiferenciasdelafiduciamercantilconlapropiedadfiduciaria,puedeverselasentencia de la Seccin Cuarta del Consejo de Estado de 30 de abril de 1982, con ponencia del Magistrado GustavoHumbertoRodrguez. 22

 fiduciario para que adelante una determinada gestin por cuenta de aquel (art. 1262 C.C.), sin que se transfieraelloesmedularlapropiedadsobrelosbienesfideicomitidos. Aunque el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero establece que al encargo fiduciario le son aplicables las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil, y subsidiariamente las disposiciones del Cdigo de Comercio que regulan el contrato de mandato, el mismo artculo que contempla esa integracin normativa precisa que en todo debe tener en cuenta la compatibilidad de las respectivas normas con la naturaleza de estos negocios y, claro est, que ellas no se opongan a las reglasespecialesprevistasenelpresenteEstatuto(Dec.663/93;art.146num.1). En torno a las diferencias entre uno y otro negocio jurdico, la Corte Suprema de Justicia puntualiz en sentenciade21denoviembrede2005que, no es lo mismo el contrato de fiducia mercantil y el encargo fiduciario, dado que el primero se caracteriza por la transferencia especial del dominio de los bienes especificados, en tanto que el segundo, amn de instrumentarse en las normas del mandato, por la entrega de los bienes, peroattulodemeratenencia6. De manera que si en el encargo fiduciario no hay desplazamiento del derecho de dominio de losbienes,pueselfiduciario,endesarrollodesufuncin,esunsimpletenedordelosmismos,lo cual implica reconocer dominio ajeno, esto trae como consecuencia que no se genera un patrimonio autnomo, a diferencia de la fiducia mercantil en donde, de conformidad con lo En igual sentido la Circular Bsica Jurdica 007 de 19 de enero de 1996 de la Superintendencia Bancaria, segn la cual si hay transferencia de la propiedad de los bienes estaremos ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artculo 1226 y siguientes del Cdigo de Comercio, fenmeno que no se presenta en los encargos fiduciarios, tambin instrumentados con apoyo en las normasrelativasalmandato,enloscualessloexistelameraentregadelosbienes 23
6

 previsto en el artculo 1233 del Cdigo de Comercio, hay una particularsima transferencia de la propiedad a favor del fiduciario para la formacin de un patrimonio autnomo afecto a la finalidadcontempladaenelactoconstitutivo.7 3. En tercer lugar, tambin es til acotar que en el caso de la llamada fiducia pblica no existe

transferenciadelosbienesfideicomitidosalfiduciario,ni elladalugaralaformacindeunpatrimonio autnomosalvoloscasosexcepcionalesprevistosenelpargrafo2delartculo41delaley80de1993 ,pues,alfinyalcabo,setratadebienesorecursospblicosquenodejandeserlocontodoloqueello implicaporelmerohechodecelebrarseuncontratodefiducia(Ley80/93;art.5). Aspectoscontroversiales: Nos corresponde ahora ocuparnos de algunos de los temas ms controversiales del contrato de fiducia enelpanoramajudicial. 1. Durante mucho tiempo se discuti en los despachos judiciales si el patrimonio autnomo poda demandar o ser demandado. Como la doctrina procesal afirmaba y afirma que no solo las personas naturales y jurdicas tienen capacidad para ser parte, sino tambin los patrimonios autnomos, fueron muchos los jueces que tramitaron procesos en los que ese patrimonio funga como demandante o 7 M.P.JaimeAlbertoArrublaPaucar;exp.:0313201. 24 Elpatrimonioautnomoysuformadecomparecerelproceso.

 demandado, asistido, claro est, por la sociedad fiduciaria, quien, segn el numeral 4 del artculo 1234 delC.deCo.,tienelapersoneraparalaproteccinydefensadelosbienesfideicomitidos Esta tesis fortaleca el concepto de patrimonio autnomo, puesto que no luca coherente con las caractersticas que individualizan ese concepto en las normas sustanciales que, pese a ellas, fuera el fiduciario quien tuviera que plantear la pretensin o resistirla, menos an si se considera que, en estricto derecho, el fiduciario debe mantener sus bienes separados de los bienes fideicomitidos, que estos no hacen parte de su patrimonio y que el resultado del juicio no repercute, para bien o para mal, ensuspropioshaberes.Elderechoquelosjuecesreconozcanorealicenintegraelpatrimonioautnomo y aprovecha al beneficiario, pero nunca al fiduciario; de igual forma, las condenas que se impongan en las respectivas sentencias nicamente afectaran dicho patrimonio, pero jams el de la sociedad fiduciaria (a menos que se trate de un proceso de responsabilidad adelantado contra ella). Se afirmaba, portanto,quesilalegitimacinradicabaenelpatrimonioautnomo,eralquiendebademandaroser demandado. La tesis opuesta tiene como punto de partida que los patrimonios autnomos no gozan de capacidad paraserparte,porloqueeselfiduciarioelquedebeobrarcomodemandanteocomodemandado,enel entendido que funge como personero de los bienes fideicomitidos. Esta es la postura asumida por la CorteSupremadeJusticia,quienlarespaldaenlossiguientesargumentos: a. Enelderechocolombianoelpatrimonioesunatributodelapersonalidad.Aellolesigue

que toda persona tiene patrimonio y que todo patrimonio tiene un titular. Ms an, una persona no puedetenervariospatrimonios. 25

 b. En materia procesal slo pueden ser parte en un proceso las personas naturales o

jurdicas, como lo establece el artculo 44 del C.P.C., en el que no se incluye a los patrimonios autnomos,comosocurreenotrosordenamientosjurdicos. c. La sociedad fiduciaria concurre al proceso a la manera de un tertium genus, pues no lo

haceanombrepropiodadoquenorespondeconsupatrimonio,niennombredeotrohabidacuenta que no existe otro sujeto a quien representar. Simplemente obra como titular de los bienes fideicomitidos, los cuales, como se apunt en prrafos precedentes, conforman un patrimonio autnomo,distintoyseparadodesupropiopatrimonio. AsseexpreslaCorteSupremaensusentenciade3deagostode2005: 6. Y ya no desde el punto de vista negocial que se acaba de examinar, sino de los efectos que debe reflejar para cuando con ocasin de la realizacin de un acto jurdico, como es la celebracin de un contrato, se ve precisado el fiduciario a demandar al otro contratante o por el contrario a recibir el reclamo judicial que hace ste en torno al mismo, importa igualmente determinar cmo debe darse su comparecencia al respectivo proceso, lo que se traduce en establecer su condicin procesal en asuntos que ataen con el susodicho patrimonio autnomo, puntoenelcualcabehacerlassiguientesreflexiones: a) Ciertamente, como se ha indicado, el patrimonio autnomo no es persona natural ni jurdica, y por tal circunstancia en los trminos del artculo 44 del C. de P. Civil, en sentido tcnico procesal, no tiene capacidad para ser parte en un proceso, pero cuando sea menester deducir en juicio derechos u obligaciones que lo afectan, emergentes del cumplimiento de la finalidad para la cual fue constituido, su comparecencia como demandante o como demandado debe darse por conducto del fiduciario quien no obra ni a nombre propio porque su patrimonio permanece 26

 separado de los bienes fideicomitidos, ni tampoco exactamente a nombre de la fiducia, sino simplemente como dueo o administrador de los bienes que le fueron transferidos a ttulo de fiduciacomopatrimonioautnomoafectoaunaespecficafinalidad. b) De modo que, como lo dijo la Corte respecto de otra especie de patrimonio autnomo, segn providencia de 8 de agosto de 1994, a la que se hacen las adaptaciones que demanda el presente caso, en la cual se cit al tratadista Enrico Redenti, nuevamente acogida en sentencia No. 038de1999, expediente 5227, biense puedeafirmarahora quetambin la fiducianoes persona,ni natural ni jurdica, y por consiguiente no tiene propiamente capacidad para ser parte de un proceso; pero por el hecho de que ella no tenga esa condicin ni tenga por consiguiente un representante, deviene que no pueda demandar, ni ser demandada. Mediante la teora del patrimonioautnomoelloesposible,perosiempreporconductodelfiduciario,quiencomotitular de los bienes fideicomitidos asume el debate judicial para proteger intereses en razn de esa su condicin, sin que en tal caso se pueda decir, ni que est en juicio en nombre propio (ya que no responde personalmente), ni que est en juicio en nombre de otro (ya que no hay tras l un sujeto de quien sea representante). Surge ms bien de ah un tertium genus, que es el de estar en juicio en razndeuncargoasumidoyencalidadparticulardetal. Pero si es precisamente con ocasin del ejercicio o los actos que celebra en busca de obtener la finalidadperseguidaenlafiduciamercantil,paralocuallefuetransferidoeldominiodelosbienes que integran el correspondiente patrimonio autnomo, la cuestin no atae estrictamente con el presupuesto de capacidad para ser parte, que bajo las consideraciones anteriores se supera suficientemente para asegurar su comparecencia al proceso por conducto del fiduciario como su especial titular, sino con la legitimacin en la causa, habida consideracin de que, como lo seala tambin un autor nacional, el fiduciario es titular de un derecho real especial, en cuanto est dirigido a unos fines negociales predeterminados por el fideicomitente en el negocio fiduciario. Y esa titularidad reposa sobre el bien transferido que constituye el denominado patrimonio autnomo. De all (...) que el fiduciario detenta es una legitimacin sustancial restringida por los lmitesdelnegociocelebrado.89 8 ErnestoRengifoGarca,LaFiduciaMercantilyPblicaenColombia,U.E.C.,p.97 9 M.P.SilvioFernandoTrejosBueno;exp.:190901 27

 Enuntodoconformeconestajurisprudencia,mesesdespuselGobiernoNacionalexpidielDecreto1049 de 6 de abril de 2006, por el cual reglament los artculos 1233 y 1234 del C. de Co., en el que precis que Los patrimonios autnomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, an cuando no son personas jurdicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legal y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia, reiterando que el fiduciario es el vocero y administrador del patrimonio autnomo, que en tal calidad puede comprometerlo, para lo cual deber expresar que acta en calidad de vocero y administrador, y que, adems, llevar la personera del patrimonio autnomo en todas las actuaciones procesales de carcter administrativo o jurisdiccional que deban realizarse para proteger y defender los bienes que lo conforman contra actos de terceros, del beneficiario o del constituyente, o para ejercer los derechos y acciones que le correspondan en desarrollodelcontratodefiducia. Se concluye, entonces, que los patrimonios autnomos no tienen, en la hora actual, capacidad para ser parte; que es el fiduciario quien debe demandar o ser demandado; que, en uno u otro caso, debe especificarseenlademanda quese leconvoca como voceroopersonero deesepatrimonio,dado queesel titularformaldelosbienesfideicomitidos,yqueelfiduciarionoes,enestrictosentido,representantedel patrimonio,puesestenoespersonaquepuedaserrepresentada. 2. Dentro de la amplia gama de fideicomisos (de administracin, de inversin, inmobiliarios, testamentarios, etc.), atendida, clara est, la finalidad trazada por el fiduciante, ha cobrado particular y 28 Lafiduciaengarantafrentealasgarantasrealesylaprelacindecrditos.

 til importancia la apellidada fiducia en garanta ya conocida en el derecho romano, que es un negocio jurdico en virtud del cual el fiduciante le transfiere a la sociedad fiduciaria, a este ttulo, uno o ms bienes para que con ellos se respalden obligaciones contradas por aquel o por terceros, cuyos acreedores, como beneficiarios de la fiducia y en la hiptesis de incumplimiento de su deudor, podrn solicitarlealfiduciarioquerealicedichosbienesenlaformaestablecidaenelactoconstitutivo,enorden aobtener,poresava,elpagodesusacreencias. Lautilidaddeestaclasedefiducia,conalcancedecaucin,saltaalavistapuestoquelosacreedores,de una parte, logran que su deudor o el responsable del pago constituya con uno o ciertos bienes un patrimonioautnomo,separadodelrestodesusactivos,destinadoexclusivamenteagarantizarelpago de las obligaciones, y de la otra, sustraen la efectividad de la garanta de los procesos judiciales, puesto que con ese propsito no es necesario acudir ante los jueces. De esta manera se logra una rpida satisfaccindelderecho,sininjerenciadeotrosacreedoresdeldeudorysinlascontingenciasqueleson propiasalosjuiciosdeejecucin,entreellaslademorajudicial. Sehadisputado,sinembargo,silafiduciaengarantaconstituyeunderechorealaccesorio,conperfiles similares a los de la prenda e hipoteca. Se trata de un tema que no se puede eludir as se afirme que puederesultarirrelevanteenconsideracinalcarctertraslaticioquetienelafiduciamercantil,dadasu incidenciaenlosprocesosdenaturalezaconcursalyalaimportanciaqueenellostienenlasreglassobre prelacindecrditos,enlasque,comosesabe,loscrditos prendarios,desuyoprivilegiados(C.C.,art. 2494), pertenecen a la segunda clase (C.C., art. 2497), mientras que los respaldados con hipoteca, que ademsescausadepreferencia(C.C.,art.2493),alatercera(C.C.,art.2499). 29

 A lo anterior se suma que segn el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero y las normas que lo complementan, la fiducia en garanta, al igual que la prenda y la hipoteca, es una seguridad admisible para que los establecimientos de crdito puedan adelantar ciertas operaciones activas de crdito (Decreto2360/93,art.4). Esta controversia fue zanjada por la Corte Suprema de Justicia, cuya Sala de Casacin Civil precis, en layareferidasentenciade14defebrerode2006,que ... la fiducia en garanta no es, ni da lugar, a un arquetpico derecho real en cabeza del fideicomisarioacreedor, no slo porque en materia de derechos de ese linaje rigeen Colombia el criterio de numerus clausus por oposicin al de numerus apertus, sino tambin porque el beneficiario de la fiducia mercantil de garanta no goza del atributo de persecucin que le es propio a aquellos. Incluso, se debe resaltar que dicho contrato no es causa especial de preferencia propiamente dicha sobre los bienes fideicomitidos (art. 2493 C.C.), ni le concede privilegio al crdito garantizado (art. 2494 ib.). Por supuesto que el hecho de haber sido catalogada dicha fiducia como garanta o seguridad admisible, para efectos de establecer la cuanta mxima de las operaciones activas que pueden desarrollar los establecimientos de crdito con una misma persona (cupos individuales), no autoriza su calificacin como adamantinoderechoreal(Dec.2360/93).10 Resultaclaro,pues,queelcontratodefiduciaengarantanodalugaraunagarantareal. Sin embargo, con posterioridad a ese pronunciamiento el legislador expidi la ley 1116 de 27 de diciembre de 2006, en virtud de la cual los crditos amparados con fiducias o encargos fiduciarios en garantagozandeprivilegioy,portanto,soncausadepreferencia. 10 M.P.CarlosIgnacioJaramilloJaramillo;exp.:100001. 30

 Con este propsito, la ley estableci que en el acuerdo de reorganizacin y durante su ejecucin, Los crditos amparados por fiducias mercantiles y encargos fiduciarios se asimilan a los crditos de la segunda y tercera clase previstos en los artculos 2497 y 2499 del Cdigo Civil, de acuerdo con la naturaleza de los bienes fideicomitidos o que formen parte del patrimonio autnomo, salvo clusula expresamenteaceptadaporelrespectivoacreedorquedispongaotracosa,sibienquedasuspendidala posibilidad de ejecutar la garanta, a menos que el juez del concurso la autorice de manera previa, precisayexpresa(arts.43nums.1y2y17);queSielacuerdoterminaporincumplimiento,conforme a lo dispuesto en la presente ley, para efectos del proceso de liquidacin judicial, queda restablecida de pleno derecho la preferencia de los gravmenes y garantas reales y fiduciarias suspendidas, a menos que el acreedor beneficiario haya consentido en un trato distinto (art. 43 num. 3), y que la falta de presentacin o la no confirmacin del acuerdo de reorganizacin, al igual que la apertura de proceso liquidatorio, provoca la terminacin de las fiducias en garanta constituidas por el deudor sometido a concurso, eventos en los cuales Los acreedores beneficiarios del patrimonio autnomo sern tratados como acreedores con garanta prendaria o hipotecaria, de acuerdo con la naturaleza de los bienes fideicomitidos(arts.38y50). Queda claro, entonces, que la fiducia en garanta no es un derecho real, pero que los crditos amparadosconellagozandeprivilegioy,portanto,depreferencia,contodoloqueelloimplica.Desde luego que ello no obsta para que en precisos y determinados casos, como tambin sucede frente a la prenda y la hipoteca, los bienes fideicomitidos pueden llegar a ser afectados por crditos de la primera clase (alimentos, laborales, entre otros), dadas las reglas establecidas en los artculos 2496 del C.C. y 1238delC.deCo. 31

 3. Se sabe que el derecho patrio prohbe toda estipulacin que le permita al acreedor disponer o apropiarse de los bienes sobre los cuales recae la garanta, por medio diverso del previsto en las leyes. As lo establecen los artculos 2422 inciso 2, 2448 y 2464 del C.C., para la prenda, la hipoteca y la anticresis,ensuorden,y1203delC.deCo.paralaprendamercantil. La ley, entonces, sanciona con nulidad en el caso civil y con ineficacia en el caso comercial el pacto comisorio, por considerar que afecta de manera sensible los intereses del deudor, cuya necesidad de crdito puede ser aprovechada por acreedores inescrupulosos para obtener ventajas econmicas y jurdicasinjustificadas. Pormuchosaosseconsiderquelafiduciaengarantaadolecadeilicitudporviolacindelasnormas que prohben dicho pacto. As lo consider la entonces Superintendencia Bancaria en concepto 416 21887 de 4 de noviembre de 1974, quien recogi su postura en el oficio OJ136 de 13 de noviembre de 1981. Aos ms tarde, la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de 14 de febrero de 2006, ya citada, puntualiz las razones por las cuales no poda cuestionarse la validez y eficacia de esa clase de fideicomiso,lascualesacogemosntegramente: Lafiduciaengarantayelpactocomisorio.

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a.

La prohibicin del pacto comisorio no puede extenderse anegocios jurdicos distintos de

aquellos en los que el legislador expresamente estableci esa veda o restriccin. Al fin y al cabo, toda prohibicindebeserinterpretadaconalcancerestrictivo. b. Dichaprohibicinguardaestrechovnculo,aunquenoexclusivo,conlasgarantasreales,

sinqueestacalidadpuedaatriburselealafiduciaengaranta. Esta conclusin no se altera por el hecho de habrsele otorgado privilegio a los crditos garantizados con ella, puesto que a las causas de preferencia no les sigue, necesariamente, una restriccinenlasreglasparalaefectividaddelagaranta. c. A diferencia del pacto comisorio, en el que el acreedor, por s mismo, dispone o se

apropiadelacosaprendadaohipotecada,enlafiduciaengarantaexisteuntercero,elfiduciario,ajeno al fideicomitente y al acreedorbeneficiario, encargado por aquel desde el acto constitutivo de realizar losbienesfideicomitidos. Sobre este particular, la Corte resalt en su referido fallo que no cabe afirmar que en virtud de la fiducia celebrada para garantizar obligaciones del fideicomitente, el acreedorbeneficiario tiene la facultad de disponer de los bienes objeto de la garanta, o de apropiarse de ellos por medio diverso del previsto en la ley. El acreedor tiene el derecho de exigirle al fiduciario que venda los bienes fideicomitidosy,dadoelcaso,quelehagadacinenpagodelosmismos;peronoeslquienprocedea venderlos, ni mucho menos se apropia de ellos por el slo hecho del incumplimiento del deudor o, en general,poractopropio,elloesdeterminante. 33

 d. La fiducia en garanta constituye una valiosa herramienta para la solucin extrajudicial

delconflictoquesurgeporelincumplimientodelaobligacincaucionada,porconsiguienterespaldado porlaConstitucinylaley,queimpulsanestetipodemecanismosdeautocomposicindelitigios. Los trmites que adelanta la sociedad fiduciaria son, como lo precis la Corte en dicha sentencia y ms luego en la de 15 de julio de 2008 (exp.: 0057901), actos de pago voluntario, en la medida en que fue el propio deudor, ad libitum, quien previ esos mecanismos en el acto constitutivo, como se acot. Luego no puede afirmarse que esa tipologa de fiducia reemplaza los medios compulsivosdepagoprevistosenelCdigodeProcedimientoCivil,puestalsuertedeargumentopasa poralto queelpagoqueseverificacomocorolariodelaenajenacindelosbienesfideicomitidos,esun pagovoluntarioquehaceelpropiodeudor,quienconesecometidosesirvedelfiduciario. Ahora bien, aunque muchos puedan considerar que esta discusin fue superada hace ya algn tiempo, el tema cobra hoy particular importancia de cara a dos problemticas a las que nos vamos a referir de manerapuntualyconcreta. a. A este respecto es preciso sealar que, en principio, no se ve la manera como pueda cuestionarse desde esa frontera la actuacin del fiduciario dirigida a realizar los bienes fideicomitidos, menos an si, por regla, esa garanta constitucional slo aplica a los procesos judiciales y administrativos (C. Pol., art. 29). Como bien lo dijo la Corte Suprema de Justicia en el fallo aludido, si 34 Laprimeraconciernealaaplicacindeldebidoproceso.

 el fiduciario atiende a cabalidad sus compromisos contractuales, sobre la base de que ninguna de las partesdiscuteelderechodecrdito,nohabrhechocosadistintaquedarlecumplimientoalavoluntad de pago del deudor, quien, por tanto, a posteriori, no puede invocar la violacin del debido proceso, como argumento ulterior para sustraerse de la ejecucin de las clusulas que gobiernan el negocio jurdico fiduciario, celebrado merced a su previa participacin, con la inequvoca finalidad de disciplinaraspectoscardinalesatinentesasudbito. Cosa distinta sucede si el derecho del acreedorbeneficiario es controvertido por el fiduciante, por otros fideicomisarios, e incluso por el propio fiduciario, eventos en los cuales, segn la misma Corte,nopuedeelfiduciariofungircomorbitro,niatenersenicamentealrequerimientoquelehaga elacreedor.Loprimero,porqueelfiduciarionoesjuez,niejerce,protempore,ningunaactividadjudicial; lo segundo, porque el fiduciario no puede privilegiar a uno de los intervinientes, sea el beneficiario acreedor,seaelfideicomitentedeudor. Por consiguiente, puede afirmarse que la efectividad de la fiducia en garanta no traduce, en modo alguno, violacin al debido proceso, por cuanto, en rigor, (a) no es el propio acreedor el que materializasuderecho decrdito,sinountercero;(b)setratasimplementederespetarlasclusulasdel contrato de fiducia sobre realizacin de la garanta en caso de incumplimiento del deudor; (c) el fiduciario, en cualquier hiptesis, no procede sin previo enteramiento a todas las partes involucradas para que se pronuncien sobre la reclamacin del beneficiario, y (d) el fiduciario no funge como rbitro, juezocomponedor,sinocomounmeromandatarioquerealizalosbienesfideicomitidos.

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 Por supuesto que en caso de una controversia que las partes no puedan solucionar directamente (autocomposicin), la sociedad fiduciaria no podra darle cumplimiento al contrato so pretexto de atender el requerimiento del acreedor, porque, ah, el derecho a un debido proceso podra resultarlesionado11. Es eneste sentido que debe entenderse lo que expres la Corte Constitucional en lasentencia C 276 de 2006, a travs de la cual se pronunci sobre el Convenio relativo a garantas internacionales sobre elementos de equipo mvil y su protocolo, firmados en ciudad del Cabo el diecisis (16) de noviembre de dos mil uno (2001), aprobado mediante la Ley 967 de 2005, en el que se autoriza con reserva de Colombia al acreedor para que directamente, sin intervencin judicial, realice la garanta (tomar posesin del objeto gravado, venderlo, arrendarlo, cancelar su matrcula, etc.), posibilidad que seconsidercontrariaalaConstitucinporque:
11

...el hecho de que las medidas previas puedan ser ejercidas directamente por el acreedor, sin intervencin judicial, implica un evidente riesgo para la preservacin del principio de acceso a la administracin de justicia (art. 229 C.P.) y del debido proceso (Art. 29 dem), as como un compromiso serio de la vigencia del orden justo (art. 2) mediante la prdida de efectividad de los derechos y deberesconsagradosenlaCarta(art.2).Yagreg: una disposicin que confiera a una de las partes la posibilidad de adoptar, sin intervencin judicial, medidas tendientes a hacer efectivo el derecho del que dice ser titular, resulta contraria al principio de acceso a la administracin de justicia de quien pudiendo alegar la vulneracin de un derecho propio o, incluso, la existencia de un derecho prioritario, no puede oponerse a las medidas que por virtud de esa facultad pueden imponrsele. Para la Corporacin, el hecho de que previamente el deudor haya autorizado las medidas que pueden ser adoptadas por el acreedor no sanea el inconveniente de la norma, pues, dicha autorizacin no excluye la posibilidad de que el acreedor, por fuera de los estrados judiciales,abusededichospoderesenuncasoconcretodesupuestoincumplimiento. Para la Corte, el ordenamiento constitucional en los aspectos que acaban de resaltarse impide la aplicacin de las normas que excluyen al juez de la solucin de posibles conflictos jurdicos entre el acreedor y el deudor. Por ello, considera indispensable que al ratificar el Convenio y el Protocolo que aqu se revisan, el Gobierno Nacional haga las declaraciones que el mismo Convenio autoriza en su 36

 b. La segunda de ellas atae a los casos en los que el fiduciario es una sociedad controlada

porelacreedorbeneficiario. En esta hiptesis se puede aducir que el fiduciario deja de ser, en estrictez, ese tercero autnomo e independiente que realiza la garanta, toda vez que segn el artculo 26 de la ley 222 de 1995, que modific el artculo 260 del C. de Co., Una sociedad ser subordinada o controlada cuando supoderdedecisinseencuentresometidoalavoluntaddeotrauotraspersonasquesernsumatrizo controlante, bien sea directamente, caso en el cual aqulla se denominar filial o con el concurso o por intermediodelassubordinadasdelamatriz,encuyocasosellamarsubsidiaria. Por tanto, si el poder de decisin de la sociedad fiduciaria est sometido al acreedor beneficiario, existe, a nuestro juicio, un evidente conflicto de intereses que puede llegar a afectar el negocio fiduciario. No en vano la Corte Suprema de Justicia, en la mencionada sentencia de 14 de febrero de 2006, tras concluir que la fiducia en garanta, rectamente entendida, no se erige o se roza con un pacto comisorio, pues la disposicin de los bienes fideicomitidos y, en su caso, la entrega al acreedor en dacin en pago, son actos que, in concreto, ejecuta un tercero autnomo e independiente, puntualiz que otras reflexiones, segn el caso, podra llegar a ameritar la hiptesis en que la artculo 54 relativas a la inaplicacin de las normas que conceden al acreedor recursos de ejecucin contraeldeudorquenoestnsubordinadosaunaaccinjudicial.

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 fiduciaria es una sociedad controlada por el acreedor beneficiario, evento del que ciertamente no se ocup,aunquedejoversuinquietud. 4. Uno de los temas ms controvertidos en el contrato de fiducia mercantil, es el que atae a la interpretacin del artculo 1238 del C. de Co. Segn esta norma, Los bienes objeto del negocio fiduciarionopodrnserperseguidosporlosacreedoresdelfiduciante,amenosquesusacreenciassean anteriores a la constitucin del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrn perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes. El negocio jurdico celebrado en fraude terceros podr ser impugnadoporlosinteresados. Lapolmicasehafocalizadoenlaaccin quetienenlosacreedoresdel fiduciante,cuandosusderechos surgieron con anterioridad al negocio fiduciario, tpico este en torno al cual la jurisprudencia de los tribunalesyladoctrinahanesbozado,enlofundamental,dosposturasdiametralmenteopuestas: a. 2491delC.C. As lo afirman, entre otros, Lpez Blanco, Rodrguez Azuero12 y Pea Castrilln, quien seala queendichoartculoseestableciunremedioextremo,excepcional,quenadatienedenovedoso,pues 12 Rodrguez Azuero Sergio, Negocios fiduciarios. Su significacin en Amrica Latina. Bogot, Legis,2005,pp.202a204. 38 Unos sostienen que se trata de la accin de fraude pauliano consagrada en el artculo Lasaccionesjudicialesprevistasenelartculo1238delC.deCo.

 apesardesudefectuosaredaccineslareiteracindelaaccinpauliana,quenoesnidesimulacin,nide nulidad sino, simplemente de inoponibilidad, con la consecuencia prctica de la revocacin del acto impugnado en beneficio exclusivo del demandante y no de los dems acreedores del fiduciante.13 Al fin y al cabo, agrega Lpez Blanco, Es inaceptable pretender que puede el art. 1238interpretarse como un tipificador de una accin ejecutiva directa contra el patrimonio autnomo, pues la norma no hace mencin alguna a esa va procesal y se limita a otorgar un derecho de persecucin, que no de ejecucin, mxime si, en su criterio, perseguir implica accionar utilizando la va procesal adecuada deacuerdoconlandoledelapretensin.14 Esta es la opinin acogida por el Tribunal Superior de Bogot en auto de 15 de diciembre de 1997,enelqueseacotque, 2.3 De otro lado, impera recordar que a los contratos de fiducia mercantil, por remisin expresa del art. 822 del C.Co., le son aplicables los principios que gobiernan la formacin de los actos y contratos de derecho civil, sus efectos, interpretacin, modos de extincin, rescisin o anulacin. 2.3.1 En este orden, se estima que si, de un lado, el efecto propio de todo contrato legalmente celebrado es el de crear obligaciones y si, de otro, tales obligaciones no pueden desaparecer al mundojurdicosinoporelmutuoconsentimientodelaspartescontratantesoporcausaslegales (art. 1602 C.C.), no queda duda que siendo la fiducia mercantil un contrato de ejecucin peridica o diferida , el ejercicio del derecho que le asiste a los acreedores del fideicomitente en la hiptesis prevista en el inciso 1 del art. 1238 del C. de Co, est fundamentalmente ligado a que, previos los trmites propios de un proceso ordinario y con fundamento en lo dispuesto en 13 PeaCastrilln,Gilberto,LaFiduciaenColombia,Bogot,Ed.Temis,1986,p.61. 14 Lpez Blanco, Hernn Fabio, La fiducia mercantil. Implicaciones procesales, Cartagena, febrero de1993. 39

 el num. 8 del art. 1240 ibidem, soliciten la terminacin del respectivo contrato en orden a que cesenoseextinganinterparteslasobligacionesnacidasdelmismo. 3.Porloexpuestoanteriormente,estimalaSalaquelacalificacinjurdicadelartculo1238del C. de Co, es que constituye una aplicacin particular de la accin pauliana que tiene su fuente normativaenelart.2491delC.C. 3.1 Dadas las caractersticas que identifican a la misma y que han sido objeto de reiterado criterio por nuestro mximo Tribunal, como que la accin es eminentemente tica o moralizada en razn a que va destinada a sancionar el fraude o mala fe de los deudores respecto de sus acreedores, sumado a la complicidad del tercero cuando el negocio jurdico fue celebrado a ttulo oneroso, y que por ese hecho haya propiciado su insolvencia; ha de concluirse que necesariamente el acto impugnado con la accin debe haberle causado un perjuicio al acreedor, de donde deriva su inters para proceder; luego, no con ello cualquier acreedor estar legitimado para promoverla, sino aqul a quien verdaderamente le haya causado perjuicio el deudorinsolvente. 3.2 En consecuencia, darle curso a una accin pauliana contra un deudor que es solvente, esto es, que tiene suficientes bienes embargables por el acreedor, es proceder sin inters jurdico desdeelpuntodevistasustancialyprocesal,yconfigurarunhechoconstitutivodeobligaciones alcolocarseeseacreedorenunclaroabusodelderecho(Art.830C.Co.).15 b. Otros,entrelosquemeincluyo,afirmanquelaaccindelosacreedoresanterioresesuna

accinejecutiva.

15

M.P.LianaAidaLizarazoVaca. 40

 Defienden esta postura, entre otros, Arrubla Paucar16 y Rengifo Garca, quienes sostienen que es precisamente con la accin ejecutiva (personal, real o mixta) que se persiguen las acreencias insatisfechas.Esdecir,talcomoaparecelanormayrespetandolaspalabrasusadasporellegislador,los acreedores pueden perseguir los bienes mediante el trmite de un proceso ejecutivo sin que previamentehayanecesidaddeatacarlavalidezdelnegociojurdico.17 Este criterio fue expuesto por el Tribunal Superior de Bogot en sentencia de 28 de abril de 2003,enlaqueseconsiderque, Accin objetiva. El anlisis del artculo 1.238 del cdigo de comercio permite descifrar dos tipos de acciones. La primera de ellas, la accin objetiva, reposa en aquella parte de la norma que prescribe: Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrn ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitucin del mismo El segundo tipo de accin, subjetiva , en tanto se adentra en el concepto de fraude aparece en aquel segmento del artculo que dispone: El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podr ser impugnado por los interesados. Este tipo de accin que de manera general se otorga a todos los terceros, con abstraccin de si son o no acreedores, no es la que ahora distrae la atencin del Tribunal y por ello proponemos volver la mirada sobre la denominada accin objetiva. Considera el Tribunal que la accin que el cdigo de comercio otorga a los acreedores, es objetivaentantoinclusivellevaraalembargomismodelosbienessinindagaracercadelfraude odelconcilioymenossobrelasuficienciadelpatrimoniodeldeudorparacubrirlasdeudas. ArrublaPaucar,JaimeAlberto.ContratosMercantiles,Contratoscontemporneos,T.III,Bogot, 2005,Ed.Dike,pp.119y120. 17 Rengifo Garca, Ernesto, La fiducia mercantil, Bogot, 1998, Ed. Universidad Externado de Colombia,p.110 41
16

 El artculo que se viene glosando afirma en lo pertinente, mutatis mutandis, que los bienes objeto del negocio fiduciario s pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciante por acreenciasqueseananterioresalaconstitucindelfideicomiso.Lapalabraperseguir,tomadaen su sentido natural y obvio, no debe reducirse a la simple posibilidad de ejercicio de la misma accin pauliana. El verbo perseguir (artculo 1238), entendido no solo en su sentido natural y obvio, sino por definicin legal (artculo 28 del C.C.), debe entenderse como embargar y secuestrar los bienes fideicomitidos y en el peor de los casos como el derecho a la aniquilacin de los contratos celebrados por el deudor que participa como constituyente de una fiducia. El artculo823delcdigodecomercioestablecequeelsentidodelaspalabraseseleljurdicoque tenga eltrmino o locucin en el respectivo idioma. De conformidad con lo anterior, la palabra perseguir debe entenderse en el sentido del artculo 2488 del C.C. como ejecucin que recae sobre los bienes del deudor. Igualmente el artculo 2383 del C. C. al establecer el beneficio de excusin de que goza el fiador define el derecho a que se persiga la deuda de los bienes del deudor principal, antes de proceder contra aquel, beneficio que debe proponerse en el proceso ejecutivo en la oportunidad establecida en el Art. 5ll del C.P.C., de la misma manera en el artculo 2452delC.C.seconcedealacreedorhipotecarioelderechodeperseguirelbienhipotecadoderecho queseejerceenelprocesoejecutivoconttulohipotecariocomolomandaelartculo554delC.P.C. Pero sin ir ms lejos, el propio cdigo de comercio en las mismas reglas de la fiducia fija el alcance de la expresin perseguir que se emplea en el artculo 1348 del cdigo de comercio para crear los derechos de los acreedores anteriores a la constitucin de la fiducia. As el artculo 1235establecequeelbeneficiariotendrelderechoa3.Oponerseatodamedidapreventivao deejecucintomadacontralosbienesdadosenfiduciaoporobligacionesquenolosafectan, en caso de que el fiduciario no lo hiciere . Esta norma indica que hay obligaciones que s afectan los bienes fideicomitidos y esas obligaciones son precisamente las existentes con anterioridad a la constitucin de la fiducia, las que dan lugar a medidas preventivas o de ejecucin.Bajoesteentendimiento,elderechoaperseguirlosbienes,esunaaccinobjetivaque llevara inclusive a medidas preventivas o de ejecucin en las que no vale preguntarse por elementos subjetivos, tales como si hubo fraude en perjuicio de los acreedores o sobre la suficiencia patrimonial para cubrir las deudas, elementos estos que son propios de la accin pauliana que tan extraa resulta al artculo 1238 del C. de Co, en lo que atae a los acreedores anteriores a la constitucin de la fiducia. Concluye el Tribunal con la afirmacin de que resulta un verdadero desaguisado asimilar la expresin perseguir los bienes empleada en el artculo 1238 del cdigo de comercio, con el enunciado del artculo 2491 del cdigo civil que autoriza a 42

 los acreedores para reclamar la rescisin de los contratos. Decididamente, no es lo mismo perseguirlosbienes,querescindirloscontratos. En suma, a juicio del Tribunal una variante razonable de interpretacin dara lugar al embargo de los bienes fideicomitidos, pero sin llegar a una posicin de esta naturaleza, ha de entenderse que la accin de los acreedores anteriores al acto de constitucin de la fiducia est descrita en el numeral 8 del artculo 1240 segn el cual el negocio fiduciario se extingue : Por accin de los acreedores anteriores al negocio fiduciario. Segn esta norma, conjugada con la regla del artculo1238,elnicocasoenqueesposibleindagarporelconceptodefraudeesenlahiptesis de accin ejecutada por los dems interesados y no en el de los acreedores investidos de la posibilidaddeperseguirlosbienesydarlugarconelloalaextincindelnegociofiduciario.18 La misma Superintendencia Financiera ha aceptado esta tesis, al sealar en su Circular Bsica Jurdica que Los bienes fideicomitidos podrn ser perseguidos en cabeza del fiduciario por los acreedoresdelfideicomitente,empleandoparaellola vaejecutivasiemprequesetratedeobligaciones adquiridas con anterioridad a la constitucin de la fiducia. De igual forma es viable la accin pauliana cuando el negocio fiduciario se haya celebrado en perjuicio de los acreedores y medie mala fe de las partes, a lo cual hace referencia el inciso 2o. del artculo 1238 del C de Co. Pese a ello, en la misma Circular seala, en evidente imprecisin y sin reparar en las normas procesales sobre la materia, que para el ejercicio vlido de ese derecho de persecucin de los bienes fideicomitidos de que trata el inciso 1o. del artculo 1238, los acreedores en cuestin deben acudir a la va judicial para que se decrete la extincin o terminacin del negocio fiduciario, toda vez que, precisamente, ese derecho de persecucinquetienecomomateriapropiaunactojurdicoverdaderoycompleto,cualesuncontrato de fiducia mercantil tiene por finalidad permitirle a tales acreedores la satisfaccin de sus crditos, la cualsloselogramediantelareconstitucindelpatrimoniodeldeudorfideicomitente.
18

M.P. Edgardo Villamil Portilla, exp.: 1418. En el mismo sentido puede verse el auto de 29 de abrilde2003,conponenciadelMagistradoJorgeEduardoFerreiraVargas,exp.:026402 43

 Desdeaosatrshedefendidolasegundadedichastesis19,porlasrazonesqueacontinuacinsintetizo yenlasquenomedetengo,puessetratasimplementedehacerunapresentacindelproblema:

a.

Porque si Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin

sobre todos los bienes races o muebles del deudor (C.C., art. 2488), es claro que el artculo 1238 del C. deCo.simplementematerializaesederechorespectodelosbienesfideicomitidos.

b.

Porque no se pueden confundir el derecho de persecucin y el derecho a impugnar. El

primero tiene como objeto los bienes del deudor, mientras que el segundo recae sobre los negocios jurdicos celebrados por l. Aquel se erige en instrumento para la satisfaccin del derecho crediticio, al pasoqueesteprocuralarecomposicindelpatrimoniodeldeudor.

c.

Porque la accin reconocida a los acreedores del fiduciario, necesariamente debe ser la

mismareconocidaalosacreedoresdelbeneficiarioenlamismanorma.Alfinyalcabo,enamboscasos se utiliza la expresin perseguir, slo que aquellos la hacen efectiva sobre los bienes objeto del negociofiduciario,entantoqueestosrespectodelosrendimientosquelereportendichosbienes.De all que no se pueda sostener que el inciso 2 califica el 1, puesto que tal suerte de entendimiento

lvarez Gmez, Marco Antonio, La fiducia mercantil y el derecho de los acreedores sobre los bienes fideicomitidos. Revista de Derecho Privado de la Universidad de los Andes, No. 12, Bogot, 1993,pp.110a125.VasetambinlasentenciadelTribunalSuperiordeBogotde5deagostode2002, exp.:361997036303. 44
19

 implicara que el beneficiario, para ejercer su derecho, tambin tendra que ejercer la accin de fraude pauliano.

d.

Porque, ello es medular, el artculo en cuestin simplemente reconoce que una persona

no puede tener ms de un patrimonio, razn por la cual no le es permitido dividir o escindir el suyo paralimitarsuresponsabilidadfrenteaquienessonsusacreedores. Aunque la fiducia implica la transferencia de los bienes al fiduciario, ya se vio que ste, en rigor,esuntitularformaldelapropiedad,nounpropietariopleno.Poresolosbienesfideicomitidosno hacenpartedesusactivos;poresonointegranlagarantageneraldesusacreedores;poresoconforman un patrimonio autnomo; por eso jams puede adquirirlos en forma definitiva, por causa de la fiducia, y es por eso mismo que su particularsimo dominio es temporal. Ms an, memorase que es el fiduciante quien determina la finalidad del fideicomiso; que es a l a quien retornan los bienes al extinguirse el negocio fiduciario; que l puede revocar la fiducia, salvo pacto en contrario, al igual que reclamar su remocin, como si un tercero pudiera tener, en el caso de una verdadera propiedad, derechosdesemejantetalante. As no luzca conveniente, lo cierto es que no puede desconocerse que, mutatis mutandis, bajo ciertas condiciones y limitaciones subsiste una titularidad en el constituyente, en cuyo patrimonio pueden considerarse, en ocasiones, los bienes fideicomitidos, los cuales, inclusive, pueden regresar a dicho constituyente, como lo precisan las actas de la referida Comisin Redactora del Proyecto de

45

 Cdigo de Comercio de 195820, muy tiles para reconstruir la intentio del legislador mercantil, segnloafirmlaCorteSupremaenlasentenciade14defebrerode2006.

e.

Porque son las propias normas sobre fiducia las que contribuyen a reafirmar que la

accin de los acreedores anteriores es de naturaleza ejecutiva, y que, en tal hiptesis, no puede ser de fraudepauliano. Encuantoaloprimero, obsrvesequeelnumeral3delartculo1235delC.deCo.leotorga al beneficiario el derecho a oponerse a toda medida preventiva o de ejecucin tomada contra los bienes dados en fiducia o por obligaciones que no los afectan (se resalta). En cuanto a lo segundo, destacase que el numeral 8 del artculo 1240 de la misma codificacin, precisa que el negocio fiduciario se extinguir Por accin de los acreedores anteriores al negocio fiduciario, efecto ste que no podra deducirse si se tratara de una arquetpica accin pauliana, dado que ella deja en vigor el contrato, slo quesehaceinoponiblealacreedorvictorioso.

f.

Porque si bien es cierto que los acreedores anteriores del fiduciante son terceros frente al

negociofiduciario,aellonolesiguequelanicaaccinqueselesconcedifuelaimpugnarelcontrato. Como corresponde a toda excepcin, el legislador, expresamente, les concedi tambin la de perseguir losbienesfideicomitidos.Poresonoexistelesinalprincipioestablecidoenelartculo1602delC.C. Aunque la Corte Suprema de Justicia no se ha ocupado expresamente del tema, s ha sealado que el fiduciario tiene una propiedad formal, peculiar o particularsima, pues no es un propietario 20 ProyectodeCdigodeComercio.Obcit.T.II.Pg.291. 46

 pleno y mucho menos definitivo (sentencias de 3 de agosto y 21 de noviembre de 2005 y 14 de febrero de 2006), como se explic en prrafos liminares. Incluso en la sentencia de 3 de agosto de 2005 precis, sin tomar partido, cul era el fundamento teleolgico de la norma que le conceda una accin a los acreedoresanteriores,alsealarque, Esa categora de ser patrimonio autnomo no alcanza a desdibujarse en lo esencial por la circunstanciadequeexcepcionalmentelosbienesfideicomitidospuedanserperseguidosporlos acreedores del fiduciante cuyas acreencias sean anteriores a la constitucin del fideicomiso, lo que previ el legislador no tanto en desmedro de su configuracin autnoma, cuanto para preservar derechos constituidos en el pasado respaldados en la confianza que para aqullos representa el patrimonio del deudor como prenda general de sus obligaciones (artculo 1238 C. Co.). Recientemente, en sentencia de 15 de julio de 2008, la Corte se ocup del caso de la fiducia en garanta queseconstituyesobreunbienquefuepreviamentehipotecadoporelfiduciante,paraaclararque, La existencia del fideicomiso, por lo tanto, no es bice, al menos en el caso concreto, para que losbienescomprometidospuedansercauteladosconfundamentoenlahipoteca,inclusiveenla hiptesis de que el acreedor hipotecario sea tambin beneficiario del fideicomiso, porque el gravamen, por lo dicho, pervive, inclusive, frente al patrimonio autnomo. Desde luego que mientras subsista el negocio fiduciario, la demanda con garanta real debe dirigirse contra el actual propietario de los bienes fideicomitidos, a su vez gravados con hipoteca (artculo 554 del CdigodeProcedimientoCivil),enelsubjudice,contraelpatrimonioautnomo,porintermedio desuvocero,quieneselquellevasupersonera(artculo12344delCdigodeComercio).21

21

M.P.JaimeAlbertoArrublaPaucar;exp.:0057901. 47

 Desdeluegoquenoesestalahiptesispuntualdelaprimerapartedelartculo1238delC.deCo.,que, en todo caso, no distingue entre la clase de acreedor: si con garanta real o quirografario, siendo necesario admitir que en el caso de aquel la solucin es ms pacfica, por los atributos que acompaan al derecho real, ms concretamente el de perseguir he aqu nuevamente el verbo, en ilustrativa norma la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido. (C.C., art. 2452).PeroesimportanteresaltarqueensufallolaCortehizoexplcitoqueenesasingularhiptesisno era necesario que el acreedor hipotecario impugnara previamente el negocio fiduciario por fraude pauliano,yquelosbienesfideicomitidospodansercauteladosenprocesodeejecucin. Ahora bien, no nos detendremos en la discusin que algunos plantean sobre la naturaleza de la accin de fraude pauliano prevista en el inciso 2 del artculo 1238 del C. de Co. para unos idntica a la prevista en el Cdigo Civil, para otros especial, en cuanto a sus elementos y consecuencias jurdicas, aunquenovemosraznjurdicavlidaparasustraerladelrgimenprevistoenelartculo2491delC.C., pues el artculo 822 del estatuto mercantil integra de manera directa esa disposicin al Cdigo de Comercio. Nos interesa s, precisar, que desde ningn punto de vista se puede sostener que los bienes objeto del negocio fiduciario son inembargables, so capa de haberse previsto en el numeral 13 del artculo 684 del C.P.C., que no pueden embargarse los objetos que se posean fiduciariamente, pues tal apuesta interpretativa evidencia una confusin entre la propiedad fiduciaria del Cdigo Civil esta s excluida decautela,pues,alfinyalcabo,elderechodefiduciarioestsometidoacondicinresolutoria,comose explic, y el contrato de fiducia mercantil contemplado en el Cdigo de Comercio, al que hemos

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 prestadonuestraatencin.Setratadedosconceptosdiametralmenteopuestos,demodoqueaplicarlea estaltimaunanormareferidaalaprimera,constituyeundesatino. Tampoco se puede sostener que los acreedores anteriores necesariamente deben acudir a un proceso ordinario para obtener la extincin del negocio fiduciario, por haberse establecido este camino en la CircularBsicaJurdica,nosloporqueenesepuntolaCircularsimplementeincorporunconceptode la Superintendencia Financiera, quien la expidi, sino tambin porque la facultad de instruccin que autoriza expedir ese tipo de actos administrativos dirigidos por cierto a las entidades sometidas a su vigilancia (E.O.S.F., art. 326 num. 3, lit. a), no habilita para sealar la naturaleza y alcance de los contratosreglamentadosenloscdigos,niparacercenarsusefectosjurdicos,niparasustituirstospor consideraciones de ndole socioeconmicas, por importantes que ellas sean, como lo puntualiz el ConsejodeEstadoensentenciade5demarzode1999,expedidaporsuSeccinCuarta(exp:8971). Recapitulando, creemos que los acreedores anteriores al contrato de fiducia, en ejercicio de la accin que les reconoce la primera parte del artculo 1238 del C. de Co., pueden acudir al proceso ejecutivo para hacer efectivos sus derechos de crdito y, por tanto, obtener el embargo de los bienes fideicomitidos, siendo claro que con ese propsito deben dirigir su demanda contra el deudor fideicomitente y la fiduciaria, esta ltima como vocera o personera del patrimonio autnomo. Si dicha accin se hace efectiva, lo que se materializar cuando quede en firme la sentencia que ordene seguir adelante con la ejecucin, el negocio fiduciario se extinguir por mandato del numeral 8 del artculo 1240delC.deCo. 49

 CAPITULO2 ELCONTRATODELEASING Objetivosgenerales Establecerlasprincipalescaractersticasdelcontratodeleasing. Conocer algunos de los aspectos del leasing que ms controversia han generado en los procesosjudiciales. Profundizarenelconocimientodeuncontratoquenotieneunaregulacinlegalintegral.

Objetivosespeciales 50 Resaltarlaimportanciadereconocerelleasingcomouncontratoatpico. Precisarlasdiferenciasqueexistenentreelleasingyotroscontratoscomolacompraventa,el arrendamiento,laopcin,elmutuo,etc. Examinar el rgimen jurdico que tienen las obligaciones de garanta y de saneamiento en el contratodeleasing. Conocer las principales caractersticas del contrato de leaseback y la incidencia que tienen ensucelebracinyejecucinlosconceptosdenegocioscoligadosylesinenorme. Conocer la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en torno a dichos problemas jurdicos.

 ELCONTRATODELEASING Aspectosgenerales: Elleasingesunnegociojurdicoenvirtuddelcualunasociedadleentregaaunapersonalatenenciade un determinado bien productivo, para que lo use y obtenga provecho de l, a cambio de una renta peridica que se determina, principalmente, en funcin del goce concedido y de la amortizacin de su costo de adquisicin, en el que, adems, se le confiere al locatario o usuario, quien debe hacer restitucin al vencimiento del plazo acordado, la opcin ejercitable en ese mismo momento de adquirir lapropiedad,medianteelpagodeunasumadedineroestablecidadesdeuncomienzoporlaspartes. Para evitar equvocos, es til distinguir el leasing del contrato de renting, en el que no se le concede al tenedor la opcin de adquirir el dominio del bien al finalizar el contrato. De igual forma es necesario diferenciar el leasing operativo del leasing financiero, puesto que en el primero el contrato lo celebra el fabricante del bien o su propietario, mientras que en el segundo la sociedad de leasing, que necesariamente debe estar autorizada para adelantar ese tipo de operaciones, obra como un intermediarioqueadquiereelbienpreviamenteescogidoporellocatarioousuario.Enambashiptesis, porsupuesto,seleconcedeastelaopcindeadquirirloalaterminacindelnegociojurdico,comoes inherenteatodoleasing.

51

 Es este un contrato que tiene como caractersticas sobresalientes las de ser nominado, autnomo, bilateral, oneroso, conmutativo, consensual y de tracto sucesivo, pero ante todo, atpico, particularidad esta que ha generado no pocas dificultades en el quehacer judicial, mxime si a la ausencia de un rgimenlegal,seanalaescazajurisprudenciasobredichocontrato. Aspectoscontroversiales: 1. Laatipicidadylaautonomadelleasing.

El leasing es un contrato nominado, pues en el ordenamiento jurdico se le ha dado una nomenclatura. Sin embargo, que diversos estatutos se refieran a l (Orgnico del Sistema Financiero, Tributario, Decreto913de1993,entreotros),nosignificaquetengaunaregulacinintegral,porloquesudisciplina jurdica est dada, en su orden, por las normas imperativas aplicables a todo negocio jurdico, las estipulaciones acordadas por las partes, las normas supletivas sobre obligaciones y contratos, la costumbreylasreglasdelcontratotpicoquemsseleasemeje. As lo han entendido la doctrina y la jurisprudencia, la cual, tras resaltar la atipicidad del contrato de leasing, se ocup de diferenciarlo de otros negocios jurdicos con los que se le ha querido identificar, como el arrendamiento denominacin a la que no pocas veces acuden varios cuerpos normativos y lo hizo, incluso, la jurisprudencia del Consejo de Estado22, lo que sin duda ha provocado no pocas confusiones. Sentenciade14dediciembrede1988. 52

22

 Aesterespecto,laCorteSupremadeJusticia,ensentenciade13dediciembrede2002,precisque, Desde luego que esa atipicidad tampoco se desvanece por su semejanza con negocios jurdicos reglamentados o disciplinados, en lo estructural, pues, se sabe, la apariencia formal de un contrato especficamente regulado en el C.C. no impide descubrir que por debajo yace un contrato atpico23, categora dentro de la cual se subsumen, incluso, aquellas operaciones que implicanunacombinacindecontratosreguladosporlaley24(Cfme:G.J.LXXXIV,pg.317ycas. civ.de22deoctubrede2001;exp:5817). No escapa a la Sala que la doctrina nacional e internacional, ha discurrido entre diversas tipologas contractuales, a la hora de precisar cul es la naturaleza jurdica del leasing, al punto queste,enelplanodogmtico,esunodelostpicosmscontroversialesdelacienciamercantil contempornea. As, slo por va de ejemplo, se ha considerado que se trata de un arrendamiento, habida cuenta que, en lo medular, el contratante entrega al usuario la tenencia del bien para su uso y goce, a cambio de un precio; o de un arrendamiento sui generis, en la medida en que posee una fuerte naturaleza financiera; o de equipamientoarriendo, en cuanto reservado fundamentalmente para proveer de equipo a la industria y el comercio, entre otras razones; o una compraventa a plazos con reserva de dominio, toda vez que la sociedad de leasing conserva la propiedad del bien que ha adquirido por instrucciones del tomador, quien podr hacerse a ese derecho al finalizar el contrato; o como un contrato de crdito, pues la compaa financiera, en ltimas, adelanta el capital al adquirir el bien escogido por el usuario delequipo.Y,enfin,sehaqueridoverenlunasuertedenegociacincomplejaoarticulada, en el que conviven, de alguna manera, diversos negocios jurdicos: el arrendamiento con la opcin de compra o con una promesa unilateral de venta, precisan algunos, sobre la base de queelarrendadorleconcedeallocatarioelderechodeadquirirelbienarrendado,alterminarel contrato (Consejo de Estado. Sent. de 14 de diciembre de 1988; exp: 1661); o el contrato de locacin conlacompraventa,queesunavariantedelaanterior,encuantolaspartes,alfinalizar

JaimeSantosBriz.LosContratosCiviles.NuevasPerspectivas.Granada.Comares.1992.p.327. 24 Alberto Spota. Instituciones de Derecho Civil. Contratos. V.1. Buenos Aires. Depalma 1981. p. 199. 53
23

 el arrendamiento, podran ajustar una venta en la que se imputara al precio una parte de los cnonespreviamentepercibidos. .. As, aunque el leasing y el arrendamiento son contratos en virtud de los cuales se entrega la tenencia, el precio que se paga por ella en el primero responde a criterios econmicos que, en parte, difieren de los que determinan el montode la renta (p. ej.: la amortizacin de la inversin y los rendimientos del capital), sin que tampoco sea propio del contrato de locacin, como s lo esdelleasing,laexistenciadeunaopcindecompraafavordeltomador,quien,ademselloes medular en la esfera reservada a la causa negocial, acude a ste ltimo negocio como una legtima alternativa de financiacin, a diferencia de lo que acontece en el arrendamiento, en el que milenariamente la causa del contrato para el arrendatario, estriba en el disfrute de la cosa. De igual forma, si bien es cierto que en el leasing, el usuario tiene la lcita opcin de hacerse a la propiedad de la cosa (posterius), es enteramente posible que no lo haga y que, por tanto, al vencimiento del contrato restituya la cosa a la compaa, circunstancia que impide su generalizada asimilacin a la compraventa sobre todo a priori, la que adems, tiene confesada vocacin de transferir el dominio, no as el leasing que, en lnea de principio, nicamente permiteobtenerlatenencia,comoseacot(negociotenencial).Enestemismosentido,nopuede afirmarse que el leasing se asimila o se traduce en un mutuo, como quiera que ni es contrato traslaticio del dominio, mucho menos de naturaleza real, ni tampoco recae sobre bienes fungibles(Cfme:cas.civ.de22demarzode2000;exp:5335). Similaresrazonesconducenanoacogeraquellasposturasqueacoplanoengastanenelleasing, a modo de collage, diversos negocios jurdicos (pluralidad negocial, tales como arrendamiento con opcin de compra; compraventa con pacto de reserva de dominio, entre otras), habida cuenta que a travs de ese expediente, in radice, se desdibujan las razones jurdicoeconmicas que, en la rbita causal, motivan la celebracin del contrato, pues, de una parte, no puede afirmarse categrica y privativamente que el usuario en el leasing siempre aspira a hacerse a la propiedad de la cosa, segn se esboz; ms bien, se ha procurado en sentido amplio un mecanismo indirecto de financiacin para servirse de la utilidad que le es intrnseca a aquel, sin menoscabo del capital de trabajo que posee, conforme a las circunstancias. De igual forma, no puede perderse de vista que la determinacin del precio en el contrato de leasing, tiene una fisonoma muy especial, que no responde nica y exclusivamente al costo por el uso y goce concedido al arrendatario, sino que obedece, prevalentemente, a criterios financieros que van 54

 desde la utilidad propiamente dicha, pasando por la recuperacin de la inversin, hasta la eventualtransferenciadelderechodepropiedad.25 Elproblema,comosedescubrefcilmente,noesdepocamontasiseconsideraqueladeterminacinde la naturaleza jurdica del contrato repercutir en la definicin de las controversias que se susciten entre la sociedad de leasing y el locatario. As por ejemplo, calificar dicho negocio como un arrendamiento al que se le apareja una opcin de compra, tiene incidencia para la aplicacin de ciertas disposiciones, como las relativas a las reparaciones que debe hacer el arrendador, a las causales de terminacin del contrato, o a la manera de cuantificar el precio o la clusula penal y, dado el caso, el valor de adquisicindelbien,sielusuariodecideejercitarlaopcinqueseleconcede,eventoenelqueelprecio decompraesmuyinferiorasucostoreal,asujustoprecio,precisamenteporquedeunauotraformael locatario ha venido amortizndolo al pagar las rentas peridicas, sin que, ello es medular, por el hecho denohacerusodelaopcinpuedapedirlealaleasingladevolucindeesassumasdedinero. Se advierte, entonces, la repercusin que tendra calificar el leasing como una compraventa con reserva de dominio, o como una promesa unilateral de venta, a lo que se agrega que todas esas posturas, por respetables que sean, de alguna manera desconocen las razones que justifican la operacin de leasing financiero. Por tanto, en toda controversia que roce con el contrato de leasing, es preciso aceptar su carcter autnomo y atpico, por lo que, en principio, no puede asocirsele directamente a otros negocios jurdicos, por similares que sean, sino que deben atenderse, con estrictez, las reglas llamadas a establecerelmarcojurdicoquedebedisciplinaruncontratoatpico. M.P.CarlosIgnacioJaramilloJaramillo;exp.:6462 55

25

 2. Laresponsabilidaddelasociedad deleasingpordefectos decalidadoviciosocultosdelbien

objetodelcontrato. El problema que enfrentan los usuarios del leasing puede resumirse de la siguiente manera: cuando el bien cuya tenencia reciben presenta un defecto de calidad o se revela un vicio que haba permanecido oculto,sedirigenalasociedaddeleasingparaqueadopteloscorrectivospertinenteso,segnelcaso,la convocan a juicio en ejercicio de las acciones que la ley otorga para tales eventos. Normalmente, la leasing rechaza la reclamacin y se opone a la demanda, alegando que no tiene responsabilidad por esos hechos, pues obra como un simple intermediario y, adems, en el contrato fue eximido de esos dbitos, a lo que aade que es el proveedor del bien el que debe honrar la garanta o acudir al saneamiento.Sinembargo,cuandoellocatariorequiereodemandaconesepropsitoalproveedor,este lerespondequenocelebrningncontratoconl,puessucompradorfuelasociedaddeleasing. Si se miran bien las cosas, esta controversia es propia del leasing financiero, en el que, ciertamente, la sociedad de leasing funge como intermediario en el proceso de adquisicin del bien. En general, no podra presentarse en el contrato de leasing operativo, por cuanto se ajusta respecto de bienes fabricadosporaquellaodesupropiedad,comoserefirienlneasanteriores. EnloquerespectaalagarantamnimapresuntareguladaenelDecreto3466de1982,msconocidopor Estatuto del Consumidor, el problema fue resuelto con la declaracin de exequibilidad condicionada quehizolaCorteConstitucionaldesuartculo11,enelqueseestableceque,Antelosconsumidores,la responsabilidad por la garanta mnima presunta recae directamente en los proveedores o 56

 expendedores,puestoquedicha Corporacinconsider quelanormadebaentendersesinperjuicio de que el consumidor o usuario tambin pueda exigir de manera directa del productor el cumplimiento de las garantas de calidad y el pago de los perjuicios por concepto de los daos derivadosdelosproductosyserviciosdefectuosos.26 Se les concedi as a los consumidores una legitimacin extraordinaria para accionar contra el productordelbiendefectuoso,peseaqueentreellosnoexistevnculocontractual. Sin embargo, tal pronunciamiento no resolvi en forma definitiva el problema planteado, no slo porque se circunscribi al tema de la garanta mnima presunta, que es apenas una expresin de la obligacin de garanta establecida en los artculos 931 a 933 del C. de Co. y, claro est, diferente de la obligacin de saneamiento por vicios redhibitorios a la que se refieren los artculos 934 a 938 de esa codificacin,sinotambinporquenotodoslosusuariosdelleasingpuedenconsiderarseconsumidores, nitodoslosproveedoresproductores. Paraponerlefinaesadificultadqueenfrentanloslocatarios,laCorteSupremadeJusticia,enlareferida sentencia de 13 de diciembre de 2002, puntualiz que en el contrato de leasing financiero era vlida la clusula de exclusin de responsabilidad de la sociedad leasing, en lo tocante a las obligaciones de garanta y de saneamiento por vicios ocultos, a condicin de que ella le cediera al locatario las acciones respectivasfrentealproveedor.LassiguientesfueronlasrazonesdelaCorte:

26

SentenciaC1141de30deagostode2000. 57

a.

Enprimerlugar,enelleasingfinancierolasociedaddeleasingobracomounarquetpico

intermediario en el proceso de adquisicin del bien, pues es el locatario quien lo selecciona y escoge el proveedor. la compaa del leasing, es la regla, se sita al margen de la escogencia del bien, la cual se verifica en funcin de las necesidades de quien habr de ser contratista, quien determina ex ante sus caractersticas, funcionalidad, e incluso el proveedor mismo, segn se deline27. En tal virtud, la adquisicin del bien por parte de la sociedad de leasing, de ordinario, se hace en atencin a esos requerimientos especficos del cliente; a las indicaciones o sealamientos que previamente le han sido dados por l, de suerte que para la futura contratante, la causa inmediataparahacersealapropiedaddelacosa,radicaenlaulteriorcelebracindelcontratode leasing propiamente dicho (negocio jurdico de aprovisionamiento). Ese, precisamente, es el mvil que explica la prenotada adquisicin, la que se realiza, nicamente, en funcin de la celebracin del contrato en comento, en consideracin, huelga acotarlo una vez ms, a que la entidad,motuproprio,noseconvierteenpropietariaparadisfrutardirectaypersonalmentedela cosa, sino para permitirle a otro tal disfrute (negocio tenencial y eventualmente dominical) . Esa es la ratio de su actividad comercial y, por contera, la explotacin ordinaria de su objeto social(art.20numeral2C.deCo.) Expuesta as la teleologa del leasing financiero, su razn de ser, es apenas lgico que, dadas estas caractersticas, de suyo connaturales a este tipo individual de negocio, la sociedad de leasing, no obstante ser la propietaria del bien; de haberse desprendido de la tenencia para facilitar el uso y goce y de otorgar una opcin futura de compra al usuario o tomador del contrato, segn se subray, no est llamada de ordinario a responder por los defectos de calidad que presente la cosa, as como de los vicios o defectos ocultos que la hagan impropia para el fin perseguido por el usuario o que afecten la destinacin que le es inherente, habida cuenta que ella, de una parte, no tuvo en la operacin descrita, ninguna participacin o 27 La Convencin sobre leasing financiero internacional de UNIDROIT, celebrada en Ottawa el 28 de mayo de 1988, precisa en su artculo 2 como caracterstica de este contrato, que es ...el arrendatario el que especifica el equipo y selecciona el proveedor, sin basarse en la destreza y criterio delarrendador. 58

 incidenciaenlaescogenciadelbienydelproveedory,delaotra,porqueelrolqueasumifueel de simple dispensador de los recursos necesarios para la adquisicin de aquel, con el fin de poder celebrar el contrato de leasing. Tales, entonces, las razones medulares por las cuales la compaa de leasing, en el contrato en cuestin, no asume, en lnea de principio rector, el riesgo tcnicodelacosa,ni,porende,unaresponsabilidadpersonalportalconcepto,conclusinstaa laque,conrotundidad,tambinsehaarribadoenotrasnacionesymodelos. b. Ensegundolugar,silaleasingesunintermediario,debe,entonces,obrardeconformidad

con esa calidad, por lo que, de una parte, deber informar al usuario de esas especficas particularidades del contrato al que adhiere como lo impone el principio de transparencia negocial, y de la otra, desprenderse de unas acciones contractuales que, en rigor, no le pertenecen, por lo que deber cederlas al locatario, como verdadero interesado en ellas, para que adquiera una legitimacin contractualfrentealproveedor. Expresado de otro modo, as como es tolerada en el contrato que ocupa la atencin de la Corte que no en todas las dems modalidades la exclusin de responsabilidad de la compaa de leasingporlosdefectosdecalidadyporlosviciosredhibitorioscomoseexamin,igualmente resultara plausible, as como a tono con lo sealado en lneas que anteceden, la estipulacin de cesin a favor del tomador, de los derechos que tiene dicha sociedad frente al proveedor, en relacin con tales vicisitudes. As se preservaran inclumes y se haran efectivos, los grandilocuentes principios de equilibrio negocial y equidad contractual, de forma tal que la exoneracin o ausencia de responsabilidad de la compaa de leasing, en el tpico que se analiza, estara ligada correlativamente e in abstracto a la transferencia al tenedor, en forma coetneaalnegociojurdicodeleasing,oconposterioridadal,delosderechosyaccionesque sta tiene como adquirente contra el proveedor o productor, derivados de la infraccin de la garantaodelaobligacindesaneamientoporviciosocultos,conelconfesadopropsitodeque el tomador no quedare negocialmente desprotegido y pudiera vlidamente legitimarse en las reclamacionesqueleformuleaaquellos. 59

 Aslascosas,puedeafirmarsequeenelleasingfinancieropropiamentedicho,lasociedaddeleasingno es responsable por los defectos de calidad y por los vicios ocultos que presente el bien, pero deber, en todo caso, hacer cesin al locatario de las acciones contractuales que se le reconocen como comprador, para que pueda ejercerlas frente al provisor. Si no procede de esta manera, podr ver comprometida su responsabilidad. No ocurre lo mismo en el caso del leasing operativo o en aquellos negocios en los que la sociedad de leasing hizo la eleccin o circunscribi la escogencia del locatario a un determinado proveedor, hiptesisenlasqueelladeberesponderporlosdefectosdecalidadyporlosviciosredhibitorios,enlos trminos que seale la ley, sin que pueda admitirse la clusula de exclusin de responsabilidad, dados losperfilesquetienedichocontrato. 3. Se sabe que la lesin enorme es una institucin que slo tiene cabida en los casos expresamente previstosenlaleytemaqueyaofreceunaimportantediscusin,entrelosqueseencuentraelcontrato decompraventadeinmuebles,quepuedeserrescindidoporesacausa(C.C.,arts.1946yss.). Tambin es conocido que en el leasing inmobiliario, la sociedad de leasing le entrega al locatario, a cambio de una renta peridica, la tenencia de un inmueble en cuyo proceso de construccin aquella intervino, o que adquiri, previa seleccin del usuario, quien tiene la opcin de comprarlo al vencimiento del plazo de duracin del contrato. Incluso, en su modalidad de leaseback o leasing de retorno, el usuario fue el proveedor, como que era el dueo del inmueble que le transfiri a ttulo de 60 Lalesinenormeenelcontratodeleasing

 compraventaalaleasingparaqueesta,envirtuddeeseotroyulteriornegociojurdico,leentregarala tenencia, con la particularidad de que el contrato de leasing no poda celebrarse sin que previamente la sociedad de leasing adquiriera la propiedad del predio y, adems, pagara de contado su precio, segn lodisponeelartculo3delDecreto913de1993. La controversia se ha suscitado a propsito de demandas en las que el vendedorlocatario pide que se rescinda la venta por haber sufrido lesin enorme, dado que el precio fue inferior a la mitad del justo valor del inmueble, hiptesis que puede presentarse porque desde una perspectiva meramente econmica, el leaseback es un contrato que, por regla general, celebra un empresario que requiere recursos de capital para la operacin de su empresa, que quiere sacarle provecho a uno de sus activos fijos, pero del cual no puede prescindir materialmente, y que no quiere o no puede acudir a otros mecanismosdefinanciacin,porlo queletransfierelapropiedadalasociedaddeleasing,sinperderla tenencia, por un precio que generalmente est determinado por los recursos monetarios que necesite, para luego recuperar el dominio al ejercer la opcin de compra, cuyo precio tambin se fija en funcin del valor por el que se le vendi a la leasing. Al fin y al cabo su inters, en estrictez, no es vender, sino financiarse, as como el de la leasing no es, en rigor, comprar, sino suministrar los dineros requeridos porelfuturolocatario,desuertequeapreciadalaoperacindesdeladescritafaceta,noseveralarazn paraquesefijaracomopreciodelaventaunasumasuperioralasnecesidadesdecapital,siesqueestas sonmenoresaljustopreciodelinmueble,dadoelobvioincrementodeloscostosfinancieros. Sin embargo, una primera aproximacin al problema permite advertir que no es apropiado, cualquiera que sea el ngulo desde el que se le mire, acudir al leaseback para obtener unos recursos de capital inferiores al justo precio del inmueble, mxime si en el escenario jurdico y financiero existen otro tipo 61

 de contratos para acceder al crdito. El justo valor de la cosa se erige, entonces, en una frontera legal, econmica y moral para materializar ese tipo de contratos de leasing. Si no existiera ese valladar, el leasing de retorno constituira un expediente para que la sociedad de leasing se hiciera al dominio de inmuebles por un precio injusto, en el que el vendedorusuario, pese a la opcin de compra que se le concede ciertamente en funcin del precio de adquisicin inicial, podra perder definitivamente un valioso activo para su empresa, si quebranta una cualquiera de las obligaciones que tiene como locatario,confundamentoenlacuallaleasingpodrareclamarlaterminacindelcontrato. LaCorteSupremadeJusticiasepronuncisobreestaproblemticaensentenciade25deseptiembrede 2007, para concluir que s era posible rescindir la compraventa por lesin enorme, pese a la estrecha relacinqueexisteentreesecontratoyelleaseback.Lassiguientesfueronsusrazones: a. La compraventa que celebran el futuro locatario y la sociedad de leasing para poder

celebrar ulteriormente el contrato de leasing, no se incorpora, desvanece o diluye en este ltimo, por lo que no se puede afirmar que se trata de un nico negocio jurdico. En el leasing de retorno existen dos contratosclaramenteidentificados:lacompraventayelleasinginmobiliario. Setrata,pues,deunclarocasodeconexidadcontractual,porcuantoambosnegociosjurdicossejustifican recprocamente, en la medida que es con miramiento en el leasing que el futuro usuario vende y que la sociedaddeleasingcompra,loque,altiempo,determinaqueenunasmismaspersonasconverjandistintas calidades por razn de las obligaciones que despuntan de uno y otro contratos: vendedor, tradente y usuario,porunlado,comprador,adquirenteyleasing,porelotro. Estos y otros claros vasos comunicantes, demuestran la estrecha y acerada relacin que existe entre el contrato de aprovisionamiento y el contrato de lease back, al punto de poderse afirmar que uno y otro 62

 sonnegociosjurdicosintercomunicados,puesnoobstantepreservarsupropiaarquitecturaymantenerel rgimenjurdicoquelescorresponde,seencuentranentrelazadosfuncionalmente,enlamedidaenquela institucinfinancieranoadquiriraelbien,ciertamente,sinofueraporelcontratodeleasingquesobrelva acelebrar,nielcandidatoausuariovendera,denoserporquemantendrlatenenciaaesettulo,ni,enfin, podra ajustarse esa modalidad de leasing, si la venta llegare a faltar28. Ello, sin embargo, no afecta la autonomadecadaunodedichostiposnegociales,comoseanotenprecedencia,as,latosensu,sepersiga unasolaoperacineconmica,loqueesenteramentediferente. Seimpone,portanto,reiterarquelaoperacindeleasingfinancieroy,porreflejo,ladelleaseback,son supuestos o hiptesis de contratos coligados o conexos, con todo lo que ello implica, en especial, la total autonoma de cada uno de los que sirvena ella, se itera, la compraventa, pormedio de la cual la entidad financiera adquiere el bien, y el leasing propiamente dicho, que permite la entrega de su tenencia al locatario29. Por consiguiente, que la sociedad de leasing haya adquirido el inmueble en inters y a instancia de la demandante, o que el lease back se haya ajustado como consecuencia de una operacin econmica En relacin con este aspecto, la tratadista ibrica Leonor Aguilar Ruiz, seala que De entre los criterios que se manejan para determinar la existencia de contratos coligados, el TS acoge la de la funcionalidad como nexo de unin entre la compraventa y la cesin de uso que supone el leasing, considerando en sus Sentencias de 18 de noviembre de 1983 (RJ 1983, 6487), 26 de junio de 1989 (RJ 1989,4786)y22deabrilde1991(RJ1991,3017)quelainterrelacinentreambosacuerdosderivadeque el primero de ellos permite que el segundo pueda desarrollarse o cumplir su funcin. La doctrina de los contratos vinculados en la jurisprudencia: la conexin funcional entre el contrato de arrendamiento financiero o leasing y la compraventa del bien arrendado, en Revista de derecho patrimonial, No. 4, Sevilla,2000,pg.177. 29 Al respecto, preciso es sealar que la doctrina, en general, es coincidente en reconocer que la operacin de leasing financiero es ejemplo de conexidad contractual entre la compraventa y el arrendamiento financiero, en s mismos considerados. Cfme: Ana Lpez Fras, Los contratos conexos, Op. cit., pgs. 116 y ss.; Christian Larroumet, Teora general del contrato, Vol I, Op. cit., pgs. 376 y ss.; Mara del Crmen Garca Garnica, El rgimen jurdico del leasing financiero inmobiliario en Espaa, Op.cit.,pg.180. 63
28

 compleja de la que a manera de eslabn hace parte la venta, no permite sostener que el contrato de aprovisionamiento,perse,sesubsumeenelcontratodeleasing,comosiindefectiblementehubiereunslo negocio jurdico, pues una cosa es reconocer el indiscutido ligamen o conexin (negocios coligados o conexos) que existe entre esas dos relaciones jurdicas contractuales y otra, bien diferente, por lo dems, hacerdeellasunamezcla,compuestooamalgamanegocial,quedesconoceralafuncinquecadanegocio cumple dentro del contexto econmico de la operacin y, por sobre todo, la naturaleza jurdica de cada contrato,delosquesedesprendenobligacionesdiversas,aunquecomplementarias.30 b. Si los contratos de compraventa y de leasing inmobiliario son autnomos, pese a su

evidenteconexidad,elpreciodeaquellanopuedeconfundirseconelpreciodeste.Lacircunstanciade ser contratos coligados no impide que cada negocio jurdico, individualmente considerado, sea disciplinado por las normas jurdicas que le corresponden, entre las que se encuentran las relativas a la determinacindelprecio. tampococabesostener, como lo hace la censura,que enel leasing de retorno,no existe un verdadero precio de compra por parte de la institucin financiera, sino un precio del leasing propiamente dicho, afirmacin que tiene como manantial, justamente, la pretensin de querer ver un solo contrato donde en realidadexistendos,comosehavenidoexplicando.Quelacompraventaqueprecedealleasebacktiene entidadpropiayautogobierno,sujetaportantoalrgimenprevistoparaella,lopatentizaelDecreto913 de1993,encuyoartculo3,literalc),relativoaesamodalidadcontractual,expresamentesesealaqueel valor de compra del bien objeto del contrato deber cancelarse de contado (se subraya). Y si ello es as, resultaclaroqueelpreciodecompraporpartedelasociedaddeleasingalfuturousuario,noesnipuede ser figurado, aparente o simulado, como lo sugiere el censor, sino cierto, serio y real, pues no de otra manerapodrahablarsedepago.Esms,setratadeunprecioquedebefijarseenfuncindelbienquees materia de venta, por lo que debe ser proporcionado a su valor, para no desvanecer la conmutatividad inherenteaesaespeciedecontrato,desuertequenopuedeserexiguo,comoparaameritarelcalificativode irrisorio, ni injusto, como para generar lesin enorme. Por lo mismo, no puede estar determinado por el valor del leasing, tanto ms si se considera que el precio de uno y otro contratos, obedece a factores dismiles.

30 M.P.CarlosIgnacioJaramilloJaramillo;exp.:0052801 64

 Enestesentido,cabedestacarquenoesposibleconfundirelpreciodelacompraventa,conelpreciodel lease back, como quiera que cada uno en la esfera teleolgica responde a finalidades diferentes: el de compraenelcasosometidoalescrutiniodeestaSalaeselequivalentealvalordelterrenorecibidoporla demandada;eldelleasing,comoseapunt,alvalordeusoygoceporpartedelusuario,alaamortizacin delcostodelpredioyalagananciaesperadaporlaentidadfinanciera,entreotrasvariables.Delamisma manera,tampocoprocedeconfundirelpreciodelleasing,coneldelaventaqueensumomento,segnlas circunstancias, le haga la entidad financiera al usuario que ejercite la opcin de compra al terminar dicho contrato, pues ese postrernegociojurdico, queen ciertaforma clausura la operacin econmica, tambin goza de autonoma de cara al lease back, no obstante los indiscutidos lazos que existen entre ellos, al puntoqueparaladeterminacindelajustezadelpreciodecompraporelusuario,noslodebermirarse elvalordelaopcin,sinotambinlapartedeaqulquefueamortizadadurantelavigenciadelleasing31, teniendoencuenta,claroest,queeljustoprecioenestaespecficahiptesisserefierealtiempoenquese celebra el leasing, pues es en ese instante en que se precisan las condiciones econmicas de la eventual adquisicin,porpartedelusuario. c. La rescisin de la venta necesariamente repercute en el contrato de leasing, justamente

por tratarse de contratos coligados, pero ello no impide que se materialice el derecho del vendedor reconocidoenlosartculos1946ysiguientesdelCdigoCivil. Por tanto, si la rescisin del contrato de compraventa por causa de lesin enorme, se pronuncia contra la sociedad de leasing, como compradora del inmueble, podr ella perseverar en el contrato o consentirlarescisin.Perodeserloprimero,nopuedeperdersedevistaquelasumaqueleentregueal vendedor para completar la diferencia con el justo precio, deducida una dcima parte, debe No es casual, por tanto, que el Estatuto Tributario, al ocuparse del tema de la utilidad en la enajenacin de inmuebles, hubiere previsto que Cuando se trate de inmuebles adquiridos mediante contratos de arrendamiento financiero o leasing, retroarriendo o lease back..., el costo de enajenacin para el arrendatario adquirente ser el de adquisicin, correspondiente a la opcin de compra y a la parte capitalizada de los cnones, ms las adiciones y mejoras, las contribuciones de valorizacin pagadasylosajustesporinflacin,cuandohayalugaraello. 65
31

 forzosamente reflejarse en el contrato de leasing, bien en el monto de los cnones peridicos que debe cancelar el locatario, bien en la cuanta de la opcin de compra, con los costos financieros respectivos, dadas las razones que expresamos sobre la naturaleza de este tipo de leasing. Y de ser lo segundo, el contrato de leasing indefectiblemente terminar, pues no puede existir un leasing sobre bienes que no sean de propiedad de la sociedad; en este evento, el contrato deber liquidarse sin perjuicio para ninguna de las partes, por lo que, por va de ejemplo, la leasing debe devolver el precio inicialmente recibido, pero no los cnones causados, habida cuenta que la terminacin de un contrato de tracto sucesivo, cualquiera que sea la causa, slo tiene consecuencias hacia el futuro, sin que los efectos retroactivos de la rescisin puedan comunicrsele o extendrsele, en la medida en que ellos apuntan exclusivamente a la venta y no al leasing propiamente dicho, dado que este negocio jurdico no est afectado de invalidez; cosa distinta es que por causa del coligamento, la rescisin de la compraventa constituya un impeditivo para la continuidad del contrato. Creemos que extender los efectos ex tunc de la rescisin al leasing, pasara por alto que en los negocios coligados debe respetarse, en lo posible, la autonomadecadacontrato. Por supuesto que si es el vendedor locatario el que soporta la rescisin por lesin enorme (hiptesis de rara presentacin), los efectos sern similares si l consiente en ella, con la particularidad de ser l quien debe devolver el precio que recibi. Pero si decide perseverar en el contrato, la restitucin de la parte del precio recibida en exceso igualmente implicar modificar los trminos del contrato de leasing, puesto que este se estructur sobre la base de una cifra muy superior a la que corresponda.

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 Resta decir que el juez que pronuncie la rescisin debe igualmente sealar, an de oficio, los efectos de su fallo en lo que atae al contrato de leasing, para el caso de consentirse en ella, puesto que setratadeunaconsecuenciainherenteaesadecisin. CAPITULO3 ELCONTRATODEAGENCIACOMERCIAL Objetivosgenerales Objetivosespeciales Establecerloselementosquesingularizanlalabordeunagentecomercial Precisar las diferencias entre la actividad desplegada por un agente mercantil y la que desarrollanotrotipodeintervinientesenelmercado. Examinar las prestaciones econmicas que se pueden generarse al terminar el contrato de agencia. Explorar las diferentes posturas que se han expuesto en torno a la renunciabilidad de la llamadacesantacomercialylaindemnizacinporterminacininjustadelcontrato. Conocer la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en torno a dichos problemas jurdicos. 67 Resaltarlascaractersticasdelcontratodeagenciacomercial. Delimitarlanocindeagenciamercantilfrenteaotrosnegociosjurdicos. Brindar elementos de juicio que permitan resolver algunos de los problemas jurdicos que mssepresentanenprocesosjudicialessobreagenciacomercial.

 ELCONTRATODEAGENCIACOMERCIAL AspectosGenerales La agencia mercantil es un contrato que se ajusta entre comerciantes o empresarios, en virtud del cual uno de ellos, como agente, se encarga de promover o explotar el negocio del otro agenciadoen forma estable e independiente, en una zona previamente fijada dentro del territorio nacional, como representante,fabricanteodistribuidordeunoovariosdesusproductos. Algunasdelasprincipalescaractersticasdeestecontratosonlassiguientes. a. Es un contrato de duracin, pues as lo impone la naturaleza del encargo mismo, cual es

la de promover o explotar los negocios de otro comerciante, para lo cual el agente debe crear o desarrollar una actividad empresarial que le permita cumplir con la tarea encomendada. Por eso el artculo1317delC.deCoprecisa,paraquenoquededuda,queelagenteasumeelencargodemanera estable. SobreeseparticularlaCorteSupremadeJusticiahasealadoque, La estabilidad, que es la caracterstica que interesa para el caso sub examine, significa continuidad en el ejercicio de la gestin, excluyente, por ende, de los encargos espordicos, ocasionales o eventuales. Razones de orden pblico econmico, pero tambin de linaje privado, 68

 justifican y explican esta particularidad, porque al lado de la importancia de la funcin econmica de esta clase de intermediacin, aparecen los intereses particulares del agente, quien por virtud de la independencia que igualmente identifica la relacin establecida con el agenciado,seveobligadoaorganizarsupropiaempresa,pueslafuncindelagentenoselimita aponerencontactocompradoresyvendedores,oadistribuirmercancas,sinoquesugestines ms especfica, pues a travs de su propia empresa, debe, de manera estable e independiente, explotaropromoverlosnegociosdelagenciado,actuandoantelaclientelacomorepresentanteo agentedesteocomofabricanteodistribuidordesusproductos.32 b. Esunnegociojurdicoirrevocable,comoquieraqueinteresaaambaspartes.Yaunquela agencia termina por las mismas causas del mandato (C.Co. art. 1324), se distingue en este aspecto de dicho negocio jurdico , en el que el mandante puede revocarlo total o parcialmente, sin consecuencias indemnizatorias(C.Co.art.1279) Por eso la ley se ocup de precisar unas justas causas para que el empresario y el agente pudierandarporterminadounilateralmenteelcontratodeagenciacomercial(C.Co.art.1325). c. En virtud de la agencia, el agente asume, en lo fundamental, la tarea de promocionar o

explotar los negocios de un empresario nacional o extranjero, pero a ese especfico encargo bien puede aparejrselelaactividaddefabricarsusproductosoladedistribuirunoovariosdeellos. Enestesentido,laCorteSupremadeJusticahaprecisadoqueelagente, no se limita a perfeccionar o concluir determinados negocios as sean numerosos, hecho lo cual termina su tarea, sino que su labor es de promocin, lo que de suyo ordinariamente 32 Sentenciade20deoctubrede2000;M.P.JosFernandoRamrezGmez;exp.:No.5497 69

 comprende varias etapas que van desde la informacin que ofrece a terceros determinados o al pblico en general, acerca de las caractersticas del producto que promueve, o de la marca o servicio que promociona, hasta la conquista del cliente; pero no solo eso, sino tambin la atencin y mantenimiento o preservacin de esa clientela y el incremento de la misma, lo que implica niveles de satisfaccin de los consumidores y clientes anteriores, receptividad del producto, posicionamiento paulatino o creciente; en fin, tantas aristas propias de lo que hoy se conoce en sentido lato como mercadeo. Y ms adelante agreg: Dicho en otros trminos, lo determinante en la agencia comercial no son los contratos que el agente logre perfeccionar, concluir o poner a disposicin del agenciado, sino el hecho mismo de la promocin del negocio de ste, lo que supone una ingente actividad dirigida en un comienzo a la conquista de los mercados y de la potencial clientela, que debe luego ser canalizada por el agente para darle continuidad a la empresa desarrollada a travs de l por el agenciado, de forma tal que, una vezconsolidada,sepreserveoaumentelaclienteladelempresario,segnelcaso.33 d. El agente debe obrar siempre por cuenta del empresario agenciado, aunque no

necesariamente en su nombre. Al fin y al cabo, la actividad desplegada por aqul beneficia la empresa deste,puesesafavorsuyoquesepromueveunmercado,seintroduceoseconsolidaunproductoyse generaunaclientela. Incluso, aunque a la tarea de promocionar se le ane la de distribuir uno o varios bienes producidos por el empresario, el agente, en cualquier caso, debe obrar por cuenta del agenciado, as no seasurepresentante. e. El agente es autnomo en la ejecucin del encargo de promover el negocio del

empresarioagenciado,comolorefiere,enformaexpresa,elartculo1317delC.deCo. Sentenciade28defebrerode2005;M.P.CarlosIgnacioJaramilloJaramillo;exp.No.7504 70

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 Esta caracterstica no se desfigura por haberse previsto en el artculo 1321 de dicha codificacin queElagentecumplirelencargoqueselehayaconfiadoaltenordelasinstruccionesrecibidas,pues es apenas obvio que el agente no puede desarrollar su labor sin reparar en los intereses econmicos de suagenciadoyenlasdirectricesgeneralesquesteletrazaparacumplirconelencargodepromocionar su empresa. Pero es claro que so pretexto de esas instrucciones no se puede sostener que existe algn tipo de subordinacin respecto del agenciado, toda vez que el agente asume su tarea en forma independiente (C. de Co., art. 1317), de forma tal que es l y no el empresario el que determina las estrategiasdepromocin,lasprcticasdemercadeoy,engeneral,elquelinderaelprocesodegeneraro afianzarunaclientelaparaelprincipal. Delimitacin Es necesario sealar que no todo agenciamiento da lugar a una agencia comercial. En ocasiones se utiliza la expresin agente para referirse a una persona que cumple un determinado encargo o que realizaunadeterminadaactividadempresarial,sinqueesasolaraznpermitaafirmarqueseestructura dichonegociojurdico. Es el caso, por ejemplo, de las agencias de seguros, que no constituyen una agencia mercantil por ms que promocionen el negocio de una o varias aseguradoras, pues, entre muchas otras razones, su tarea eneseespecificomercadonoslobeneficiaalasegurador,sinotambinalagentemismo,quientambin genera su propia clientela, amn de que su actividad no slo se concreta a la de concluir contratos de seguro, sino tambin a la de asesorar al candidato tomador, como tuvo oportunidad de precisarlo la CorteSupremadeJusticiaensentenciade22deoctubrede2001. 71

 Algo similar acontece en el caso de las agencias de viaje, que no son propiamente agencias mercantiles de las compaas de transporte areo, martimo o terrestre, si se considera que su labor, en lo fundamental,apuntaalacelebracindecontratosdeviaje,odeintermediacin,enlosquealtransporte del viajero se le ligan, incorporan o adhieren otros servicios como los de hotelera, alimentacin, turismo propiamente dicho, trmite de visas, entre otros. En ese singular negocio jurdico no podra afirmarse,entonces,queelagentedeviajesesunpromotordelosnegociosdeltransportador,asreciba unacomisinporloscontratosajustados. Aspectoscontroversiales 1. Si el objeto medular de la agencia comercial es la promocin o explotacin de los negocios del empresario agenciado, es claro que el simple acto de comprarle productos para luego venderlos no constituye agenciamiento mercantil, as la tarea de reventa se ejecute en un territorio previamente acordadoporlaspartes. Por supuesto que en la agencia, como se acot en prrafos precedentes, el encargo de promover o de explotar la operacin mercantil de otro empresario puede ir acompaado de la distribucin de sus productos, pero a ello no le sigue que el mero suministro de bienes pueda mudar en agencia, si no existeelloesmedularpromocinrealyefectivadeunnegocioajenoyporcuentaajena. 72 Constituyeagenciacomerciallaactividaddesuministrodeunproductoparalareventa?

 EnestesentidosehapronunciadolaCorteSupremadeJusticiaenformareiterada,alsealarque, laactividaddecompraparareventadeunmismoproducto,solamenteconstituyeeldesarrollo de una actividad mercantil por cuenta y para utilidad propia en donde los negocios de compraventa tienen por funcin la de servir de ttulo para adquisicin (en la compra) o la disposicin (en la reventa) posterior con la transferencia de dominio mediante la tradicin. Pero el hechodequeparaelcumplimientodeestafinalidad,eldistribuidortengaqueefectuaractividades para la reventa de dichos productos, como la publicitaria y la consecucin de clientes, ello no desvirta el carcter propio de aquella actividad mercantil, ni el carcter propio que tambin tiene la promocin y explotacin de su propio negocio de reventa de productos suministrados por un empresario. Porque cuando un comerciante difunde un producto comprado para el mismo revenderlo, o, en su caso, promueve la bsqueda de clientes a quienes revenderles los objetos que sedistribuyen,lohaceparapromoveryexplotarunnegocioqueleespropio,osea,eldelareventa mencionada; pero tal actividad no obedece, ni tiene la intencin de promover o explotar negocios por cuenta del empresario que le suministra los bienes, aunque, sin lugar a dudas, este ltimo se beneficie de la llegada del producto al consumidor final. Por esta razn, para la Corte la actividad de compra hecha por un comerciante a un empresario que le suministra el producto a fin de que aqul lo adquiera y posteriormente lo distribuya y lo revenda, a pesar de que esta actividad sea reiterada,continuaypermanenteyqueseencuentreayudadadelaordinariapublicidadyclientela que requierelamisma reventa;no constituyeni revisteporsi sola la celebracin oexistencia de un contrato o relacin de agencia comercial entre ellos. Simplemente representa un suministro de ventadeunproductoalpormayordeunempresarioalcomerciante,queste,previalasdiligencias necesarias, posteriormente revende no por cuenta ajena sino por cuenta propia; actividad que no puede calificarse ni deducirse que se trata de una agencia comercial. Pero lo anterior no se opone, como lo reconoci esta Corporacin en ocasin anterior, a que habiendo un contrato de agencia entre empresario (agenciado) y comerciante (agente) en forma paralela puedan concurrir otros contratos,comolosdeventasdirectas,hechasporelempresarioenlazonadelaagencia.(Sent.del 14 de diciembre de 1992. G.J. CCXIX, P.703 y ss.), sin que llegue a confundirse aquel contrato con estos ltimos, pues sus elementos, particularmente el objeto, son diferentes aunque se presenten dentro de una misma actividad comercial destinada a poner los productos en manos del consumidor34
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Sentenciade31deoctubrede1995;M.P.PedroLafontPianetta;exp.:4701. 73

 Queda claro, pues, que la agencia mercantil exige promocin de un negocio ajeno, y que el simple acto decomprarleproductosaunempresario,paraluegorevenderlos,notraduceagenciamiento. 2. Elartculo1324delc.coestablecequealaterminacindelcontratodeagenciaelagentetendrderecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisin, regalaoutilidadrecibidaenlostresltimosaos,porcadaunodevigenciadelcontrato,oalpromedio detodolorecibido,sieltiempodelcontratofueremenor. Se trata de una prestacin que se justifica por el carcter estable de un contrato en el que, adems, la actividad del agente le rinde principal beneficio al empresario agenciado, quien, pese a la terminacin de la agencia, continua recibiendo provecho de la tarea que desarroll el agente, habida cuenta que aqul conserva ese valioso bien mercantil que es la clientela y, por supuesto, sigue obteniendo ganancias de una empresa que el agente ayud a consolidar o a crecer, o de un producto que se fortalecienelmercado. La manera de cuantificar esta prestacin y el momento en el que ella se hace exigible, parecen sugerir quesloalaterminacindelcontratopuededefinirsetodoloconcernienteasuimporteyasupago.Al fin y al cabo, su monto esta dado por las comisiones recibidas en los ltimos aos de vigencia del negociojurdico. Sonvlidaslasclusulasdepagoanticipadodelallamadacesantacomercial?

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 Sinembargo,laCorteSupremadeJusticiaconsiderquenadaleimpedaalaspartesacordarclusulas de pago anticipado de la cesanta comercial, en el entendido, claro est, que su importe no puede ser inferioralprevistoenelartculo1324delC.Co.VeamoslasrazonesqueexpusoesaCorporacin: Cumple sealar que, al margen de la discusin sobre la naturaleza de la prestacin a que se refiere el inciso 1 del artculo 1324 del C. de Co. tpico que ha sido abordado desde diversos ngulos como el de la seguridad social; los bienes mercantiles y, especficamente, la clientela; el derecho societario; los contratos de colaboracin, entre otros, parece claro que, en lnea de principio, ella debe ser satisfecha luego de terminado el contrato de agencia mercantil, como suele acontecer de ordinario, pues, al fin y al cabo, es en ese momento en que puede cuantificarse, a ciencia cierta, el valor de la doceava parte del promedio de la comisin, regala o utilidad recibida en los ltimos tres aos, que le corresponde al agente por cada ao de vigenciadeaquel. Empero, a ello no se opone que las partes, en tanto obren de buena fe y en ejercicio de su libertad de configuracin negocial, puedan acordar los trminos en que dicha obligacin debe ser atendida por partedel deudor (empresario agenciado), sin que norma alguna establezca quelareferidacompensacinoremuneracinnicamentepuedecancelarseconposterioridad a la terminacin del contrato. Con otras palabras, aunque el clculo de la prestacin en comento se encuentra determinado por variables que se presentan una vez terminado el contrato de agencia lo que justifica que, por regla y a tono con la norma, sea en ese momento en que el comerciante satisfaga su obligacin, esa sola circunstancia no excluye la posibilidad depagosanticipados,previaylegtimamenteacordadosporlaspartes. Si se considera que el derecho a esa prestacin de tipo econmico se encuentra estrechamente ligado a la clientela que preserva el agenciado, an despus de terminar el contrato de agencia, no se ve la razn para no autorizar una clusula que, a partir del reconocimiento de aquel, permita que el agente, ex ante, vea retribuido o, si se quiere compensado su esfuerzo por la formacin de una clientela que, en principio, no se desdibuja por la terminacin del negocio jurdico, desde luego que ese pago anticipado tendr un efecto extintivo total o parcial, segn que, al finalizar el contrato, el monto de la obligacin, cuantificado en los trminos previstos en el artculo 1324 del C. de Co., resulte ser igual o mayor a la sumatoria de los avances pactados. Las mayores o menores dificultades que puedan presentarse en la cuantificacin de la 75

 prestacin, no pueden erigirse como insuperable valladar para arribar a conclusin distinta, pues lo medular es que ella sea determinable, como efectivamente lo es en casos como el que motiva estas reflexiones, si se considera que el propio legislador estableci un referente de obligatoria observancia: la doceava parte del promedio de la comisin, regala o utilidad recibidaenlosltimostresaos,porcadaunodevigenciadelcontrato. Por supuesto que esta regla general no se opone a que, en casos particulares, puede restarse eficacia a una clusula as diseada, si se demuestra, por va de ejemplo, que ella vulnera el principio de autonoma de la voluntad; que es abusiva o leonina (cfme: cas. civ. de 2 de febrero de 2001; exp.: 5670), o que muy a pesar de lo pactado, claramente se burl en la realidad la eficacia del derecho reconocido en el inciso 1 del artculo 1324 del Cdigo de Comercio, como sera el caso de no cancelarse la totalidad de la suma adeudada por el concepto a que dicha disposicin se refiere. Pero es claro que la sola probabilidad de que sea distorsionada la voluntad contractual, no autoriza al intrprete, ab initio, para desconocer postulados que, como eldelaautonoma,insuflanelderechodeloscontratos.35 3. Son dos las prestaciones a las que se refiere el artculo 1324 del C.Co.: la comnmente llamada cesanta comercial a la que ya se hizo alusin, la cual debe pagarle el empresario al agente siempre que termine el contrato, cualquiera que sea la causa, y la indemnizacin equitativa, que slo tiene lugar cuando el empresariorevoqueodeporterminadounilateralmenteelcontrato,sinjustacausacomprobada. Sobre la posibilidad de resignar el derecho a esas prestaciones, un sector de la doctrina considera que ellassonrenunciables,pueselartculo15delCdigoCivil,aplicablealamateriamercantilporremisin Sonimperativaslasprestacionesalasqueserefiereelartculo1324delC.Co.?

35 Sentenciade28defebrerode2005;M.P.CarlosIgnacioJaramilloJaramillo;exp.No.7504. 76

 directa del artculo 822 del C.Co., establece que podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes,contalqueslomirenalintersgeneraldelrenuncianteyquenoestprohibidalarenuncia36. Algunos otros afirman que ambas prestaciones son irrenunciables, puesto que en ellas est comprometido el orden pblico que es el carcter que se le asigna a la referida disposicin. La normacinsegnPrezVivesinteresaalordenpblico,aldesarrolloeconmicosocialdelpas.Poreso advirtasequeenelCaptuloV(artculo1317ysiguientes),sedicecundosepuedepactarencontrario. Qu significa esto? Que slo en los casos en que el legislador previ esa posibilidad del pacto en contrario puede considerarse que la norma es supletiva.37 Un ltimo sector opina que slo la cesanta comercialesdeclinable,noaslaindemnizacinequitativa. Precisamente en torno a la renunciabilidad de la denominada cesanta comercial, la Corte Suprema de Justiciaconsiderensentenciade2dediciembrede1980que: la prestacin que consagra el art. 1324 inciso 1., es irrenunciable antes de celebrarse el contrato o durante su ejecucin; pero una vez se haya terminado por cualquier causa, es decir, cuandoquedeincorporadociertamenteelpatrimoniodelagentecomercialesederechocrediticio a la prestacin, entonces no se ve motivo alguno para que en tales circunstancias no pueda renunciarlo y tenga que hacerlo efectivo necesariamente. Si esta prestacin es un derecho disponible una vez terminado el contrato, resulta evidente que para concederlo judicialmente es En este sentido se suelecitar el concepto que emiti la Superintendenciade Sociedades en oficio No.13534de4deoctubrede1971. 37 Prez Vives, lvaro, Intermediacin o contratos comerciales. En Comentarios al Cdigo de Comercio, Vol. 1, Bogot, 1980, Colegas, p. 243. En este mismo ensayo, el profesor Prez Vives sostuvo queelcontratodeagenciacomercialesunaformadehacerfraudea la leylaboral,motivo por elcual en el inciso 1 del artculo 1324 se previ una primera remuneracin especial, en consideracin a la naturaleza, muy parecida, muy semejante, a la laboral que existe en caso de una agencia comercial y se tom,unpocoarbitrariamenteladoceavaparte(p.241y242) 77
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 menester que el acreedor as lo solicite, pues mientras no haga especfica solicitud al respecto, el jueznopuedehaceresacondenacin.38 Se trata deuna tesis intermedia, con propsito indudablemente tuitivo, que de alguna manera procura evitarloseventualesabusosquesepudierancometeralmomentodecelebrarseelcontratoodurantesu ejecucin, pero que al mismo tiempo reconoce que la mal llamada cesanta comercial es una prestacin econmica que slo interesa al agente, por lo que no puede negarse su renuncia, menos an si sta se presentadespusdecausada. En nuestro criterio, dicha prestacin es renunciable en cualquier momento, mxime si se considera que la agencia mercantil es un contrato que se celebra entre profesionales del comercio. As lo imponen el principio de autonoma de la voluntad y la libertad de configuracin normativa que gobiernan las relaciones negociales en el derecho privado. No existe, adems, ninguna disposicin que permita considerar el inciso 1 del artculo 1324 del C.Co. como una norma imperativa o de orden pblico, sin que tampoco pueda verse comprometido en ella el inters general, a lo que se arriba por una equivocada asociacin de esa prestacin mercantil con la esa s cesanta que se le reconoce a los trabajadores en los disposiciones laborales. Por supuesto que si la renuncia a dicha prestacin obedece al ejercicio de una posicin dominante o a una clara manifestacin de abuso por parte del agenciado, deber restrsele eficacia a una estipulacin en ese sentido, pero por esas razones y no por contravenir unanormaimperativa.

38 M.P.GermnGiraldoZuluaga.ProcesoordinariodeCacharreraMundialS.A.contraJorgeIvn MerizaldeSotoyGilbertoMerizalde. 78

 Porelcontrario,creemosquelatesisdelaCortesesaplicablealaprestacinreferidaenlosincisos2y 3delartculo1324delC.Co.,puesunarenunciaanticipadaalaindemnizacinequitativaalaquetiene derecho el agente por la revocacin o la terminacin unilateral del contrato por parte del empresario, sinjustacausacomprobada,equivaldraalacondonacindeldolofuturo,locual estespecficamente sancionadoporelart.1522delC.C.ensucolonfinal39 Pero luego de causada la indemnizacin que por cierto ya no fijan los peritos, a partir de la sentencia C990 de 29 de noviembre de 2006, emanada de la Corte Constitucional, nada obsta para que el agente renuncie a ella, puesto que se trata de un derecho que solo atiende a su inters individual, como que se trata de una prestacin cuyo objeto es retribuirle los esfuerzos por acreditar la marca, la lnea de productosolosserviciosdelempresario.

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ArrublaPaucar,JaimeAlberto,ContratosMercantiles,TI,Medelln,1995,Ed.Dike,p.353. 79