:Rgimen probatorio. Principios Generales de la Prueba. Carga y apreciacin de la prueba. Medios de Prueba: 1. La prueba testimonial. 2.

La prueba documental: los documentos pblicos y privados. 3. La prueba pericial. 4. Las posiciones Juradas. 5. El juramento decisorio.
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La confesin.

RGIMEN PROBATORIO

El Derecho procesal penal es el conjunto de normas que regulan cualquier proceso de carcter penal desde su inicio hasta su fin: la actividad de los jueces y la ley de fondo en la sentencia. Tiene como funcin investigar, identificar y sancionar (en caso de que as sea requerido) las conductas que constituyen delitos, evaluando las circunstancias particulares en cada caso. Es el modo legalmente regulado de realizacin de la administracin de justicia, que se compone de actos que se caracterizan por su tendencia hacia la sentencia y a su ejecucin, como concrecin de la finalidad de realizar el Derecho penal material. Estos actos se suceden entre la noticia del delito, a partir de la cual se promueve la accin, y la sentencia. Los actos marchas sin retorno, proceden, hacia el momento final. Dentro de esos actos procesales "vivos" que montan la impulsin del proceso, se ha distinguido los de mera investigacin o instruccin, los de persecucin, que luego contina con el auto de procesamiento, la elevacin a juicio, la citacin a juicio, la-audiencia. El fin institucionalmente propuesto para el proceso penal no es slo la realizacin del Derecho Penal material sino tambin el cumplimiento de las bases constitucionales del enjuiciamiento penal o el programa constitucional, ya que el derecho procesal penal es reglamentario de la Constitucin del Estado, y es por ello que la implementacin de cualquier medida que, en pos de descubrir la verdad para imponer una pena, vulnere los derechos y garantas de los ciudadanos excediendo los lmites constitucionalmente impuestos a los poderes pblicos, resulta simultneamente repugnante a los principios bsicos del proceso penal. Segn el profesor Percy Chocano Nez, autor de Teora de la Actividad Procesal yDerecho Probatorio y Derechos Humanos, el Derecho Procesal Penal, se divide en Teora General del Proceso, Teora de la Prueba y Teora de la Actividad Procesal. La Teora General del Proceso, trata de las instituciones que regulan el proceso en general, como la Jurisdiccin, la Competencia, Los Sujetos Procesales y las Medidas Coercitivas o cautelares. La Teora de la Prueba trata sobre la forma en que debe probarse una imputacin y comprende el concepto de la prueba, la diferencia entre prueba y medios de prueba, teora de la actividad probatorio, la carga de la prueba y la valoracin de la prueba. La Teora de la Actividad Procesal, trata sobre los actos procesales, lo que implica la estructura del acto procesal, la clases de actos procesales, el tiempo en la actividad procesal, etc.

Sistemas El proceso penal puede descansar en uno de estos tres sistemas: 1. El acusatorio, 2. El inquisitivo, y 3. El mixto. 4. El acusatorio garantista En la mayora de las naciones comenz con la forma acusatoria, pasando luego al sistema inquisitivo y posteriormente, a lo largo del siglo XIX, al sistema mixto. Sistema acusatorio Es originario de Grecia y fue adoptado y desarrollado por los romanos. En un principio corresponde a la concepcin privada del Derecho penal, en cuanto el castigo del culpable es un derecho del ofendido, quien puede ejercitar su derecho o abandonarlo; si lo ejercita, el castigo y el resarcimiento

del dao se tramitan en un mismo procedimiento, sin que haya distincin entre procedimiento penal y procedimiento civil. Se basaba este sistema en los siguientes principios bsicos: Facultad de acusar de todo ciudadano. Necesidad de que alguien distinto al Juez formule acusacin para que pueda existir un juicio. El Juez no procede "ex oficio". Quien juzga es una Asamblea o Jurado popular, por lo que las sentencias no son apelables, sino que rige el principio de instancia nica. El de libertad personal del acusado hasta que exista sentencia condenatoria. El de igualdad absoluta de derechos y deberes entre acusador y acusado. El de que el Juzgador limite su juicio a los hechos alegados y probados. Sistema inquisitivo Este sistema es una creacin del Derecho Cannico de la Edad Media, extendindose a toda la Europa continental y perviviendo hasta el siglo XVIII. Surge como consecuencia de tres factores La aparicin de los Estados nacionales La pretensin de universalidad de la iglesia catlica El conflicto de los estados nacin por someter al poder feudal y a los considerados infieles. Descansaba en los siguientes principios: Concentracin de las tres funciones de acusar, defender y juzgar en manos de un mismo rgano. Esas funciones se encomiendan a unos rganos permanentes, con exclusin de cualquier forma de justicia popular. El procedimiento es escrito, secreto y no contradictorio. No existe, pues, debate oral y pblico. Como contrapartida se establecen los principios de la prueba legal o tasada, y de la doble instancia o posibilidad de apelacin (origen de la organizacin jerrquica de los tribunales). Se admite como prueba bastante para la condena la de laconfesin del reo. El acusado no tiene derechos frente al inquisidor por ser ste considerado infalible, caracterstica que se le atribuye por ser el poseedor del poder divino de juzgar. El sistema de enjuiciamiento penal inquisitivo comienzan a declinar con la Revolucion Francesa y el consiguiente cambio de paradigma social (surgen las garantias procesales, los derechos del hombre, etc). Sistema acusatorio formal o mixto Fruto de las nuevas ideas filosficas, como reaccin ante las denuncias secretas, las confesiones forzadas y la tortura, surge en Francia un nuevo sistema procesal penal que respeta el derecho de todo ciudadano a ser juzgado pblicamente en un proceso contradictorio, pero conservando un elemento del sistema anterior, el de la acusacin oficial, encargada a funcionarios que de modo permanente suplan la carencia de acusadores particulares, con lo que nace el Ministerio Fiscal, que es rgano independiente de los juzgadores y representante de la ley y de la sociedad. Adems, se conserva una fase de investigacin secreta, escrita y no contradictoria, que a diferencia del sistema inquisitivo no sirve de base a la sentencia, sino a la acusacin. La sentencia slo puede basarse en las pruebas practicadas en el juicio. Por esa mezcla de caracteres se le denomina sistema mixto y se caracteriza porque el poder estatal no abandona a la iniciativa de los particulares la investigacin y la persecucin de los delitos, pero el Estado, en cuanto juzga, no investiga y persigue, porque se convertira en parte, y con ello peligrara la objetividad de su juicio. Los principios en que descansa este sistema son: La separacin de la funcin de investigacin y acusacin y la funcin de juzgar. Para que haya juicio es preciso que exista acusacin y la funcin de acusar corresponde, no siempre en exclusiva, a rganos pblicos especiales.

Del resultado de la instruccin depende que haya acusacin y juicio, pero el juzgador ha de basarse en las pruebas del juicio oral. El acto del juicio es oral, pblico y confrontativo, y se rige por el principio de inmediacin, dependiendo la sentencia de la apreciacin por el Juez, no sometida a regla alguna. Segn el modelo francs, la sentencia se da mediante una cooperacin de Magistrados y Jurados. La combinacin de ambos elementos en la Administracin de Justicia vara segn los distintos pases. Puede excluirse la participacin del jurado y conservarse todas las dems notas esenciales. Sistema acusatorio garantista A diferencia de lo que aconteci con el sistema mixto, potencia el sistema acusatorio tradicional al cual le adiciona un completo marco de garantas de proteccin tanto para el procesado como para la vctima, a modo de evitar los abusos del poder, y prescinde de las notas tradicionales del sistema inquisitivo: secreto, acumulacin de funciones, ausencia de oralidad, etc. Es utilizado en el sistema peruano La estricta separacin entre las fases de la investigacin y el enjuiciamiento. Fases que al hallarse delimitadas con precisin y tener operadores jurdicos distintos, otorgan las garantas de objetividad e imparcialidad que conferirn al proceso penal su exigida racionalidad. Centra el momento de la investigacin en la labor del Fiscal Penal dotndole de una serie de facultades y de capacidad para archivar el procedimiento preliminar, de abstenerse de ejercitar accin penal (principio de oportunidad) y de pedir el sobreseimiento del proceso penal al Juez, en ambos casos por advertidas razones de atipicidad, no antijuridicidad o insuficiencia de pruebas. Revaloriza los roles que juegan las partes, otorgando a la vctima un nuevo estatus jurdico, y confiriendo a la defensa una serie de garantas imprescindibles para la racionalidad del nuevo proceso acusatorio. Hace del Juez, quien decide los casos justiciables, la figura que cautela y otorga las garantas a las partes Hace de la transparencia el mtodo de bsqueda de la verdad Proporciona mecanismos alternativos al proceso comn para la solucin de los conflictos con menores costos tanto en tiempo, dinero y economa procesal: principio de oportunidad y terminacin anticipada. Coloca a los derechos humanos y la dignidad de la persona, tanto en su respeto y aseguramiento, como las matrices sobre las que descansa el derecho procesal penal.

Cdigo Orgnico Procesal Penal de Venezuela Libro primero: DISPOSICIONES GENERALES TTULO VII RGIMEN PROBATORIO Captulo I Disposiciones Generales Artculo 197. Licitud de la Prueba Artculo 198. Libertad de Prueba Artculo 199. Presupuesto de la Apreciacin Artculo 200. Estipulaciones Artculo 201. Trmite de Exhortos o Cartas Rogatorias Principios Generales del Regimen probatorio del proceso penal venezolano El proceso penal venezolano establece principios procesales fundamentales para hacer efectiva la aplicacin de la tutela judicial efectiva en la practica de la obtencin de las pruebas, por lo que debe respetarse los convenios tratados y acuerdos internacionales, la constitucin de la republica bolivariana de Venezuela y el cdigo organico procesal penal.

Se considera que los principios que regulan el rgimen probatorio establecido en el cdigo organico procesal penal, corresponde plenamente a los patrones del sistema acusatorio y Por ello son:

Carga de la prueba: en el sistema acusatorio, corresponde al titular de la accin penal, sea la fiscala o sea un acusador privado, el probar la culpabilidad del acusado y en consecuencia este no esta obligado

Cdigo Orgnico Procesal Penal de Venezuela Libro primero: DISPOSICIONES GENERALES TTULO VII RGIMEN PROBATORIO Captulo I Disposiciones Generales Artculo 197. Licitud de la Prueba Artculo 198. Libertad de Prueba Artculo 199. Presupuesto de la Apreciacin Artculo 200. Estipulaciones Artculo 201. Trmite de Exhortos o Cartas Rogatorias Principios Generales del Rgimen probatorio del proceso penal venezolano El proceso penal venezolano establece principios procesales fundamentales para hacer efectiva la aplicacin de la tutela judicial efectiva en la prctica de la obtencin de las pruebas, por lo que debe respetarse los convenios tratados y acuerdos internacionales, la constitucin de la republica bolivariana de Venezuela y el cdigo orgnico procesal penal. Se considera que los principios que regulan el rgimen probatorio establecido en el cdigo orgnico procesal penal, corresponden plenamente a los patrones del sistema acusatorio y Por ello son:

A.-Carga de la prueba: En el sistema acusatorio, corresponde al titular de la accin penal, sea la fiscala o sea un acusador privado, el probar la culpabilidad del acusado y en consecuencia, este no est obligado a probar su inocencia. Esto quiere decir que el titular de la acusacin es quien tiene la carga de la prueba de los hechos imputados y el tribunal solo puede acometer la bsqueda de la prueba para mejor proveer. El principio de la carga de la prueba no est expresamente consagrado en el ttulo preliminar del cdigo orgnico procesal penal, que recoge los principios fundamentales del nuevo ordenamiento procesal penal venezolano pero esta incito de manera irrestricta en el carcter de la accin penal, o facultad de perseguir e investigar el delito que a su vez no corresponde al tribunal, sino a las partes acusatorias (principalmente al ministerio publico). En el mismo orden de ideas se estipula que en la carga de la prueba son las partes las que deben suministrar la prueba de ciertos hechos, sea porque los invoca en su favor o de ellos se deduce lo que pide, o por lo opuesto goza de presuncin o de notoriedad o porque es una negacin indefinida. b. libertad de prueba El principio de prueba libre es aquel segn el cual, en el proceso es admisible todo tipo de prueba, y todo hecho relacionado con el juzgamiento puede ser objeto de prueba. Legalidad de la prueba El principio de la legalidad de las pruebas que se encuentra recogido en el artculo 197 del COPP venezolano, consiste en que solo sern admisibles como medios de prueba aquellos cuya obtencin se haya producido conforme a las reglas del cdigo o de legislaciones particulares que, como en el caso de las comunicaciones telefnicas, estn sujetas a regulaciones especificas en leyes especificas. D. comunidad de la prueba Toda evidencia recabada durante la investigacin preliminar o fase preparatoria es acervo comn de las partes, en tanto as lo manifiesten y la promuevan. A este respecto hay que recordar que en razn de que el sistema acusatorio se funda en la bsqueda de la verdad material (articulo 13 y 328 del COPP venezolano), las evidencias tradas a las actuaciones por una parte, pueden resultar de provecho a otra de las partes y viceversa. E- libre conviccin

Es sabido que el viejo y derogado cdigo de enjuiciamiento criminal se basa en el sistema de la prueba legal. A su vez se considera que es importante sealar que todo nuestro proceso penal tiene que ser fundamentado, siempre sobre la base de conocimientos cientficos, mximas de experiencias y razonamientos lgicos. Hasta las partes para interponer un recurso en contra de una decisin judicial deben subsumirla violacin o infraccin presuntamente cometida en un fundamentar debidamente escrito del recurso, promover los medios de prueba en este mismo escrito, probar lo que se alegan, puesto que tienen la carga de la prueba y adems darle la posible solucin al tribunal que conocer de ese recurso, considerando que las decisiones de los rganos jurisdiccionales merecen fe pblica salvo prueba contraria. F- eficacia jurdica y legal de la prueba Se considera que si la prueba es necesaria para el proceso debe tener eficacia jurdica para llevarle al juez el convencimiento o la certeza sobre los hechos que sirven de presupuesto a las normas aplicables al litigio, a la pretensin voluntaria o la culpabilidad penal investigada. No se concibe a la institucin de la prueba sin esa eficacia jurdica reconocida por la ley, por lo que el juez debe considerar la prueba como un medio aceptado por el legislador, para llegar a una conclusin sobre la existencia e insistencia y las modalidades de los hechos afirmados o investigados en el proceso. G. de la lealtad probidad o veracidad de la prueba Si la prueba es comn si tiene su unidad y su funcin de intereses generales, no debe usarc para ocultar o deformar la realidad para tratar de inducir al juez a engao, sino con lealtad y probidad o veracidad, sea que provenga de la iniciativa de las partes o de la actividad inquisitiva del juez. H. -Imparcialidad del juez en la direccin y apreciacin de la prueba La direccin del debate probatorio por el juez, impone su imparcialidad, esto es, el estar siempre orientado por el criterio de averiguar la verdad, cuando decreta pruebas oficiosamente o a solicitud de parte, como cuando valora los medios allegados al proceso. I.- LA OBTENCION COACTIVA DE LA PRUEBA Permite al juez el ejercicio de su autoridad para obtener la prueba (allanamiento, acceso a los archivos pblicos, cierta coaccin para que comparezcan testigos, suministro de libros y documentos). J.- LA INMACULACION DE LA PRUEBA Por razones de economa procesal, debe procurarse que los medios de prueba aportados al proceso, estn libres de vicios intrnsecos y extrnsecos que los hagan ineficaces y nulos. k. la naturalidad o espontaneidad o licitud de pruebas y respeto a la persona humana Implica la abolicin de la violencia para obtener las pruebas. L.-DEL INTERES PBLICO DE LA FUNCION DE LA PRUEBA SIENDO EL FIN DE LA PRUEBA LLEVAR LA CERTEZA A LA MENTE DEL JUEZ PARA QUE PUEDA FALLAR CONFORME a la justicia, hay un inters publico indudable y manifiesto en la funcin que desempea en el proceso. M.- LA ORIGINALIDAD DE LA PRUEBA Significa que la prueba en lo posible debe referirse al hecho por probar en forma directa, para que sea prueba de este, pues eso se refiere a los hechos relacionados con aquel, se trata de pruebas de otras pruebas. n.- pertinencia de la prueba El tiempo y el trabajo de los funcionarios judiciales y de las partes, no deben malgastarse en la prctica de medios que por s mismo o por su contenido, no sirvan en absoluto para los fines propuestos y aparezcan claramente improcedentes o idneos. O.- NO DISPONIBILAD O IRRENUNCIABILIDAD DE LA PRUEBA SIGNIFICA QUE no le corresponde a la parte ningn derecho a resolver si una prueba que interese al proceso debe ser o no aducida, sino que el juez dispone de poderes y medios para llevarla al proceso e igualmente significa que una vez solicitada la prctica de una prueba por una de las partes, carece de facultad para renunciarla si el juez la considera til y que si ya fue practicada no puede renunciar a ella, para que el juez deje de apreciarla.

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Medios de prueba en un proceso penal

Confesin Inspeccin judicial y reconstruccin de hechos Pericial Testimonial Documentos Presunciones Cateos y visitas domiciliarias Confrontacin Careos Valor jurdico de las pruebas

En el procedimiento de Defensa Social se admitir como prueba todo aquello que se ofrezca como tal, siempre que, a juicio del funcionario, conduzca lgicamente al conocimiento de la verdad, y el propio funcionario podr emplear cualquier medio legal, que establezca la autenticidad de la prueba. La Ley reconoce como medios especficos de prueba las siguientes : 1. La confesin judicial; 2. La inspeccin judicial y la reconstruccin de hechos; 3. Los dictmenes de peritos; 4. Las declaraciones de testigos; 5. Los careos; 6. Los documentos pblicos y privados; 7. Las presunciones; 8. Las visitas domiciliarias; 9. Los cateos; 10. La confrontacin, y 11. Las fotografas, cintas magnetofnicas, registros dactiloscpicos, videocintas y, en general, todos aquellos elementos aportados por la ciencia, o por la tcnica. CONFESIN La confesin es el reconocimiento de la propia responsabilidad y de la participacin personal, en la comisin de un delito, en cualquiera de las formas sealadas en el artculo 21 del Cdigo de Defensa Social. La confesin podr recibirse por el Ministerio Pblico en la averiguacin previa, o por el Juez o Tribunal que conozca del proceso y, en este segundo caso, se admitir la confesin en cualquier estado del procedimiento hasta pronunciarse sentencia irrevocable. Son aplicables a la confesin, las siguientes disposiciones: 1. Ningn inculpado puede ser obligado a declarar. 2. El inculpado deber estar asistido de defensor en todas las diligencias en que sea interrogado, desde el momento de su detencin. INSPECCIN JUDICIAL Y RECONSTRUCCIN DE HECHOS La inspeccin judicial puede practicarse de oficio o a peticin de parte, pudiendo concurrir a ella los interesados, y hacer las observaciones que estimen oportunas. El Juez, el Tribunal o el Ministerio Pblico, al practicar la inspeccin judicial, procurarn hacerse acompaar de los peritos que estimen necesarios.

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Si el delito fuere de aqullos que pueden dejar huellas materiales, se proceder a la inspeccin del lugar en que se perpetr, del instrumento y de las cosas objeto o efecto de l; y de todas las dems cosas y lugares que puedan tener importancia para la averiguacin. Se aplicarn adems las siguientes disposiciones: 1. A juicio del funcionario que practique la inspeccin o a peticin de parte, se levantaran los planos y se tomarn las fotografas que fueren convenientes, y 2. De la diligencia se levantar acta circunstanciada que firmarn los que en ella hubiesen intervenido. En caso de lesiones, al sanar el lesionado, los jueces o tribunales darn fe de las consecuencias apreciables que aqullas hubieren dejado, practicando la inspeccin respectiva, de la que se levantar acta sucinta. La inspeccin judicial podr tener el caracteres de reconstruccin de hechos, cuando tenga por objeto apreciar las declaraciones que se hayan rendido y los dictmenes periciales que se hayan formulado, y le son aplicables las siguientes disposiciones: 1. Se practicar la reconstruccin de hechos durante la averiguacin, nicamente cuando el Ministerio Pblico lo estime necesario; 2. Durante la instruccin, se practicar la reconstruccin a solicitud de las partes, o antes de cerrarse la misma, si el Juez la estima necesaria; 3. Podr practicarse la reconstruccin durante la vista del proceso, aun cuando se haya practicado con anterioridad, a peticin de las partes y a Juicio del Juez o Tribunal en su caso; 4. La reconstruccin deber practicarse precisamente en el lugar y a la hora en que se cometi el delito, cuando estas circunstancias hayan influido en el desarrollo de los hechos que se reconstruyen; pero en caso contrario, podr practicarse en cualquier otro lugar y a cualquiera hora; 5. La reconstruccin de hechos no se practicar sin que previamente hayan sido examinadas las personas que intervinieron en los hechos o las que los presenciaron, en cuanto fuere posible, y 6. Cuando alguna de las partes solicite la diligencia de reconstruccin, deber precisar cules hechos o circunstancias desea esclarecer y expresar su peticin en proposiciones concretas. A la reconstruccin de los hechos debern concurrir: 1. El Juez con su secretario; o en su caso los magistrados que integren la Sala y su secretario; 2. La persona que hubiere promovido la diligencia, si sta no se decret de oficio; 3. El acusado y su defensor; 4. El Agente del Ministerio Pblico; 5. Los testigos presenciales, si residieren en el lugar; 6. Los peritos nombrados, si e Juez o las partes lo estiman necesario, y 7. Las dems personas que el Juez, o la Sala estimen conveniente y que mencione el mandamiento respectivo, el cual se har saber con la debida oportunidad a las personas que han de concurrir a la diligencia. Para la prctica de la reconstruccin de hechos, el Juez o la Sala en su caso: Se trasladar al lugar de los hechos en unin de las personas que deben concurrir; Practicar previamente una simple inspeccin ocular del lugar, si antes no se hubiere practicado; Tomar a testigos y peritos la protesta de producirse con verdad; Designar a la persona o personas que substituyan a los agentes o vctimas del delito que no estn presentes; Dar fe de las circunstancias y pormenores que tengan relacin con el hecho delictuoso; En seguida leer la declaracin del acusado y har que ste explique prcticamente las circunstancias de lugar, tiempo y forma en que se desarrollaron los hechos; Leer la declaracin de cada uno de los testigos presentes en la diligencia y har que cada uno de ellos explique por separado, las circunstancias de lugar, tiempo y forma en que se desarrollaron los hechos; Ordenar que los peritos que hubieren concurrido a la diligencia, tomen todos los datos que estimen convenientes, y que en la misma o dentro del tiempo que el Juez o Tribunal fije, emitan dictamen sobre los puntos que les formule, y ordenar se tomen fotografas del lugar, las cuales se agregarn al expediente. Cuando hubiere versiones distintas acerca de la forma en que ocurrieron los hechos, se practicarn, si fueren conducentes al esclarecimiento de los mismos, las reconstrucciones relativas a cada una de aqullas; y en caso de que se haga necesaria la intervencin de peritos, stos dictaminarn sobre cul de las versiones puede acercarse ms a la verdad. PERICIAL Si para el examen de alguna persona o de algn objeto se requieren conocimientos especiales, se proceder con intervencin de peritos. Los peritos que dictaminen sern dos o ms; pero bastar uno cuando slo ste pueda ser habido, cuando haya peligro en el retardo o cuando el caso sea de poca importancia.

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El Ministerio Pblico, el procesado o su defensor y la parte ofendida, tendrn derecho a nombrar peritos y a los nombrados se les har saber su designacin y se les ministrarn los datos que necesiten para que emitan su opinin. La opinin de los peritos nombrados por las partes a que se refiere el artculo anterior, incluyendo la del perito nombrado por el Ministerio Pblico, podr no atenderse en las diligencias que se practiquen o en las providencias que se dicten durante la instruccin, pudiendo el Juez normar sus procedimientos por la opinin del perito o peritos nombrados por l. Los peritos debern tener ttulo oficial en la ciencia o arte a que se refiera el punto sobre el cual deba dictaminarse, si esa profesin o arte estuvieren legalmente reglamentados. Cuando la profesin o arte a que se refiere el articulo anterior, no estuvieren legal-mente reglamentados, o no hubiere titulados en el lugar en que se sigue la instruccin, se nombrarn peritos prcticos, sin perjuicio de que, si el caso lo requiere, se libre oficio o exhorto al Juez o Tribunal del lugar en que haya peritos titulados para que, en vista del dictamen de aqullos, emitan su opinin. Los peritos debern ser citados en la misma forma que los testigos, reunirn, adems, las mismas condiciones de stos y estarn sujetos a iguales causas de impedimento, prefirindose a los que hablen el idioma castellano. Son aplicables a la prueba pericial, las siguientes disposiciones: La prueba pericial se verificar bajo la direccin del funcionario que la haya decretado; El funcionario judicial que decret la prueba, har a los peritos las preguntas que crea oportunas, les dar por escrito o de palabra, pero sin sugestin alguna, los datos que tuviere, hacindose constar estos hechos en el acta de la diligencia; Dicho funcionario podr asistir, si lo juzga conveniente, al reconocimiento que los peritos hagan de las personas o de los objetos; El mismo funcionario fijar a los peritos el tiempo en que debern cumplir su cometido; Si transcurrido el tiempo fijado a los peritos, para cumplir su cometido, no rinden su dictamen o si legalmente citados y aceptado el cargo, no concurrieren a desempearlo, se har uso de alguno de los medios de apremio; Si a pesar del primer apremio el perito o los peritos no cumplieren con las obligaciones sealadas en la fraccin anterior, se har su consignacin como reos de delito de desobediencia a un mandato legtimo de la autoridad; Cuando las opiniones de los peritos nombrados discreparen, el funcionario que practique las diligencias los citar a una junta en la que se discutirn los puntos de diferencia hacindose constar en el acta el resultado de la discusin; Si en la junta a que se refiere la fraccin anterior, los peritos no se pusieren de acuerdo, el Juez nombrar un perito tercero en discordia; Cuando el juicio pericial recaiga sobre objetos que se consumen al ser analizados, los jueces no permitirn que se verifique el primer anlisis, sino cuando ms sobre la mitad de las substancias, a no ser que su cantidad sea tan escasa, que los peritos no puedan emitir su opinin sin consumirlas todas, y lo cual se har constar en el acta de la diligencia; Los honorarios de los peritos que nombre el Juez o el Ministerio Pblico, se pagarn por el Erario del Estado; Los honorarios de los peritos que nombren las partes, se pagarn por la persona que haya hecho el nombramiento; Cuando los peritos, que tengan ese carcter por nombramiento del Ejecutivo del Estado, se separen por cualquier motivo de su empleo, despus de haber sido designados para emitir su opinin sobre algn punto y siempre que ya hubieren aceptado el nombramiento, tendrn la obligacin de participar aquella circunstancia al Juez, para que ste designe nuevo perito; En el supuesto previsto en la fraccin anterior, si la separacin o cese del empleo se hubiere verificado despus de transcurrido el trmino que se le seal para emitir su dictamen, estar obligado a rendir ste sin remuneracin; Los peritos, con excepcin de los mdicos legistas, debern ratificar ante el Juez o Tribunal sus dictmenes y certificados; Los peritos, inclusive los mdicos legistas, debern ampliar sus dictmenes y certificados, cuando el funcionario que conoce de la averiguacin lo crea conveniente, o cuando lo soliciten las partes; Los peritos pueden excusarse por enfermedad u otros motivos, que les impida llenar su cometido con la debida imparcialidad, y La excusa de los peritos ser calificada por el Juez. Cuando el acusado, el ofendido, o el acusador, los testigos o los peritos no hablen el idioma castellano, o fueren mudos o sordos, se aplicarn las siguientes disposiciones: Juez nombrar a uno o dos intrpretes que protestarn reproducir fielmente las preguntas y respuestas que han de transmitir. Slo cuando no pueda encontrarse un intrprete mayor de edad, podr nombrarse a uno de quince aos cumplidos cuando menos. De ser posible, en semejantes casos, se escribir la declaracin original en el idioma del declarante, as como la traduccin que haga el intrprete. Las partes podrn recusar al intrprete fundando la recusacin, y el Juez o la Sala resolvern el incidente de plano y sin ningn recurso. Los testigos no pueden ser intrpretes. TESTIMONIAL Si por las revelaciones hechas en las primeras diligencias o en la querella, o de cualquier otro modo, resultare necesario el examen de alguna persona para el esclarecimiento de un hecho delictuoso, de sus circunstancias o de quien pueda ser el delincuente, el Juez, a solicitud de las partes, proceder a dicho examen.

Durante la instruccin, el Juez no podr dejar de examinar a los testigos presentes cuya declaracin soliciten las partes. Los testigos ausentes sern examinados por conducto del Juez del lugar de su residencia, sin que esto estorbe la marcha de la investigacin, ni la facultad del Juez para declararla agotada, cuando las partes estimen reunidos los elementos necesarios para el efecto. Toda persona, cualquiera que sea su edad, sexo, condicin social o antecedentes, deber ser examinada como testigo, siempre que pueda dar alguna luz para la averiguacin del delito y alguna de las partes estime necesario su examen. No se obligar a declarar al tutor, curador, pupilo o cnyuge del acusado, ni a sus parientes por consanguinidad o afinidad en la lnea recta ascendente o descendente, sin limitacin de grados y en la colateral hasta el tercero inclusive, ni a los que estn ligados con el acusado por amor, respeto o gratitud, o viva con el acusado en las circunstancias a que se refiere el artculo 297 del Cdigo Civil. Si las personas a que se refiere el artculo anterior, tuvieren voluntad de declarar espontneamente, se recibir su declaracin. No sern compelidos a declarar, las personas que estn obligadas a guardar un secreto profesional acerca de los hechos que bajo l conozcan, sin previo y espontneo consentimiento de las personas respecto de quienes tengan dicha obligacin. En el caso del artculo anterior, si no pudiere obtenerse otra prueba de los hechos objeto del proceso, el Juez o la Sala, oyendo a las partes y al mismo testigo, resolver que es necesaria su declaracin y, dictada esta resolucin, podr el testigo ser compelido a declarar. En materia de Defensa Social, no puede oponerse tacha a los testigos; pero de oficio, o a peticin de parte, el Juez har constar, en el proceso, las circunstancias que puedan influir en el valor probatorio de los testimonios. Antes de que los testigos declaren, se les instruir acerca de las sanciones que el Cdigo de Defensa Social establece para los que se producen con falsedad o se niegan a declarar; pero a los menores de dieciocho aos, en vez de hacerles esta advertencia y de que otorguen la protesta de producirse con verdad, se les exhortar para que lo hagan. Son aplicables a la diligencia de examen de los testigos, las siguientes disposiciones: Los testigos debern ser examinados separadamente, tomando todas las medidas necesarias para que no se comuniquen entre s; Slo las partes podrn asistir a la diligencia, a menos de que el testigo sea ciego, sordo, mudo o ignore el idioma castellano; Si el testigo fuere ciego, el funcionario que practique la diligencia designar a otra persona para que acompae al testigo, la que firmar la declaracin despus de que ste la haya ratificado; En los dems casos previstos por la fraccin III anterior, se nombrar intrprete; Despus de tomarle la protesta de decir verdad, se preguntar al testigo su nombre, apellido, edad estado civil, profesin u ocupacin, lugar de nacimiento y habitacin; si se halla ligado con el acusado o el ofendido por vnculos de amistad o cualesquiera otros, o si tiene motivos de odio o rencor contra alguno de ellos; Las respuestas del testigo sobre las circunstancias a que se refiere la fraccin anterior, se harn constar en el acta; Los testigos declararn de viva voz, sin que les sea permitido leer respuestas que tengan escritas, aunque s podrn consultar notas o documentos que lleven consigo, cuando esto sea pertinente, segn la naturaleza del asunto y a juicio de la autoridad que practique la diligencia; EL Ministerio Pblico y la defensa tendrn derecho a interrogar al testigo, pero el Juez o la Sala podrn disponer que los interrogatorios se hagan por su conducto, cuando as lo estimen necesario, tendrn facultad de; desechar las preguntas que, a su juicio, sean capciosas o inconducentes y podrn, adems, interrogar al testigo sobre los puntos que estimen convenientes; Los testigos darn razn de su dicho, hacindose constar en la diligencia; Se entender por razn de su dicho, la causa o motivo que dio ocasin a que presenciaran o conocieran el hecho sobre el cual deponen, y no la simple afirmacin de que les consta lo declarado, de vista, a ciencia cierta u otra semejante; Las declaraciones se redactarn con claridad, usando hasta donde sea posible las mismas palabras empleadas por el testigo, quien podr dictar o escribir su declaracin, si quisiere hacerlo; Si la declaracin se refiere a algn objeto puesto en depsito, despus de interrogar al testigo sobre las seales que caractericen dicho objeto, se le pondr a la vista para que lo reconozca y firme sobre l, si fuere posible, y Si la declaracin es relativa a un hecho susceptible de dejar vestigios permanentes en algn lugar, el testigo podr ser conducido a el para que haga las explicaciones convenientes. Si el testigo fuere militar o empleado de algn ramo del servicio pblico, la citacin se har por conducto del superior jerrquico respectivo. Cuando haya de examinarse como testigos a los Diputados al Congreso Local, Gobernador del Estado, Secretarios de Despacho, Procurador General de Justicia, Procurador del Ciudadano o Magistrados del Tribunal Superior de Justicia, el Juez les pedir su declaracin por oficio. Cuando el testigo fuere obligado a ocurrir desde un lugar distante ms de veinte kilmetros del en que se practique la averiguacin, tendr derecho a indemnizacin que prudentemente fijar el Juez y que pagar el Erario, si la citacin hubiese sido decretada a solicitud del Ministerio Pblico; pero si la declaracin fue decretada a peticin de parte, esa indemnizacin ser pagada al testigo por la persona que solicit la declaracin. En el supuesto ltimo del anterior artculo, el oferente de la prueba testimonial depositar el importe de la indemnizacin, antes de que se proceda a citar al testigo.

Si el testigo se hallare en la misma poblacin, pero con impedimento fsico para presentarse en el juzgado, sea por causa de enfermedad, ancianidad o cualquiera otra suficiente a juicio del Juez, el personal del Juzgado se trasladar al domicilio del testigo para tomarle su declaracin. Cuando el testigo se niegue sin causa justa a comparecer o se resista a declarar, ser apremiado por los medios legales. Cuando hubiere de ausentarse alguna persona que pueda declarar acerca de un hecho delictuoso, de sus circunstancias o de la persona del acusado o del ofendido, se aplicarn las siguientes disposiciones: 1. El Juez a pedimento del Ministerio Pblico o de alguna de las otras partes, podr, si lo estima necesario, decretar el arraigo del testigo por el tiempo que fuere estrictamente indispensable para que rinda su declaracin; 2. Si resultare que la persona arraigada lo ha sido innecesariamente, tendr derecho a exigir que se le indemnice de los daos y perjuicios que con la detencin se le hubieren causado, y 3. No proceder lo dispuesto en la fraccin anterior, cuando el arraigo se hubiese decretado a instancia del Ministerio Pblico. DOCUMENTOS Son documentos pblicos y privados los que seala con tal carcter el Cdigo de Procedimientos Civiles. Los documentos que presenten las partes o se relacionen con la materia del proceso, se agregarn al expediente, asentando razn en autos; pero si fuere difcil o imposible obtener otro ejemplar de los mismos o se temiere que sean sustrados se mantendrn en lugar seguro, agregando a los autos copia autorizada. Cuando alguna de las partes pidiere copia o testimonio de algn documento que obre en los archivos pblicos, las otras tendrn derecho a pedir, dentro de tres das, que se adicione con lo que crean conducente del mismo documento o del mismo asunto, y el Juez o la Sala resolver de plano, si es procedente la adicin solicitada. La compulsa de documentos existentes fuera de la jurisdiccin del Tribunal en que se sigue el proceso, se har a virtud de oficio o exhorto que se dirigir al Juez del lugar en que aqullos se encuentren. Los documentos privados y la correspondencia procedente de uno de los interesados, que presente el otro, se reconocern por aqul, y para ello se le mostrarn originales y se le dejar ver todo el documento. Cuando el Ministerio Pblico creyere que pueden encontrarse pruebas del delito en la correspondencia que se dirija al acusado, se aplicarn las siguientes disposiciones: El Ministerio Pblico pedir al Juez y ste ordenar que se recoja dicha correspondencia; La correspondencia recogida ser abierta por el Juez en presencia de su Secretario, del Agente del Ministerio Pblico y del acusado, si estuviere en lugar; El Juez leer para s esa correspondencia y si no tuviere relacin con el hecho que se averige, la devolver al acusado o a alguna persona de su familia, si aqul estuviere ausente; Si tuviere alguna relacin con el hecho material de la averiguacin, el Juez comunicar su contenido al acusado y mandar agregar el documento a la averiguacin; el Juez ordenar a peticin de parte, si lo estimare conveniente, que cualquiera oficina telegrfica facilite copia de los telegramas por ella transmitidos o recibidos, siempre que esto pueda contribuir al esclarecimiento de un delito, y El auto que se dicte en los casos a que se refieren las fracciones I y V anteriores, determinar con precisin la correspondencia epistolar o telegrfica que haya de ser examinada. Cuando a solicitud de parte interesada, el Juez mande sacar testimonio de documentos privados existentes en los libros, cuadernos o archivos de comerciantes, industriales o de cualquier otro particular, se aplicarn las siguientes disposiciones: EL que pida la compulsa deber fijar con precisin la constancia que solicita; EL Juez, en audiencia verbal y en vista de lo que aleguen el tenedor y las partes, resolver de plano si debe hacer o no la exhibicin. Los documentos pblicos y privados podrn presentarse en cualquier estado del proceso, hasta antes de que ste se declare visto, y no se admitirn despus sino con protesta formal que haga el que los presente, de no haber tenido conocimiento de ellos anteriormente. Cuando se niegue o ponga en duda la autenticidad de un documento, podr pedirse y se decretar el cotejo de letras o firmas que practicarn los peritos con asistencia del funcionario que lo decret. El cotejo se har con documentos indubitables o que las partes reconozcan como tales; con documentos reconocidos judicialmente y con el documento impugnado, en la parte que no hubiere sido tachada de falsa por aqul a quien perjudique la falsedad.

1. 2. 3. 4. 5. 6.

1. 2.

PRESUNCIONES Presuncin es la consecuencia que la ley o el Juez infieren de un hecho conocido para averiguar la verdad de otro desconocido. La primera se llama legal y la segunda humana. Hay presuncin legal: 1. Cuando la ley la establece expresamente, y 2. Cuando la consecuencia nace inmediata directamente de la ley. Hay presuncin humana cuando de un hecho debidamente probado se infiere otro, que es consecuencia ordinaria y lgica de aqul.. EL que tiene a su favor una presuncin legal, slo est obligado a probar el hecho en que se funda la presuncin.

Es admisible prueba contra las presunciones, sean legales o humanas. Producen solamente presuncin: 1. Los testigos que no convengan en lo esencial; los de odas, y la declaracin de un solo testigo; 2. Las declaraciones de testigos singulares que versen sobre actos sucesivos referentes a un mismo hecho, y 3. La fama pblica. CATEOS Y VISITAS DOMICILIARIAS El cateo slo podr practicarse en virtud de orden escrita, expedida por la autoridad judicial, en la que se exprese el lugar que ha de inspeccionarse, las personas que hayan de aprehenderse o los objetos que se busquen y levantndose del cateo acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o, en su ausencia, por la autoridad que practique la diligencia. Cuando el Ministerio Pblico acte como investigador de delitos, podr pedir a la autoridad judicial que practique cateos, proporcionando a sta los datos que justifiquen su peticin. Para la prctica de un cateo, se observarn las reglas siguientes: 1. La diligencia de cateo deber limitarse al fin o fines expresados en la orden respectiva; 2. Si se trata de un delito flagrante, el Juez o funcionario que corresponda, proceder a la visita o reconocimiento, sin demora. como lo establece el artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; 3. Si no hubiere peligro de hacer ilusoria o difcil la averiguacin, se citar al acusado para presenciar el acto; 4. Si el acusado estuviere libre y no se le encontrare, o si estando detenido estuviere impedido de asistir, ser representado por dos testigos a quienes se llamar en el acto de la diligencia para que la presencien, y 5. En todo caso, el jefe de la casa o finca que deba ser cateada, aunque no sea presunto responsable del hecho que motiva la diligencia, ser llamado tambin para presenciar el acto en el momento en que tenga lugar, o antes, si procediendo as, no se pusiere en peligro el xito de la diligencia. Son aplicables a las visitas domiciliarias las siguientes disposiciones: Las visitas domiciliarias slo podrn practicarse durante el da, desde las seis hasta las dieciocho horas, salvo que la diligencia sea urgente y se declare as en la orden respectiva; Las visitas domiciliarias se limitarn a la comprobacin del hecho que las motive y de ningn modo se extendern a indagar delitos en general; Si de una visita domiciliaria o de un cateo resultare casualmente el descubrimiento de un delito que no haya sido objeto directo del reconocimiento, se proceder a levantar el acta respectiva para hacer la consignacin correspondiente, siempre que el delito no fuere de aqullos en que para proceder se exija querella necesaria, y Si la inspeccin tuviera que efectuarse dentro de algn edificio pblico, se avisar al encargado de ste, por lo menos con una hora de anticipacin a la visita, salvo caso de urgencia. En el caso de que el representante de una casa o establecimiento, solicite la inspeccin de un funcionario de la Polica Judicial, o de una Autoridad Judicial, por estarse cometiendo en la misma casa un delito, o por existir all la prueba de que aqul se cometi, o cuando se trate de un delito in fraganti, se aplicarn las siguientes disposiciones: No ser necesario el auto motivado que ordene la inspeccin; Se harn constar en una acta los motivos que ocasionaron la inspeccin y los resultados de la misma, y El acta a que se refiere la fraccin anterior ser firmada por el denunciante y, si no lo hiciere, se expresar el motivo. CONFRONTACIN Toda persona que tuviere que referirse a otra en su declaracin o en cualquier otro acto judicial, lo har de modo claro y distinto, mencionando, si le fuere posible, el nombre, apellido, habitacin y dems circunstancias que puedan servir para identificarla. La confrontacin se practicar: Cuando quien declare no pueda dar noticia exacta de la persona a quien se refiera, pero exprese poder reconocerla si se la presentan, y Cuando el declarante asegure conocer a una persona y haya motivos para sospechar que no la conoce. En la confrontacin se observarn los requisitos siguientes: Que la persona que sea objeto de la confrontacin no se disfrace ni se desfigure, ni borre las huellas o seales que puedan servir al que tenga que designarla; Que aqulla se presente acompaada de otros individuos vestidos con ropas semejantes y an con las mismas seas que las del confrontado, si fuere posible, y Que los individuos que acompaen a la persona que va a ser confrontada, sea de clase anloga, atendidas su educacin, modales y circunstancias especiales. La diligencia de confrontacin se practicar conforme a las siguientes disposiciones:

1. 2. 3.

4.

1. 2. 3.

1. 2. 1. 2. 3.

1. Quien deba ser confrontado puede elegir el sitio en que quiera colocarse, entre los que lo acompaan en la diligencia; 2. Podr pedir tambin quien deba ser confrontado que se excluya a cualquiera persona que le parezca sospechosa; 3. Queda al prudente arbitrio de la autoridad que practique la confrontacin acceder o no a las solicitudes mencionadas en las fracciones anteriores; 4. La diligencia de confrontacin se preparar colocando en una fila a la persona que deba ser confrontada y a las que la acompaan; 5. Se tomar al declarante, si no fuere el acusado, la protesta de decir verdad y se le interrogar sobre: a. Si persiste en su declaracin anterior; b. Si conoca con anterioridad a la persona a quien atribuye el hecho o la conoci en el momento de la ejecucin del mismo, y c. Si despus de la ejecucin del hecho la ha visto, en qu lugar, por qu motivo y con qu objeto. 6. Se llevar al declarante frente a las personas que formen la fila, si hubiere afirmado conocer a aqulla de cuya confrontacin se trata; 7. Se permitir al declarante mirar detenidamente a las personas de la fila y se le prevendr que toque con la mano a la que se quiere identificar, manifestando las diferencias o semejanzas que advierta entre el estado actual y el que tena en la poca a que en su declaracin se refiere, y 8. Cuando sean varios los declarantes o las personas confrontadas, se verificarn tantos actos separados cuantas sean las confrontaciones que hayan de practicarse. CAREOS Con excepcin de los careos mencionados en la fraccin IV del artculo 20 de la Constitucin, que slo se realizarn si el procesado o su defensor lo solicitan, los careos se practicarn cuando exista contradiccin sustancial en las declaraciones de dos personas, pudiendo repetirse cuando el Tribunal lo estime oportuno o cuando surjan nuevos puntos de contradiccin. La diligencia de careos, se rige por las siguientes disposiciones: 1. Los careos entre el acusado y los que deponen en su contra, se practicarn durante la averiguacin previa, de que conoce la Autoridad Judicial; 2. Si durante la averiguacin previa no puede lograrse la comparecencia de las personas que deban ser careadas, se practicarn los careos durante la instruccin; 3. Se carear un solo testigo con otro; 4. En una diligencia no se har constar ms de un careo; 5. Los careos entre personas distintas de las mencionadas en la fraccin I anterior, se practicarn durante la instruccin y podrn repetirse cuando el Juez lo estime oportuno, o a peticin de las partes cuando surjan nuevos puntos de contradiccin; 6. Slo concurrirn a la diligencia de careos, las personas que deban ser careadas, las partes y los intrpretes si fueren necesarios; 7. Los careos se practicarn dando lectura en lo conducente a las declaraciones que se reputen desacordes o contradictorias y llamando la atencin de los careados sobre los desacuerdos o contradicciones, a fin de que discutan entre s y hagan las aclaraciones que estimen convenientes, para que pueda obtenerse la verdad; 8. Si los que deban ser careados estuvieren fuera de la jurisdiccin del Tribunal, se librar el oficio o el exhorto correspondiente. VALOR JURDICO DE LAS PRUEBAS 1. No podr condenarse a un acusado sino cuando se pruebe que cometi el delito que se le imputa. 2. En caso de duda deber absolverse al acusado. 3. El que afirma est obligado a probar. 4. El que niega est obligado a probar cuando su negacin es contraria a una presuncin legal o envuelva la afirmacin expresa de un hecho. 5. La confesin produce su efecto tanto en lo que favorece como en lo que perjudica al acusado. La confesin ante el Ministerio Pblico o ante el Juez har prueba plena, cuando concurran las circunstancias siguientes: 1. Que se haga por persona mayor de diecisis aos, en su contra, con pleno conocimiento y sin coaccin ni violencia alguna; 2. Que sea hecha con la asistencia de su defensor, y de que el inculpado est debidamente informado del procedimiento y del proceso;

3. Que sea de hechos propios, y 4. Que no existan en autos otras pruebas o presunciones que, a juicio de la autoridad judicial, la hagan inverosmil. Las investigaciones y dems diligencias que practiquen los Agentes de la Polica Judicial, tendrn valor de testimonios que debern complementarse con otras diligencias de prueba que practique el Ministerio Pblico, para atendieres en el acto de la consignacin. En ningn caso se podr tomar como confesin lo asentado por Agentes de la Polica Judicial. Los documentos pblicos harn prueba plena, salvo el derecho de las partes para redargirlos de falsedad y para pedir su cotejo en los protocolos, o con los originales existentes en los archivos. Los documentos privados slo harn prueba plena contra su autor, si fueren judicialmente reconocidos por l, o no objetados, a pesar de saber que figuran en el proceso. Los documentos privados comprobados por testigos se considerarn como prueba testimonial; y los provenientes de un tercero sern estimados como presunciones. La inspeccin judicial, as como el resultado de los catees o visitas domiciliarias, de la confrontacin y de los careos, harn prueba plena, si se practican con los requisitos legales. La fuerza probatoria de todo juicio pericial, incluso el cotejo de letras y los dictmenes de los peritos, sern calificados por el Juez o Sala, segn las circunstancias. La valorizacin de la prueba testimonial queda al prudente arbitrio del Juez o Tribunal, los que no pueden con la sola prueba testimonial, considerar probados los hechos cuando no haya por lo menos dos testigos que renan las condiciones siguientes: 1. Que por su edad, capacidad e instruccin, tengan el criterio necesario para juzgar del acto; 2. Que por su probidad, la independencia de su posicin y antecedentes personales, tengan completa imparcialidad; 3. Que el hecho de que se trate sea susceptible de conocerse por medio de los sentidos, y que el testigo lo conozca por s mismo y no por inducciones o referencias de otra persona; 4. Que la declaracin sea clara y precisa, sin dudas ni reticencias, ya sobre la sustancia del hecho, ya sobre sus circunstancias esenciales; 5. Que el testigo no haya sido obligado a declarar por fuerza o miedo, ni impulsado por engao, error o soborno. El apremio judicial, no se reputar fuerza; 6. Que los testigos sean uniformes, esto es, que convengan no slo en la sustancia, sino en los accidentes del hecho que refieran; o que, aun cuando no convengan en stos, la discrepancia no modifique la esencia del hecho, a juicio del Juez o de la Sala, y 7. Que los testigos hayan odo pronunciar las palabras o visto el hecho sobre que deponen. Los jueces y las salas, segn la naturaleza de los hechos, la prueba de ellos y el enlace natural, ms o menos necesario que exista entre la verdad conocida y la que se busca, apreciarn en conciencia el valor de las presunciones hasta el punto de considerar su conjunto como prueba plena.

TEMA I Rgimen probatorio. Principios Generales de la Prueba. Carga y apreciacin de la prueba. Medios de Prueba: INTRODUCCIN

La doctrina en el derecho procesal venezolano con respecto a la prueba judicial es larga documentacin, y en esta se plasman los diversos tecnicismos para la carga, apreciacin y la utilizacin de los medios en las cuales las partes exponen los hechos sobre las cuales debe pronunciarse el juez. Se puede afirmar que la prueba genera instrumentos para la presentacin de elementos de conviccin para reconocer la verdad en el proceso judicial. Ahora bien Cmo presentar estos instrumentos de conviccin?, solamente estableciendo principios para las cuales la fundamentacin probabilstica, adecua la existencia y modalidades de los hechos

afirmados oinvestigados. Puede hablarse por lo tanto de mecanismos de obtencin, demostracin, valoracin apreciacin de la prueba en la actividad procesal en la que se ejerce un carcter nico, en la que se permite al juzgador un mayor anlisis de lo que se le presentan, la actividad probatoria se desenvuelve mediante una mecnica de confrontacin y constatacin de los elementos probatorios incorporados en autos, con el objeto de obtener la mas acertada elaboracin de la idea y de como se desarrollaron los hechos sobre los cuales versa el proceso. Esta labor averiguar o verificacin cobra una singular importancia para la ciencia del derecho y, en especial para la disciplina del derecho procesal. Sin la prueba del derecho estaramos expuestos a sus irreparable violacin por los dems, y el estado no podra ejercer su funcin jurisdiccional para amparar la armona social y secundariamente establecer el derecho conculcado. Grficamente expresa ese concepto el vicio adagio; tanto vale no tener un derecho, cuando no poder probarloDervisEchandia.

PRUEBA Es la comprobacin de algo, de la verdad acerca de un hecho o de una proposicin, y el corriente nos ensea que ese trmino se utiliza tambin como equivalente a ensayo o experimento, por lo que probar significa verificar o demostrar la autenticidad de una cosa. El termino prueba viene del latn PROBATIO, PROBATIONIS, que a su vez viene del vocablo Probusque significa BUENO por lo cual se sostiene que lo que resulta probado es bueno, se ajusta a la realidad. Existen mltiples acepciones del trmino prueba, a saber. Como procedimiento utilizado para probar o sea como actividad procesal. Como medio para la demostracin de un hecho, o en algunos casos en el derecho. Como el hecho mismo que se da por existente o demostrado. Como razones, argumentos o motivos que se obtienen los medios probatorios, cuando por ejemplo se dice: como quedo demostrado con el precedente anlisis. Simplemente como razones, argumento o procedimientos lgicos que sirven para la veracidad de una hiptesis aplicando en cualquier ciencia. Como resultado de la actividad probatoria, afirmndose que existe prueba de tal hecho, po rque ha quedado demostrado con determinado medio. Ahora bien para elaborar un concepto de prueba un concepto de prueba, se deben tomar en cuenta

los aspectos objetivos y subjetivos. En un aspecto objetivo, es todo medio o instrumento que sirve para llevar al juez el convencimiento de los hechos, o que se utiliza para lograr la certeza judicial. Aqu se confunde la prueba con el medio de prueba; mirando lo subjetivo,se equipara la prueba al resultado que se obtiene con el medio, o sea el convencimiento o grado de conviccin que se produce en la mente del juez. En este aspecto se dice que existe prueba de un hecho cuando la afirmacin de ese hecho esta verificada o confirmada y combinando ambos aspectos, tenemos que la prueba se define como el conjunto de los motivos o razones que nos suministran el conocimiento de los hechos aportados. Si bien sabemos que el fin inmediato y especifico del proceso de descubrir y establecer la verdad de los hecho debatidos, la actividad probatoria tiene una extraordinaria importancia para fijar los hechos de una causa, a los fines de una correcta aplicacin del derecho sustantivo.

EVOLUCIN HISTRICA DE LA PRUEBA. Para algunos autores entre ellos DervisEchandia, se puede hablar de varias fases histricas por las que han atravesado las pruebas.

1.- La Fase tnica o Primitiva, que corresponde a las sociedades en formacin, con un sistema procesal rudimentario, con pruebas abandonadas al empirismode las impresiones personales, con diferentes caractersticas en cada lugar, en donde no exista un sistema probatorio judicial propiamente dicho.

2.- La Fase Religiosa o Mstica, del antiguo derecho germnico primario y luego con la inferencia del derecho cannico en sus comienzos, cuando imperaba la barbarie y el fanatismo religioso, lo que conduca a absurdos procedimientos judiciales, la textura para obtener la confesin, las ordalas o juicios de Dios. Si soportaba el procedimiento el sujeto era inocente porque Dios lo protega; si no, era culpable.

3.- La Fase Legalo de tarifa legal, en la que la prueba se someti a una rigurosa tarifa de valoracin. A travs de la ley se quiso poner un freno al rbitro judicial, lo que fue un avance en su poca, pero que hoy no se justifica.

4.-La Fase Sentimental,o de la intima conviccin moral, que se inicio en la revolucin francesa, como reaccin contra la tarifa legal. Sostiene la absoluta libertad de valorar la prueba. Se aplic primero el proceso penal y luego el civil.

5.- Fase Cientfica, que impera en cdigos procesales modernos, en donde se consagra la libertad de prueba, y mayor consideracin a las pruebas tcnicas e indiciarias, con valoracin racional y critica.

Grecia Poco se conoce sobre regulacin de la prueba en la Grecia antigua. Aristteles, en su libro LA RETORICA hace un estudio de la prueba ajeno a prejuicios religiosos y a fanatismos de otra ndole. Examina la prueba en sus aspectos intrnsecos y extrnsecos. La clasifica en propia e impropia, artificial y no artificial. En Grecia impero la oralidad en todos los procesos (civiles y penales). Por lo general rigi el principio dispositivo, las partes tenan la carga de producir la prueba. Solo en casos especiales los jueces ejercan la iniciativa para decretar y practicar una prueba de oficio. Los medios principales de prueba fueron los testimonios, los documentos y los juramentos. Lo mas notable fue que existi la critica lgica y razonada de la prueba, sin que al parecer rigiera una tarifa legal que determinara de antemano su valor.

Roma En el antiguo proceso romano exista una tendencia privatista, el juez tena un carcter de rbitro, pero con ms libertad para apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes. El testimonio fue la prueba casi exclusiva. Mas tarde el documento, el juramento, el reconocimiento personal por el juez y los indicios. No existan reglas especiale s sobre la prueba e imperaba el sistema de libre apreciacin. En tiempos de la republica era el pueblo el que juzgaba, lo cual exclua la posibilidad de que hubiera reglas especiales y una apreciacin jurdica de la prueba. Los jueces populares resolvan segn su personal conviccin. Durante el imperio romano, en el llamado procedimiento extra ordinario, surgi una mareada tendencia publicista. El juez deja de ser arbitro para representa al estado en la funcin de administrar

justicia. Se le otorga mayores facultades para interrogar a las partes y determinar a cuales de ellas corresponde la carga de la prueba. Se produce cierto retroceso al restarle al juez facultades para la valoracin de la prueba y se trata de entronizar un sistema que regulaba el valor de la prueba, que es el llamado de la tarifa legal, aunque con menos rigor que el que rigi en Europa durante los siglos XVII a XIX. Si bien caen en desuso los tribunales populares, los jueces continan obedeciendo a su libre conviccin como antes. No les fueron impuestas por los emperadores reglas precisas de valoracin para cada tipo de prueba, como la de que deben tener por demostrado un hecho con la declaracin de los testigos, o la que rechazaba la declaracin de determinadas personas y negaba valor suficiente al dicho de un solo testigo.

Periodo Justiniano Aparecen textos legales, como las INSTITUTAS, que permitieron elaborar las bases sobre las cuales se permiti en la edad media construir la lgica de las pruebas a travs del derecho cannico. Es un sistema mixto, con preponderancia de lo legal. Se establecen regulaciones legales de las pruebas, pero sin que se excluya totalmente la apreciacin del juez. Se conservaron los medios probatorios del periodo anterior, pero se excluyeronel testimonio de la mujer, del impber, del perjuro, del delincuente y del loco. Se sentaron las reglas sobre la carga de la prueba como defensa frente a la arbitrariedad de los jueces. La carga de la prueba estaba en principio sobre el demandante, pero la prueba de las excepciones corresponda al demandado. Se conoci el principio del contradictorio; el interrogatorio de testigos deba ser conocido por ambas partes. Los medios de prueba fueron los mismos del periodo anterior, pero impusieron restricciones a la testimonial y se le dio ms importancia a la documental. En sntesis, en el derecho romano se encuentran los principios esenciales que informan el sistema probatorio de la civilizacin accidenta.

Antiguo Derecho Germnico Mientras en el derecho romano la prueba era un medio para persuadir al juez, quien generalmente poda valorarla con libertad, con las limitaciones que se produjeron en el imperio, en el proceso germnico la prueba tenia una finalidad en si misma y conduca a fijar la sentencia, que el juez apenas adoptaba. Surge un nuevo concepto de la prueba legal, sometida a una rigurosa formalidad y

sus resultados eran generalmente incontrovertibles. Sin embargo, no se trataba de un sistema legal de pruebas, como posteriormente fue establecido , formado por numerosas reglas contenidas en la ley para su apreciacin, si no que la prctica la traduca en verdaderas reglas que diferan la decisin del juez, ya que este no poda desconocerlas. No se buscaba la verdad real o material como suele decirse, si no un convencimiento puramente formal. El que resulta del proceso, merced a esos medios artificiales, basados en la creencia de la justicia de Dios para los casos particulares. Surgieron as, las ORDALIAS, LOS DUELOS JUDICIALES, LOS JUICIOS DE DIOS, las pruebas de agua y del fuego, lo que perduro hasta muy entrada la edad media y en casi todos los pueblos de Europa, siendo en un principio avalado pero posteriormente superado por el DERECHO CANNICO. El sistema probatorio del imperio va penetrando poco a poco en el derecho cannico y se van abandonando los medios barbaros de prueba a travs de los avances conseguidos por los escobinos, pero con una tendencia hacia un sistema rigurosamente legal, los jueces eclesisticos son verdaderamente magistrados, muy diferente a los escobinos no rige para ellos su libre conviccin, si no una verdadera apreciacin jurdica de la prueba, sujeta a reglas cada vez mas numerosas. Sin embargo se le pone freno al exagerado formalismo germnico antiguo, como a sus mtodos barbaros. No obstante, al surgir el proceso inquisitorio, se le dan al juez amplias facultades para la bsqueda de las pruebas, especialmente para procurar la confesin, surgiendo as de nuevo el tormento judicial como prctica usual, tanto en el proceso oficial judicial como en el eclesistico, lo que por varios siglos impero a travs de la inquisicin del santo oficio. En el proceso inquisitivo, donde impera el sistema legal de pruebas se extiende a toda Europa de una manera absoluta tanto en lo civil como en lo penal, hasta las postrimeras del siglo XVIII, cuando surge una corriente renovadora encabezada por el marques de Beccaria, quien reivindica el sistema del libre convencimiento, basado en el sentido intimo e innato que gua a todo hombre, durante la restitucin del jurado, y condeno las aberraciones practicas del tormento y el proceso secreto. El derecho cannico se impone definitivamente, mediante la regulacin detallada de los medios de prueba y su apreciacin previa determinadas en la ley, lo que para ese momento se considero indispensable frente a los sistemas msticos oprobiosos que regan en toda Europa. La ignorancia de los jueces hizo aconsejable la determinacin por el legislador eclesistico, primero, luego por el civil, de todo un sistema probatorio legal.

 La Revolucin Francesa Bajo el influjo de Beccario, pensadores que ilustraron la revolucin francesa, Montesquieu, Voltaire y otros, criticaron el sistema de justicia medieval y en la asamblea constituyente de 1790 se recogieron sus conceptos al pronunciarse contra la prueba formal en materia penal consagrndose el sistema judicial de la intima conviccin de los jueces. Se entra as en la fase sentimental o de la conviccin moral, recogidas en leyes de 1971, especialmente en el cdigo de instruccin criminal. Esta fase, se llama la sentimental, porque se baso en la creencia de la infalibilidad de la razn humana, el sentido comn y el instinto natural y se considero que el juicio con jurado responda a una verdadera revelacin de lo verdadera por la conciencia no iluminada y no razonada. Este nuevo sistema se aplic solo en el proceso penal que se tramitaba oralmente. El civil continuo siendo escrito y con valoracin tarifada de las pruebas. Sin embargo, el juez penal tenia facultades inquisitivas para la bsqueda de la verdad y de las pruebas, pero el civil continuaba sujeto a la iniciativa de las partes. Producto de movimientos de liberacin y revolucin de la persona humana frente al estado, iniciados desde la revolucin francesa, y expandidos por toda Europa, surge un sistema en el que se considera inaceptable una lgica oficial previa y abstracta para la investigacin de los hechos del proceso que son concretos e histricos. Se requiere una libertad para valorar la prueba, pero como consecuencia lgica de la ciencia del mundo moderno, aplicado a cada caso en particular a cada prueba en especial; menos formalismos y ms libertad de apreciacin, pero con base cientfica. Significa una ampliacin del campo de apreciacin del juez, ms all del razonamiento con base silogismos. Para la valoracin de las pruebas, el juez debe recurrir no solo a la lgica, si no a la psicologa, a la tcnica a los conocimientos cientficos, a las nuevas creencias empricas. RGIMEN PROBATORIO. Probar es acreditar o averiguar la verdad de una cosa a travs de los mecanismos procesales establecidos legalmente. La prueba es as el nico medio seguro para lograr la reconstruccin conceptual del acontecimiento histrico sobre el cual versa el proceso. Si la prueba es un procedimiento dirigido a obtener tal reconstruccin, solo puede tener por objeto los hechos, entre lo que puede ser probado en cualquier proceso y lo que debe ser probado en un proceso determinado. Por tanto podra ser objeto de prueba cualquier hecho natural o humano. En el proceso la prueba debe estar dirigida en primer trmino a lograr la acreditacin de la comisin

con todas las circunstancias que puedan influir en su calificacin y en segundo lugar a la individualizacin de los participes en ese hecho. Por su parte, los medios de prueba son los instrumentos u rganos que le suministran al Juez el conocimiento de los hechos objeto de la prueba.

PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA En la doctrina se ha afirmado que todo derecho positivo posee unos principios rectores relacionados entre si, en los cuales encuentra el orden jurdico su ms alta expresin. En los actuales momentos esos principios son recogidos en la Constitucin como tradiciones, valores y normas, los cuales imprimen un sustento obligatorio al derecho positivo que se forma, como estipula la Constitucin. Lo usual es que las leyes constitucionales modernas proclaman de forma solemne los valores, creencias y convicciones. Se puede afirmar que la constitucin al determina cuales son los valores, convierte en tema legislativo-constitucional el que generalmente, solo ha sido tema filosfico-cientfico no ya el jurista terico si no el prctico y mas todos los destinatarios de las normas- los poderes pblicos y los ciudadanos-, quedan sujetos a un ordenamiento que explicita cuales con los valores en lo que se funda e inspira.Principio de la necesidad de la prueba y de la prohibicin de aplicar el conocimiento privado del juez sobre los hechos. Alude a la necesidad de que los hechos sobre los cuales debe fundarse la sentencia se hallen acreditados con pruebas suministradas por cualquiera de los litigantes o por el rgano jurisdiccional, sin que el magistrado pueda suplirlas con el conocimiento personal privado que tenga sobre ellos.

Principios de la Competencia El mismo tribunal que ha conocido de las alegaciones debe conocer de las pruebas que se aportan para contrastar los hechos aducidos. Es lgico que el tribunal que conoce de la demanda y en la cual se constituy la relacin procesal, por ser all donde se explayaron los hechos que sirven de base a la pretensin, tenga que conocer de las pruebas y de los hechos que sirvan de base a la pretensin, tengan que conocer de las pruebas y de los hechos que se tratan de probar.

Principio De Publicidad De La Prueba. Es un requisito fundamental que implica que debe permitirse a los litigantes conocer las pruebas, participar en su produccin, impugnarlas, discutirlas y con posterioridad analizarlas en los respectivos alegatos para poner de relieve ante el rgano jurisdiccional el mrito que le asignan.

Las conclusiones del juez deben ser conocidas por las partes y estar a disposicin de cualquier interesado.

Principio De La Contradiccin De La Prueba. La parte contra quien se opone una prueba debe gozar de oportunidad procesal para conocerla y discutirla, incluyendo en esto el derecho de contraprobar. Debe incorporarse al litigio con conocimiento y audiencia de todas las partes. Principio De Igualdad Probatoria Para La Prueba. Este principio implica que los litigantes dispongan de idnticas oportunidades para presentar o pedir la prctica de pruebas y para contradecir las propuestas por el adversario.

Principio de Congruencia Este principio tiene que ver con la relacin que debe existir entre lo alegado y lo probado en auto y la valoracin que realiza el juez como base de su conviccin para dictar su decisin

Principio De la Exhaustividad De La Prueba Como efecto del principio de libertad probatoria, la ley adjetiva la impone el juez civil la obligacin de valorar y analizar todas y cada una de las pruebas que crucen en autos, configurando tal valoracin y anlisis en la sentencia.

Principio De Control De La Prueba Este principio es un aspecto del derecho de la defensa, por tanto son una garanta de carcter constitucional.

Principio De La Carga De La Prueba Este principio significa que la necesidad de aportar la prueba de ciertos hechos recae sobre una de las partes, sea porque los invoca a su favor o porque de ellos se infiere lo que solicita, o porque el opuesto goza de presuncin o de notoriedad o es una negacin indefinida. De esto resulta el principio de la carga de la prueba, que contiene una regla de conducta para el rgano jurisdiccional, en virtud de la cual, cuando falta la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurdica que una parte invoca a su favor, debe dictar sentencia en contra de esa parte. Implica autorresponsabilidad de las partes por su conducta en el proceso, al disponer que si no

aparece en este la prueba de los hechos que las benefician y la contraprueba de los que, comprobados a su vez por el adversario, pueden perjudicarlas, recibirn una resolucin desfavorable.

Principio De La Lealtad Y Probidad Probatoria. La prueba no debe utilizarse para deformar u ocultar la realidad. Aspectos que rigen tambin para el proceso en general: conocidos ms bien como el principio de la buena fe y la lealtad procesal.

Principio De La Preclusividad De La Prueba. Es una formalidad de tiempo u oportunidad para su prctica. Persigue evitar sorpresas a la contraparte con probanzas de ltimo momento, que no pueda controvertirlas o que sean cuestiones respecto de las cuales no pueda ejercer su defensa.

Principio De La Libertad Probatoria Las partes y el juez deben gozar de libertad para obtener todas las pruebas que sean pertinentes, con la nica limitacin de aquellas que por razones de moralidad se refieren a hechos que la ley prohbe investigar, o que resulten manifiestamente intiles, impertinentes o inidneas, o aparezcan ilcitas por otro motivo.

Principio De La Inmediacin Procura evitar que el debate se convierta en una lucha privada. Permite al juez la apreciacin de la prueba; debe estar provisto de facultades para intervenir activamente en las propuestas por los litigantes. Principio De La Comunidad De La Prueba. Es inadmisible pretender que la prueba slo beneficie al que la allega al proceso. Debe tenrsela en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho sobre el cual versa, sea que resulte favorable a quien la propuso o al adversario, que bien puede invocarla. Este principio se vincula con el principio de lealtad y propiedad de la prueba, que impide practicarla para luego aprovecharse de ella si resulta beneficiosa o retirarla si perjudica.

Principio De La Disposicin Y Renunciabilidad De Las Pruebas En este principio las partes pueden disponer libremente de los medios probatorios para demostrar

sus alegatos. Pueden usar todos los medios que estn a su alcance.

Principio De La Prohibicin De Aplicar El Conocimiento Privado Del Juez Sobre Los Hechos. Este principio tiene que ver con la imparcialidad del juez, que cabe recordar en el artculo 26 de nuestra constitucin.

Principio Del Inters Pblico. El fin de la prueba es producir la certeza en la mente del juzgador para que pueda decidir la litis conforme a justicia; de ah que haya un inters pblico en la funcin que desempea en elproceso.

Principio De La Formalidad y Legitimidad De La Prueba. La prueba debe estar revestida de requisitos extrnsecos: circunstancias de tiempo, modo y lugar; e intrnsecos: ausencia de vicios (dolo, error, violencia), y de inmoralidad en el medio mismo. La prueba debe provenir de quien se halle revestido de legitimidad para ofrecerla.

Principio De La Imparcialidad Este principio tiene una connotacin constitucional puesto que el artculo 26 dispone entre las caractersticas de la justicia imparcialidad como una caracterstica de la justic ia.

Principio De Gratitud De La Prueba La justificacin est en la misma definicin de estado de justicia, lo que indica que es un inters general de la sociedad, de manera que la administracin de justicia resulta como un servicio pblico en la cual tiene inters directamente la sociedad.

Principio De La Licitud De La Prueba. Este principio se opone a todo procedimiento ilcito para la obtencin de la prueba y lleva a la conclusin de que toda prueba que lo infrinja debe ser considerada ilcita y, por ende, sin valor jurdico.

Principio De La Inmaculacin de La Prueba Este es un principio que contiene en s mismo la aplicacin de otros principios que se han tratado ut supra, como son: licitud de la prueba, oportunidad de la prueba, formalidad y legitimidad, debido al

proceso.

Principio De La Obtencin Coactiva De Los Medios de Prueba. Este principio no debe confundirse con el precedente. En virtud de l, los documentos, las cosas y, a veces la persona fsica, cuando es objeto de prueba (para exmenes mdicos, por ejemplo) debe ponerse a disposicin del rgano jurisdiccional cuando se vinculan con los hechos del litigio. Es consecuencia de los principios ya enunciados sobre la comunidad de la prueba, la lealtad y probidad de las partes y el inters pblico que en ella existe. Existe, pues, un deber de prestarle colaboracin a la justicia, en materia de pruebas, y esa colaboracin es un lmite necesario a la libertad individual, impuesto por motivos de inters pblico, tanto a los terceros como a las partes.

CARGA Y APRECIACIN DE LA PRUEBA. La historia de la carga de la prueba ha sido una bsqueda de unas reglas para determinar a quien le corresponde probar; pero en especial quien debe sufrir las consecuencias de que una afirmacin de hecho no se haya probado. En el fondo subyace de la consecuencia negativa por no haberse probado una afirmacin. Estudiar el tema de la carga de la prueba requiere mirar sus antecedentes para demostrar que no es un concepto inmutable se aprenda de la esencia del derecho sustantivo. Se ha formado como una cuestin practica en la resolucin de conflictos, puede verse que el concepto de carga de la prueba surge en el derecho moderno, hay que ver que esta solucin de la carga de la prueba surge en la medida que se consolida el principio del NouRiquen, pero tambin el juez no puede hacer pronunciamiento del contenido dudoso, se hace una buena resea histrica de la formacin del concepto de cargar de la prueba.

En el derecho romano. En los principios del derecho romano no hay mucha claridad con relacin a los aspectos procesales y en espacio respecto a la prueba. Es a partir del periodo formulario que se empieza a tratar con mayor consistencia. La prueba no fue tratada sustancialmente por lo jurisconsultos. No obstante estn presentes determinadas reglas, estos principios o autnticos aforismos guiaba el problema de la carga de la prueba. Estos eran: aetare non incumbitquidicif, non quinegat; in excipiendoreusfitactory negativa non suntprobanda. Debe reconocerse que la existencia de pocas reglas y poco inters en esta materia se deba al sistema que imperaba que se basaba en el principio

del libre conocimiento judicial. Pues, en el derecho romano. En sus inicios, en especial en el procedimiento de las leyes y en general en el proceso por legisactiones. Es carga de la prueba corresponda por igual a ambas partes. En el llamado periodo clsico existieron, normas que asignaban indistintamente la carga. En cada caso, con un criterio practico de equidad o dejaban esa tarea al juez en la materia de rbitro. Posteriormente en el derecho Justiniano. Surgieron principios generales en especial, el que pona a cargo de quien afirmaba la existencia o inexistencia de un hecho, como base su accin o exaccin, la prueba de tal hecho, sin tomar en cuenta que fuese Alton o demandado. En el derecho romano se dieron origen, con forme a los alegatos que las partes puedan hacer en juicio, a una especie de criterios o principios de reparto de carga de la prueba. Se reparta que el derecho afirmado por el Alton, deba ser probado por este (actore non probante reces asbsaluiten); as como los hechos de exaccin, por ejemplo, el pago que corresponda al no hacer la prueba de su afirmacin del hecho excepcionalmente, aun cuando se mantena que el hecho negado no deba ser probado (incumbitprobatiouidicif, non quinegat). Estas reglas dieron origen a la clasificacin en el derecho moderno de hechos constitutivos modificados y extensivos.

En El Derecho Germnico. Sobre el proceso germano hay diversas tesis. Las mismas expresaron que la prueba incumbe al actor. Otra que la carga corresponda a ambas partes; otras que incumban al demandado, algunos sealaron que el juez determinaba a quien perteneca la obligacin de probar, escogiendo a la parte que pareca tener razn o los hechos ms decisivos. Existe una teora en la que se afirma que la prueba corresponda al ms dbil social y econmicamente sea demandante o demandado. En la edad media, en especial por la tarea de los juristas balejenses que sepa derecho romano, la carga de la prueba basada en el principio de que incumbe al actor complementndose con el principio de que el demandado que se excepciona debe probar su excepcin. Con la revolucin francesa se acea en el cdigo napolenico la norma que inc umbe probar las obligaciones o su extincin al que aleja aquellos o estos. Nosotros la recogimos en nuestro cdigo civil, en el vigente se encuentra en el acta 1354 que estatuye quien pida la ejecucin de una obligacin debe probarla y quien pretenda que ha sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligacin.

Contenido Y Alcance De La Regla De La Carga De La Prueba.

Micheli la define como el comportamiento necesario del sujeto para que un fin jurdico sea alcanzado, expuso el autor citado que la transicin romana recogida por el legislador laboral del s.XIX. Funda el concepto de la carga de la prueba sobre la necesidad practica de una de las partes de alegar y probar en el proceso aquellos hechos en los cuales la norma jurdica rene el efecto deseado. El autor venezolano Bello Lozano partiendo de esa definicin nos dice que la carga procesal es un poder de las partes de disponer del material de hecho sobre el cual se fundan las respectivas pretensiones. Se plantea la tesis de la libertad de las partes de organizar su conducta en funcin de los fines perseguidos. Por ello, algunos autores lo explican como un poder disponible de las partes quiz un poco aferrndose a la idea de la carga como un derecho subjetivo de una solucin jurdica que surge por la relacin procesal de conducta para las partes, puesto, que si bien contiene una pauta de conducta para las partes, puesto, que en defensa de sus pretensiones deben probar los hechos que alegan no es menos cierto que forma parte de las reglas de juicio para el juzgador, lo que se emprime determinado siceo objetivo, no hay que olvidar que el legislador ha establecido algunas normas del juicio para el juzgador en determinadas situaciones hay dudas o hechos inciertos. Carnelutti seala que la carga de la prueba afecta directamente a la bsqueda de los hechos, que en ltima estancia son el sustrato, en el proceso concreto, de la verdad y la justicia. Cuando las pruebas son presentadas en el proceso ya no pertenecen a los sujetos procesales, sino que forman parte de la comunidad de la prueba y caen bajo potestad del juez para someterlas a su apreciacin y anlisis, y deducir de ellos los elementos de su conviccin. Es importante distinguir que el problema de la carga de la prueba se vincula al problema de la necesidad de probar, pero esto no implica que la produccin de la prueba este imperiosamente ligada a la necesidad de la prueba. Si bien es cierto que la parte que soporta la carga de la prueba tiene necesidad que aparezca probado el hecho. Tampoco es menos cierto que se prueba pueda producirse por la actividad del juez o de la contra parte. Es indudable que la regla de la carga de la prueba facultad del juez a decidir cuando el hecho no aparece demostrado, en contra quien corresponda la carga y no la cumpli; all tiene el resultado aclaro quien le corresponda probar y no lo hizo. No obstante, basados en los valores de justicia y la verdad. Asumimos la tesis que el juez debe procesar, con las facultades otorgadas por la ley procesal consistentes en decretar oficialmente la produccin de las pruebas, investigar los hechos y llegar a la verdad.

Apreciacin De Las Pruebas. En realidad el juez realiza un doble razonamiento sobre los medios existentes en la causa; valorarlos y apreciarlos. Advertimos que con relacin a la prueba apreciar y valorar no sin trminos equivalentes. Apreciar es un concepto ms amplio mientras que valorar es mas especifico. En el proceso de apreciacin se dan dos subprocesos de conocimiento y que se presenta en sucesin. En primer lugar el juez hace un examen individual de cada medio en cuanto a su resultado que no es ms que hacer una interpretacin del contenido practicado de la prueba, por ejemplo. Que dijo el testigo, que establece el documento, en segundo lugar hace una valoracin que no es ms que establecer juicios acerca de la autenticidad y eficacia probatoria de los resultados que crea uno de los medios, esto es, determinar el valor concreto que debe atribuirse a los mismos. Es el proceso de establecer juicios al valor del medio y su resultado. Por ejemplo, el documento es autentico y no fueron demostrados sus aportes constitutivos por lo que se presenta correctamente los hechos. Debe tenerse en cuenta que son dos momentos (interpretacin-valoracin) de un mismo proceso que es el de apreciacin. En todo este proceso cobra plena vigencia, para nuestro juez es el art.12 del cdigo de procedimiento civil CPC). Los sistemas de apreciacin de la prueba judicial en realidad se reduce a dos: el de tarifa legal y el de valoracin personal por el juez o libertad de apreciacin. No es partidario o realiza la idea de un sistema mixto. Sostiene que el sistema libre de apreciacin no excluye la obligacin de motivar las sentencias ni las formalidades procesales para la validez de la prueba. Ni exige la libertad de ncleos, ni se opone al principio fundamental de la carga de la prueba ni desaparecer porque existen normas sustanciales sobre formalidades para la validez de ciertas actas o contratos. Otros autores propusieron por un sistema mixto, en el cual se combinan armnicamente algunas reglas legales (lo general). Por supuesto, aceptando la tarifa legal sobre aquellos que la pblica. Pero si son impugnados-tacha debera aplicarse en suma critica. Es claro una apreciacin exhaustiva implica una conexin de los diversos medios y en esa debera aplicar criterios de proporcionalidad lo que significa aplicar la suma critica as lo ha asentado la doctrina jurisprudencial, que la aplicacin es la suma critica que participa de la libre apreciacin. No significa arbitrariedad ni irracionalidad, sino precisamente su mejor connotacin es el razonamiento. Por ello debe exteriorizarse ese proceso de la adquisicin de la conviccin o certeza en la motricidad de la sentencia. Se trata de enfocar los principios de los sistemas que se han propuesto. Haciendo referencia especial en un sistema que se aplica en Venezuela: tarifa legal y suma crtica.

El sistema de la prueba legal referencias a la legislacin venezolana. La prueba ha recorrido un largo camino para institucionalizarse como un elemento fundamental del derecho. El autor Feorecault, expresa que las prcticas judiciales han originado modelos de polticas, que no se impusieron desde el exterior al sujeto de conocimiento sino que son, ellas mismas, constitutivas de estado. En la democracia juzga el proceso era de carcter popular, el pueblo era quien tena la potestad de juzgamiento, tena derecho a creer la verdad y proponerla. La relacin de igualdad y de poder del pueblo permite: formar racionales de prueba (producir la verdad) el arte de la argumentacin y formar nuevos de conocimientos (testimonio indagacin) la prctica judicial permiti una matriz de saber, despus de la crtica del imperio romano y la penetracin de los barbaros, en Europa se da conferencia de diversidad de culturas lo que origina diversidad de derechos: derecho local, derecho lombardo, ecl esistico, etc que expresan diversas formas de practica judicial. En la alta edad media (S, XI al XIII) se impone el derecho germnico y se da una transformacin en las prcticas judiciales imponindose las fuerzas como elemento del derecho. La prueba como una forma primaria. Por ello termina en la victoria o el fracaso. Este sistemas de practicas judicial desaparece a finales del siglo XII y principios del siglo XIII, pero en ese momento resurge la indagacin, en poco deferente a su original gruga. En la baja edad media (S. XIII al XV) se incrementa el flujo comercial y se convierte el derecho como una forma de circulacin de bienes, lo que trajo como consecuencia que el pleito judicial fuera confiscado por los ricos el seor Feudal asume el poder y dan vida a una nueva prctica judicial son: delito fragante (vestigio germnico de accin popular y la indagacin en forma ofensiva, con la conjugacin del poder poltico. Y la sntesis del derecho cannico con el romano da origen a la aplicacin de la indagacin como una forma de ejercicio de poder. La indagacin es una forma poltica de gestin, de ejercicio, del poder que por medio de la institucin judicial paso a ser, en la cultura accidental, una manera de autenticar la verdad, de cualquier cosa que han de ser considerara como verdaderas y de tramitarla. La indagacin es una forma de saberpoder.

PROCEDIMIENTOS DIRIGIDOS A LA VERIFICACIN

MEDIO DE PRUEBA.

Distintos elementos de juicios, producidos por las partes o diligenciados por el juez a fin de establecer la existencia de ciertos hechos en el proceso. En el derecho la prueba es un instrumento de su realizacin. Cuando se presenta la controversia es necesario probar, pero ya no es exclusivo de alguien, sino fue la prueba es controvertida y las partes entran a verificar sus hechos y convencer a juez en sus juicios (pretensiones).

Pruebas Judiciales (ECHANDIA) Conjunto de reglas que regulan la admisin, produccin, asuncin y valoracin de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez la conviccin sobre los hechos que interesan al proceso. (CARNELTTI). Conjunto de las normas jurdicas que regulan el proceso de los hechos controvertidos.

Pruebas Procesal. Chiovenda: los motivos, los medios y los procedimientos. GUASP: elementos, fuentes, medios, motivos, materias, temas y resultados. Montero: medios, fuentes y pruebas.

Elementos De La Prueba Procesal. La Actividad Probatoria. La actividad probatoria es fundamentalmente procesal, ya que se realiza bajo mas reglas determinadas en un proceso judicial o con relacin a l. Actividad desplegada por las partes o por el juez para aportar u obtener el conocimiento de los hechos del proceso a travs de los medios, fuentes y pruebas y que haya una conviccin del juzgador sobre la realidad de aquellos. La actividad probatoria se da a travs de la promocin, la evacuacin, la contradiccin, la oposicin y la impregnacin.

Medios De La Prueba Procesal. Son los caminos o instrumentos que se utilizan para conducir al proceso la rec onstruccin de los hechos acontecidos en la pequea historia que es pertinente al proceso que se ventila. Son los instrumentos procesales que son susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de la existencia de uno o ms hechos, que nos sirven para reconstruir los acontecimientos y mediante los

cuales se manifiestan las fuentes de prueba sobre el conocimiento p registro de los hechos. Son medios: la experticia, la documental, la testimonial. Prueba Testimonial Son las declaraciones de testigos bajo juramento acerca de la verificacin de ciertos hechos que se controvierten en el juicio, de los cuales han tomado conocimiento en forma directa o por los dichos de otra persona. Requisitos que debe reunir eltestigo Debe tratarse de un tercero extrao al proceso mismo; como consecuencia de ello, no pueden ser testigos las partes del mismo, sean directas o indirectas. Debe dar razn de sus dichos: Para que el tribunal pueda cerciorarse debidamente de que efectivamente el testigo tom conocimiento de los hechos sobre los cuales declara, es indispensable que ste de razn de sus dichos, es decir, que seale las circunstancias en que lo presenci o la forma en que llegaron a su conocimiento. a) Es una prueba preconstituida, toda vez que el testigo normalmente ha tomado conocimiento de los hechos respecto de los cuales declara antes de que se inicie el proceso en el cual ello son controvertidos. Caractersticas de las pruebas testimoniales a) Es una prueba pre-constituida, toda vez que el testigo normalmente ha tomado conocimiento de los hechos respecto de los cuales declara antes de que se inicie el proceso en el cual ello son controvertidos. b) Es una prueba en la que prima el principio de la inmediacin, ya que es el juez quien directamente debe recoger los dichos de ste. c) Es un medio de prueba indirecto, ya que el Juez toma conocimiento de los hechos no por la percepcin directa de los mismos, sino que precisamente por la exposicin que de ellos efecta el testigo; d) Es una prueba formalista, toda vez que la ley la ha regulado en forma rigurosa debido a la desconfianza que existe de parte del legislador hacia la veracidad de los testimonios. e) Puede ser sobre un contenido en Internet, siempre que este testimonio lo acredite un tercero ajeno al proceso. Hay entidades que ofrecen la posibilidad de testimoniar un contenido en la red: Servicio de actas testimoniales de la Asociacin de Usuarios de Internet. Clasificacin de las pruebas testimoniales

a) Presenciales y de odas: Testigos presenciales son los que han percibido los hechos sobre los cuales declaran en forma directa, por sus sentidos. Los testigos presenciales que intervienen en el otorgamiento de algn documento reciben adems el nombre de testigos instrumentales. Testigos de odas son aquellos que son sabedores de los hechos por los dichos de otra u otras personas que se los han relatado. b) Contestes y singulares: Testigos contestes cuando existen varios testigos que declaran en la misma forma respecto de un mismo hecho. Testigos singulares cuando slo declara un testigo o cuando declarando varios respecto de un mismo hecho, sus declaraciones son diversas. c) Hbiles e inhbiles: Testigos hbiles aquellos a los cuales no les afecta alguna causal de inhabilidad sealada en la ley e inhbiles, aquellos a quienes afecta alguna de dichas causales. Prueba Documental Es uno de los medios disponibles para demostrar la veracidad de un hecho alegado. Esto por cuanto la informacin que consta en documentos o escritos puede ser valorada por un juez como muestra veraz de la autenticidad de un hecho. Documento Pblico. Los documentos pblicos: Son documentos emitidos por funcionarios de las agencias pblicas (rganos del Estado). Por ejemplo, certificaciones del registro de la propiedad, o documentos emitidos por las oficinas judiciales. Los documentos pblicos gozan de fe, es decir, se cree que son ciertos, y para que pierdan validez, debe demostrarse la falsedad de su informacin. Los instrumentos pblicos: son las escrituras emitidas por notarios. Tanto los documentos como los instrumentos pblicos hacen plena prueba de los hechos.

Los Documentos Privados Los documentos privados son todos aquellos escritos en que se incluyan, sin intervencin de un notario, declaraciones capaces de producir efectos jurdicos. Mientras no se compruebe la autenticidad de las firmas del documento, no valen como prueba judicial. Una vez comprobadas las firmas, tienen tanta validez como un documento pblico. En caso que alguno de los firmantes declare que no es la firma suya la que aparece en el

documento, ste puede ser dotado de validez ya sea por testigos que verifiquen la autenticidad de la firma, o por la examinacin del documento por parte de expertos en grafoscopa que certifiquen la autenticidad.

Su Finalidad Su finalidad es demostrar, contradecir y reconocer la autenticidad y realidad de los hechos expuestos por las partes en litigio y su objetivo de valoracin y actuacin de la pruebas resulta ser obligatorio, independiente y de acuerdo a derecho. Prueba Pericial Es la que surge del dictamen de los peritos, que son personas llamadas a informar ante el juez o tribunal, por razn de sus conocimientos especiales y siempre que sea necesario tal dictamen cientfico, tcnico o prctico sobre hechos litigiosos.

Aspectos Ms Saltantes De Esta Prueba, Son: 1.- La Procedencia.Procede cuando para conocer o apreciar algn hecho de influencia en el pleito, sean necesarios o convenientes conocimientos cientficos, artsticos o prcticos.

2.- La Proposicin.La parte a quien interesa este medio de pruebas propondr con claridad y precisin el objeto sobre el cual deba recaer el reconocimiento pericial, y si ha de ser realizado por uno o tres de los peritos. El Juez ya que se trata de asesorarle, resuelve sobre la necesidad, o no, de esta prueba.

3.- El Nombramiento.Los peritos tienen que ser nombrados por el Juez o Tribunal, con conocimiento de las partes, a fin de que puedan ser recusados o tachados por causas anteriores o posteriores al nombramiento. Son causas de tacha a los peritos el parentesco prximo, haber informado anteriormente en contra del recusante el vnculo profesional o de intereses con la otra parte, el inters en el juicio, la enemistad o la amistad manifiesta.

4.- El Diligenciamiento.Las partes y sus defensores pueden concurrir al acto de reconocimiento pericial y dirigir a los peritos

las observaciones que estimen oportunas. Deben los peritos, cuando sean tres, practicar conjuntamente la diligencia y luego conferenciar a solas entre s. Concretan su dictamen segn la importancia del caso, en forma de declaracin; y en el segundo, por informe, que necesita ratificacin jurada ante el Juez. El informe verbal es ms frecuente y quedar constancia del mismo en el acta.

5.- El Dictamen Pericial.Los peritos realizarn el estudio acucioso, riguroso del problema encomendado para producir una explicacin consistente. Esa actividad cognoscitiva ser condensada en un documento que refleje las secuencias fundamentales del estudio efectuado, los mtodos y medios importantes empleados, unaexposicin razonada y coherente, las conclusiones, fecha y firma. A ese documento se le conoce generalmente con el nombre de Dictamen Pericial o Informe Pericial. Si los peritos no concuerdan deber nombrarse un tercero para dirimir la discordia, quin puede disentir de sus colegas.

Todo dictamen pericial debe contener: a. la descripcin de la persona, objeto o cosa materia de examen o estudio, as como, el estado y forma en que se encontraba. b. La relacin detallada de todas las operaciones practicadas el la pericia y su resultado. c. Los medios cientficos o tcnicos de que se han valido para emitir su dictamen. d. Las conclusiones a las que llegan los peritos.

La Ampliacin del Dictamen.No es usual que se repita el examen o estudio de lo ya peritado, sin embargo se puede pedir que los Colegios Profesiones, academias, institutos o centros oficiales se pronuncien al respecto e informen por escrito para agregarse al expediente y despus oportunamente sea valorado.

La Apreciacin y Valoracin.La prueba pericial tiene que ser apreciado y valorado con un criterio de conciencia, segn las reglas de la sana crtic a. Los Jueces y tribunales no estn obligados a sujetarse al dictamen de los peritos. Es por esto que se dice "El juez es perito de peritos"

Objeto De La Prueba Pericial El objeto de la pericia es el estudio, examen y aplicacin de un hecho, de un objeto, de un comportamiento, de una circunstancia o de un fenmeno. Es objeto de la prueba pericial establecer la causa de los hechos y los efectos del mismo, la forma y circunstancia como se cometi el hecho delictuoso.

Garantas De La Prueba Pericial Son los siguientes: 1.- Nmero.- La ley ordena que se nombren dos peritos, a fin de que sean dos pareceres y puedan aportar mayores conocimientos en el examen a practicar. 2.- Competencia.- La Ley pide que se nombren profesionales y especialistas; slo si no lo hubiere, el Juez designar a persona a personas de reconocida "honorabilidad y competencia en la materia". 3.- La Imparcialidad.- Se asegura mediante el juramento prestado en el momento de entregar la pericia. 4.- Garantas de la Instruccin.- Como en toda diligencia judicial, la designacin de peritos debe ser comunicada a quienes intervienen en el proceso. 5.- Nombramiento.- Como norma general, el nombramiento de peritos corresponde al juez de la causa y lo har mediante auto.

PARTES DEL DICTAMEN PERICIAL Este documento comprende tres partes: a.- Descripcin de la persona o cosa, objeto del examen, indicando su estado en el momento de realizar el examen. b.- Relacin de las operaciones practicadas, indicando el mtodo cientfico empleando as como los resultados. c.- Conclusin a que han llegado en vista del examen pericial y como resultado de haber aplicado los principios cientficos indicados. Emitido el dictamen, los peritos se presentarn al juzgado para entregarlo personalmente y ante el juez realizar la ltima etapa de la pericia; la diligencia de entrega y ratificacin.

Las Posiciones Juradas

La Prueba De Las Posiciones Juradas: Es una actividad tpica del interrogatorio de parte. Las posiciones son las preguntas que integran el interrogatorio a que se somete la parte contraria. El profesor Bello Lozano los define como la confesin provocada en juicio bajo fe de juramento, y a requerimiento de la parte contraria. Se puede criticar a esta definicin que mira solo un resultado, cual es la confesin cuando en posiciones se desarrolla una actividad procesal contradictoria de la cual se puede decir o no la confesin, e incluso puede ocurrir que se de una declaracin calificada que por su contenido y finalidad sea indivisible. Esa definicin es valida para el concepto confesin judicial procesada, que dicho de otro modo, es el testimonio que sobre hechos rinde una de las partes contra si mismo. En nuestro cdigo de procedimiento civil, las posiciones juradas figuran dentro de la temtica de la confesin. En efecto, el articulo 403, estatuye lo siguiente: Quien sea parte en el juicio estar obligado a contesta bajo juramento las posiciones que le haga la parte contraria sobre los hechos pertinentes de que tenga conocimiento personales. Puede observarse del artculo transcrito que el legislador utiliza el trmino posiciones como equivalente a interrogatorio. De manera que posiciones juradas es la que se le da a una actividad procesal probatoria que persigue la declaracin de parte sobre hechos que tengan conocimiento procesal, mediante el interrogatorio de la parte contraria. Tambin se puede decir que las posiciones juradas son formas procesales probatorias autorizadas por la ley, mediante las cuales una parte se somete a interrogatorio de la parte contraria, con la obligacin de contestar las posiciones que formulen. Es fundamental, un instrumento que tiene como finalidad ultima la confesin de la parte contraria, sobre hechos propios y controvertidos y que tenga conocimiento personal. Es necesario examinar la exposicin de la norma estar obligado a contestar con lo dispuesto en el articulo 49 numeral 5 que ordena que ninguna persona podr ser obligada a confesarse culpable o declamar contra si mismo. Las posiciones como se han definido persiguen una confesin, o de otra manera las posiciones son un medio para provocar la confesin.

Oportunidad Para Proponerlas. Compone el artculo 405 de cdigo de procedimiento civil el lapso para la absolver las posiciones juradas es: Las posiciones juradas solo podrn efectuarse sobre los hechos pertinentes al merito de la causa, desde el da de la contestacin de la demanda, despus de esta, hasta el momento de comenzar los

informes de las partes para sentencia. Puede ob servarse que las posiciones juradas pueden promoverse y evacuarse en un periodo ms amplio que el lapso probatorio general del proceso. En este sentido algunos autores lo han considerado como una prueba privilegiada, cuestin que es criticable pues ella no es una prueba en si, es un medio que se aplica a una fuente (a las partes en el proceso), ya que sus resultados podrn o no aportar pruebas sobre los hechos controvertidos en la causa.

Como Deben Formularse Las Posiciones Juradas. El anlisis de este, aspecto involucra varias cuestiones, tanto de fondo como de forma. En cuanto al fondo, la doctrina y jurisprudencia estn constantes en indicar que las posiciones tienen solo por objeto hechos relativos al Themadecidedum o merito de la causa, argumentando que ha sido recogido por el legislador nacional y lo ha integrado en la legislacin procesal a travs de los artculos 405 y 410 del cdigo de procedimiento civil.

La Confesin Ficta En La Absolucin. En la realizacin de la prueba de abduccin de posiciones puede ocurrir la confesin ficta. En nuestra ley procesal civil se contemplan 4 hiptesis de esta modalidad de confesin, a saber, a) incomparencis b) negativa a contestar c) por perjurio (estas tres previstas en el articulo 412) d) cuando la respuesta es evasiva y no terminante (art 414)

El Juramento Decisorio El Juramento Decisorio En El Derecho El juramento se divide en asertorio y promisorio y tanto uno como otro pueden ser simple o solemne, judicial o extra judicial, con relacin alos negocios judiciales puede ser concerniente bien a las personas de los litigantes bien a la decisin del negocio mismo. Bajo el primer aspecto se divide en: Primer aspecto: Juramento de calumnia, en juramento de malicia y juramento de decir la verdad. Segundo aspecto: -Juramento decisorio -Juramento estimatorio decisorio en el pleito

-Juramento supletorio o necesario

Tipos de juramentos - Juramento asertorio o afirmativojuramento supletorio o necesario - Por juramento promisorio el que se refiere a hechos futuros .Tiene lugar en los contratos siempre que el jurante no se encuentre en imposibilidad de cumplir lo jurado. - Juramento simple es aquel que se hace por la sola invocacin del nombre de Dios. - Juramento solemne aquel en que esta misma invocacin se hace ante una persona constituida en dignidad y con ciertas frmulas de palabras o de ceremonias para su mayor validacin. - Juramento de calumnia el que hacen en juicio tanto el autor como el reo al entablar la accin o al proponer la excepcin para corroborar que no lo hacen por calumnia o vejar a su adversario sino porque creen que la justicia les asiste con cinco puntos particulares que los legisladores antiguos comprendieron en las siguientes frases latinas: Illudjuretur, quod lis sibi justa videtur; Et si queretur, verum non inficietur; Nilpromittetur; nec falsa probatiodetur; Ut lis tardetur, dilationullapetetur. - Juramento de malicia es aquel que todo litigante debe prestar siempre que lo pida su contrario para confirmar que no procede con malicia ni engao en algn punto o cuestin sobre los que verse el litigio de forma particular. - Juramento de decir la verdad es aquel por el que una persona se obliga a manifestar lo que sabe sobre el hecho o negocio de que se le pregunta. Lo prestan los litigantes, los cotrarios, los peritos, los testigos. - Juramento decisorio es aquel que la una parte difiere u ofrece a la otra obligndose a pasar por lo que esta jure, terminando sus diferencias. - Juramento decisorio de pleito tiene lugar en toda clase de controversias pero con restricciones. - Juramento estimatorio decisorio en el pleito in litemen tiempos de los romanos es aquel que por falta de otra prueba exige el juez al actor sobre el valor o la estimacin de la cosa que demanda para determinar la cantidad en que ha de condenar al reo. Se divide en real, sobre la afeccin y sobre el perjuicio. - Juramento supletorio o necesario el juez de oficio puede deferir el juramento a una de las partes para completar la prueba.

En El Sistema Penal Apreciar o valorar las pruebas, es realizar una operacin intelectual a establecer la eficacia condicional o el merito que dimana de los medios de prueba incorporados a un proceso, a los fines de emitir decisin sobre los hechos debatidos. Se sostiene que la valoracin de pruebas es una tarea principalmente a cargo de los rganos jurisdiccionales, para la toma de sus decisiones finales para trate de convencer cobre la eficacia de las pruebas incorporadas de tal manera que ese examen de merito , si bien lo debe realizar el juez o el tribunal al momento de decidir, tambin esta presidido por la actividad critica que de las pruebas hacen las partes, colaborando de esa manera con el sentenciador

Esfera Probatoria En lo que se conoce como esfera probatoria, debemos distinguir entre el sistema probatorio, o sea de determinacin de las pruebas admisibles y sistema de apreciacin o valoracin probatoria, lo primero alude a los sistemas que existen en ciertos ordenamientos jurdicos para determinar que pruebas pueden ser admitidas o incorporadas en el respectivo proceso, en el sentido de que sean las que all expresamente se sealen o cualesquiera que sirvan para acreditar hechos.

La Valoracin de la Prueba. La valoracin o apreciacin de la prueba constituye, indudablemente, una operacin fundamental en todo proceso y, por tanto, tambin en el proceso penal. DEVIS ECHANDIA, la califica de momento culminante y decisivo de la actividad probatoria, consistente en aquella operacin mental que tiene por fin conocer el mrito o valor de conviccin que puede deducirse de su contenido. Mediante la misma se trata de determinar la eficacia o influencia que los datos o elementos probatorios aportados al proceso, mediante los oportunos medios de prueba, tendrn en la formacin de la conviccin de juzgador. La valoracin de la prueba determina el resultado que se infiere de la prctica de un determinado medio de prueba, es decir, el grado de conviccin o persuasin de la prueba practicada, que puede ser positivo, en cuyo caso se habr logrado el fin de la prueba (la conviccin judicial), o negativo, al no alcanzarse dicho fin. Es por tanto una actividad intelectual que corresponde realizar exclusivamente al rgano jurisdiccional, sin perjuicio de que las partes, durante las sesiones del juicio oral, dediquen gran parte de sus informes orales, a examinar, analizar y, en definitiva, a valorar la prueba practicada.

El fin de la actividad valorativa del juzgador no coincide, necesariamente, con el fin de la prueba. Este podr no alcanzarse, pero en ambos casos la apreciacin de la prueba habr logrado su objetivo, que consiste en conocer el resultado de la prueba, su eficacia. La valoracin de las pruebas tiene lugar, segn algunos autores, en la fase decisoria del proceso, una vez concluido el perodo probatorio propiamente dicho y practicadas las pruebas propuestas y admitidas. Sin embargo, la apreciacin probatoria se inicia, en la realidad, desde el mismo momento en que el Juez o Tribunal entra en contacto con el medio de prueba, o mejor dicho, con la fuente de prueba; as, en el proceso penal, este contacto tendr lugar durante las sesiones del juicio oral, salvo los supuestos legalmente admitidos de prueba anticipada. Desde este momento, y en virtud del principio de inmediacin, el juzgador ir formando su juicio acerca de la credibilidad y la eficacia de la fuente de prueba. Teniendo presente lo afirmado anteriormente, la actividad valorativa de Tribunal sentenciador se orienta, dentro de la estructura jurdica de la prueba procesal, en la fase de depuracin, enmarcada, a su vez, en el perodo de comprobacin; y se traduce en el anlisis crtico que realiza el rgano jurisdiccional, mediante el empleo de la mximas de experiencia, de las afirmaciones obtenidas de la prctica de los diferentes medios de prueba, al objeto de que el juzgador pueda obtener sus propias afirmaciones instrumentales que le servirn de trmino de comparacin con las afirmaciones iniciales realizadas por las partes. Mediante la valoracin de la prueba el juez depura los resultados obtenidos con la prctica de los diferentes medios de prueba, interrelacionados unos con otros para llegar finalmente a formar su convencimiento. La valoracin de la prueba y conviccin o el convencimiento judicial no son conceptos equivalentes sino distintos. La primera, como actividad intelectual del rgano jurisdiccional, precede siempre a la segunda; y esta no es ms que el resultado de la valoracin o apreciacin efectuada.

La Sana Crtica Como Mtodo Y No Como Sistema En primer lugar es usual confundir el sistema de la libre conviccin razonada con el mtodo de la sana crtica en lo que respecta a la valoracin de las pruebas. El primero, como se dijo, es un sistema de valoracin tal y como lo son el sistema legal o tarifado y el sistema de la ntima conviccin; mientras tanto que la sana crtica es un mtodo por medio del cual se deben examinar y

comparar las pruebas, a fin de que a travs de las reglas de la lgica se llegue a una conclusin, o sentencia. E s mas, la sana crtica, como mtodo que es, debe utilizarse tanto en el sistema de la libre conviccin razonado segn lo indica el Cdigo Orgnico Procesal Penal, como en el sistema legal o tarifado que estableca el Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, puesto que el artculo 42 de dicho Cdigo, ordenaba que la sentencia deba contener una parte motiva, es decir las motivaciones o razones de hecho y de derecho que llevaban al juez al convencimiento de lo que declaraba como probado. Textualmente se ordenaba: "...se expresarn las razones de hecho y de derecho en que haya de fundarse la sentencia y todos los puntos que hayan sido alegados y probados en autos". Por otra parte, el artculo 268 del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal le ordenaba al juez que en caso de declaraciones contradictorias del mismo testigo, deba examinar cuidadosamente, comparndolas con los dems datos del proceso, para admitir lo verdadero y desechar lo inexacto, y siempre deba desestimar declaraciones que, a su juicio resultaren falsas, debiendo explicar los fundamentos que existan para creerlo as. En relacin a las experticias el Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, en su artculo 276, le daba al juez la facultad de precisar la fuerza probatoria del dictamen pericial, teniendo en cuenta la personalidad del perito y los fundamentos cientficos del dictamen. Todo esto, sin lugar a duda se basaba en el sistema de la sana crtica, pues el juez deba utilizar las reglas de la lgica y de los conocimientos cientficos para llegar a una conclus in, pero lo ms importante, para explicar por qu razn decida como lo haca, con base en el convencimiento que le provocaba las pruebas. Es claro, entonces, que una cosa son los sistemas de libre conviccin razonada y legal o tarifado, y otra el mtodo de la sana crtica en la cual debe aplicarse las reglas de la lgica para llegar a una conclusin, mtodo ste que debe emplearse en los dos sistemas aludidos.

Lo Razonado En La Decisin. El segundo punto que debe aclararse es que al haberse consagrado en el Cdigo Orgnico Procesal Penal el sistema de la libre conviccin, no significa que el juez o tribunal cumpla con su deber con una simple coletilla de: "luego de un minucioso estudio de las actas se llega al c onvencimiento pleno, haciendo uso de los principios de la libre conviccin y de las reglas de la lgica" de que el procesado es culpable. Como ya se explic, lo consagrado en el Cdigo Orgnico Procesal Penal es el sistema de la libre conviccin razonada, aplicando por tanto el mtodo de la sana crtica que implica observar las reglas

de la lgica, los conocimientos cientficos y las mximas de experiencias. El juez tiene libertad para apreciar las pruebas, pero debe explicar las razones que lo llevan a tomar la decisin. Diferente es el mtodo de la ntima conviccin, propio de los jurados, en el cual ste se limita a expresar en su veredicto la culpabilidad o inculpabilidad del procesado, sin exigrsele explicar las razones por las cuales llegaron a tal conclusin. Esto es lgico porque el jurado representa al pueblo por tanto "sera un sistema de juicio directo del pueblo, equivalente a una forma plebiscitaria en lo legislativo". (Zaffaroni, Ral Eugenio, Sistemas Penales y Derechos Humanos en Amrica Latina. Pg. 162). Al contrario, escribe el autor de la cita anterior, el tribunal tcnico no ejerce una soberana directa, sino delegada o representacin republicana y por tal razn est obligada, como autoridad, a hacerlo de manera racional, a fin de que su desempeo en tal funcin pueda ser controlada. El artculo 44 (ahora 24) de la Constitucin, dispone que en los procesos penales las pruebas ya evacuadas se estimarn, en cuanto beneficien al reo conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Aplicar el sistema legal o tarifado para este asunto es lgico, puesto que la causa se sustanci a travs de un sistema inquisitivo escrito. Sera violatorio del principio de igualdad, si habindose buscado y realizado las pruebas a travs del sistema inquisitivo, que impide la defensa durante tales operaciones, tomndose el Estado a travs de la polica todas las prerrogativas del sumario y practicando las pruebas a la espalda de los procesados, luego, en el plenario se le de total libertad al juez, para apreciar o valorar dichas pruebas a travs del sistema de la libre conviccin. Por un lado el Ejecutivo a travs de la polica practica las pruebas en el sumario, sin control alguno, y por el otro, el Poder Judicial a travs de los tribunales, aprecian dichas pruebas sin las garantas del control legal. Esto, sin duda alguna, violenta el principio de la igualdad que debe prevalecer en todo juicio puesto que el Estado, a travs de dos de sus rganos, se atribuye todas las funciones del proceso, relegando la defensa a una funcin meramente formal. An cuando se reconozca que el sistema de la libre conviccin razonada es un mtodo de valoracin de prueba que se ajusta a un proceso moderno, este debe ser de corte acusatorio, puesto que si se trata de uno de caracterstica inquisitiva lo lgico y garantista es que se limite la funcin del juez a travs del sistema de la valoracin legal o tarifado. A este respecto escribe Zaffaroni, en la obra citada. "en la medida en que la instruccin sea inquisitiva o napo lenica, las limitaciones a la valoracin de la prueba por el tribunal cumplen una funcin garantizadora positiva, puesto que restringe el

arbitrio del tribunal del plenario, lo que compensa el tremendo arbitrio de la instruccinlo que resulta incompatible con los Derechos Humanos es que una instruccin inquisitoria, secreta, con privacin de libertad e incomunicacin, no se compense con limitaciones valorativas en el plenario, porque en tal caso el procesado queda primero ilimitadamente a merced del criterio de la instruccin y, luego por si esto fuese poco, tambin del tribunal de juicio, que en el proceso escrito suele ser incluso la misma persona". Igualmente ha reiterado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que motivar una sentencia es explicar la razn jurdica en virtud de la que se adopta determinada resolucin. Por lo tanto es necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las dems existentes en autos y por ltimo, conforme a la sana crtica, establecer los hechos derivados de ellas.

RECOMENDACIONES El proceso, en general, civil o penal, esta situado por un conjunto de principios informantes que emanan directamente de la constitucin. Doctrinariamente se han distinguido estos en: esenciales, tcnicos y de eficacia. Son principios esenciales y por tanto necesarios aquellos que pertenecen a la esencia misma del proceso. En general se puede decir que el conjunto de principios son comunes a los procesos civiles y penales, por supuesto, tambin a las diversas modalidades como el laboral, administrativo, agrario, etc. La mayora de estos principios coinciden con las disposiciones bsicas del derecho procesal, esto se debe, por un lado a que el probatorio esta inserto en el mismo proceso, le sirve de apoyo para la decisin del conflicto, por otro lado, la base de anuros en comn, ya que arranca del derecho constitucional. Es decir, parte de la concepcin de un estado democrtico y social de derecho y de justicia, que se establece como norma y de las garantas individuales que en ellas se definen. En fin los valores constitucionales estn en la base de los principios aplicables con carcter general al derecho procesal, puede recordarse que los derechos a la tutela judicial efectiva, la prohibicin d e indefensin, el derecho al juez ordina rio predeterminado por la ley, o a un proceso con todas las garantas, reconocidas en los artculos 26 y 49 de la constitucin, son reflejo del valor superior justicia y deben interpretarse de acuerdo con el mismo. Es claro que la influencia de los valores constitucionales en el derecho procesal, y en sus aspectos especficos (derecho probatorio) debe reflejarse, en la normativa que los regula; pero sta

ha de ser interpretada en todo caso conforme a los valores superiores.

CONCLUSIN

Prueba, como actividad que se lleva a cabo en los procesos judiciales con la finalidad de proporcionar al juez o tribunal (y en su caso, al jurado, en los procedimientos en que ste se encuentra llamado a intervenir segn la legislacin de cada pas) el convencimientonecesario para tomar una decisin acerca del litigio. Como es natural, el juez no puede sentenciar si no dispone de una serie de datos lgicos, convincentes en cuanto a su exactitud y certeza, que inspiren el sentido de su resolucin. No le pueden bastar las alegaciones de las partes. Tales alegaciones, unidas a esta actividad probatoria que las complementa, integra lo que en Derecho procesal se denomina instruccin procesal. La prueba procesal se dirige, pues, a lograr la conviccin psicolgica del juez en una determinada direccin. La concentracin de cualquier norma jurdica depende no slo de que evidentemente se hayan dado

los hechos aducidos por las partes en la alegacin sino, adems, habr de exponerse que efectivament e se han procurado esos hechos. Dando as que la prueba es la accin y el efecto de probar; probar es demostrar en alguna forma, la certeza de un hecho o la verdad de una afirmacin. La prueba en sentido jurdico-procesal es el mtodo de buscar la verdad o falsedad de las proposiciones de juicio. Determinar el sentido etimolgico de esta palabra. Sents Melendo nos ensea que prueba deriva del trmino latn probatio, probationis, que a su vez procede del vocablo probus que significa bueno. Por tanto, lo que resulta probado es bueno, se ajusta a la realidad, y probar consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa. Lo caracterstico de la prueba jurdica es que en ella se sustentan los procedimientos, mecanismos y medios a travs de los cuales se desarrolla la actividad probatoria, en el seno de un proceso, vienen determinados y regulados por las leyes 8la confesin, las posiciones juradas, el juramento decisorio). No toda prueba propuesta por cada una de las partes va a ser tomada en consideracin. Por lo pronto, las leyes de procedimiento establecen los medios de prueba admisibles segn el Derecho. Pero, incluso dentro de este catlogo de medios de prueba admisibles, pueden sucedes que de las pruebas propuestas por las partes con frecuencia haya una o varias que no sean admitidas. La prueba no consiste en averiguar sino en verificar de conformidad con lo indicado, la prueba es un medio de verificar las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio. En el proceso civil, la prueba apo rtada por los litigantes el juez para que la conozca; en el proceso penal el juez, adems de la prueba aportada por el Ministerio Pblico o las partes, averigua por si la verdad de las circunstancias en que se produjeron los hechos, con el objeto de verificar las afirmaciones de las partes e investigando los sucesos. Esto distingue a uno y otros procesos, porque en uno las pruebas llegan al juez y el otro le llegan como medios de conviccin objetivadas. Uno de los primeros errores que se comenten al abordar el estudio de la prueba en el proceso es tratar de analizar el fenmeno probatorio como si fuera exclusivo del Derecho Penal. La prueba como comprobacin o verificacin de la exactitud de una afirmacin no es una actividad que se realice exclusivamente en el campo del Derecho sino que es, ante todo, una actividad del ser humano que tiene aplicacin en otras ciencias extrajurdicas, e incluso, en la vida cotidiana. Es una actividad que se produce en todas las facetas o reas en donde se desenvuelve la personalidad humana. Tiene por consiguiente, un carcter meta-jurdico o extrajurdico. La nocin de prueba

trasciende, por tanto, el campo del Derecho.

BIBLIOGRAFA

Cabrera Ibarra, Gabriel. Derecho Probatorio Compendio. Editorial Vadell Hermanos. Caracas Venezuela 2012.

Rivera Morales, Rodrigo, Pruebas en el Derecho Venezolano. Editorial J. Rincn. Maracaibo Venezuela.

Bello Lozano, Humberto. La Prueba y su Tcnica. 5ta Edicin. Mvil Libros Caracas 1999.

Puppio Vicente, Teora General del Proceso. 2da Edicin Universidad Catlica Andrs Bello. Caracas 1998.

La Prueba, es aquella actividad que desarrollan las partes con el tribunal para adquirir el convencimiento de la verdad o certeza de un hecho o afirmacin fctica o para fijarlos como ciertos a los efectos de un proceso.

PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA

Los principios generales de la prueba son:

1. Principio de la competencia: El tribunal que conoce de la demanda debe conocer de las pruebas las que se aportan para constatar de los hechos aducidos en la cual se constituy por ser all donde se explayaron los hechos que sirven de base a la pretensin, tenga que conocer de la prueba y de los hechos que se trata de probar. El marco global de la competencia est definido en la Constitucin Bolivariana de Venezuela en el segundo prrafo del Artculo 253 establece: . Corresponde a los rganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias y se estipula en

el numeral 4 del Artculo 49: derecho al Juez Natural y en nuestro Cdigo de Procedimiento Civil en los Artculos 388, 389, 397 y 398.

2. Principio de Publicidad: es hacer pblico (acceso y lugar) los actos del proceso. La publicidad en el proceso otorga la posibilidad a las partes y terceros a que puedan tener acceso al desarrollo del litigio, logrando con su presencia una suerte de control hacia la responsabilidad profesional de jueces. CRBV: Artculo 49 numeral y Artculos: 24, 397, 398, 401, 463, 483 y 514 del CPC.

3. Principio de la contradiccin: es la posibilidad para las partes de cuestionar preventivamente todo aquello que pueda luego influir en la decisin final. La parte contra la cual se postula, se opone o aporta una prueba, debe conocerla. CRBV: Artculos: 49 numeral 2 y 3. CPC: Artculos: 12, 206,397, 440, 443, 499, 936, 937, y 938.

4. Principio de la Igualdad Probatoria: es un aspecto del principio general que rige las relaciones entre los ciudadanos, el Estado y el ordenamiento jurdico, que es la igualdad ante la ley. CRBV: Artculos: 21; las personas son iguales ante la ley y 26, CPC: Artculos: 15, 204,

5. Principio de Congruencia: tiene que ver con la relacin que debe existir entre lo alegado y probado en autos y la valoracin que realiza el juez como base de su conviccin para dictar su decisin. CPC: Artculo 12.

6. Principio de la carga de la prueba: concierne a que en los procesos, las partes llevan sobre s la obligacin de demostrar el supuesto de hecho de las normas cuya aplicacin invocan. La mxima romana que ha estado vigente en la historia de las pruebas que dice: dame los hechos que yo te dar el derecho. CPC: Artculo 506, CV: Artculo 1.354.

7. Principio de la lealtad y probidad probatoria: tiene que ver con la bsqueda de bienes altrusticos o realizar valores superiores en el proceso, como son: la verdad y la justicia. Las partes deben contribuir en la indagacin y en la realizacin de tales fines. En consecuencia , las partes no pueden usar los medios de prueba para esconder o desfigurar la realidad, para tratar de llevar y conducir al engao al juez y obtener un beneficio que no les corresponde. Las partes

deben actuar con lealtad, probidad y veracidad. CPC: Artculos 12, 170,328. COPP: Artculo 13.

8. Principio de la Preclusividad: la preclusin es un concepto que se maneja con relacin a las partes, es decir, se aplica a la conducta de ella. La preclusin procesal es la prdida de la oportunidad para realizar un acto procesal, en este sentido, aplicado a las pruebas se dir que es la prdida de oportunidad para promover, impugnar o evacuar pruebas. Es una formalidad de tiempo u oportunidad para su prctica y se relaciona con los principios de contradiccin y lealtad procesal. COPP: Artculos 305 y 306, 359, 328 y Artculo: 599 de la LOPNNA.

9. Principio de la libertad probatoria: En proteccin del derecho constitucional de defensa, las partes deben disponer de libertad probatoria para valerse de todos los medios lcitos de prueba para que puedan demostrar sus hechos. Interesa, tambin, para el cumplimiento de la finalidad de la prueba destinada a lograr la conviccin del juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos, que haya libertad probatoria. La regla es que las partes pueden acudir a cualquiera de los medios, si lo estiman conveniente, y que las restricciones y excepciones son de derecho estricto y que dichas excepciones y restricciones no se pueden aplicar, analgicamente, a supuestos distintos a los previstos en la ley, slo se limita esta libertad en razn de la moralidad o de la inutilidad de la prueba. CPC: Artculo 395.

10. Principio de la inmediacin: la aplicacin de este principio contribuye a la autenticidad, la seriedad, la oportunidad, la pertinencia y la validez de la prueba. Con relacin a la prueba, tanto en el proceso civil como en el penal, la inmediacin tiene una importancia trascendente.

11. Principio de la Exhaustividad: en el artculo 509 de CPC se consagra este principio, disponindose que el juez tiene la obligacin de analizar y juzgar todas las pruebas producidas, no hay exclusin ni de aquellas que no aporten elementos de conviccin, porque tendr que razonar por qu las desecha, lo que significa que su anlisis debe ser motivado conforme a los artculos 243 y 244 del CPC. La falta de anlisis segn lo previsto en el Artculo 243 del CPC es causa de nulidad de la sentencia.

12. Principio del control de la prueba: son un aspecto del derecho de la defensa, por tanto son una garanta de carcter constitucional. Artculo de la CRBV 49 numeral 1. Este principio requiere que las

partes tengan la posibilidad de conocer antes de su evacuacin los medios de prueba promovidos, as como el momento sealado para su recepcin en autos, a fin de que asistan a la evacuacin que hagan uso de los derechos que permitan una cabal incorporacin a la causa de los hechos que traen los medios. CPC: Artculos 4 44, 474, 485.

13. Principio de la comunidad de la prueba o de adquisicin: se refiere a que la prueba pertenece al proceso; en este sentido, ya no es la prueba de quien la aport, sino que pertenece a la comunidad procesal concreta. CPC: Artculos 12 y 509.

14. Principio de la disposicin y renunciabilidad de las pruebas: en este principio, las partes pueden disponer libremente de los medios probatorios para demostrar sus alegatos. Pueden usar todos los medios que estn a su alcance. Las partes de comn acuerdo pueden alterar los lapsos de acuerdo a la autorizacin que contiene el artculo 203 o reducirse a lo estipulado en el Artculo 389 de CPC ordinal 3 o tambin evacuar en cualquier estado y grado de la causa, cualquier clase de prueba en que tengan inters, pueden incluso desistir de la prueba pedida y no practicada.

15. Principio de la prohibicin de aplicar el conocimiento privado del juez sobre los hechos: tiene que ver con la imparcialidad del juez. Artculo 26 de la CRBV numeral 2, y la doctrina ha llamado este aspecto como imparcialidad objetiva. Artculos 12, 243, 244 y 509 del CPC.

16. Principio del inters pblico de la prueba: La administracin de justicia se considera como una funcin pblica, por ello tiene inters toda la sociedad. El juzgamiento para aplicar la justicia es de inters social. CRBV: Artculos 2, 253 y 257.

17. Principio de la formalidad y legitimidad de la prueba: para que la prueba tenga validez se requiere que sea llevado al pro ceso con los requisitos procesales establecidos en la ley y exige que se utilicen los medios moralmente lcitos y por quien tenga legitimacin para aducirla. CRBV: Artculos 26 y 257.

18. Principio de la imparcialidad: el juez debe ser imparcial. Artculo 26 de la CRBV.

19. Principio de la gratuidad. El Artculo 26 de la CRBV establece que el Estado garantizar una justicia gratuita.

20. Principio de la licitud de la prueba (Prueba ilcita) y el respeto a la persona: tiene que ver, bsicamente, con el problema de la prueba ilcita. CRBV: Artculos 3, 19 y 49. La prueba ilcita es la existencia del violador de los derechos humanos.

21. Principio de la inmaculacin de la prueba: es la aplicacin de otros principios que se han tratado como son: licitud de la prueba, oportunidad de la prueba, formalidad, legitimidad y debido proceso. El Juez de conformidad con la ley debe purgar el proceso de juicio.

22. Principio del deber de las partes de colaborar en la prueba: se colige de la finalidad del proceso que es la verdad y la justicia. Ese deber genrico que tienen las partes de colaborar en el proceso se extiende a la prctica de las pruebas. CRBV: Artculos 26 y 257. CPC: artculos: 12, 17, 170, 436, 448 y 505.

23. Principio de la idoneidad y pertinencia de la prueba: es una limitacin al principio de la libertad de medios probatorios pero necesarios pues est vinculado al principio procesal de economa y celeridad procesal y a la inmaculacin de la prueba. CPC: A rtculos 397 y 398.

24. Principio de la obtencin coactiva de los medios de prueba: no es propiamente un principio, se trata de una opcin tcnica que ha veces usa el legislador para alcanzar el conocimiento de ciertos hechos. CPC: Artculos: 448 y 505.

CARGA DE LA PRUEBA

La carga de la prueba es el poder, facultar o potestad del cual se encuentra investido el sujeto procesal, bien sea accionante o accionado, de realizar actos procesales o adoptar determinadas conductas en el proceso, en su propio beneficio o en contraposicin.

Antecedentes:

En los principios del derecho romano no hay mucha claridad con relacin a los aspectos procesales y en especfico respecto a la prueba. Es a partir del perodo formulado que se empieza a tratar con mayor consistencia. La prueba no fue tratada sistemticamente por los jurisconsultos, no obstante estn presentes determinadas reglas.

La existencia de pocas reglas y poco inters se deba al sistema que imperaba que se basaba en el principio del libre convencimiento judicial.

En el derecho romano, en sus inicios, en especial en el procedimiento y en general en el proceso, la carga de la prueba corresponda por igual a ambas partes.

En el perodo clsico existieron normas que asignaban indistintamente la carga, en cada caso, con un criterio prctico de equidad o le dejaban esa tarea al juez a manera de rbitro.

En el derecho Justiniano, surgieron principios generales, en especial, el que pona a cargo de quien af irmaba la existencia o inexistencia de un hecho, como base de su accin o excepcin, la prueba de tal hecho, sin tomar en cuenta que fuese actor o demandado.

En el derecho romano se dio origen, conforme a los alegatos que las partes pueden hacer en juicio, una especie de criterios o principios de reparto de carga de la prueba. Se parta de que el hecho afirmado por el actor deba ser probado por ste; as como los hechos de excepcin, por ejemplo, el pago, le corresponda, aun cuando se mantena que el hecho negado no deba ser probado. Estas reglas dieron origen a la clasificacin en el derecho moderno de: hechos constitutivos, modificativos y extintivos.

En el derecho germnico expresan que la prueba incumbe al acto; otra, que la carga corresponda a ambas partes; otros, que incumba al demandado; algunos sealan que el juez determinaba a quin perteneca la obligacin de probar, escogiendo a la parte que pareca tener la razn o que aduca hechos ms decisivos.

En la Edad Media, en especial por la tarea de los juristas bologneses, que renacen el derecho romano, reaparece la carga de la prueba basada en el principio que incumbe al actor, complementndose con el principio de que el demandado que se excepciona debe probar su excepcin.

En el derecho procesal moderno, con el movimiento procesalista emprendido en inicios del siglo pasado se elabor el concepto de carga procesal, surgiendo en especial el de carga probatoria.

Parra Quijano dice que es important e, para manejar el problema de la carga de la prueba, reflexionar sobre las respuestas que se deben dar a las preguntas: A quin le corresponde probar un supuesto de hecho? Quin resulta afectado en el proceso por no aparecer probado determinado hecho? Qu significado tiene el principio de colaboracin en la prueba con relacin a la carga de la prueba? Qu significado tiene el principio de lealtad y probidad probatoria con la falta de colaboracin?, Tiene legitimidad una sentencia favorable a una parte que se justifica porque la otra, a pesar de existir el hecho que hubiera variado la decisin, no pudo probarlo por lo difcil que le resultaba probarlo?. Hoy la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y la ley nos imponen la obligacin de que los juicios se decidan en funcin de la verdad y la justicia.

Contenido y Alcance de la Regla de la Carga de la Prueba

La carga de la prueba afecta directamente a la bsqueda de los hechos, que en ltima instancia son el sustento, en el proceso concreto, de la verdad y la justicia. Cuando las pruebas son presentadas en el proceso ya no pertenecen a los sujetos procesales, sino que forman parte de la comunidad de la prueba y caen bajo la potestad del juez para someterlas a su apreciacin y anlisis y deducir de ellas los elementos de su conviccin. Se puede observar que el rigor con que se haba venido manejando la regla de la carga de la prueba se ve matizado por el principio de la adquisicin procesal y comunidad de la prueba. De manera que lo crucial o crtico para las partes es la bsqueda de la prueba de los hechos y su presentacin al proceso. All es donde se pueden involucrar la desigualdad, la deslealtad, la indefensin, por ello, siendo tan sensible este momento, el juez debe actuar en resguardo de la igualdad real de las partes, la lealtad y probidad debida en el proceso y la garanta

en general del derecho de defensa.

El derecho de probar forma parte de la teora general del derecho y est ntimamente relacionado con la concepcin ideolgica del momento histrico, pero su realizacin sucede, bsicamente, en el proceso y ste debe adecuarse a la realidad social, que en cierta forma significa interpretar las instituciones y desembarazarlas de su carga ideolgica si no responden a las exigencias sociales del momento.

Ejemplo: la seora Mara Victoria demanda a Jess Alberto (cnyuge) por divorcio. Fundamenta su demanda en las causales contenidas en los ordinales 3 y 6 del artculo 185 del Cdigo Civil.

Los hechos: aduce malos tratos, golpizas, e insultos de parte del demandado; adems, expresa que se embriaga consuetudinariamente y gasta el dinero en parrandas y cuando llega, la emprende con insultos y golpes e incluso con amenazas de causarle mayores daos. Ella a acudido varias veces a la prefectura y a la polica.

Probanza: la demandante debe probar los hechos que aleg como causales, concretamente: los golpes, los malos tratos e insultos, la embriaguez consuetu dinaria; ellos deben aparecer acreditados en autos. Por cualquier circunstancia (abogado no idneo, carencia de abogado por no tener recursos, dificultad en tener la prueba, por ejemplo: los testigos no quieren involucrarse en juicio, etc.) la demandante no prob. Solucin: de acuerdo a la concepcin rigorista de la carga de la prueba le corresponda probar a la demandante, pero como no prob su incumplimiento le genera un resultado adverso declarndose sin lugar la demanda. En este sentido la carga de la prueba es un sucedneo de prueba. En criterios reiterados y pacficos la jurisprudencia ha dicho que si el interesado en suministrar la prueba no lo hace, o lo hace en forma imperfecta, es negligente y produce equvocos en su rol de probador, es obvio que obtendr un resultado adverso a sus pretensiones.

Sin embargo, sostenemos la tesis que el juez no puede lucir en el proceso un papel pasivo, debe buscar la verdad y hacer efectiva la justicia solicitada. En ese caso tiene que valorar la integridad de la familia, la dignidad de la persona humana, los aspectos psicosociales de los hijos y con base a esas premisas tomar iniciativas probatorias, como por ejemplo, interrogar a la madre, hacer

evaluacin de expertos de la situacin de los menores, pedir informes a la prefectura y la polica acerca de las denuncias de la demandante, pedir testimonio de las personas nombradas, interrogar al demandado, aplicar artculos 401 y 514 de CPC. Con base en lo recaudado, ya podr, tomar u na decisin ms prxima a la verdad y a la justicia.

La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela en su Artculo 49, en el numeral 1, refirindose a las pruebas establece: .de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. All estn presentes tres aspectos: a) derecho de acceder a las pruebas, esto es, poder ver las pruebas en su contra, hacer el contradictorio; pero el trmino, acceso tiene un carcter general, lo que significa que es equivalente al concepto de acceso de justicia y debe drsele el sentido ms amplio, de suerte que el juez ti ene que velar cmo hacer efectivo ese derecho en determinadas situaciones que limitan ese derecho de acceso a la prueba; b) disponer del tiempo adecuado, que la prueba no sea intempestiva y clandestina, all estn involucrados el problema de los lapsos procesales y c) los medios adecuados para ejercer su defensa, en esto se implican los principios de la disponibilidad de la prueba, la lealtad probatoria y la defensa idnea; de suerte que aquellos obstculos que obstruyan la disponibilidad, o que contengan deslealtad y falta de probidad, e incluso vislumbren una carencia de idoneidad, de alguna manera deben ser superados y removidos por el tribunal. La norma constitucional in comento expresa formas que garantizan el derecho de defensa, que indudablemente es un bien que debe protegerse en todo grado e instancia. Corresponde al juez evaluar si hay un menoscabo de ese de recho y si en su apreciacin existe esa disminucin, debe restablecer el equilibrio y la efectividad del derecho, sin que pueda ser acusado de parcialidad.

Tendencias Modernas de la Carga de la Prueba

En un Estado social constitucional y democrtico, la justicia es un valor e inters del conjunto social, de manera que la controversia desde el punto de vista individual y egosta minusvaliza la justicia, puesto, que la deja en un mar de dudas y de quien ms puede. En la visin moderna del proceso, en el marco del Estado social de derecho, con relacin a la regla de la carga de la prueba, no es suficiente manejar solo el criterio conforme al cual el actor tiene la carga de acreditar los hechos constitutivos del derecho que invoca el demandado los extintivos, impeditivos o modificativos que opone a aqullos. Si bien es cierto constituy un avance, la realidad mundo-proceso reclama criterios

menos rgidos para dar respuestas correctas en el imperio de la justicia.

Las tesis sobre las tendencias modernas de la carga de la prueba son:

a) Regla de juicio para el Juez: esta regla es aplicada al final del proceso, cuando llega la hora de dictar sentencia, el juzgador puede considerar que, respecto de l y de su certeza, cada uno de los hechos afirmados por las partes se encuentra en una de estas posibles situaciones.

1) El hecho afirmado por la parte existi, dado que ha sido probado y generado certeza, por lo cual el juez dar la formula Est probado que., pudiendo ser en sentido constitutivo, descriptivo o normativo, y declarar la consecuencia jurdica prevista en la norma de la que el hecho es supuesto fctico.

2) El hecho afirmado por la parte no existi, dado que ha sido probado y generado certeza, por lo cual el juez dar la frmula Est probado que no .., y declarar que no ha lugar a la consecuencia jurdica prevista en la norma de la que el hecho es supuesto fctico.

3) Del hecho afirmado no ha llegado a ser probada su existencia o inexistencia, por tanto, no se ha producido la certeza sobre el mismo ni positiva ni negativamente. El juez tiene que dictar sentencia sobre el fondo del litigio, estimando o desestimando la demanda, sin que sea posible el non liquet.

El problema surge en el tercer supuesto, pues, el juez tiene el deber inexcusable de sentenciar (Artculo 19 del CPC y 158 de la LOPT). Como el derecho le impone el deber de sentenciar, incluso impone sanciones (Artculo 830 CPC y pargrafo nico del Artculo 158 de la LOPT), es lgico que el derecho le diga cmo solucionar el problema que se le presenta cuando hay falta de prueba sobre un hecho. All aparece la doctrina de la carga de la prueba como regla de juicio para el juez, pues las normas fijan las consecuencias de la falta de prueba de los hechos (carga de la prueba en sentido material). As, cuando hay falta de prueba el juez debe preguntarse a cul de las partes perjudicar esta circunstancia y cul debi probarla, de manera que el juez ante un hecho no probado, independientemente de a quin le corresponda la carga formal de probarlo, debe decidir cul de las partes debe sufrir las consecuencias de esa falta de prueba.

b) Tesis de las condiciones generales y especficas: Esta tendencia es un avance frente a la anterior, puesto que concibe al proceso y a las relaciones jurdicas dentro de una dinmica, y cada caso concreto est sometido a un conjunto de condiciones generales y especficas, por lo que hay que mirar dialcticamente esta situacin, ya que exigir, por ejemplo, al demandante la prueba de las dos, lo expondra a la imposibilidad de hecho de probarlas. Ejemplo:

Jos Luis Gmez vendi a Andrea Lpez un carro de su propiedad, y en el documento se dice que el precio es la suma de diez millones de bolvares, pagando la suma de siete millones de bolvares. En este contrato de compraventa existen condiciones especficas de la existencia de este tipo de relacin, las cuales estn definidas en el Artculo 1.474 del Cdigo Civil (cosa y precio determinados). Pero tambin existen unas condiciones generales de validez a los contratos.

A Jos Luis Gmez le corresponde probar que el contrato naci con un precio convenido y que l entreg el carro a Andrea Lpez, no tendr que probar, aunque lo afirme, que no se ha pagado el precio total. La causa de la extincin de las obligaciones, conforme al Artculo 1.354 del Cdigo Civil, tiene que probarlo Andrea Lpez, si las afirma.

Es evidente que si la demandante ha probad o las condiciones especficas del nacimiento de los derechos, es injusto pedirle que pruebe otras cosas acontecidas en el transcurso de la relacin jurdica, e incluso atribuibles a la otra parte. As, si Andrea Lpez afirma que el precio cierto fue slo siete millones pero para efectos de darle mayor valor comercial al carro se coloc diez millones, es lgico que recaiga sobre ella la prueba y sobre los hechos que afirme se han dado en el devenir de la realidad jurdica y que la han modificado.

Puede observarse que en esa concepcin se establece una dinmica distributiva de la carga de la prueba, tomando como base la distincin entre condiciones especficas de una relacin y las condiciones generales o comunes. Las primeras, no son reglas, pues, no es un hecho constante en la vida que Jos Luis Gmez venda a Andrea Lpez un carro, es un hecho singular y debe probarse; lo segundo, que son los hechos constantes, si se alegan son una excepcin, debe probarse como un hecho impeditivo de la constitucin del negocio jurdico.

En esta tesis se ve que lo que se debe probar en juicio depende de los supuestos de hecho a los que

las normas jurdicas atribuyen consecuencias jurdicas. De este modo, en el proceso deber probarse la proposicin que afirma la ocurrencia del hecho a los efectos de la aplicacin de la consecuencia jurdica prevista por el derecho.

c) La tesis de la disponibilidad y facilidad (carga dinmica de la prueba): La litis debe buscar la justicia para lograr la paz y la convivencia social.

Hay que tratar como iguales a personas que econmicamente y socialmente estn en desventaja, no es otra cosa que una ulterior forma de desigualdad y de injusticia. En el proceso puede darse, de hecho, la desigualdad cuando se impone la carga de la prueba a una parte a quien le resulta muy difcil conseguirla.

Cuando existe, sin duda, obstculo para conseguir la prueba y hay una desigualdad manifiesta, el juez debe poner en cabeza de quien le queda ms fcil la carga de la prueba, para ello debe utilizar sus facultades de director del proceso.

Principios Bsicos de Derecho Moderno sobre los Hechos

Los principios bsicos sobre los hechos son:

a) Hechos constitutivos: son hechos especficos que ocurren para originar el derecho que cada una de las partes alega como base de su pretensin. Son aquellos que dan vida a la relacin jurdica que se hace valer puesto que son necesarios para que nazca el derecho que sirve de base a la accin ejercita.

b) Hechos impeditivos: son aquellos que afectan la validez de un acto jurdico, es decir, que si estn presentes en el acto jurdico lo hacen ineficaz. Se dice que aquellos originarios o sincrnicos con el nacimiento de los hechos constitutivos que privan a stos de la facultad de desarrollar su efecto normal. Por ejemplo, la incapacidad; un menor no puede contratar por s mismo. El contrato que se realice con incapaz es anulable. La carga de la prueba corresponde a quien alega el hecho impe

ditivo; sin embargo, corresponde su carga a quien pretenda ampararse en ellos para contrarestar la pretensin de la otra parte. En casos de minoridad hay una excepcin prevista en el Cdigo Civil en el Artculo 1.348.

c) Hechos modificativos: son aquellos que impiden los efectos originales en la constitucin del derecho. No tienen que ver con las condiciones especficas de la relacin (esencia) sino con las formas de desarrollo o cumplimiento. Desde este punto de vista se dice que estos hechos alteran los accesorios, o sea las condiciones de desarrollo o cumplimiento de la relacin jurdica. Ejemplos: plazos, calidad de la cosa, etc.

d) Hechos extintivos: Son aquellos que ponen fin a un derecho. Son sobrevenidos. Existe la constitucin de la relacin, pero surgen hechos que la extinguen, por ejemplo, el pago. Tenemos en principio lo contemplado en el Artculo 1.282 y siguiente del Cdigo Civil que trata de la extincin de las obligaciones y la prescripcin la cual est estipulado en el Artculo 1.952 ejusdem, que es la forma de adquirir un derecho o liberarse de una obligacin. En este caso probarse el hecho del transcurso del tiempo en la forma exigida por la ley y que no haya existido interrupcin.

La Carga de la Prueba en el Proceso Penal

El concepto de carga de la prueba es bsicamente de orden civil, porque all estn en juego interese particulares; pero en el proceso penal hay un inters pblico respecto al delito y los fines que se persiguen son vinculados al sistema social: evitar comportamientos que atenten contra el orden social y de garanta a la seguridad personal de los miembros. El derecho penal no tiene finalidad de persecucin de la persona, ni es inters del Estado; cuando proviene y reprime el delito lo hace con base al orden social, por ello, el concepto de carga de la prueba es contrario a los principios que gobiernan el proceso penal. En el campo penal son imperativos dos grandes principios: la presuncin de inocencia y la duda favorece al reo.

Reparto de la Carga de la Prueba en la Legislacin Venezolana

En el Cdigo Civil Venezolano en el Artculo 1.354 dispone acerca de la distribucin de la carga de la

prueba en los siguientes trminos:

Quien pide la ejecucin de una obligacin debe probarla; quien pretende que ha sido liberado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extincin.

Segn el citado Artculo corresponde al demandante la carga de la prueba de los hechos constitutivos del derecho que reclama; pero, tambin, si el demandante pretende la liberacin de la extincin debe probar el hecho, la forma en que se produjo la extincin.

Insuficiencia de la Prueba

Por insuficiencia de la prueba debe entenderse que los hechos alegados y afirmados por las partes no pueden ser probados por los medios probatorios propuestos, lo que significa, que no se demostrara ni la existencia ni la inexistencia de tales hechos y por tanto no alcanza a la conviccin del juez. En este sentido la insuficiencia se pondera con relacin a los medios propuestos considerados en su conjunto y a los no propuestos.

APRECIACIN DE LA PRUEBA

Apreciacin de la prueba es el examen que hace el juez de la prueba para proferir sentencia, en realidad el juez realiza un doble raciocinio sobre los medios existentes en la causa: valorarlos y apreciarlos. Con relacin a la prueba, apreciar y valorar no son trminos equivalentes. Apreciar es un concepto ms amplio, mientras que valorar es ms especifico.

En el proceso de apreciacin se dan dos subprocesos de conocimiento y que se presentan en sucesin. En primer lugar, el juez hace un examen individual de cada medio en cuanto a su resultado, que no es ms que hacer una interpretacin del contenido practicado de la prueba, por ejemplo: qu dijo el testigo, qu establece el documento, etc. En segundo lugar, hace una valoracin que no es ms que establecer juicios acerca de la autenticidad y eficacia probatoria de los resultados de cada uno de los medios, esto es, determinar el valor concreto que debe atribuirse a los mismos. Por ejemplo, el documento es autntico y no fueron desvirtuados sus elementos constitutivos por lo

que representa correctamente los hechos. Debe tenerse en cuenta que son dos momentos (interpretacin-valoracin) de un mismo proceso que es el de apreciacin. Para el juez, el Artculo 12 del Cdigo de Procedimiento Civil, establece:

Los jueces tendrn por norte de sus actos la verda d, que procurarn conocer en los lmites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de conviccin fuera de stos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisin en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia comn o mximas de experiencia.

En la interpretacin de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigedad o deficiencia, los jueces se atendrn al propsito y a la intencin de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe .

En la etapa de la decisin final, el juez debe procurar con la mayor exactitud posible determinar, cmo afecta y qu influencia ejercen los diversos instrumentos probatorios sobre la decisin que debe tomar. Ya en el proceso de apreciacin, que es el conjunto de interpretacin-valoracin, el juez adoptar las frmulas propias de: Est probado por. que o no est probado que.; obviamente, que eso significa un anlisis de concordancia y convergencia con los resultados de los diversos medios.

MEDIOS DE PRUEBA

Los medios de prueba son los caminos o instrumentos que se utilizan para conducir al proceso la reconstruccin imaginaria de los hechos acontecidos en la pequea historia que es pertinente al proceso que se vent ila, son aquellos que transportan la narracin o valoracin de los hechos al proceso. Son medios: la experticia, la documental , la testimonial, etc.

Fuentes de prueba: es el rgano, instrumento o circunstancia en el que qued una impresin de la

manifestacin del hecho concreto y que lo lleva al proceso porque en l est la impresin del hecho o parte de l. Puede ser material. Es de donde se extrae el conocimiento de los hechos en su sentido integral, pues en ella ha quedado una huella, un rastro, un signo o una marca, o quedaron grabadas la ocurrencia o circunstancias del mismo. La prueba documental: es uno de los medios disponibles para demostrar la veracidad de un hecho alegado. Esto por cuanto la informacin que consta en documentos o escritos puede ser valorada por un juez como muestra veraz de la autenticidad de un hecho. La prueba documental se divide en dos tipos: a) Los documentos pblicos (Artculo 1.357 del CC): son el medio ms idneo para demostrar un hecho. stos se dividen en dos tipos:

1) Los documentos pblicos: Son documentos emitidos por funcionarios de las agencias pblicas (rganos del Estado). Por ejemplo, certificaciones del registro de la propiedad, o documentos emitidos por las oficinas judiciales.

Los documentos pblicos gozan de fe, es decir, se cree que son ciertos, y para que pierdan validez, debe demostrarse la falsedad de su informacin.

Los instrumentos pblicos son las escrituras emitidas por notarios.

Tanto los documentos como los instrumentos pblicos hacen plena prueba de los hechos.

2) Los documentos privados (Artculo 1.363 de CC): son todos aquellos escritos en que se incluyan, sin intervencin de un notario, declaraciones capaces de producir efectos jurdicos. Mientras no se compruebe la autenticidad de las firmas del documento, no valen como prueba judicial. Una vez comprobadas las firmas, tienen tanta validez como un documento pblico.

En caso que alguno de los firmantes declare que no es la firma suya la que aparece en el documento, ste puede ser dotado de validez ya sea por testigos que verifiquen la autenticidad de la firma, o por la examinacin del documento por parte de expertos en caligrafa que certifiquen la autenticidad.

Su finalidad es demostrar, contradecir y reconocer la autenticidad y realidad de los hechos expuestos por las partes en litigio y su objetivo de valoracin y actuacin de la pruebas resulta ser obligatorio, independiente y de acuerdo a derecho.

Diferencia entre Documento Pblico y Privado

En cuanto a las distinciones con base a las definiciones y comentarios se pueden establece las siguientes:

a) El documento pblico es presenciado y autorizado por funcionario pblico competente; mientras que el documento privado se da slo en la esfera privada de los intervinientes sin ser presenciado o autorizado por funcionario pblico competente.

b) El documento pblico hace plena fe entre las partes y frente a tercero; el documento privado tiene fuerza solo entre las partes y no frente a tercero.

c) El documento pblico tiene requisitos formales que debe cumplir para que tenga valides, por ejemplo: el funcionario pblico debe tener competencia; mientras que el documento privado no est sometido a ningn requerimiento formal.

d) El documento pblico hace fe al inicio erga omnes, mientras que el documento privado para tener igual fuerza probatoria, tiene que ser reconocido ante funcionario competente.

e) El documento pblico es base imprescindible para los procedimientos ejecutivos; mientras que el documento privado no tiene ese carcter o alcance.

f) La impugnacin de documento pblico se hace mediante un procedimiento de tacha de falsedad y puede hacerse por va principal; mientras que el documento privado se puede desconocer, no obstante, tambin puede tacharse de falsedad.

CONCLUSIN

Con esta primera parte del Rgimen Probatorio hemos aprendido cmo se lleva el procedimiento en cuanto a las pruebas, donde se evidencia cada uno de los principios generales del proceso.

Las pruebas son fundamentales para probar los hechos de las controversias de las demandas que se planteen.

La Prueba: es aquella actividad que desarrollan las partes con el tribunal para adquirir el convencimiento de la verdad o certeza de un hecho o afirmacin fctica o para fijarlos como ciertos a los efectos de un proceso.

Los principales principios de la prueba son:

Principio de la competencia: El tribunal que conoce de la demanda debe conocer de las pruebas.

Principio de Publicidad: es hacer pblico (acceso y lugar) los actos del proceso.

Principio de la contradiccin: es la posibilidad para las partes de cuestionar preventivamente todo aquello que pueda luego influir en la decisin final.

Principio de la Igualdad Probatoria: es un aspecto del principio general que rige las relaciones entre los ciudadanos, el Estado y el ordenamiento jurdico, que es la igualdad ante la ley.

Principio de Congruencia: tiene que ver con la relacin que debe existir entre lo alegado y probado en autos y la valoracin que realiza el juez como base de su conviccin para dictar su decisin

Principio de la carga de la prueba: concierne a que en los procesos, las partes llevan sobre s la obligacin de demostrar el supuesto de hecho de las normas cuya aplicacin invocan.

Principio de la Preclusividad: La preclusin procesal es la prdida de la oportunidad para realizar un acto procesal.

La carga de la prueba es el poder, facultar o potestad del cual se encuentra investido el sujeto procesal, bien sea accionante o accionado, de realizar actos procesales o adoptar determinadas conductas en el proceso, en su propio beneficio o en contraposicin.

Apreciacin de la prueba es el examen que hace el juez de la prueba para proferir sentencia, en realidad el juez realiza un doble raciocino sobre los medios existentes en la causa: valorarlos y apreciarlos. Con relacin a la prueba, apreciar y valor ar no son trminos equivalentes. Apreciar es un concepto ms amplio, mientras que valorar es ms especifico.

Los medios de prueba son los caminos o instrumentos que se utilizan para conducir al proceso la reconstruccin imaginaria de los hechos acontecidos en la pequea historia que es pertinente al proceso que se ventila, son aquellos que se transportan la narracin o valoracin de los hechos al proceso. Son medios: la experticia, la documental, la testimonial, etc.

En esta segunda parte del Rgimen Probatorio, nos referiremos a los trminos: La Prueba Testimonial, La Prueba Pericial, Las Posiciones Juradas, El Juramento Decisorio, La Confesin, La Confesin en materia civil, La Confesin en materia penal, El Indicio y La Inspeccin Judicial.

LA PRUEBA TESTIMONIAL O DE TESTIGO

La prueba testimonial son las declaraciones de testigos bajo juramento acerca de la verificacin de ciertos hechos que se controvierten en el juicio, de los cuales han tomado conocimiento en forma directa o por los dichos de otra persona. Segn Bello Lozano La prueba de testigo, en su propia esencia se encuentra su naturaleza jurdica y est comprendida junto con la confesin y la experticia en las llamadas pruebas personales. Es un acto procesal y no un negocio jurdico porque se trata nicamente de la simple exposicin de los

hechos, tal como pudo percibirlos el interrogado; y es procesal, porque se realiza dentro de la secuela de la litis, ya que dicho testimonio hecho fuera del proc eso no tiene ningn valor. Esta prueba es una de las ms utilizadas para la reconstruccin de los hechos, bien para comprobar la existencia o el modo, tiempo y lugar del hecho; tambin acerca de las circunstancias que rodearon su realizacin; o simplemente, contradecir la existencia del hecho. Los testigos deben ser extraos a las partes que constituyen el litigio, en el sentido que no deben tener inters en las resultas del mismo, bien a favor o contra.

CLASIFICACIN DEL TESTIMONIO

Se clasifica: 1) Con relacin a la vinculacin con una causa. Extrajudicial: el que declara fuera de juicio y sin contradictorio, ejemplo: los justificativos y judicial: el que declara en juicio y bajo la garanta del contradictorio. 2) Con relacin al modo de haber obtenido el conocimiento de los hechos sobre los cuales declaran. Presenciales: vivieron con sus sentidos los hechos; Referenciales: declaran sobre cuestiones odas (primer grado: de protagonistas del hecho; segundo grado: referencias que otros hacen), e Instrumentales: los que concurren al otorgamiento de un documento (la mayora de autores los ubican en la categora de presenciales). 3) Conforme a la estampacin del hecho. Si el hecho se estampa directamente en el sentido y cerebro del testigo se llama testigo nuclear, pero si solo se estampa una huella, rastro o vestigio del hecho, se llama testigo perifrico.

CARACTERSTICAS DE LA PRUEBA DE TESTIGOS

Las caractersticas de la prueba de testigos son: a) Es un medi o de prueba de carcter personal. El testigo tiene que ser una persona fsica dotada de capacidad de percepcin, es decir que pueda percibir con sus sentidos y pueda comunicar su percepcin. No exclusivamente con todos sus sentidos, porque puede un ciego atestiguar que oy unas pisadas y describir el tipo de pisada

(fuerte, con tacones, etc.) y despus de stas oy un disparo. As que lo que se exige es que el hecho pueda ser captado por quien depone. b) El testigo es procesalmente un tercero. No pueden ser testigos las partes, ni sus representantes, ni el juez. Debe entenderse como tercero, aquel que no participa en el proceso por un inters personal directo o indirecto o en representacin de otro. Tercero en este sentido es quien no tiene inters en los resultados del proceso. c) El testigo declara sobre el conocimiento que tiene sobre hechos pertinentes al proceso. Son hechos pasados y extrnsecos al proceso mismo, en el sentido que ocurrieron fuera del proceso, pero se discuten en l. No puede emitir juicios subjetivos sobre los mismos. Los hechos tienen que estar vinculados al proceso y ser objeto de prueba. d) Es un acto procesal. Bien porque se realice en juicio acerca de hechos que se discuten en litigio, o ante un juez con fines procesales. Est sometido a reglas de carcter procesal y debe cumplir los requisitos que se contienen en ellas, las cuales son aplicables durante el desarrollo del proceso. En materia penal, en nuestro sistema acusatorio, el Ministerio P blico puede recibir testimonios a testigos, pero esta prueba no tendr validez, su utilidad es slo para sustentar la acusacin y hacer la oferta de tales testimonios, de manera que stas tienen que ser rendidas en la audiencia de juicio (art. 355) y si as no ocurre no tiene validez ni eficacia probatoria.

ALGUNOS TIPOS DE TESTIGOS

Los tipos de testigos son: 1) El testigo tcnico. Es aquella persona que posee los conocimientos especiales de una ciencia o arte, y que al narrar unos hechos se vale de aqullos para explicarlos. Ejemplo: un testigo que presencia las convulsiones de una persona y su fallecimiento, si no tiene la calidad de mdico utilizar en la descripcin un lenguaje vulgar o cotidiano; en cambio un mdico que presenci el hecho puede decir que la persona falleci por ataque al corazn. 2) El testigo mencionado. Es aquel testigo llamado de oficio a declarar en un proceso, por aparecer mencionado en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes, regulado en nuestra legislacin en el artculo 401

ordinal 3 del Cdigo de Procedimiento Civil. La amplitud de la norma nos dice que basta que el testigo sea mencionado y conste en autos, puede ser por las partes, puede ser por otros testigos o dentro de cualquiera otra prueba. Normalmente el testigo mencionado aparece en la demanda, en la contestacin, en las incidencias, en los documentos que se aporten, en las prcticas de inspecciones judiciales, en la absolucin de posiciones juradas, en la decl aracin de testigos; en fin en cualquier acto procesal de las partes. 3) El testigo de odas o referencial. Tambin llamado de auditu alieno o de oda a otro, o indirectos, son aquellos que no relatan un hecho sino informan sobre al que oyeron, ejemplo: se sabe en el pueblo que Juan duerme mucho y es muy difcil de despertar. 4) El agente encubierto. El agente encubierto puede ser utilizado como testigo, declarando sobre sus funciones especficas, los hechos que presenci y las circunstancias como se desenvolvieron. No es lcito que el agente encubierto se reserve su identidad, ni que no comparezca ante la audiencia oral. Se entiende que el Estado debe protegerlo al igual que cualquier testigo. El testimonio del agente encubierto debe ser valorado conforme a todas estas circunstancias y de su relacin con otras pruebas corroboradas, porque al igual que cualquier otro testigo puede deformar la realidad y tener inters. 5) El testigo arrepentido o delator. Sobre este tipo de testigos se ha discutido lo que tradicionalmente se exige para el testimonio. Esto es, que el que lo preste no tenga inters en mentir. Es obvio, que se presume inters de todo aqul de quien pueda suponerse que espera un beneficio, en este caso, el arrepentido espera un beneficio en el proceso. La experiencia indica que en repetidas ocasiones el delincuente integrante de un grupo por la rivalidad con otro grupo se transforma en delator y para ser beneficiado no slo aporta datos ciertos sino que le ag rega otros falsos. Este testimonio tiene que ser valorado prudentemente, debe corroborarse con otras pruebas y buscarse la verdad.

LA PRUEBA PERICIAL O LA EXPERTICIA

La prueba pericial o la experticia es el medio de prueba que consiste en la aportacin de ciertos elementos tcnicos, cientficos o artsticos que la persona versada en la materia, por tener conocimientos especiales acerca de ella, hace para que sean apreciados por el juez.

La experticia slo se efecta sobre hechos que no pueden ser apreciados personalmente por el juez a travs de inspeccin judicial y slo pueden ser determinados mediante instrumentos tcnicos y aplicacin de conocimientos especiales. Ejemplo: una muerte por envenenamiento, el origen de una obra de arte, anlisis de sangre para la determinacin de rastros, calidad de materiales en una construccin, relacin de causalidad entre un hecho y un dao, etc. se trata de realizar una valoracin del hecho, bien para determinar su fenomenologa cualidades, manifestaciones y formas -, bien sus causas o efectos. El dictamen pericial resulta de trascendental importancia para la demostracin del resultado tpico de muchos delitos (drogas, falsificaciones, lesiones personales, aborto, etc.); para la identificacin (ADN, microorganismos, materiales, etc.) y para determinar conductas (problemas psquicos, locura, etc.). dependiendo de la ciencia estn los mtodos a aplicar, no obstante, cada uno de ellos tiene principios generales. Normalmente, pa ra la realizacin de la experticia, con la aplicacin del mtodo cientfico, se dan las etapas: a) observacin, que puede ser directa o indirecta; b) descripcin, en la cual se toman y registran todas las manifestaciones perceptibles del fenmeno o proceso; c) confrontacin o contrastacin, es la comparacin con fenmenos o procesos similares y la determinacin de identidades, concurrencias y divergencias; d) juicio de identidad o conclusin, que es la formulacin de un juicio acerca del fenmeno o proceso. Debe tenerse claro que el perito completa al juez, pero no lo sustituye, pues ste debe juzgar el dictamen del perito. En la experticia hay dos momentos, determinado uno al otro. El primer momento, es la aplicacin de los procedimientos, tcnicas o mtodos al objeto de la experticia observacin, caracterizacin -; el segundo momento, es el dictamen o conclusiones. El primero determina el desarrollo del segundo, tanto en su contenido como en su validez. En este sentido la naturaleza de la experticia se escinde en dos aspectos jurdicos probatorios: en el primero, hay una actividad probatorio prctica, propiamente dicha, pues se est aplicando el mtodo cientfico especfico del campo de conocimiento de que se trate -, de all se obtendrn unos resultados que son objetivos, ejemplo: una mancha rojiza al someterse a procedimientos tcnicos especficos, no dir si es sangre, de qu tipo sanguneo, y establece un perfil identificatorio. El segundo momento, es el de la co

nclusin, en cuyo caso aplica otros mtodos y compara con otros elementos de que disponga, y dir si la mancha de sangre si es o no de la vctima y es de PGH si es que dispone de muestras de ese sujeto. El experto tiene asignadas tres funciones: a) verificar la existencia y caractersticas de los hechos tcnicos. b) Aplicar las reglas tcnicas a los hechos verificados c) Proporcionar al juez su dictamen y explicacin cmo aplic las reglas tcnicas. Las diferencias esenciales entre prueba de testigo y experticia son: a) Los testigos se limitan a declarar lo que han recibido a travs de sus sentidos, normalmente sobre lo visto u odo; los expertos, tienen que analizar conforme a sus conocimientos especiales los hechos que se les exige examinen y despus emitir sus opiniones o conclusiones. b) Las pruebas de testigos tiene limitaciones, no es admisible siempre, mientras que para la experticia no hay limitacin legal, slo su lmite es en cuanto a la pertinencia y la necesidad de la prueba. c) Los testigos rinden su testimonio sobre hechos pasados; los expertos trabajan en la actualidad, es decir, tener el hecho, o sus condiciones, o sus rastros, o sus caractersticas o manifestaciones, datos especficos, modalidades disponibles para dar su dictamen. Empero, en la experticia se puede trabajar en la reconstruccin del hecho -pasado- a travs de modelos de simulacin; lo que significa actualidad es que se tengan disponibles los parmetros del hecho. Tambin pueden derivar co nclusiones para el futuro, ejemplo: la determinacin de una incapacidad fsica. d) Los testigos no requieren conocimientos especiales para rendir su testimonio; los expertos han de tener conocimientos especiales en ciencia o arte a que se refieren los hechos sometidos bajo experticia. e) El testimonio se funda en algo visto u odo o percibido por los sentidos en oportunidades anteriores al juicio, en este sentido, posee un conocimiento directo de los hechos controvertidos; el perito no tiene conocimiento de los hechos concretos antes de intervenir en el caso litigioso, la experticia se elabora durante el juicio. Sin embargo se discute si es admisible la experticia para futura memoria. f) El testimonio del testigo oral, excepcionalmente es escrito y siempre que lo autorice la ley, mientras por regla general, los dictmenes periciales son escritos; no obstante, en el juicio oral los expertos tienen que rendir su declaracin y pueden ser interrogados. g) El testimonio es fctico, versa sobre hechos, mientras que en el dictamen de expertos pueden

darse apreciaciones o juicios de valor. Especialmente, cuando se trata de experticias de apreciacin. h) El testimonio es voluntario, en el sentido que el testigo acude por s mismo a declarar sobre hechos percibidos por l, sin embargo, hay el deber de declarar y en el proceso penal puede ser conducido el testigo con la fuerza pblica; mientras que la experticia se hace por encargo judicial. i) La capacidad del experto o perito para intervenir en el proceso deviene de su calificacin cientfica o tcnica; mientras que la capacidad del testigo proviene de la posibilidad de haber percibido a travs de sus sentidos determinados hechos relativos al proceso al que es llamado. j) El testigo hace descripcin de los hechos; el experto hace una valoracin tcnica de los hechos objeto de la experticia.

TIPOS DE EXPERTICIA

La experticia puede ser: 1) Judicial o extrajudicial. La primera es la que se practica como prueba en el curso de un proceso judicial; la segunda es la practicada fuera de juicio, para efectos extraos a l, en inters de las partes que a ella quieran someterse. Se discute si tienen validez en juicio las experticias extrajudiciales. En nuestra legislacin conforme al artculo 938 del Cdigo de Procedimiento Civil parece que no tiene cabida, permite la inspeccin judicial con asistencia de prcticos, pero sin extenderse a opiniones que requieran conocimientos periciales. No obstante, sostenemos que s es posible obtener lo que se llama la prueba anticipada, en este caso sera la experticia anticipada con base al procedimiento de retardo perjudicial previsto en el artculo 813 y siguiente ejusdem. En materia penal (artculos 237 y 238 del COPP) es viable la experticia extrajudicial actos de investigacin la cual puede ser ordenada por el Ministerio Pblico y realizada por funcionarios adscritos al rgano de investigacin penal , pero para su eficacia probatoria tiene que ser debatida en e l juicio oral y puede ser sometida al contradictorio. 2) Probatoria y decisoria. Segn que las partes o la ley, en sus casos, les atribuyan a los peritos meras funciones de comprobacin o apreciacin, o les invistan de la autoridad necesaria para que su dictamen tenga fuerza de sentencia, o de decisin complementaria de ella. As tenemos que las partes pueden acordarse en juicio que el punto controvertido sea sometido al dictamen de peritos, ejemplo: una

discusin sobre el valor de un choque; la edificacin de una casa si cumple los planos convenidos, etc. 3) De oficio o provocada a instancia de parte. Segn la decrete el tribunal, en virtud de las facultades que le concede la ley (artculo 451 del CPC), o que la ordene por pedimento de las partes. Esa norma se incorpor en el cdigo vigente, anteriormente no exista en nuestra legislacin. Lo cual de alguna manera ratifica el carcter peculiar como medio probatorio de la experticia, en el sentido de la auxiliaridad del conocimiento del juez. Este medio probatorio puede ser empleado por el juzgador en su iniciativa probatoria- en forma diferente de los otros medios, tanto en la oportunidad como en el objeto de su prctica.

REQUISITOS DE LA EXPERTICIA

La experticia, como todo medio probatorio, tiene que satisfacer diversos requisitos: de existencia, de validez y de eficacia probatoria.

Requisitos de existencia.

Para que exista la prueba judicial de la experticia se requiere: a) Debe ser un acto procesal. Es in dispensable que la realizacin forme parte del proceso o de una diligencia procesal previa como sera su tramitacin mediante el procedimiento de retardo perjudicial. En el proceso penal en la etapa de investigacin, conforme al artculo 237 del COPP, el Ministerio Pblico puede ordenar practicarla. b) Debe ser por encargo judicial. La produccin de la experticia no puede ser espontnea, es indispensable que sea encomendada por el juez y con el procedimiento establecido en la ley, por supuesto, debe ser ratificada en la audiencia oral, pues, si no se hace no tiene eficacia probatoria. c) Debe ser un dictamen personal. El dictamen, tiene que elaborarlo los peritos, poner un saber o conocimiento especial en el objeto de la experticia para dar su informe o apreciacin. d) Debe versar sobre cuestiones de hecho. Los hechos son los fenmenos o manifestaciones que constituyen, extinguen o modifican una

relacin y sobre ellos es que tiene que realizarse la experticia, por supuesto, sobre aquellos que son controvertidos. e) Debe ser practicada por terceros. Es decir, los peritos no pueden ser parte, principal o coaduyaventes, ni intervinientes en ese proceso. Se toman como auxiliares de justicia y deben ser imparciales, idneos, transparentes, capaces y responsables.

Requisitos de validez de la experticia.

a) La ordenacin y prctica en forma legal. La forma en que se encargue la prctica de la prueba de experticia tiene que hacerse bajo los parmetros del procedimiento establecido por la ley, con la satisfaccin de los principios del debido proceso. b) Capacidad jurdica de los expertos. Debe mirarse este requisito en sentido amplio, pues, no slo se refiere a la capacidad personal (mayor de edad), sino que comprende desde la transitoria, por hecho fsico o mental, hasta las inhabilidades para desempear el cargo. Adems de su capacidad jurdica, el experto tiene que tener capacidad tcnica o profesional, esto es, debe recaer en personas que por su profesin, industria o arte tengan conocimientos prcticos, en la materia a que se refiere la experticia. c) La debida posesin del experto. La ley establece una serie de requisitos para la designacin y posesin los cuales deben ser satisfechos. La ausencia de ellos vicia, si no se ha convalidado, de nulidad la prueba. En materia penal los peritos deben ser designados y juramentados por el juez, previa peticin del Ministerio Pblico, pero s se trata de funcionarios adscritos al rgano de investigacin penal basta con la designacin del superior inmediato. d) Presentacin del dictamen en forma legal. Debe seguirse lo pautado por la ley; en Venezuela se exige por escrito presentado ante el juez y revestir la forma de autenticidad a que se refiere el Cdigo Civil en el artculo 1.425. En el artculo 239 del COPP se establece la forma pericial en esta materia. e) Que sea un acto libre y consciente. La practica de la prueba y el resultado debe ser motivado con fundamentacin en los conocimien

tos especiales aplicados, lo que significa conciencia en producirlo, de manera que no puede estar sometido a coaccin, violencia o cualquier otra forma dolosa como: cohecho, soborno, etc., pues, afecta de nulidad la experticia. f) Que exista licitud en la prueba. Este requisito comprende dos aspectos 1) que no exista prohibicin legal de practicar esta clase de prueba, debe ser una prohibicin expresa, y 2) que los expertos no utilicen medios ilcitos o prohibidos por la ley, o violen el principio del debido proceso. g) Deliberacin conjunta de los expertos. Por supuesto, es en el caso de pluralidad de expertos, en la ley procesal venezolana, es imperativo la realizacin conjunta de las actividades de la experticia, el artculo 463 as lo dispone.

Requisitos para la eficacia probatoria de la experticia.

Para que la experticia y su dictamen tengan eficacia probatoria no basta que exista jurdicamente y que no adolezca de nulidad, sino que es necesario, adems que rena requisitos de fondo o contenido. a) Que sea un medio conducente respecto al hecho por probar. Debe se un medio adecuado para determinar el hecho que se pretende probar. Ejemplo: determinacin de caractersticas en manchas de sangre, identificacin de huellas, caracterizacin y comparacin de signos, marcas, residuos, partculas, firmas etc. se podr probar mediante experticia los trabajos realizados en una finca, los tipos de cultivo, evaluacin de las mejoras, pero no se podr probar la posesin o pos esin del estado civil o una hipoteca. b) Que el hecho objeto de la experticia sea pertinente. Debe exigir la relacin o correspondencia del hecho con la causa que se tramita, de manera, que si no existe no puede influir para nada en la decisin final del juez. c) Que no exista inters ni parcialidad. Al igual que el testimonio, la experticia debe realizarse con personas que no tengan inters en la causa, que no tengan vnculos con las partes qie indiquen parcialidad o que tengan idoneidad. d) Que el dictamen est debidamente fundamentado. Los expertos deben explicar las razones que soportan sus conclusiones, es decir, deben hacer un anlisis razonado de los aspectos que tomaron en consideracin y sus fundamentos cientficos o

artsticos en los cuales basan sus conclusiones. e) Que el informe sea dictado en oportunidad. Va a estar ligado al sistema si el procedimiento es oral o escrito. En el proceso oral si el perito no concurre a la audiencia es reemplazado, una vez reemplazado si no concurre, es claro que precluye la oportunidad de rendir el dictamen, no obstante depender de las facultades probatorias del juez. En el sistema escrito es ms probable que el experto presente su dictamen fuera del trmino sealado. f) Que no se haya violado el derecho a la defensa. Es un requisito que confirma el carcter de medio probatorio de la experticia. Pues, si se tratara de una simple ilustracin del juez en materias por l desconocidas, no sera indispensable dar a las partes la posibilidad de participar, impugnar y contradecir el dictamen. g) Que los peritos no excedan los lmites de su encargo y que no haya sido declarada la falsedad del dictamen. Los expertos tienen que someterse al encargo judicial, dentro de esto podrn considerar antecedentes, causa o fundamentos, pero no podrn tocar puntos distintos de los encomendados ya que no tendrn valor probatorio. Por otro lado, si ha sido declarado falso por cualquiera de las causas como error, dolo, cohecho y de las sealadas por la ley, pues, sencillamente no podr ser tomado en cuenta.

LAS POSICIONES JURADAS

Las posiciones juradas es la calificacin que se le da a una actividad procesal probatoria que persigue la declaracin de parte sobre hechos que tenga conocimiento personal, mediante el interrogatorio de la parte contraria. All, se tendr como resultado una declaracin de la parte interrogada, la cual podr contener o no una confesin sobre hechos alegados y controvertidos y que de ellos l tenga conocimiento personal.

OPORTUNIDADES PARA PROPONERLAS

Conforme al artculo 405 del Cdigo de Procedimiento Civil el lapso para absolver las posiciones

juradas son: Las posiciones slo podrn efectuarse sobre los hechos pertinentes al mrito de la causa, desde el da de la contestacin de la demanda, despus de sta, hasta el momento de comenzar los informes de las partes para sentencia. Puede observarse que las posiciones juradas pueden promoverse y evacuarse en un perodo ms amplio que el lapso probatorio general del proceso, debemos advertir que si bien ellas se promocionan y se evacuan en un lapso mayor que el trmino probatorio normal, esto no significa que la promocin pueda hacerse indistintamente, tiene que ser realizada en las fases correspondientes. El trmino de las fases procesales est vinculado a un conjunto de principios que van desde el valor justicia hasta los conceptos de celeridad y economa procesal.

QUINES PUEDEN PEDIRLAS

Se desprende de los artculos 403, 405 y 406 del Cdigo de Procedimiento Civil que la diligencia de la absolucin de posicin corresponde tanto al acto-demandante como al demandado. No obstante, en el proceso podrn aparecer terceros en diversa condicin, bien como partes permanentes o como intervinientes en incidencias especificas. Ejemplo: en la ejecucin de hipoteca (art. 661 CPC) el tercero poseedor debe ser intimado y podr hacer oposicin (causales art. 663) y si se admite la oposicin se declara el procedimiento ordinario y all podr promover las pruebas que considere pertinente.

OBLIGACIN DEL SOLICITANTE

Dispone la ley procesal que la parte que solicite la absolucin de posiciones juradas debe manifestar expresamente su voluntad de reciprocidad en la absolucin. En efecto dice el artculo 406: La parte que solicite las posiciones deber manifestar estar dispuesta a comparecer al trib unal a absolverlas recprocamente a la contraria, sin la cual aqullas no sern admitidas. Acordadas la s posiciones solicitadas por una de las partes, el tribunal fijar en el mismo auto la oportunidad en que la solicitante debe absolverlas a la otra, considerndose a derecho para el acto por la peticin de la prueba. El establecimiento de la reciprocidad se fundament en los principios de la igualdad y de la lealtad de

las partes. Lo estatuido por la norma comentada contiene dos aspectos: a) el solicitante debe manifestar expresamente en su solicitud su disposicin de comparecer para la reciprocidad en la absolucin; b) el juez al acordar la prctica de la absolucin fija la oportunidad en que el solicitante debe absolver sus posiciones, sin requerimiento de citacin, puesto que su solicitud se asimila a ponerse a derecho para la realizacin del acto.

EL JURAMENTO DECISORIO

El juramento decisorio es aquel que una parte en un juicio civil defiere a la otra, aceptando que todo o una parte del pleito quede sujeto a lo que ella manifieste bajo juramento de esta clase. En este juramento se confa en extremo en la veracidad de la otra parte; pero, de mentir, se pierde casi con seguridad el pleito por quien propuso esta delicada prueba. Los requisitos del juramento decisorio son: capacidad, consentimiento, cumplimiento de las formalidades y objeto. La persona que presta el juramento debe tener capacidad para estar en juicio y de obligarse. Significa que debe tener capacidad general para disponer del derecho o para contraer obligaciones. Esto no excluye que pueda hacerse por mandatario, pero debe estar debidamente autorizado para restarlo. Se aplican, en el juramento decisorio, todas las normas relativas a la capacidad. En las partes, es obvio, que debe haber legitimacin, si no hay, el acto derivara en nulo; en caso de prestarlo un representante, debe versar, ineludiblemente, sobre hechos que conozcan personalmente y, adems, debe tener facultades expresas para diferir el juramento, en caso contrario no tendr validez. El consentimiento debe ser libre, no puede ser producto de coaccin fsica o moral, porque vicia la voluntad y anula la manifestacin y el acto jurdico que de l deviene. Deben cumplirse todas las formalidades procesales de ley de tiempo, modo y lugar, en cuanto sean esenciales a la finalidad de la prueba y de la garanta del debido proceso. El objeto del juramento decisorio debe versar sobre hechos de los cuales tenga conocimiento la persona a quien se difiere o de un hecho personal y determinado. Debe ser un objeto pertinente y conducente al litigio. Ejemplo: no podr sustituirse un documento por el juramento. Adems, el hecho tiene que haberse alegado en el proceso como fundamento de las pretensiones y debe ser controvertido, pues, no tendra sentido prestar juramento sobre hechos que ya han sido admitidos.

Conforme a nuestra legislacin el juramento puede deferirse en toda clase de juicios civiles (artculos 420 del CPC y 1.408 del CC.), incluso los laborales; pero no puede promoverse en los juicios penale s y en los administrativos. Esto radica, en materia penal en la norma constitucional que nadie puede declarar contra s mismo; en lo administrativo, por ser una especie de transaccin no tiene cabida en el manejo de la administracin, pues, supone una capacidad de disposicin. Tampoco tiene procedencia cuando se persiga desvirtuar presunciones iuris et de iure con fundamento en el orden pblico, ni cuando el asunto se considere de mero derecho. El juramento decisorio, como su nombre lo indica y como se ha analizado, tiene efecto decisorio en la causa. Debido a sus efectos se dice que tiene una gran similitud con los diversos modos de auto composicin procesal.

LA CONFESIN

La confesin es la declaracin que, sobre lo sabido o hecho por l, hace alguien voluntariamente o preguntado por otro. La confesin en materia civil segn el maestro Borjas es una prueba oral o escrita, porque consiste en el testimonio que contra s misma rinde una de las partes, y que no puede versar sino sobre hechos, en modo alguno sobre principios de derecho, ni calificaciones jurdicas. La confesin es la declaracin por la cual una persona reconoce positivamente que un hecho debe tenerse como comprobado respecto de ella. La confesin en materia penal es cuando el sujeto demuestra el animus confitendi exponiendo un hecho afirmativo, esto es, que no acepte la relacin de causalidad entre su accin y el hecho imputado para que exista confesin. De All se desprende que cuando el culpado niega, no hay confesin. Slo es posible de un modo positivo, es decir, si acepta la relacin de causalidad entre el hecho delictivo y su accin. Con relacin a la naturaleza jurdica de la confesin ha existido y persiste la discrepancia entre los tratadistas. Es evidente, en el anlisis de las diversas tesis, que el problema radica en la concepcin que se tenga del animus confitendi en cuanto a su consideracin como requisito de existencia de la confesin. Por ello, se han omitido opiniones diversas y contradictorias. Algunos consideraban que se trataba de una declaracin bilateral de voluntad de naturaleza negocial, tesis que fue rpidamente rechazada, porque si fuera bilateral negocial requerira el consentimiento de la otra parte y esto no ocurre; adems, el legislador contempla la confesin como medio de prueba y no como contrato;

otros la consideran como una forma de disposicin de los derechos privados, ms que medio de prueba, en consecuencia debe existir el animus confitendi en la confesin, como voluntad de producir ese determinado efecto jurdico; se le objeta que en la prctica una confesin no es una declaracin de voluntad en el sentido que se persigan consecuencias jurdicas determinadas, se puede declarar y asumir el hecho sin conocer o querer las consecuencias jurdicas; otros consideran a la confesin como una variante de la prueba testimonial y al confesante como un testigo suigeneris, esta tesis sostiene que la confesin es una simple declaracin de cie ncia o conocimiento, como la del testigo, y no una declaracin de verdad. Quienes defienden esta tesis, expresan que la parte se limita a declarar sobre el conocimiento que tiene de ciertos hechos que la perjudican, sin importar el fin perseguido ni los efectos jurdicos. Se distingue el testimonio, en cuanto al objeto de la declaracin y a la posicin procesal del declarante: la confesin es un acto de parte y recae siempre sobre un hecho perjudicial a sta o favorable a la parte contraria; el testimonio es obra de un tercero (sujeto fuera del proceso) y el hecho puede serle indiferente, favorable o perjudicial.

DIFERENTES ESPECIES DE CONFESIN

1) Espontneas y provocadas. Cuando es hecha por la parte en forma libre, sin coaccin de ninguna especie y por iniciativa del confesante. En el artculo 1.405 del Cdigo Civil tiene implcita la libertad y la iniciativa del confesante; por su parte el artculo 361 del Cdigo de Procedimiento Civil referente a la manera de constar la demanda estatuye que el demandado deber expresar con claridad si la rechaza total o parcialmente, o si conviene en ella o con alguna limitacin. 2) Segn la participacin de la parte puede ser expresa o ficta. Es expresa cuando la parte declara libremente y especficamente sobre el asunto y no deja pie a dudas, sea en los supuestos sealados en los artculos 1.401 del Cdigo Civil y 361 del Cdigo de Procedimiento Civil, o en el interrogatorio a que se refieren los artculos 401, 403 y 514 lo ex presa de esa manera, es ficta cuando se declara confeso a quien no comparece a la contestacin de la demanda (artculo 362) o a la contestacin de la reconversin (artculos 367), o no concurre, habiendo sido citado, a la absolucin de posiciones juradas, o perjure o se nigue a contestarla (artculo 412). 3) Judicial y extrajudicial.

La doctrina y las legislaciones, en su mayora, contemplan estos dos tipos de confesin. En el artculo 1.400 del Cdigo Civil as lo estatuye. Es judicial cuando sta se produce en juicio o ante un juez aun incompetente y de conformidad a las formas requeridas por la ley (artculo 1.401 del Cdigo Civil); es extrajudicial la hecha fuera del juicio a personas, bien a la parte contraria o a su apoderado o a un tercero (artculo 1.402 ejusdem). La confesin judicial es la declaracin que hace una parte ante juez, competente, sobre un acto propio vinculado a una determinada relacin jurdica que es desfavorable a su inters o del conocimiento que tiene de actos ajenos que son opuestos a sus pretensiones o que son favorables a la contraparte o que reconoce su participacin en un hecho tipificado por la ley como delito. 4) Confesin expresa. Es la que hace la parte afirmando el hecho y pretensiones discutidas con seales claras y sin dejar dudas, aun cuando lo perjudique. 5) Confesin provocada. Cuando se origina por un interrogatorio de la parte contraria o por interrogatorio del juez, o en virtud de un acto procesal estipulado por la ley. 6) Confesin ficta. Cuando el demandado no comparece a dar contestacin a la demanda o reconversin o la parte no se hace presente para absolver las posiciones, se niegue a contestarlas, o perjure al contestarlas. 7) Confesin extrajudicial. El artculo 1.402 del Cdigo Civil dice: La confesin extrajudicial produce el mismo efecto, si se hace a la parte misma o a quien la representa. Si se hace a un tercero produce slo un indicio. En este tipo de confesin no interviene un juez en ejercicio de sus funciones, sino que es aquella que se hace en una conversacin o en cualquier otra circunstancia, pero que necesariamente tiene que probarse mediante cualquier medio probatorio, salvo la prueba testimonial que slo puede usarse cuando es permitido por la ley. En trminos generales, la doctrina ha dicho que la confesin extrajudicial, tanto civil como en lo penal es prueba deficiente e incompleta, y su fuerza es mayor o menor segn la naturaleza y las circunstancias que la rodean y puede hasta tener mritos de plena prueba en lo civil, desde luego si a juicio del juez, no queda duda alguna acerca de la confesin misma.

REQUISITOS DE LA CONFESIN

1. Requisitos de existencia. Debe ser una declaracin de parte. La confesin debe provenir de las partes que han constituido la relacin procesal, esto es: demandante, demandado, tercero, sucesores procesales o litis-consorciales. Otra declaracin distinta a las partes es simplemente un testimonio. En el proceso penal se limita al imputado. Debe ser una declaracin personal. En principio la confesin debe emanar de la parte. Esta debe versar sobre hechos personales del confesante, excepcionalmente sobre el conocimiento de hechos ajenos. Es decir, sobre hechos en los cuales haya sido actor o que conozca hechos ajenos cuyo reconocimiento afecten sus intereses. Debe tener por objeto hechos. Es requisito que se desprende del carcter del medio de prueba que tiene la confesin. Se sabe que el objeto de la prueba judicial en general son los hechos, obviamente, la confesin como parte de los medios probatorios tiene como objeto los hechos. De ninguna manera el derecho o las alegaciones jurdicas, tampoco pueden ser objeto de la confesin, la calificacin o interpretacin de un contrato. En materia penal debe referirse a los hechos que configuran el tipo delictivo o a los presupuestos que configuran las causas de justificacin y/o exculpacin. Los hechos sobre los que versa deben ser favorables a la parte contraria, o perjudiciales al confesante. Slo se puede hablar de confesin si los hechos narrados por la parte le causan perjuicio o por lo menos favorecen a la contraparte. Precisamente estas circunstancias de favorecer a la parte contraria o perjudicial al confesante es lo que permite diferenciar la confesin de lo ms general qu es declaracin de parte. En materia penal se trata de hechos propios, lo que significa que ha participado en ellos. Que se expresa. La confesin supone la manifestacin indu bitable, especfica y tajante de la existencia de un hecho. No se puede hablar de confesin cuando hay duda sobre el hecho y no hay una afirmacin positiva del mismo. 2. Requisitos de validez. Que sea rendida libre y conscientemente.

En todo acto jurdico en la que interviene la voluntad de la persona, debe ser hecha libre y espontneamente, cuando el consentimiento es obtenido mediante violencia o por dolo, la persona afectada puede pedir la nulidad (artculo 1.146 del Cdigo Civil). Reflejado esto en la confesin significa que para que tenga validez debe ser rendida libremente, sin que la persona haya sido obligada o sometida a coaccin fsica, psicolgica o moral. Tampoco ser vlida la confesin rendida cuando no hay conciencia, bien por efecto del alcohol, droga, o cualquier otro elemento que altere la libertad y conciencia. Capacidad del confesante. Debe existir plena capacidad del confesante, salvo las excepciones consagradas en la ley. La plena capacidad para confesar es la misma capacidad civil general o la procesal para demandar y ejecutar actos procesales vlidamente. Hay capacidad especial cuando la ley la reconoce o autoriza, como es el caso de los menores emancipados. Cumplimiento de las formalidades procesales. En el anlisis de los tipos de confesin, se dijo que la extrajudicial no reviste una formalidad especfica, la cual puede ocurrir en cualquier momento, lugar y de cualquier modo. En cambio la judicial debe producirse bajo ciertas formalidades legal es. Por supuesto, hay que diferenciar entre la espontnea que puede ocurrir en cualquier momento, sin sujecin a requisitos especiales de forma, bastando si es por escrito la certificacin del secretario del tribunal; mientras que la provocada est sujeta a los requisitos de tiempo, modo y lugar; ejemplo: que haya citacin de la personas. En este sentido, no deben existir causales de nulidad del tipo in procedento, que afecte la confesin. 3. Requisitos de eficacia. La disponibilidad objetiva del derecho. Esta es una consecuencia directamente del requisito de la capacidad del confesante, pues, segn ste deba tener capacidad para disponer del derecho o para contraer la obligacin que del hecho confesado se deriva, en este sentido general y objetivo, o sea, que se puede disponer de l, bien por su naturaleza o porque no hay ley que lo prohba. Legitimacin para hacerla en nombre de otro. Para que una persona pueda confesar por otra ser menester que tenga autorizacin judicial o legal y que lo haga dentro del lmite de sus facultades. En el artculo 1.401 se establece: La confesin hecha por parte o por su apoderado dentro de los lmites del mandato.. Esto significa que el apoderado tiene que tener facultades expresas para realizar la confesin (artculo 1.688 del CC). En

materia penal la confesin es estrictamente personal. En los casos de los representantes legales, como son los administradores de las sociedades, podr confesar sobre hechos inherentes a sus funciones. En el caso de otros representares como tutores o curadores si han ejecutado actos para los cuales no tenan facultades o requeran autorizacin judicial y no la obtuvieron en ese momento, su confesin acerca de esos hechos es ineficaz. No tiene facultades el defensor ad-litem para confesar, pues, se requiere la autorizacin de forma expresa por el mandante. La pertinencia del hecho confesado. El hecho que se confiesa debe estar vinculado al objeto del litigio, pues, si versa sobre un hecho ajeno a los hechos controvertidos y objeto del proceso, la confesin resultara ineficaz respecto a este proceso. Servira para otro proceso en donde se ventile ese objeto. En todo caso en el momento de valoracin de prueba el juzgador debe indicar las razones por qu la considera impertinente. Que la confesin tenga causa y objeto lcito y que no sea dolosa o fraudulenta. La confesin judicial es un acto procesal y por tanto deben regir todos los requisitos de validez y de eficacia de los mismos: consentimiento, objeto y causa lcita (artculo 1.141 del Cdigo Civil). Cuando hay objeto y causa ilcita en un contrato, ste no podr ser eficaz pues est viciada de nulidad. En estos casos la nulidad no deviene por la confesin, sino en el contrato o acto confesado. Ejemplo: si alguien demanda a una persona mediante un documento privado que le adeuda una suma de dinero y el demandado confiesa que efectivamente l debe el dinero en virtud de una apuesta y que no han tenido ningn otro tipo de negocio. Que el hecho confesado sea jurdicamente posible. Significa que el objeto del litigio o beneficio de la parte contraria sea realizable jurdicamente. Es intil e inadmisible cualquier prueba que tenga por objeto un hecho contrario a otro que por la ley se presume iuris et de iure (artculo 758 CPC) o que sea objeto de cosa juzgada.

IRREVOCABILIDAD DE LA CONFESIN

El artculo 1.404 del Cdigo Civil estipula la irrevocabilidad de la confesin en los siguientes trminos: Este no puede revocarla si no prueba que ella ha sido resultado de un error de hecho. No puede revocarse so pretexto de un error de derecho. De la parte de la norma transcrita se

desprende que en principio la confesin es irreversible, es decir, el confesante no puede retractarse. No obstante, dicha norma deja abierta la posibilidad al confesante de revocarla por error de hecho, lo que significa que tiene que probar ese error. El error de hecho se refiere como su nombre lo indica a los hechos, algo que pueda ser reconocido o identificado en una materialidad, es, pues, una circunstancia fctica.

FUERZA PROBATORIO DE LA CONFESIN

Es indudable que la confesin es un medio de prueba, que se incorpora en el proceso para que sea apreciada por el juez. Es obvio, que deben cumplirse los requisitos procesales, pues, la falta de algunos de ellos que sean esenciales podra afectar de la nulidad la confesin. Su fuerza o eficacia probatoria depende de la persona que la reciba, es dec ir, de quien haya sido el destinatario. Los artculos 1.401 y 1.402 del Cdigo Civil lo definen con claridad. La judicial, o sea, la hecha ante un juez, aun cuando sea incompetente, produce plena prueba acerca del echo confesado, por supuesto, debe cumplirse con todos los requisitos establecidos en el Cdigo de Procedimiento Civil para los actos procesales y los particulares de la confesin. La confesin ante la parte contraria o ante su representante produce los mismos efectos que la judicial, siempre y cuando se cumplan los requisitos de existencia, validez y eficacia de la confesin. Obsrvese que incluso puede tener el valor de indicio cuando aqulla se hace a un tercero. No obstante, debe advertirse que la confesin no es un medio de prueba que deba predominar sobre las dems. Debe apreciarse y valorarse en conjunto con las otras aportadas al proceso.

LA CONFESIN EN EL PROCEDIMIENTO ORAL

La confesin espontnea puede ocurrir en cualquier grado de la causa. Los otros tipos de confesin: ficta o provocada s tienen un rgimen establecido. Conforme al primer aparte del artculo 868 del Cdigo de Procedimiento Civil si el demandado no diere contestacin oportuna a la demanda se aplicar lo dispuesto en el artculo 362 ejusdem, en cuyo caso el demandado deber promover todas las pruebas de que quiera valerse en un plazo de cinco das siguientes a la contestacin omitida, si no lo hace se proceder conforme indica el artculo 362.

LA CONFESIN EN EL PROCESO PENAL En el proceso penal la confesin adquiere unas caractersticas especiales. Sabemos que en el vulgo se entiende por confesin la aceptacin que hace el sospechoso de su culpabilidad en un delito. Ms es necesario cuestionar tal concepcin porque implica definir como el reconocimiento que hace una persona, en forma libre, espontnea y con asistencia jurdica, de haber realizado una conducta tipificada como delito o de su intervencin en calidad de autor, coautor, cmplice o encubridor. La confesin en penal requiere de los mismos requisitos existentes, de validez y eficacia que en civil, pero tiene un plus, el cual es que debe estar rodeado de las garantas constitucionales de asistencia jurdica y del conocimiento de tales garantas a travs del receptor de la confesin.

EL INDICIO

El indicio es el concreto pensado que determina las relaciones entre un hecho conocido y otro desconocido, constituyndose en argumento probatorio. Es pues, un concreto, un hecho cierto que llega a nuestro conocimiento, porque apreciamos su existencia a travs de nuestros sentidos o por medio de otros medios de informacin y por va de pensamiento concretamos el hecho desconocido como una reproduccin material del mismo. El hecho indicante rastro, marcas, huellas, presencia, contacto, etc. no puede confundirse con el indicio, pues ellos por s solos no dicen nada. Por lo general, por s solo no tiene valor alguno; pero cuando se relaciona el indicio es el concreto pensado que determin a las relaciones entre un hecho conocido y otro desconocido, constituyndose en argumento probatorio, con otras y siempre que sean graves, precisas y concordantes se devela el hecho desconocido, ejemplo: precio irrisorio, slo dice que el objeto, est por debajo del precio normal valor actual-, de ello se pueden inferir diversas conjeturas, ejemplo: donacin, evasin impositiva, defecto mental, etc.

ELEMENTOS DEL INDICIO

Son tres elementos inseparables para la construccin del indicio como concreto pensado, es decir, como concepto probatorio determinado, stos son: el hecho indicador, la operacin lgica inferencial y el hecho indicado. Para hablar de indicios, tienen que estar presentes los tres, son inseparables o

unitarios; por ello, es falaz reducirlo al hecho indicante mala costumbre de fiscales del Ministerio Pblico, rganos auxiliares, litigantes y jueces ya que con l solo no se elabora el indicio concreto; el hecho indicante cuando mximo es un elemento material que tiene la posibilidad de ser una pista.

LA INSPECCIN JUDICIAL

Es el reconocimiento que la autoridad judicial hace de las personas, de los lugares, de las cosas o documentos a que se refiere la controversia para imponerse de circunstancias que no podran acreditarse mejor o fcilmente de otra manera. Est ligada a los hechos controvertidos, pero puede suceder que tales hechos puedan desaparecer o modificarse por el transcurso del tiempo o la accin natural y sin estar de por medio un litigio se desea hacer constar tales hechos o circunstancias, en cuyo caso estaramos en presencia de un aseguramiento de evidencias. El objeto de la inspeccin judicial es la verificacin de hechos materiales, perceptibles sensorialmente, de cualquier clase que el juez pueda examinar y reconocer. Se trata de acreditar no slo hechos, sino el estado de las personas, cosas o para determinar circunstancias concernientes a la cosa litigiosa. Ejemplo: los estados o hechos psquicos o internos del hombre escapan al objeto de la inspeccin por no ser susceptibles de percepcin material, no obstante que puedan captarse las manifestaciones externas o sntomas; tambin estn fuera del alcance de la inspeccin los hechos pasados transitorios, sin embargo se pueden examinar las huellas o rastros que hayan dejado.

BIBLIOGRAFA

1. Calvo Baca, Emilio. Cdigo de Procedimiento Civil de Venezuela. Editado por Ediciones Libra, C.A. Caracas, Venezuela. Ao 2007. 2. Garay, Juan. La Constitucin Bolivariana (1999). Gaceta Oficial 5.453. del 24 de marzo 2000. Enmienda N 1: GO 5.908 del 10 de febrero 2009. ediciones Juan Garay. Enero 2001. Reedicin actualizada a Enero 2010. 3. Larousse. Diccionario de la Lengua Espaola. 4. Legis. Cdigo Civil. Coleccin Cdigos Bsicos. Ao 2008. 5. Rivera Morales, Rodrigo. Las Pruebas en el Derecho Venezolano. Civil, Penal. Oral. Agrario.

Laboral y de la LOPNNA. Prlogo: Joan Pic I. Junoy. 6ta. Edicin ampliada y actualizada. Librera J. Rincn G. Barquisimeto-Venezuela. Ao 2009.

Teora General de la Prueba Judicial

PLAN NACIONAL DE FORMACIN Y CAPACITACIN DE LA RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA ADMINISTRATIVA

CARLOS ENRIQUE MARN VLEZ Presidente

LUCA ARBELEZ DE TOBN Vicepresidenta

ALFONSO GUARN ARIZA GILBERTO OROZCO OROZCO JOS ALFREDO ESCOBAR ARAJO JULIO CSAR ORTIZ GUTIRREZ Magistrados

ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA GLADYS VIRGINIA GUEVARA PUENTES

Directora

Teora General de la Prueba Judicial ANA GIACOMETTO FERRER

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA E S C U E L A J U D I C I A L R O D R I G O L A R A B O N I L L A

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Ana Giacometto Ferrer ISBN 958-97153-6-2 Impresin: Imprenta Nacional de Colombia Bogot, D.C., 2003

Contenido

Presentacin Introduccin Objetivos generales del mdulo de autoaprendizaje Metodologa Perfil del formador Convenciones

13 17 21

23 25 27

UNIDAD 1 Verdad real y verdad procesal, un mito?

29

Objetivos 1. Teora del conocimiento 1.1 Etapas de la teora del conocimiento

29 32 32

Autoevaluacin

40

UNIDAD 2 Principios vs. Reglas tcnicas

43

Objetivos 1. El Concepto de principio y regla tcnica Inmediacin vs. Mediacin Autoevaluacin

43

44 48 54

UNIDAD 3 Actividad Probatoria

55

Objetivos 1. Etapas Probatorias 1.1 Solicitud 1.2 Decreto 1.3 Prctica 1.4 Valoracin

5 5 56 56 57 67 68

Autoevaluacin

70

UNIDAD 4 Sana crtica frente a los medios de prueba

Objetivos 1. Concepto de Valor Probatorio 1.1 Momento de la Evaluacin 1.2 Finalidad de la Valoracin 1.3 Convencimiento Judicial 2. Sana Crtica 2.1 Reglas que orientan la sana crtica 2.2 Caractersticas de la sana crtica 2.3 Sana Crtica frente algunos Medios de Prueba 2.3.1 Prueba Testimonial 2.3.2 Prueba Pericial 2.3.3 Prueba Indiciaria

71 71 72 75 76 77 78 82 83 85 85 92 103

Autoevaluacin

118

UNIDAD 5

Nuevas tendencias

121

1. Carga dinmica de la prueba y decreto oficioso 1.1 Objetivos especficos 1.2 Campo de aplicacin y concepto 1.3 Excepciones a la distribucin de carga de la prueba en su nocin tradicional

122 122 122 124

2. Prctica de pruebas directamente por las partes 2.1 Objetivos especficos 2.2 Campo de Aplicacin

142 142 145

3. Prueba de la paternidad a travs del ADN 3.1 Objetivos especficos 3.2 Avance en la prueba gentica 3.3 Antecedentes legislativos y jurisprudenciales en la prctica de la prueba biolgica en los procesos en que se investiga la paternidad 3.4 La prueba cientfica frente a las presunciones de paternidad Autoevaluacin

148 148 149

151 154 163

Bibliografa

165

Anexo I Ley 794 de 2003

169

Anexo II Jurisprudencia

181

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

12

Presentacin Es grato poner a disposicin de los magistrados y jueces del pas, y en general de la comunidad jurdica, el mdulo sobre La Prueba Judicial del que es autora la doctora Anita Giacometto Ferrer especialista en Derecho Probatorio, quien cont con la asesora del Magistrado Gustavo Adolfo Cuello Iriarte para concretar el contenido

temtico propuesto por la autora que, para el desarrollo y metodologa del mismo particip en los diversos talleres con magistrados y jueces del pas, promovidos por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. El ncleo de desarrollo temtico est expresado en cinco unidades: La primera analiza los objetivos, desarrollo y teora del conocimiento, en la Verdad Real y la Verdad Procesal para determinar si es o no, la manera apropiada para llegar a la verdad a travs de sus etapas. La segunda identifica los Principios Rectores del Proceso y las Reglas Tcnicas de Procedimiento. Precisa el concepto de principio y regla tcnica para alcanzar la unidad de criterios y contina revaluando la importancia de algunos de los que hasta ahora se han conocido como principios absolutos y esenciales de la actividad probatoria, y que probablemente en la actualidad empiecen a tornarse obsoletos para lograr la celeridad del proceso y la consecucin de la justicia. La tercera resalta la importancia de la actividad Probatoria fijando sus objetivos, etapas y desarrollo. Teniendo en cuenta los problemas que se evidenciaron en los trabajos preliminares de este mdulo en la actividad probatoria, como la diferencia entre varias causales de rechazo de la prueba y la prctica directa de esta por los jueces, entre otros, proporciona puntos claves que sirvan de base en la aplicacin del derecho probatorio por parte de los funcionarios judiciales en la realidad que se vive en los estrados judiciales. La cuarta se refiere a la sana crtica frente a los medios de prueba donde puntualiza el concepto de valor probatorio y sana crtica frente a la prueba testimonial, pericial e indiciaria y establece las diversas operaciones del proceso mental de la valoracin de la prueba,

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C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

el momento evaluador y la finalidad de la valoracin, como presupuestos para el estudio claro de la

unidad. La quinta sobre nuevas tendencias expone la carga dinmica de la prueba y el decreto oficioso, prctica de pruebas directamente por las partes, la prueba de la paternidad a travs del ADN concluyendo con el rgimen probatorio establecido en la Ley 794 de 2003. Los invitamos, seores magistrados y jueces, al estudio reflexivo de cada una de las unidades del mdulo y de la bibliografa seleccionada. Recuerde que estas le proponen ampliar y profundizar los temas que desarrollan. 14

Por tanto, es importante que usted realice los ejercicios de evaluacin en cada una de las unidades del mdulo, porque de no estar seguro de su comprensin, es necesario retomar su estudio para continuar con la siguiente. Estos ejercicios le permitirn prepararse para conformar pequeos grupos de estudio participativo con otros magistrados y jueces. Las reflexiones, comentarios y sugerencias que surjan, debern llevarse a los debates discusiones que sobre este mdulo se realicen en las mesas de estudio que programa la Escuela Judicial en grupos ms grandes, con la conduccin de un facilitador. Para estos efectos le sugerimos elaborar un documento de estudio, donde incluya sus anotaciones, ejercicios y reflexiones sobre las unidades del mdulo. La aplicacin de este mdulo es de su responsabilidad. Todas las actividades acadmicas en que usted toma parte de manera individual y grupal tendrn que reflejarse en su trabajo diario, en sus decisiones judiciales y en su participacin en los eventos que sobre el tema programe la Escuela Judicial entre los cuales est prevista la evaluacin formal de los conocimientos adquiridos. Dentro de la metodologa integral unificada que constituye parte fundamental del sistema de formacin de facilitadores, aparecen los compromisos de los formadores judiciales en el sentido de aportar sus conocimientos tericos su experiencia prctica y su espritu de creatividad para promover el proceso de formacin autodirigida de

sus pares en todos los distritos judiciales del pas.

El objetivo final de todos estos esfuerzos es lograr una actividad judicial culta, dinmica y en sintona con el pas y sus problemas. La calidad del derecho en Colombia depende de sus jueces y abogados, y sus decisiones y actitudes. La comunidad en general confa e n que los procesos judiciales muestren, de la mejor manera posible, la verdadera cara de la justicia. Adems de sus comentarios, le solicitamos el envo de las decisiones que usted o sus compaeros produzcan en los tribunales o juzgados que puedan servir para alimentar este mdulo. Para enriquecer este proceso de construccin del conocimiento le rogamos enviar sus comentarios e inquietudes a nuestro correo electrnico escujud@cendoj.ramajudicial.gov.co, telfonos 6213077, 6213901, 6214183, 6213934, 6213920, de Bogot. E S C U E L A J U D I C I A L R O D R I G O L A R A B O N I L L A C O N S E J O S U PE R I O R D E LA J U D I CAT U RA

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16

Introduccin El Derecho Probatorio, ciencia que estudia el conjunto de reglas positivas reguladoras de las pruebas procesales en su produccin, fijacin, caractersticas, procedimientos y evaluacin1, ha sido considerado como una de las reas ms importantes del Derecho, pues es precisamente a travs de la aplicacin de la misma como los funcionarios judiciales soportan sus decisiones. En efecto, el funcionario judicial slo decide justamente los negocios procesales cuando la conviccin y la certeza provienen de pruebas correctamente valoradas.

Y es por esa importancia que se ha hecho necesario realizar un anlisis de su utilizacin, indagar si se est aplicando e interpretando debidamente, o si por el contrario existen problemas en su utilizacin, para as proponer medidas tendientes a superarlos, generando eficacia en la administracin de justicia y sentencias que correspondan a la verdad material. Este es precisamente el fin que persigue este mdulo, pues al tratar de identificar la problemtica que hoy en da enfrenta nuestro sistema judicial en materia probatoria, desde el punto de vista de los usuarios de la administracin de justicia y de quines la proporcionan, descubrimos que era necesario tratar de manera ms profunda la materia probatoria como fundamento de las decisiones judiciales. Como material de referencia tomamos las opiniones obtenidas por medio de un formato de encuesta, a travs del cual cada entrevistado, usuario y administrador de justicia, respondi 14 preguntas acerca de los problemas que consideramos ms comunes y evidentes en la utilizacin del sistema probatorio. Formato con el cual tambin pretendimos generar un espacio abierto para opinar sobre las causas, consecuencias y posibles soluciones a la indebida aplicacin del Derecho Probatorio por parte de los funcionarios judiciales en Colombia.

1 Ver, RODRGUEZ, Gustavo Humberto, Curso de Derecho Probatorio. Ediciones Librera del Profesional, Quinta Edicin, Pginas 1, 2. Bogot D.C. - Colombia. 1995.

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Principalmente se analizaron tres etapas:

El conocimiento del Derecho Probatorio por los funcionarios judiciales y por los usuarios de la administracin de justicia. El Entendimiento y la interpretacin del mismo por parte de los funcionarios judiciales. La Aplicacin del Derecho Probatorio por parte de los funcionarios judiciales. Cabe anotar que este mdulo toma como punto de referencia la prueba judicial, mas no la prejudicial; nos referimos entonces a la prueba decretada, practicada y valorada dentro de un proceso judicial, analizada desde la perspectiva de los usuarios de la Administracin de Justicia y de los Funcionarios de la misma, esperando ante todo construir un aporte importante para el debate acadmico e investigativo del Derecho Probatorio. Durante la etapa de investigacin pudimos observar que los problemas que ms se presentan en el desempeo de los funcionarios judiciales, en materia probatoria son: a) Falta de conocimientos y preparacin b) Profundizacin en el conocimiento de la materia c) Alta carga de trabajo d) Ausencia del funcionario judicial en la prctica de las pruebas, lo que ha generado la delegacin de esta presencia en sus ayudantes. Lo anterior genera demora en el trmite de los negocios judiciales y deficiencia en la calidad de los fallos, lo cual es preocupante, toda vez que la jurisprudencia es fuente de Derecho, y tal como lo expresaron tanto los usuarios como los funcionarios, constituye la base de los mismos fallos. Se trata entonces de una cadena en donde la ausencia de calidad se va prolongando paulatinamente, lo que en ltimas conduce a la desconfianza por parte de los ciudadanos y a la impunidad. Ante esta situaci n es necesario tratar de buscar soluciones ya que la nocin de prueba est incluida en todas las actividades de tipo

social. Lo cual nos obliga a aplicar el Derecho Probatorio para saber quin tiene la razn.

Introduccin

Por lo tanto, partiendo de nuestro trabajo de campo y de las valiosas opiniones recogidas con el mismo, y de nuestra experiencia y conocimientos personales, nos atrevemos a proponer algunas estrategias dirigidas a corregir los defectos de nuestro esquema probatorio, entre las que se encuentra: el mdulo de capacitacin que se presenta a continuacin. Finalmente, creemos que vale la pena aclarar que los antecedentes de este trabajo se deben a la participacin de los usuarios de la Administracin de Justicia y de los Funcionarios Judiciales, pues son ellos quienes han aceptado sus errores en materia probatoria, y se han atrevido a compartirlos con nosotros, llegando a las mismas conclusiones sobre las falencias de nuestra Administracin de Justicia. 19

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Objetivos Generales del Mdulo de Autoaprendizaje 1. Contribuir con el mejoramiento de la calidad de la Administracin de Justicia, en la medida en que no slo se afianzan los aspectos tericos de la teora probatoria, sino que se identifican las principales falencias respecto de la aplicacin de la misma, que se encontraron a partir tanto de la confrontacin del testimonio de usuarios de la justicia como de jueces y magistrados. 2.

Reflejar las necesidades de capacitacin de los funcionarios de la rama judicial, identificados a partir de las encuestas realizadas a usuarios de la administracin de justicia as como a los jueces y magistrados que asistieron en el primer encuentro entre estos y el facilitador del mdulo. 3. Responder a las necesidades acadmicas de actualizacin de los funcionarios de la Rama Judicial, partiendo de la base de que la elaboracin del contenido del mdulo se efectu de manera concertada, con el objeto de no perder la conexin con la realidad que se vive en los estrados judiciales. 4. Servir de herramienta eficiente de autoaprendizaje individual para los jueces y magistrados de las diferentes especialidades jurisdiccionales, por medio de la cual estos puedan unificar criterios y se aclaren dudas mediante ejemplos, ejercicios y casos prcticos expuestos de forma didctica, con el fin de iniciar el proceso de capacitacin en la utilizacin del Derecho Probatorio por parte de los funcionarios de la rama judicial. 5. Incentivar y promover la conformacin de pequeos grupos participativos de miembros de la rama judicial en el mbito local para que se discutan y se estudien los temas objeto de aprendizaje. El mdulo pretende a travs de su estructuracin lgica y didctica ser un complemento a los conocimientos adquiridos por los operarios del Derecho durante su desempeo profesional y amplia experiencia. 6. Preparar a jueces y magistrados de manera apropiada para que una vez se l leve a cabo el seminario taller presencial se pueda abrir una discusin en torno a los ms lgidos temas alrededor de los problemas encontrados en la utilizacin del Derecho Probatorio.

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7. Proporcionar elementos de anlisis prctico y casustico a travs del anexo que se incluye en este mdulo, de tal manera que el aprendizaje se consolide con el apoyo de las jurisprudencias y notas doctrinales que se incluyen en dicho anexo.

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Metodologa La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, disearon el Plan Nacional de Formacin y Capacitacin Judicial, en donde a travs de un nuevo enfoque se elabor el mdulo introductorio a todos los dems cursos modulares, denominado: Aprender a Aprender: Mdulo del discente; en dicho mdulo se enfatiz en que la metodologa integral unificada concebida para dicho efecto, tiene como base el m dulo de autoaprendizaje, seguido secuencialmente del trabajo en pequeos grupos de estudio participativo y de los talleres en grupos grandes. Esta metodologa se fundamenta en los principios, mtodos y estrategias de la andragoga, pero adecuada a las caractersticas, exigencias y misin de la Rama Judicial; definida la andragoga como: una ciencia multidisciplinaria que estudia el carcter singular del aprendizaje en los adultos que laboran en una organizacin, en este caso, funcionarios y empleados de la Rama Judicial2. Por estar en un todo de acuerdo con esta metodologa o proceso de enseanza-aprendizaje, que rompe con esquemas pedaggicos convencionales, este mdulo de autoaprendizaje sobre TEORA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL no se sustrae a ella; porque este mtodo contempla tcnicas y estrategias didcticas especiales que adems de fomentar el aprendizaje autodirigido y el continuo mejoramiento profesional, permiten establecer una similitud entre la actividad acadmica y la dinmica del trabajo cotidiano en los estrados judiciales. Como lo hemos expresado anteriormente, esta metodologa tiene carcter integral:

a. Un estudio individual, en donde los destinatarios del mdulo, entindase Jueces y funcionarios de la rama judicial, puedan desa-

ARBOLEDA TORO, Nstor, Aprender a Aprender: Mdulo del Discente; Consejo Superior de la Judicatura Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla Universidad Nacional de Colombia; Bogot, D. C. 2002.

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C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

rrollar por su propia cuenta el programa acadmico sobre TEORA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL. b. Estudio en pequeo grupo participativo, el participante conformar este pequeo grupo de estudio con un colega que resida en la misma ciudad o cerca de ella, con el propsito de intercambiar con l experiencias de aprendizaje, discutir y analizar temas ya estudiados, etc. c. Grupo grande de estudio en los seminarios-talleres, en donde se valora la importancia del trabajo en equipo para la formacin de criterios, espritu crtico y creatividad. Los seminarios-talleres estn centrados en la discusin de casos prcticos. 24

Perfil del Formador Las nuevas teoras del desarrollo organizacional se enmarcan en que las personas son el activo ms valioso de que disponen, expresado en trminos de experiencia, capacidad, compromiso y productividad. Sobre esta base consideramos que el perfil del formador en el

mdulo de autoaprendizaje TEORA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL, mnimo debe: 1. Ser consciente de que el mejoramiento profesional es continuo, permanente, y que tiene una responsabilidad compartida con sus otros pares. 2. Compenetrarse con las actitudes y valores acordes con la misin de la rama judicial. 3. Conocer las nuevas estrategias de formacin y capacitacin permanente diseadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, que buscan fundamentalmente el mejoramiento de la administracin de justicia. 4. Conocer y asimilar el Mdulo del discente: aprender a aprender, como gua sobre tcnicas de estudio autodirigido. 5. Haber participado activamente a travs de los Comits y Grupos Seccionales de Apoyo, en la construccin del Plan Anual de Formacin y Capacitacin Judicial. 6. Entender que el Juez es un humanista y que en consecuencia de manera integral debe desarrollar no slo el plano cognitivo, sino tambin el de habilidades prcticas y el plano axiolgico. 7. El humanista Juez debe sab er que esta condicin se logra con la lectura de textos no simplemente jurdicos, sino aquellos que reflejen nuestra condicin humana y nuestra problemtica social.

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CONVENCIONES

Objetivos generales

Objetivos especficos

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Resumen

Jurisprudencia

Taller

Cuestionario

Ejemplo

UNIDAD

Verdad Real y Verdad Procesal, Un Mito?

OBJETIVOS

Reconocer la posicin actual que se presenta en nuestra legislacin sobre el tema teniendo en cuenta la realidad probatoria y procesal de nuestro pas.

Estudiar y comprender la Teora del Conocimiento para determinar si es o no, la manera apropiada para llegar a la verdad, a travs de sus etapas.

Determinar la inoperancia de esta discusin en la prctica y reafirmar los conocimientos adquiridos en esta primera unidad, a travs de la autoevaluacin.

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

Histricamente en occidente, se han evidenciado las diferentes posiciones sobre el concepto de verdad. Por ejemplo, la verdad como la coincidencia del conocimiento con su objeto, segn Kant; la verdad como la unin del conocimiento, el pensamiento y la realidad, segn los epistemlogos3, entre otros. Sin embargo, se ha llegado a la conclusin de que filosficamente la verdad es una sola, aunque tenga varias concepciones o medios de acceder a ella, y se reconoce cuando se comprueba la

total ausencia de contradiccin.

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Esta concepcin tiene gran importancia en nuestra legislacin, pues el fin de la justicia es la equidad y a ella se llega a travs de la verdad, ya que es esta la que debe dirigir toda concepcin lgica y racional del juez. El juez para desempear su funcin de administrar justicia debe tratar de llegar a la verdad, lo cual se logra por medio de las pruebas, pues toda decisin judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, como bien lo consagra nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, en su artculo 174, y el Cdigo de Procedimiento Penal, en el artculo 232, en desarrollo del artculo 29 -debido proceso- de la Constitucin Nacional. En esta oportunidad, la discusin que se plantea es, si se debe hacer distincin entre la verdad real y la verdad procesal en nuestro sistema jurdico; o si por el contrario debemos reducir a una, la verdad que genera los fallos judiciales, sin tener en cuenta dicha distincin, como filosficamente se establece, y determinar qu medios son los ms idneos para obtener esa verdad. Iniciaremos esta dilucidacin, conceptualizando cada una de las concepciones entre las cuales se presenta la discusin, para luego exponer los argumentos en favor y en contra, estableciendo finalmente las conclusiones pertinentes:

3 PELAYO GARCA, Ramn, Diccionario Pequeo Larousse Ilustrado. Ediciones Larousse. Pars- Francia. 1964

Verdad Real y Verdad Procesal Un Mito?

1. Verdad R eal: Calidad de lo que es cierto, conformidad de lo que se dice con lo que existe, es la realidad lo que verdaderamente sucede, la que est en los hechos, la objetiva, la buscada, el deber ser. 2. Verdad Procesal: La proporcionada por los negocios jurdicos, por las pruebas, la otorgada por la certeza, la que est en el juez, lo que es. Debemos decir entonces, que el juez al ser el principal dispensador de justicia debe obtener la verdad, la verdad real, que es por excelencia la que nos lleva a la justicia, y el fin ltimo de la confianza depositada en l por los habitantes del conglomerado social, y el hecho de no poder llegar a ella, algunas veces nos impone la obligacin de crear una ficcin, es decir la verdad procesal, como justificacin de los fallos judiciales; lo que nos lleva a determinar que existe un ser (verdad procesal) y un deber ser: (verdad real). Realizando un anlisis sobre este punto, debemos determinar de dnde proviene el conocimiento de esa verdad, para establecer el porqu de esa diferencia que hoy se presenta en nuestro sistema judicial. Esta fuente es el proceso, las pruebas determinan los hechos y el juez debe atenerse a lo que obra en este. Y es por esto, que esa discusin se vuelve inoficiosa en la prctica pues aunque debemos tratar de llegar a la verdad real, no lo logramos algunas veces, lo cual lo convierte en un mito. Por lo cual es importante determinar: qu es lo mejor?, de qu manera contribuimos a la eficiencia, transparencia y mejorami ento de la rama judicial? Respondemos que ello solo es posible teniendo en cuenta la nica verdad, la procesal, pues es a travs del proceso, de sus diferentes etapas, que se llega a una sentencia, a una decisin judicial que los habitantes de este conglomerado se ven sujetos a respetar para poder mantener la convivencia. Todo lo cual se mantendr de esa manera, mientras que la percepcin del juez dependa de lo que

las partes le den a conocer, y ejerza una funcin de rbitro dejando de lado la funcin social que en estos tiempos se hace necesaria. Como conclusin, debemos dejar de lado esta discusin pues la sentencia judicial siempre deber fundamentarse en la verdad, una

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sola, que generalmente ser la procesal, y tratar que esta coincida con la real, es decir, tratar de que lo que es siempre tenga en cuenta el deber ser, pues no se quiere que la apariencia venza a la realidad. Con el fin de desarrollar la conclusin, la siguiente exposicin ser sobre los medios de acceder a esa verdad.

1. TEORA DEL CONOCIMIENTO Es el mtodo que actualmente colma las expectativas de acceder a la verdad, pues a travs de esta teora, se llega a la certeza, fundamento actual de las sentencias judiciales. 32

Este saber terico de las situaciones objetivas contempla la posibilidad de relacionar un objeto o sujeto (entindase cosa, situacin, hecho, realidad, propiedad, persona, animal, etc.) con su consecuencia, siempre y cu ando subsista la posibilidad de comprobacin a travs del entendimiento, de la razn, que se relaciona con diferentes ciencias como la filosofa, psicologa, la lgica, la metafsica, el derecho y toda tcnica o ciencia que necesite una operacin racional. Esas tcnicas de comprobacin que llevan al conocimiento tienen varias etapas y, dependiendo de su eficacia y rango de credibilidad, se llega a la verdad. A continuacin se establecen y definen cada una de esas etapas. 1.1 ETAPAS DE LA TEORA DEL CONOCIMIENTO

a. La ignorancia El desconocimiento o la falta de instruccin sobre un objeto o sobre un tema determinado.4 Este estado subjetivo de la conciencia es la primera etapa que se manifiesta en la teora del conocimiento y es cuando el juez an no ha tenido acceso a la situacin que se va a poner en su conocimiento,

MARTNEZ ECHEVERRI, Leonor; MARTNEZ ECHEVERRI, Hugo, Diccionario de Filosofa. Editorial Panamericana. Pgina 280. Bogot D.C. Colombia. 1997

Verdad Real y Verdad Procesal Un Mito?

desconoce todo lo relacionado con el objeto, sin embargo, se encuentra abierto al conocimiento. En esta etapa el juez no tiene por qu conocer los hechos pues las partes no le han dado oficialmente esta funcin. Vale la pena aclarar que para fines jurdicos no basta el conocimiento privado de los hechos, sino que se debe seguir el procedimiento estipulado para la iniciacin de un proceso, es decir, por iniciativa de las personas. - principio dispositivo- o del Estado principio inquisitivo-. b. La duda Tendencia espontnea de la razn, que oscila entre la aceptacin y la no aceptacin de una entre varias proposiciones o tesis, entre las cuales la mente se siente fluctuar, yendo de una a otra sin detenerse5. Es el conocimiento de varias situaciones sobre las cuales no se tiene convencimiento, entonces se presenta una indeterminacin del nimo entre ellas. La nocin general es que en el proceso civil estas dudas se deben aclarar, mientras que en el proceso penal existe el indubio pro reo, en el cual el sindicado es absuelto porque prima la duda, es decir,

al equiparar los argumentos que absuelven con los que condenan, no hay una seguridad del autor del hecho y por lo tanto esa indeterminacin se vuelve favorable para el sindicado as existan razones para culparlo. A pesar de todo esto, no se debe olvidar que solo es un grado del conocimiento y que el fin de todo este procedimiento es llegar a la certeza. Aquello que segn las apariencias puede ser verdadero o cierto6

MARTNEZ ECHEVERRI, Leonor. MARTNEZ ECHEVERRI, Hugo, Diccionario de Filosofa. Editorial Panamericana. Pgina 147. Bogot D.C.Colombia. 1997

MARTNEZ ECHEVERRI, Leonor. MARTNEZ ECHEVERRI, Hugo, Diccionario de Filosofa. Editorial Panamericana. Pgina 464. Bogot D.C.Colombia. 1997

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c. La probabilidad

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Aqu nos encontramos ante el predominio de la afirmacin sobre la negacin o vicevers a, lo que nos lleva a determinar que dentro de esta etapa existen grados de menor o mayor convencimiento dependiendo de los motivos convergentes o divergentes, respectivamente. Entonces hablaremos de mayor probabilidad cuando esos motivos convergentes nos aproximan a la

certeza y, de menor probabilidad cuando los motivos divergentes nos aproximan a la duda. Esta graduacin se realiza con base en la importancia de las pruebas que obran en el proceso, segn la lgica y la razn. Por lo anterior podemos considerar esta etapa como una imperfeccin que no puede ser considerada buena lgica, pero s un primer paso hacia la certeza, la percepcin de iguales razones para afirmar como para negar una situacin determinada puesta en conocimiento del dispensador de justicia, en la cual el razonamiento lgico prioriza las razones afirmativas. d. La certeza Asentimiento firme fundado en la evidencia de un estado de cosas7 Este estado subjetivo en el que se cree tener la verdad es el fundamento actual de las sentencias judiciales, por lo cual se estudiar con mayor profundidad. A este estado se puede llegar siguiendo las etapas expuestas anteriormente o directamente cuando las situaciones o verdades son evidentes, sin embargo nos encontramos con un procedimiento lgico, determinado para obtener la certeza. Este procedimiento se inicia a travs de la inteligencia, la cual percibe las situaciones a travs de los sentidos -certeza fsica- y a

MARTNEZ ECHEVERRI, Leonor, MARTNEZ, ECH EVERRI, Hugo. Diccionario de Filosofa. Editorial Panamericana. Pgina 68. Bogot D.C.Colombia. 1997.

Verdad Real y Verdad Procesal Un Mito?

travs del raciocinio -certeza lgica- para proporcionar la verdad

percibida de un modo seguro. La inteligencia trabaja por medio de la intuicin -percepcin de la verdad de modo inmediato- y de la reflexin -operacin lgica que llega a una verdad desconocida partiendo de una conocida-, las cuales son conjugadas por la razn para llegar a una certeza mixta fsica y lgica- que es la que proporciona la seguridad de la posesin de la verdad. A su vez, esta certeza mixta se divide en tres, segn los medios de acceder que la proporcionan: Certeza Mixta Fsico Lgica: A esta se llega a travs de los indicios, es decir, de un hecho plenamente probado se infiere otro nuevo con base en lo percibido, lo que lleva a consecuencias probables y no ciertas, y es por esta razn que un solo indicio no basta para determinar la responsabilidad o dictar sentencia. Certeza Mixta Fsico Histrica: Aqu se trata de establecer la veracidad de la prueba, su falsedad o su verdad, pues a travs de los sentidos y el raciocinio se determina el grado de veracidad y concordancia de la prueba. En esta clase de certeza los medios probatorios empleados son el testimonio, la declaracin de parte, el dictamen pericial y el documento; por lo cual se debe establecer la relacin entre la declaracin y la cosa sobre la cual se declara, entre el informe perici al rendido y su coherencia y entre quien otorga el documento y el documento otorgado respectivamente. Certeza Mixta Fsico - Lgico Histrica: Relacin entre la afirmacin veraz y la obligacin jurdica o delito para determinar su concordancia a travs de la percepcin directa del funcionario judicial. Por eso el medio de prueba utilizado en esta clase de certeza es la inspeccin judicial. Teniendo en cuenta y poniendo en prctica todo lo anterior es como el juez llega al conve ncimiento para poder dictar su sentencia.

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r El procedimiento a seguir para llegar al CONVENCIMIENTO es: Utilizando la INTELIGENCIA a travs de la Reflexin = CERTEZA que puede ser Fsico-Lgica Intuicin

segn

Fsico-Histrica

el medio

Fsico-Lgico

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MIXTA

probatorio.

Para concluir, es necesario desmitificar esta discusin y centrarnos en la realidad que se presenta actualmente en el ejercicio de la funcin judicial, y es hablar de una sola verdad, la verdad adquirida a travs del proceso, que siempre debe tender al deber ser, es decir, coincidir en la mayora de los casos con la real; verdad a la cual se accede por medio de la teora del conocimiento, aplicando sus etapas. Respecto de este tema se nos plantean varios interrogantes:

1.- Existen lmites en la motividad juiciosa del Juez atendiendo el procedimiento inquisitivo y el dispositivo? Conviene precisar que tanto en el procedimiento inquisitivo com o en el dispositivo, la institucin del DECRETO OFICIOSO de pruebas est llamada a prosperar; tanto as, que podemos afirmar que se trata de un deber-poder del juez -as lo ha reconocido en diversas ocasiones nuestra Corte Suprema de Justicia- ya que este debe tratar de llegar a la certeza para tomar la decisin pertinente en cada caso. Por lo tanto, si, no obstante las partes haber solicitado varias pruebas, el funcionario judicial tiene dudas o considera necesarias otras, est en el deber de decretarlas, ms an si con este hecho est coadyuvando para llegar a la verdad. Entonces, en los dos procedimientos esta figura es admisible; en la prctica, en nuestro pas los dos sistemas se integran generando un procedimiento mixto con preponderancia del uno o del otro. As por ejemplo: el procedimiento civil es preponderantemente dispositivo pero el decreto oficioso es una caracterstica inquisitiva del mis-

Verdad Real y Verdad Procesal Un Mito?

mo, mientras que el procedimiento penal es mayoritariamente inquisitivo; pero, al tener los sujetos procesales la posibilidad de participar en el proceso, solicitar pruebas y hasta impulsar en determinados momentos el proceso, se evidencia el aspecto dispositivo del mismo. CONCLUSIN: El Funcionario judicial no est atado a cada procedimiento como tal, sino que puede conjugarlos, y no tiene ms lmites que la misma Ley, la cual ha ampliado las facultades judiciales de manera progresiva para intentar proporcionarles las herramient as necesarias para aproximarse a ese deber ser que es la verdad real. 2.- Qu habilidades o estrategias debe observar el Juez para abordar la verdad real en los asuntos de su competencia?

El Juez debe ser un funcionario juicioso en su tarea y tratar de llegar a esa verdad real; por ello, sugerimos a continuacin algunas de las habilidades o estrategias que, a nuestro juicio, debe observar para cumplir fielmente con su labor:

Disposicin: Encontrarse preparado para entrar a conocer el asunto, teniendo muy en cuenta su percepcin sensitiva. Estudioso: El juez debe averiguar a fondo la materia de su competencia y la legislacin aplicable con sus reformas. Atento: Para poder emitir una decisin, el funcionario judicial conocer a fondo el proceso y por tanto, adems de leer y analizar los documentos que se encuentran en l, en la medida de lo posible, practicar personalmente cada una de las diligencias del mismo. Buen Interrogador: Entratndose de las pruebas personales, entindase: Interrogatorio de parte y de terceros, debe saber que el arte de contrainterrogar conlleva unas tcnicas; por tanto, debe conocerlas y aplicar aquella que ms se ajuste al caso en particular y a su personalidad. Tema este que abordaremos en la Unidad 4. Responsable: No se trata slo de cumplir con su deber sino de ejercer la funcin social que le corresponde, es decir, no slo ser un espectador del proceso, sino interactuar junto con las partes, participar en l, ser un verdadero Dire ctor del mismo.

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Eficaz: Resolver de manera competente el mayor nmero de casos en el menor tiempo posible. Para terminar, podemos mencionar otras habilidades como ser buen escucha, respetuoso y tolerante, honesto, imparcial, justo, etc., pretendiendo acercarse a la verdad real, lo cual se consigue con personas preparadas, dispuestas a

realizar su trabajo como un servicio a los dems y al Estado, con el fin de desarrollar ese aspecto social y humano del derecho, que genera desarrollo y trata de equiparar lo que naturalmente es injusto.

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3- Cundo es posible que el juez est convencido de la realidad de un hecho, con la sola probabilidad suficiente? Hemos expresado que el juez llega al convencimiento judicial agotando las etapas de la teora del conocimiento; el juez debe llegar a la certeza de los hechos para tomar una decisin. En otras palabras el juez considera probado un hecho, slo cuando est convencido de su realidad. Sin embargo, en materia de falla del servicio mdico, el Consejo de Estado, seccin tercera, en Sentencia de mayo 3 de 1999, M.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque, con respecto a la prueba del vnculo de causalidad ha manifestado: ...El Juez puede fundar su decisin sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los ms verosmiles, es decir, los que presentan un grado de probabilidad predominante. No basta que un hecho pueda ser considerado slo com o una hiptesis posible. Entre los elementos de hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen ms probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundndose en la relacin de causalidad natural entre un suceso y un dao, no est obligado a demostrar esa relacin con exactitud cientfica. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe una prueba directa llegue a la conviccin de que existe una probabilidad determinante... . En conclusin, no existe certeza en el sentido de que la parapleja sufrida por Marianella Sierra Jimnez haya tenido por causa la prctica de la biopsia. No obstante, debe tenerse en cuenta que aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremida-

Verdad Real y Verdad Procesal Un Mito?

des inferiores antes de ingresar al Instituto Nacional de Cancerologa, se movilizaba por s misma y que despus de dicha intervencin no volvi a caminar. Esto significa que existe una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor sea la falla de la entidad demandada... ... En consideracin al grado de dificultad que representa para el actor la prueba de la relacin de causalidad entre la accin del agente y el dao en los casos en que est comprometida la responsabilidad profesional, no slo por la complejidad de los conocimientos cientficos y tecnolgicos en ella involucrados sino tambin por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relaci n causal, se afirma que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en esta materia el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia ... Refleja lo anterior una excepcin a la regla de que la finalidad de la prueba, es la conviccin, la certeza del juez. En materia de responsabilidad civil mdica es clara la jurisprudencia del Consejo de Estado en este sentido, en tanto que la posicin asumida por la Corte Suprema de Justicia sobre el tema es la tradicional en materia de carga de la prueba. Sobre este punto volveremos de manera extensiva en la Unidad 5.

El proceso solo proporciona una verdad y es sobre esta que el juez toma sus decisiones; por lo tanto, la discusin entre la verdad real y la verdad procesal es inoperante. A la verdad se llega por medio de la teora del conocimiento, y sus etapas son: IGNORANCIA

DUDA PROBABILIDAD CERTEZA

CONVENCIMIENTO

El juez debe realizar esta operacin lgica para llegar a la certeza, ya que esta debe ser el fundamento de sus decisiones.

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AUTOEVALUACIN 1

1 4

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Teniendo en cuenta los conocimientos adquiridos en la Unidad 1, llene el siguiente crucigrama. HORIZONTALES 1. 2.

3. 4.

Mtodo actual que cubre todas las expectativas, para obtener la verdad. Una de las etapas de la teora del conocimiento, en la cual puede haber grados, dependiendo de si prima lo afirmativo o lo negativo. Coincidencia del conocimiento con su objeto. Fin al que se llega con la teora del conocimiento.

Verdad Real y Verdad Procesal Un Mito?

5.

Facultad o funcin del intelecto, a travs de la cual se pone en marcha el procedimiento para llegar al convencimiento.

6.

Clase de conocimiento inmediato por medio del cual trabaja la inteligencia.

VERTICALES 1.

Clase de verdad, el deber ser. 2. Etapa de la teora del conocimiento en la cual se oscila entre la aceptacin y la no aceptacin entre varias proposiciones. 3. Asentimiento firme y fundado en la evidencia de un estado de cosas. 4. Desconocimiento total de los hechos. 5. Clase de verdad que se evidencia en las providencias judiciales y se adquiere por lo que obra en el proceso. 6. Clase de conocimiento mediato en el cual el entendimiento realiza una operacin para llegar a la certeza mixta.

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UNIDAD

Principios Vs. Reglas Tcnicas

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OBJETIVOS

o o o

Exponer de manera concisa y clara lo que se entiende como principios rectores del proceso y reglas tcnicas de procedimiento en el Derecho colombiano, para llegar a un acuerdo conceptual que sea un punto de partida para el autoaprendizaje. Establecer la validez y la vigencia de la discusin que existe respecto de si se debe seguir hablando de principios absolutos o si algunos de ellos se han convertido en reglas tcnicas que admiten excepciones. Revaluar la importancia de algunos de los que hasta ahora se han conocido como principios absolutos y esenciales de la actividad probatoria, y que probablemente en la actualidad empiecen a tornarse obsoletos para lograr la celeridad del proceso y la consecucin de la justicia.

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1. EL CONCEPTO DE PRINCIPIO Y REGLA TCNICA Esta distincin ha sido acogida en la doctrina colombiana a travs de los trabajos del jurista Hernn Fabio Lpez Blanco8, quien a su vez adopt esta clasificacin de la doctrina mexicana. De la misma manera acogi un listado de principios que pueden ser llamados como tales en estricto sentido, para dejar los dems que se conocen con la denominacin de reglas tcnicas . Pero, tanto los principios como las reglas tcnicas deben ser interpretados y aplicados con fundamento en la teleologa y axiomas contenidos en la Constitucin Nacional, toda vez que constituye una finalidad del Estado la cabal administracin de justicia. 44

Con el fin de unificar criterios presentamos el siguiente glosario de principios y reglas tcnicas ms relevantes: Eventualidad o preclusin: El proceso, incluida desde luego la actividad probatoria, debe desenvolverse cumpliendo con los trminos y oportunidades precisas que seala la ley, con el objeto de brindar garantas, seriedad y seguridad jurdica al proceso. Por razones del cmulo de trabajo de los jueces en los procesos civiles tal obligacin es ms estricta para las partes que para el juzga dor, con lo que se logra motivarlas para que se comporten diligentemente en el cumplimiento de sus cargas procesales en el momento oportuno. En el campo penal, partiendo de la presuncin de inocencia, del derecho del procesado a la pronta definicin de su situacin jurdica, esta exigencia opera de manera ms estricta tambin para el fiscal que investiga el caso. Publicidad y contradiccin: Es obligacin correr traslado a las partes de las actuaciones procesales de las mismas y las decisiones del juez con el objeto de poder controvertirlas en ejercicio de su derecho de defensa, y de poder interponer recursos en contra de las mis-

LPEZ BLANCO, Hernn Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Dupr Editores, Sptima edicin, Bogot, 1997.

Pincipios vs. Reglas Tcnicas

mas, dado el carcter dialctico que tiene el proceso, indispensable para poder llegar a la verdad y hacer justicia. En el campo penal existe la reserva sumarial que impide que terceros conozcan el desarrollo de la investigacin, previniendo que puedan entorpecerla con consecuencias funestas. Sin embargo, incluso la investigacin previa debe estar abierta a las partes, tal como lo ha sealado la Corte Constitucional9.

De igual manera, el Cdigo de Procedimiento Penal consagra una prerrogativa para los medios de comunicacin consistente en dar a conocer a la opinin pblica sobre la expedicin de resoluciones de acusacin. (Art. 330 inc. final). Igualdad: Todas las personas tienen l a misma potestad de ejercitar sus derechos en las mismas condiciones y oportunidades, sin ninguna consideracin especial. Por tal razn, las decisiones dismiles en casos iguales deben estar sustentadas expresamente por el juzgador en la motivacin de su sentencia.10 Lealtad o moralidad: Significa que en toda actuacin procesal los sujetos procesales y quienes intervengan a cualquier ttulo deben comportarse con arreglo a la buena fe, entendida como la exigencia de un comportamiento correcto en las relaciones sociales. Economa procesal o celeridad: La actuacin del juez, de las partes y de los terceros debe surtirse sin mayores dilaciones a las que prevn los trminos legales, y debe procurarse ante todo colaborar con la asistencia a las diligencias, con la puntualidad y con el respeto al principio de preclusin, en aras de una definicin pronta de la situacin jurdica de las partes. Imparcialidad: El juez debe tomar en consideracin para proferir sus sentencias, y en general cualquier decisin dentro del proceso, nicamente la valoracin objetiva de las pruebas recaudadas con base en los hechos pertinentes que fueron aducidos, y los preceptos normativos aplicables al caso, sin tomar partido nunca a favor de alguna de las partes, o desconociendo la presuncin de inocencia. Esto

Ver ANEXO, Sentencia T-106 de 2000. 10

Ibdem.

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guarda ntima relacin con la nocin del juez como actor social que trae la Constitucin de 1991, puesto que si el juez debe decretar pruebas de oficio cuando no posea elementos de juicio para decidir, en vez de limitarse a dictar sentencia en contra de quien no pudo probar, debe hacerlo con observancia de la imparcialidad, consciente de que su misin es ante todo encontrar la verdad. Principio: Aquellas orientaciones de ndole filosfica reconocidas por la legislacin o por la Carta Poltica, que se erigen como normas imperativas que guan el desarrollo del proceso judicial y la actuacin de los sujetos procesales, cuya aplicacin no se discute ni admite salvedades. 46

Regla tcnica: Todas aquellas normas de comportamiento de los sujetos procesales y de desarrollo de las actuaciones procesales cuya aplicacin depende de su utilidad o conveniencia en el caso concreto, lo que hace posible que en unos casos se apliquen unas y en otras hiptesis otras completamente antagnicas. Ejemplo: mediacin e inmediacin. No amerita mayor explicacin el porqu se han mantenido como principios los antes enumerados, puesto que nadie discutira, v. gr. que la imparcialidad del juez es una cuestin absoluta y no de aplicacin eventual. Ofrece una mayor dificultad entender por qu otros de los tradicionalmente entendidos como principios han sido excluidos del listado indicado, de manera que a continuacin nos ocuparemos de las ms importantes y comnmente aludidas reglas tcnicas: Regla tcnica dispositiva: La actuacin procesal se inicia a peticin del particu

lar interesado, pero el impulso del proceso corresponde igualmente al juez y a la parte dado que existe el deber de decretar pruebas de oficio. Se trata de una regla predominante en el proceso civil, pero que no es absoluta, dado el poder-deber del decreto oficioso, del cual nos ocuparemos ms adelante. Regla tcnica inquisitiva: Predominante en el proceso penal, consiste en la iniciacin de la accin judicial por parte del Estado, as como la impulsin del proceso en lo que tiene que ver con la consecucin de las pruebas y la expedicin del fallo, sin perjuicio de que los

Pincipios vs. Reglas Tcnicas

hechos lleguen a conocimiento de la Administracin de Justicia a travs de los particulares. Debe asumirse como regla tcnica porque excluye a las partes por completo de la actividad probatoria cuando son estas las que conocen mejor los hechos y por lo mismo pueden reconstruir con mayor celeridad y precisin aquellos que les sean favorables, as como sucede en el sistema probatorio norteamericano, donde las pruebas son recolectadas por los abogados de manera independiente y slo se presentan al juez al momento de llegar al juicio. Un principio de tal tendencia se encuentra en el Decreto 2651 de 1991 con la prctica de pruebas de comn acuerdo por las partes, que ser objeto de anlisis en otra unidad. Inmediacin y Mediacin: La inmediacin se encuentra consagrada en el Art. 181 del C.P.C. y consiste en la necesidad de que el juez sea quien practique y valore directamente las pruebas, y por el contrario, la mediacin hace referencia a que el juez de conocimiento del caso pueda delegar la investigacin, es decir la recoleccin de pruebas en otros jueces o en otros funcionarios judiciales, sin perder este la responsabilidad de efectuar la valoracin del acervo probatorio y la produccin de la decisin final. Se trata de reglas tcnicas porque

ninguna de las dos debe aplicarse a ultranza, y de hecho en la realidad no ocurre, puesto que la carga de trabajo hara interminables los procesos. El problema radica en que no se ha hecho un reconocimiento sincero de lo que ocurre en la prctica y por lo mismo no se ha preparado lo suficientemente a estudiantes de derecho, abogados y funcionarios de los despachos judiciales para realizar las labores de instruccin, haciendo que en el medio exista desconfianza a la idea de que el juzgador no sea quien practique las pruebas. Reglas tcnicas de la escritura y la oralidad: La primera hace referencia al desarrollo de las actuaciones procesales de manera escrita y la segunda a implementar audiencias orales, tal como lo pretendi el Decreto 2651, teniendo en cuenta que esto, en principio acelera el trmite procesal en la medida en que pueden interponerse los recursos verbalmente sin necesidad de correr traslado a la contraparte

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por un trmino, y se puede decidir lo mismo a continuacin. Para la implementacin de la oralidad se debe acudir al Art. 109 del C.P.C. Conviene asumirlas como reglas tcnicas ya que si bien en principio la oralidad agiliza el proceso, debe quedar alguna constancia por escrito en aras de la seguridad jurdica y para agilizar el trmite de la segunda instancia. Regla tcnica de doble instancia: Se asume como regla tcnica dado que no todos los procesos ameritan que se prolongue la indefinicin de la situacin jurdica de las partes en razn de su cuanta a la materia del asunto. Si se permitiera a los litigantes vencidos en

juicios de los que estn definidos como de primera instancia, controvertir la decisin hasta el grado de casacin, seguramente lo haran y terminaran agravando an ms la problemtica de la decisin de la justicia. Por ello la doble instancia se justifica y es til slo en determinados asuntos. Tiene su fundamento en el artculo 29 de nuestra Carta Poltica. Regla tcnica de conciliacin: El deber del juez se extiende a instar a las partes a terminar la controversia a travs de la transaccin, tambin en aras de la celeridad, para lo cual debe proponer soluciones al conflicto. Es tambin desarrollo de esta regla la audiencia del Art. 101 del C.P.C., que de ser evacuada a conciencia acortara considerablemente los procesos, puesto que en ella se fijan los hechos y se deciden las excepciones previas, evitando recursos y nulidades posteriores que dilaten el trmite. Igualmente, la Ley 640 de 2001 es la herramienta ms completa con que se cuenta en la actualidad para materializar la conciliacin, sin que sea de aplicacin absoluta, puesto que con el solo hecho de excluir los procesos en donde haya lugar al decreto de medidas cautelares, se estn excluyendo los procesos ejecutivos, que son el grueso de los negocios que cursan en los despachos. INMEDIACIN VS. MEDIACIN Tal vez de las reglas tcnicas la que mayor controversia ofrece es la inmediacin, por ello la analizaremos ms a fondo en esta unidad, teniendo en cuenta que otras sern analizadas en unidades posteriores.

Pincipios vs. Reglas Tcnicas

Entre los juristas existen bsicamente dos posturas adversas en torno a este principio: algunos consideran que se deben delegar personas preparadas, como estudiantes de Derecho de ltimos semestres, para que estn presentes en las diligencias y puedan intervenir como lo hara el juez. En contraposicin, otros opinan que el juez siempre debe estar presente para conocer todo sobre el proceso pues esto es

indispensable para fallar; igualmente debe haber practicado l mismo la prueba, entendida esta como prueba directa en la que la percepcin es, valga la redundancia, directa. Reforzando la segunda opinin se afirma que es el juez quien debe informarles a las partes los deberes, derechos y consecuencias que acarrea la prctica o no de una prueba, por ejemplo el responder o no a una pregunta dentro de la prctica de la prueba testimonial, que incluso tiene mayor importancia en el campo penal. Como puede observarse, la opinin mayoritaria s e muestra a favor de la defensa de la inmediacin, pero la realidad nos muestra cmo paradjicamente los funcionarios judiciales, que defienden la inmediacin, admiten que en la prctica, el juez no est presente en la mayora de las diligencias, no por falta de voluntad, sino sencillamente porque el cmulo de trabajo no lo permite. Lo anterior indica que la inmediacin es una regla tcnica, puesto que en la prctica no se sigue de manera absoluta. Sin embargo no deja de ser importante que el juez est presente porque es l quien toma la decisin, y concretamente, es en l en quien recae la responsabilidad de valorar las pruebas. Lo que ocurre es que quienes defienden la inmediacin con mayor ahnco y se oponen a la delegacin de ciertas funciones judiciales, suelen confundir el estar presente con la valoracin misma de la prueba. Respecto de la valoracin, es claro que es indelegable, que pese a que la percepcin del juez no sea directa, la valoracin de las pruebas le seguir correspondiendo a l.

En algunas ramas del Derecho ya se est aplicando la inmediacin como regla tcnica no absoluta, con resultados positivos. En materia de familia y laboral, por la cantidad de diligencias que se

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C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

realizan en un mismo da, incluso a la misma hora, se admite que otra persona diferente al juez practique la prueba, siempre y cuando se respete la ley, el debido proceso y la contradiccin de la prueba. Otros apuntan a la carencia de funcionarios judiciales como la causa de que la inmediacin como principio no funcione, y otros sostienen que aun as debe aplicarse puesto que los usuarios mismos piden que sea el juez quien est presente, porque se confa en su credibilidad y se teme a la comisin de faltas al debido proceso.

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La solucin a esa falta de funcionarios puede encontrarse en disposiciones del Decreto 2651, la Ley 446 y hoy da la Ley 794/03, pues ofrecen nuevas oportunidades que demuestran que no es necesario que el fallador est presente en la prctica de la prueba -prctica de pruebas de comn acuerdo por las partes, fuera de los estrados- si esta es practicada de manera legal y por una persona preparada, siendo esto una salida a la congestin judicial.

La normatividad colombiana establece excepciones a la inmediacin, consciente de la imposibilidad de que en todas las diligencias de prctica de pruebas est presente el juez. Tales excepciones se concretan bsicamente en los siguientes puntos: 1) En el Art. 21 del Decreto 2651 de 1991, se consagra la posibilidad de que las partes practiquen de comn acuerdo pruebas como interrogatorios de parte, testimonios, inspecciones judiciales y peritajes, sin intervencin judicial. 2) Artculo 181 C.P.C., el cual ordena que un juez comisione a otro para que en la misma forma practique pruebas, cuando no lo pudiere hacer en razn del factor de competencia territorial.

3) Artculo 185 C.P.C., se refiere a la prueba trasladada, en la cual podemos observar que el juez de un segundo proceso civil, penal, laboral, administrativo, disciplinario, etc. valora de acuerdo con las reglas de la sana crtica, una prueba practicada vlidamente en un proceso distinto primitivo, la cual fue adquirida sin su mediacin. 4) Artculo 193 C.P.C., adems, la ley contempla el caso en el cual un juez puede comisionar al cnsul o agente diplomtico de Colombia en el pas respectivo, por medio de exhorto, para que practi-

Pincipios vs. Reglas Tcnicas

que las diligencias probatorias de conformidad con las leyes nacionales y las devuelva directamente. Tambin se consagra la misma posibilidad, a travs de un mecanismo diferente como lo es la Carta Rogatoria, enviada por medio del Ministerio de Relaciones Exteriores, quien hace entrega de dicha peticin a la autoridad judicial competente del pas comisionado para que realice la prctica probatoria y la regrese, por el mismo medio. En ese orden de ideas, se observa como la mediacin, entendida como la regla tcnica segn la cual las pruebas pueden ser practicadas por un funcionario diverso del que va a tomar la decisin, en materia civil, exclusivamente; sin que por ello pierda la facultad de decretar pruebas de oficio11, se muestra como una orientacin para la actuacin procesal ms acorde con la realidad de los estrados judiciales, dado que es de pblico conocimiento cmo los jueces no estn presentes en la prctica de pruebas y delegan labores como la toma de interrogatorios de parte en secretarios y sustanciadores, que no siempre son estudiantes de derecho o personas idneas comprometidas con el fin que debe cumplir la actividad judicial, encontrar la verdad. Valdra ms entonces, reconocer legalmente algo que en la prctica ocurre y tomar las medidas necesarias para que no se pierda el

objeto de la actividad probatoria por el hecho de que las pruebas no sean practicadas por un juez. Nos referimos a capacitar a los secretarios y sustanciadores o a ocupar abogados y estudiantes de derecho en estas labores, contribuyendo as mismo con la celeridad y economa procesal. Infortunadamente, algunos juristas continan en la defensa de la inmediacin, como si fuera lo nico capaz de salvaguardar la confianza y la lealtad procesal en la prctica de pruebas. Para ello suelen proponer la implementacin de audiencias orales. Esta es una propuesta que merece discusin, puesto que si bien para algunos es sinnimo de celeridad, para otros ha demostrado la evidencia emprica que la oralidad alarga los procesos judiciales.12

11

Ibdem, p. 86. 12

Ver anexo

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C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

Pero ms all de la discusin sobre la celeridad, el problema que subyace sigue siendo el mismo, porque independientemente de si las actuaciones se surten de manera escrita o verbal, si se pretende que el juez est presente siempre, no slo sera ms lenta la evacuacin de los procesos, sino que se caera en una solucin que suele evocarse cuando se habla de descongestionar despachos: crear nuevos juzgados. Esto representa un costo econmico que el presupuesto de la rama judicial a todas luces no puede soportar en la coyuntura

actual de las finanzas del Estado, y que por lo dems, nunca ha sido una solucin eficaz. 52

Pero pasando a otro punto de la discusin, y reforzando el argumento segn el cual la inmediacin es conveniente slo en algunos casos, es decir, concebida como regla tcnica, vale la pena revisar la jurisprudencia de la Corte Constitucional donde se corrobora tal postura. En la sentencia T-106/2000, se analiza la inmediacin y correlacin con el principio de la autonoma funcional de la Administracin de Justicia, tutelada por el art. 288 de la Carta Poltica. Dicha correlacin se analiza a partir de la extensin de la competencia del juez de tutela para cuestionar el cambio de lnea jurisprudencial por parte de un juez al examinar un caso similar a otro anterior. En efecto, en la sentencia, la Corte, afirma el juez de tutela, slo puede intervenir en decisiones producidas en otros procesos cuando se constate la configuracin de una va de hecho. Va de hecho que es alegada por el actor sobre la base de que se desconocieron ciertas pruebas dentro de un proceso penal y que no se respet el debido proceso del sindicado como s se hizo con otros procesados en una investigacin en un proceso similar. Argumenta la Corte que en virtud del principio de inmediacin el fiscal de conocimiento que recolect las pruebas que se aducen es el funcionario ms idneo para evaluar dichas pruebas, y que intervenir en esa valoracin menoscaba el principio de autonoma funcional.

Pincipios vs. Reglas Tcnicas

Conclusin Lo que es claro es que los ritos procesales deben ceder ante la necesidad de celeridad en la administracin de justicia real y eficiente. La regla tcnica no debe verse como una degradacin de los

principios, sino por el contrario, como un instrumento que garantiza la aplicacin de los principios cuando sea pertinente, permitiendo el buen desarrollo del proceso.

PRINCIPIOS

REGLAS TCNICAS

Eventualidad o Preclusin

Dispositiva

Publicidad y Contradiccin

Inquisitiva

Igualdad

Inmediacin y Mediacin

Lealtad Procesal

Escritura y Oralidad

Economa y Celeridad

Doble Instancia

Imparcialidad

Conciliacin

INMEDIACIN

Ventajas: Proporciona seguridad y confiabilidad al levantamiento del acervo probatorio, ya que la persona mejor calificada para valorar las pruebas es quien las recauda. El tiempo de la valoracin se reduce por cuanto es el mismo funcionario quien juzga y valora. Desventajas: Demora de los procesos porque el excesivo nmero de negocios hace que el juez tarde demasiado en practicar las pruebas. En la realidad se hace imposible la inmediacin por los motivos ya expuestos, por lo cual se delega esta funcin en sustanciadores y secretarios que no estn preparados para ello.

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CONSEJO S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

Soluciones: Reconocer legalmente la posibilidad de que empleados judiciales distintos de los jueces practiquen las pruebas, previa capacitacin, o que se delegue a otros funcionarios

pblicos que tengan la preparacin suficiente o abogados o estudiantes de derecho como mnimo. Desarrollar el Decreto 2651 de 1991, artculo 21 en lo que se refiere a la prctica de pruebas de comn acuerdo por las partes, artculos 193, 181 y 185 C.P.C.

AUTOEVALUACIN 54

El propsito de esta autoevaluacin es proporcionar unas pautas para iniciar la reflexin personal sobre los temas tratados, y preparar el entorno para la discusin argumentada en grupos de juristas, para ello hemos formulado las siguientes preguntas:

c t

1. Qu opina usted de la propuesta de ampliar el nmero de sustanciadores, facultarlos para proferir autos de trmite y recaudar pruebas? Si est de acuerdo, considera que los sustanciadores debe ser abogados o por lo menos estudiantes de derecho, o si se deben facultar a otros funcionarios pblicos como los notarios para tales fines?

2. Cree qu es conveniente que se creen dentro de la justicia civil jueces de instruccin, como en la justicia penal, que colaboren con la prctica de pruebas, para que los jueces de conocimiento se concentren en valorarlas? Analice desde la perspectiva del esquema probatorio segn sea el proceso de conocimiento o ejecutivo. 3. Reflexione sobre la utilidad de la oralidad como

medida de celeridad de los procesos, y sobre la necesidad de que se aplique en consonancia con la inmediacin o con la mediacin de la prueba.

UNIDAD

Actividad Probatoria

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OBJETIVOS

Determinar, reconocer y unificar los criterios acerca de las etapas probatorias y los sujetos que interactan en ellas, con el fin de colaborar con la eficiencia y agilidad del proceso.

Sugerir soluciones a los problemas que se evidenciaron en los trabajos preliminares de este mdulo en la actividad probatoria, como la diferencia entre varias causales de rechazo de la prueba y la prctica directa de esta por los jueces, entre otros.

Proporcionar puntos clave a travs de esta unidad, para que sirvan de base en la aplicacin del derecho probatorio por parte de los funcionarios judiciales en la realidad que se vive en los estrados

judiciales.

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

Iniciaremos esta unidad con la determinacin de las oportunidades procesales y conceptualizacin de cada una de las etapas probatorias, desarrollando en cada una, los puntos que creemos relevantes segn los trabajos preliminares realizados para la creacin de este mdulo. PRUEBA: Medio objetivo con cuyo auxilio la verdad logra penetrar en el espritu.13

1. ETAPAS PROBATORIAS 1.1 SOLICITUD 56

Esta es la primera etapa, en la cual se pide lo que se quiere el juez tenga como fundamento, para saber si los hechos son o no ciertos y pueda tomar una decisin aj ustada a derecho. Los sujetos que tienen a su cargo esta etapa son: A. PROCESO CIVIL 1. Las partes, que en concepto reducido o estricto, son: demandante y demandado. 2. Terceros intervinientes: como el coadyuvante, el denunciado en un pleito, el llamado en garanta, el verdadero poseedor o tenedor, el ad excludendum, etc. B. PROCESO PENAL 1. El procesado, su defensor, el representante de la parte civil. 2. El Ministerio Pblico. 3. El tercero incidental. 4. El tercero civilmente responsable. 5. El perjudicado

13

DEI MALATESTA, Nicola Framarino, Lgica de las pruebas en materia criminal. Editorial TEMIS. Tomo I, p. 95. Bogot, Colombia, 1995.

Actividad Probatoria

En conclusin podemos decir que esta etapa corresponde a las partes, quienes deben cumplir las exigencias establecidas por la ley para cada medio probatorio; por tratarse este documento de un mdulo destinado para la actividad judicial, no profundizaremos al respecto. 1.2 DECRETO Esta etapa, se inicia con el estudio y anlisis del juez sobre cada una de las pruebas peticionadas por las partes en la solicitud, para decidir si las decreta o rechaza; por lo cual, el nico sujeto protagonista en esta etapa, es el JUEZ. Para tal efecto el juez debe analizar ciertos aspectos, con el fin de determinar si la prueba cumple o no con los requisitos necesarios para ser tenida en cuenta dentro del proceso (artculo 178 C.P.C; artculo 235 C.P.P). En el campo penal tienen la capacidad para decretar pruebas: la pol ica judicial en el caso de flagrancia y en el lugar de los hechos, el funcionario instructor fiscal y el Juez. Pero, en uno y otro campo, CIVIL Y PENAL estos requisitos son: Conducencia: Que el medio de prueba utilizado para de1. mostrar un hecho determinado se cia al asunto materia del proceso, de lo contrario deber ser rechazada. 2. Pertinencia: Lo pertinente o impertinente son los hechos, entonces el juez debe hacer un anlisis sobre ellos para determinar si tienen que ver con el Thema Probandum, porque cualquier prueba que verse sobre esos hechos impertinentes deber ser rechazada.

A menudo la conducencia y la pertinencia se confunden con el concepto de EFICACIA; para dejar en claro esta confusin, debemos decir que mientras la conducencia se refiere al medio de prueba y la pertinencia a los hechos, la eficacia es el resultado de la prueba en general, que lo obtenido a travs de esos medios para probar esos hechos produzcan inmediata y autnomamente la certeza en el funcionario judicial que deba valorarla, es decir, la prueba es eficaz en la medida en que fue til para el Juez (lo convenci de la existencia o inexistencia de unos hechos) y se mira al momento de la valoracin.

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C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

3.

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Licitud: No se puede valorar una prueba que se obtiene con violacin de los derechos fundamentales constitucionales, la cual ser nula de pleno derecho segn nuestra legislacin, si el funcionario judicial le ot orga algn valor dentro del proceso (art. 175, 178 C.P.C y 233, 235 C.P.P. 29 de la C.P.). Al respecto se presentan dos teoras: L a teora de la admisibilidad de la prueba ilcita, porque lo que debe prevalecer es la verdad para llegar a la justicia y por tanto esta prueba se debe tener en cuenta, sin perjuicio de las acciones que se puedan incoar en contra de quien viol los derechos fundamentales. La otra teora es la inadmisibilidad de

la prueba ilcita, porque en un Estado en el cual se protegen los derechos fundamentales y el debido proceso, como el nuestro, no es posible permitir que para la obtencin de pruebas estos sean violados y su producto sirva de base para una sentencia judicial. El problema jurdico que se presenta actualmente, es determinar si la prueba refleja o derivada de la ilcita debe ser o no valorada, es decir, si la prueba consecuencia de la ilcita, pero que en s misma es lcita, debe ser apreciada o no por el juzgador para tomar su decisin. Ejemplo: Una confesin bajo presin o con tortura, en la cual surge la localizacin de unas armas, que luego son encontradas y tomadas por la autoridad con la respectiva orden judicial. Para solucionar este problema se han tenido en cuenta dos teoras: Teora de los frutos del rbol envenenado, esta teora determina que no hay que darle valor probatorio a una prueba lcita obtenida de una ilcita pues si sus fundamentos estn viciados, su producto tambin debe estarlo y por tal el juez no puede tenerla en cuenta. Esta es la teora que se acoge en Colombia. Teora de la proporcionalidad, esta teora en principio no acepta la prueba refleja de la ilcita, pero trata de medir si el derecho violado con esa prueba es menor que lo que se gana con su utilizacin y de ser as la prueba refleja si podr ser tenida en cuenta.

Actividad Probatoria

En materia de pruebas ilcitas, conviene tener presente el anlisis de la nulidad de la prueba

obtenida ilcitamente a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional: El derecho procesal surge como una forma de garantizar los derechos y las libertades pblicas. Surge como una forma de hacer efectivo el derecho sustancial. Es por ello que en un Estado Social de Derecho que se encuentra comprometido con la proteccin y garanta de los derechos de las personas, resulta ms que lgico encontrar un artculo que consagre un derecho fundamental al debido proceso. Ese eje fundamental de la Constitucin y en general del sistema jurdico colombiano se encuentra en el artculo 29 de la Constitucin. En el artculo 29 se establecen, entre otros, los principios de legalidad; de favorabilidad en materia penal; la presuncin de inocencia; el derecho fundamental a una defensa tcnica; el principio de publicidad y celeridad; as como los principios procesales de contradiccin y el que establece que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Pero no es ninguno de esos principios y derechos los temas aqu a tratar, sino el inciso final del artculo 29 de la Constitucin donde se establece que: Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. A este inciso final de la norma se le conoce doctrinal y jurisprudencialmente como LA REGLA CONSTITUCIONAL DE EXCLUSIN. Pretendemos analizar la regla constitucional de exclusin a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, especialmente de la Sentencia SU-159 de 200214. Este reciente pronunciamiento resulta importante pues en l se unifican las posiciones jurisprudenciales alrededor de la regla constitucional de exclusin, cuyo desarrollo legal es prcticamente inexistente. Para presentar el anlisis se estudiarn los dos elementos principales de la regla constitucional de exclusin14: La fuente jurdica de exclusin y la sancin.

14 En la sentencia las consideraciones sobre la regla de exclusin en materia

probatoria se ubicaron dentro de otro tema ms amplio que era el de la va de hecho por defecto fctico por valorar una prueba viciada, pues el accionante consideraba como una va de hecho la actuacin de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia al conocer dentro del proceso una prueba obtenida ilcitamente. En este proceso se conden al accionante por el delito de inters ilcito en la celebracin de contratos.

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C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

Descomposicin del inciso final del artculo 29: Los elementos de la regla: La fuente jurdica de exclusin

Para la Corte Constituci onal, los elementos de la regla de exclusin son bsicamente dos: Las fuentes jurdicas de exclusin y la sancin. En primer lugar, cuando habla de fuentes jurdicas de exclusin se est refiriendo a la razn por la cual se aplica la sancin. Es decir, la fuente de exclusin activa el segundo elemento de la regla: la sancin. Segn la Corte, existen dos grandes fuentes jurdicas de exclusin de las pruebas: La prueba inconstitucional y la prueba ilcita. La primera se refiere a la que ha sido obtenida violando derechos fundamentales y la segunda guarda relacin con la adoptada mediante actuaciones ilcitas que representan una violacin de las garantas del investigado, acusado o juzgado15.

60

Esta clasificacin sui gneris de las pruebas en ilcitas e inconstitucionales puede considerarse como una clasificacin de gnero-especie. En donde, la prueba ilcita es el gnero y la inconstitucional la especie. Esta afirmacin se realiza pues en la teora general de la prueba, el concepto de prueba ilcita es un concepto mucho ms amplio pues

se consideran como ilcitas aquellas pruebas que estn expresa o tcitamente prohibidas por la ley o atentan contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad y libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales que la Constitucin y la ley amparan16. Lo importante en este punto ms que optar por una clasificacin es comprender que la prueba ilcita es una fuente jurdica de exclusin y que adems, tal y como lo dice la Corte, el legislador ha previsto condiciones para la prctica de las pruebas as como requisitos sustanciales para cada medio de prueba, cuyo cumplimiento debe ser 15 16

Sentencia SU-159 de 2002 M.P Manuel Jos Cepeda Espinosa. .

DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora General de la Prueba Judicial. Editorial Temis. Bogot, 2002. p. 517.

Actividad Probatoria

examinado por el funcionario judicial al momento de evaluar si de terminada prueba es o no lcita17. La sancin El segundo elemento de la regla de exclusin es la sancin. Elemento que como ya se mencion se activa por la fuente jurdica de exclusin, es decir por la existencia de una prueba ilcita. Segn el artculo 29 la prueba obtenida de esa forma ser nula de pleno derecho. Citando el derogado Cdigo de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991) en su artculo 250, similar en contenido al artculo 235 del actual Cdigo (Ley 600 de 2000), la Corte considera que en materia penal un mecanismo legal a travs del cual se da la nulidad de la regla de exclusin es mediante el rechazo que el juez realiza de la prueba en la providencia. Precisamente porque la ley procesal penal

en su artculo 235 (250 del Cdigo derogado) establece que el funcionario judicial rechazar mediante providencia interlocutoria la prctica de las (pruebas) legalmente prohibidas o ineficaces. (El subrayado es mo). Sin embargo, el anterior no es el nico mecanismo para que opere la sancin de la regla constit ucional de exclusin. Pues en la sentencia C-491 de 1995 en la cual se revis la constitucionalidad de la expresin solamente que se refiere al catlogo taxativo de nulidades del artculo 140 del Cdigo de Procedimiento Civil, la Corte consider que se ajusta a los preceptos de la Constitucin, porque garantiza el debido proceso, el acceso a la justicia y los derechos procesales de las partes, la expresin solamente que emplea el art. 140 del Cdigo de Procedimiento Civil, para indicar que en los casos all previstos es posible declarar la nulidad, previo el trmite incidental correspondiente, pero advirtiendo, que adems de dichas causales legales de nulidad es viable y puede ser invocada la consagrada en el art. 29 de la Constitucin, segn el cual es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso, esto es, sin la ob -

17

Ibdem.

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servancia de las formalidades legales esenciales requeridas para la produccin de la prueba, especialmente en lo que atae con el derecho de contradiccin por la parte

a la cual se opone esta. Por lo tanto, se declarar exequible la expresin demandada, con la referida advertencia18. Ahora bien, es importante realizar tres aclaraciones con respecto a lo anterior: En primer lugar, tal y como se sostuvo en la sentencia C-372 de 1997 el efecto que se sigue a la declaracin de nulidad de una prueba ilcita no es la nulidad de todo el proceso sino exclusivamente de la prueba. Cuestin diferente sera que la nica prueba o la prueba ms importante para tomar la decisin fuera la prueba ilcita, en este caso si se podra hablar de nulidad del proceso. De ah la posicin clara de la Corte cuando dice que el criterio fijado es que la nulidad slo afecta la prueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras pruebas vlidas y determinantes con base en las cuales sea posible dictar sentencia, caso en el cual habra que concluir que la sentencia se fund solamente, o principalmente, en la prueba que ha debido ser excluida19. En segundo lugar, la jurisprudencia de la Corte Constitucional se aparta de la posicin segn la cual bastara con que una de las pruebas que hacen parte del acervo probatorio est viciada, para que dicho vicio se extendiera al resto de las pruebas, sin importar la relacin con la prueba ilcita. Por el contrario, lo sostenido por la Corte es que la contaminacin de una prueba no se comunica necesaria y automticamente al conjunto del acervo probatorio y, por ende, a todo el proceso pues eso se infiere del texto e historia de la norma; de la jurisprudencia y de una lectura teleolgica de la Constitucin.20. En tercer lugar, como tambin se sostuvo en la sentencia C-372 de 1997, la Corte observa que en todo caso, la nulidad del artculo 29

18 19

Sentencia C-491 de 1995. M.P Antonio Barrera Carbonell. .

Sentencia SU-159 de 2002. M.P Manuel Jos Cepeda Espinosa. . 20

Ibdem.

Act ividad Probatoria

debe ser declarada judicialmente dentro del proceso21. Esta mism a posicin se ratifica en la sentencia del ao 2002 donde se dice que el mandato constitucional de exclusin de las pruebas obtenidas con violacin del debido proceso exige que el funcionario judicial de manera expresa determine que la prueba viciada no puede continuar formando parte del expediente22. (El subrayado es mo). La Corte es clara al afirmar que aun cuando la Constitucin hable de la sancin como nula de pleno derecho, la interpretacin de la norma debe hacerse de esta forma, es decir que el funcionario judicial en forma explcita debe manifestarse sobre las pruebas que no podrn utilizarse en el proceso, dado su carcter ilcito. Pues si el funcionario judicial no se manifestara sobre las pruebas estara desconociendo los derechos de la parte que pretende hacerlas valer. La Corte concluye este punto afirmando que las cuestiones relativas a la manera como debe realizarse desde el punto de vista material la exclusin de la prueba viciada, al instrumento procesal para exigir su exclusin y a la situacin del funcionario judicial que haya mantenido la prueba viciada, as como otras sobre esta materia, se encuentran dentro del mbito de la potestad de configuracin del legislador. Cuando este decida ejercerla en el futuro, habr de hacerlo obviamente de conformidad con la Constitucin23. Conclusin Aun cuando la Corte considera como una potestad de configuracin del legislador,

las cuestiones relativas a la manera como debe realizarse desde el punto de vista material la exclusin de la prueba ilcita, as como el instrumento procesal para exigir su exclusin, de la jurisprudencia de la Corte Constitucional pueden inferirse claves procesales para que una prueba ilcita sea excluida de un proceso.

21 22

Sentencia C-372 de 1997. M.P Jorge Arango Meja. .

Sentencia SU-159 de 2002. M.P Manuel Jos Cepeda Espinosa. . 23

Ibdem.

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A partir de lo dicho en la sentencia C-471 de 1995, la parte que considere que una prueba debe ser declarada nula por ser ilcita podra promover un incidente de nulidad de la prueba, dada la salvedad que se hizo al declarar exequible el artculo 140 del Cdigo de Procedimiento Civil. Mediante ese incidente no puede pretender la nulidad del proceso, sino de la prueba. Salvo que esa prueba haya sido la nica o la ms importante tenida en cuenta por el juzgador en el momento de la sentencia.

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Si el juez considera que la prueba en efecto es ilcita, deber declararla nula y excluirla del proceso. Pero ello no obsta para que las dems pruebas del proceso, salvo que fueren derivadas de la ilcita, tambin se consideren ilcitas y deban ser anuladas, pues como se mencion la contaminacin de una prueba no se comunica necesaria y automticamente al conjunto del acervo probatorio y, por ende, a todo el proceso. No sobra en este punto hacer un l lamado al legislador para que haciendo uso de su potestad legislativa reglamente de conformidad con la Constitucin la regla constitucional de exclusin contenida en el artculo 29, no slo por la importancia que para el debido proceso tiene la aplicacin de la regla sino porque su inactividad en este tema genera vacos; de hecho han surgido dos (2) tesis sobre el particular: Una, la que comparte lo ya expuesto por la Corte constitucional en el sentido que la declaratoria de nulidad debe ser expresa; y otra, que est de acuerdo en que basta que en la sentencia se diga que no se valora la prueba por ser ilcita por supuesto explicando con claridad las razones de dicha ilicitud. Como se observa estos vacos deben ser llenados por las altas cortes, a las que ms tarde se les acusar de estar legislando a pesar de tener un poder contramayoritario. 4.

Extemporneas: El juez no podr decretar o tener en cuenta las pruebas solicitadas por las partes de manera extempornea; y por ello, se han establecido en nuestra legislacin las oportunidades probatorias.

Actividad Probatoria

OPORTUNIDADES PROBATORIAS PROCESO CIVIL PRIMERA INSTANCIA 1. En la demanda 2. En la reforma de la demanda. 3. En la contestacin. 4. En el traslado de excepciones. 5. En la contrademanda o demanda de reconvencin. 6. 3 das despus de la audiencia del 101 C.P.C. SEGUNDA INSTANCIA 1. Dentro del trmino de ejecutoria del auto que admite el recurso y para los casos taxativamente consagra dos en el art. 361 C.P.C. PROCESO PENAL Es necesario distinguir La etapa procesal en que nos encontremos: Si la de instruccin, o si de la causa o juzgamiento; en la primera, pueden solicitarse prctica de pruebas en cualquier momento desde la vinculacin del imputado hasta cuando disponga cierre de investigacin ; en la segunda el Juez una vez recibido el proceso lo deja a disposicin de los sujetos procesales por un trmino de 15 das, para que, entre otros fines, soliciten las pruebas que fueren procedentes.

5. Manifiestamente superfluas: Son las pruebas que no tienen razn de ser, las que sobran o por encontrarse ya probados los hechos, o por que el hecho est exento de prueba; respecto de estos ltimos, mencionemos: a) Hechos presumidos: A rtculo 176 C.P.C. Las inferencias lgicas que hace el legislador partiendo de un hecho conocido plenamente probado para establecer uno desconocido, que es precisamente el presumido. Hay que diferenciar entre las presunciones legales las cuales admiten prueba en contrario y las presunciones de derecho no admiten prueba en contrario.

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b) Hechos indefinidos: Artculo 177 inciso 2 C.P.C. Son los que no estn definidos ni enmarcados bajo circunstancias de lugar, tiempo, o modo y son eximentes de prueba por la imposibilidad de probarlo de la parte que lo alega, sin embargo hay desplazamiento de la carga de la prueba, es decir, la parte que no lo alega puede desvirt uarlo, si tiene como hacerlo; c) Hechos Notorios: Artculo 177 inciso 2 C.P.C. Hechos pblicos conocidos tanto por las partes como por un grupo de personas de cierta cultura, que pertenecen a un determinado crculo social o gremial; adicionalmente, deben tenerse por ciertos estos hechos, por parte del Juez. Estos no deben ser probados, porque se dan por ciertos;

d) Hechos admitidos o confesados por las partes: Artculo 93 y 94 del C. P.C. Es bien sabido, que la confesin en materia civil es plena prueba y por lo tanto cuando una de las partes confiesa hechos que le causan perjuicio a quien los da a conocer, tales hechos se tienen por ciertos y no es necesario que la otra parte se desgaste probando lo que ya est probado; no siendo as en materia penal, por varias razones: en primer lugar porque existe una presuncin de inocencia a favor del sindicado o imputado, segn la etapa procesal en la que nos encontremos, pero adems por el principio de investigacin integral en donde el funcionario judicial tiene que averiguar con igual celo tanto lo favorable como lo desfavorable. Adicionalmente, si se produjere la confesin, en materia penal, el funcionario competente, practicar las diligencias pertinentes para determinar la veracidad de la misma, averiguar las circunstancias de la conducta punible y realizar el respectivo control de legalidad, lo anterior segn el artculo 281 del C.P.P; e) Derecho nacional: En virtud del principio Iura Novit Curia, el juez tiene que saber de Derecho, es el experto en el tema y por tanto las normas de alcance nacional no se deben probar porque se supone que el juez las conoce, pero las que no son de alcance nacional si se deben probar, como:

Actividad Probatoria

las normas locales (artculo 188 C.P.C.), las costumbres civil y mercantil nacional (artculos 189 C.P.C. y 3 y 6 C. Co.), la ley extranjera (artculo 188 C.P.C.), la costumbre extranjera civil y mercantil (artculos 188 C.P.C. y 8 C. Co.), por ejemplo. Entonces podemos decir que el juez despus de realizar el respectivo anlisis, desde el punto de

vista de las pruebas o de los hechos, podr determinar si decreta o rechaza la prueba solicitada, ya que no est obligado a decretar todas las pruebas. Este decreto o rechazo lo deber hacer mediante providencia motivada, so pena de estar violando el debido proceso y las garantas que las partes tienen en el desarrollo del proceso. Adicionalmente, debemos tener en cuenta el decreto oficioso, pues si el juez lo considera necesario, de oficio podr decretar las pruebas que a su juicio sean tiles para el esclarecimiento de los hechos, sobre el particular realizaremos una exposicin detallada en la UNIDAD 5. 1.3 PRCTICA Como primer punto, debemos recordar que la prctica de las pruebas, vara dependiendo del medio de prueba de que se trate, por ello tanto los jueces como las personas que intervengan en dichas diligencias, deben ser idneas y conocer el rito probatorio de cada medio de prueba. El juez como director del proceso, es quien debe practicar directamente las pruebas (artculo 181 C.P.C.), desde luego las que han sido decretadas. Sin embargo l no es el nico sujeto de esta etapa, pues aun cuando cumple un papel muy importante, interacta con otras personas en el desarrollo de la prctica de las pruebas, dependiendo del medio de prueba que se vaya a utilizar, por ejemplo en el testimonio participarn tanto los apoderados de las partes como los testigos y el juez. En esta etapa debemos tener en cuenta el principio de inmediacin, el cual fue expuesto anteriormente, y a travs del cual se evidencia y justifica la importancia de la presencia del juez en la prctica de

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las pruebas, pues es l quien va a tomar una decisin con base en lo que se logre probar y por lo tanto debe recibir directamente el conocimiento proporcionado por estas. A pesar de esto, en la realidad el juez no est presente en todas las diligencias judiciales, y por eso para resolver esta situacin, se han evidenciado otras opciones, algunas planteadas por la ley, y otras como sugerencias para mejorar el funcionamiento de la administracin de justicia. Ahora bien, estamos hablando de un juez activo, gil, dinmico, que realmente conozca el proceso y prepare su audiencia, de lo contrario, creemos que sobra en la diligencia judicial; lo anterior siendo consciente que no se le debe rendir tributo a la inmediacin, pues si bien la le y la consagra como principio, ella misma trae sus excepciones, por ejemplo: La prctica de pruebas de comn acuerdo entre las partes, la prueba practicada por comisionado, en el caso de la prueba trasladada, prctica de pruebas en el exterior, slo por mencionar algunas; pues aunque el juez que toma la decisin no se encuentra presente en la prctica de esas pruebas las valora e incorpora como vlidas siempre y cuando cumplan con ciertos requisitos. Teniendo en cuenta lo anterior, creemos que el juez puede delegar o comisionar la prctica de las pruebas, en personas preparadas para tal fin, como estudiantes de derecho de los ltimos aos o personas que realicen un curso al respecto, para dar mayor seguridad y ayudar a la descongestin de la justicia, solucionando de paso el problema de su no presencia en la prctica de las mismas, que se presenta actualmente. Por ello concluamos en la unidad pertinente, que hoy da en nuestra legislacin procesal la inmediacin es REGLA TCNICA DE PROCEDIMIENTO. 1.4 VALORACIN Esta es la ltima etapa, en la cual el Juez despus de haber recolectado todas las pruebas debe determinar qu valor, como su palabra

lo indica le debe dar a cada una, y a todas en conjunto, para tomar su decisin. Para tal efecto en nuestro sistema probatorio opera La Sana Crtica, es decir, la valoracin de las pruebas en conjunto, que se genera con el anlisis detallado de cada una de ellas, conforme con lo

Actividad Probatoria

que las partes presentaron y l ograron probar en el desarrollo del proceso. Esta valoracin se da por el convencimiento del juez, por el sentimiento de certeza que logre al haber adquirido todo el conocimiento sobre el caso. Hay entonces, libertad de apreciacin para el sujeto protagonista de esta etapa juez lo que genera un fallo basado en su ntima conviccin y una gran preparacin por parte suya, pues a diferencia de la tarifa legal, el juez no tiene parmetros rgidos determinados por el legislador que le otorgan a cada prueba su valor. Al ser este un tema que en las investigaciones preliminares y en la realidad presenta gran dificultad, hemos decidido dedicarle una unidad completa para su desarrollo, por lo tanto podrn encontrar en la siguiente unidad una exposicin detallada sobre la sana crtica.

Las etapas probatorias son: 1. SOLICITUD 2. DECRETO (RECHAZO) 3. PRCTICA (D 2651 / 91 L 446 / 98) 4.VALORACIN (sana crtica) Las pruebas no se decretan por: 1. Desde el punto de vista de las pruebas Inconducentes

 Impertinentes Ilcitas Manifiestamente superfluas Extemporneas 2. Desde el punto de vista de los hechos Presumidos Indefinidos Notorios Admitidos o confesados por las partes Derecho nacional

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C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

AUTOEVALUACIN Llene las lneas con el concepto descrito:

1. Medio objetivo con cuyo auxilio la verdad logra penetrar en el espritu. ___________________ 2. Es el resultado de la prueba e n general, que lo obtenido a travs de esos medios para probar esos hechos produzcan inmediata y autnomamente la certeza en el juez.

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________________________

3. Que el medio de prueba utilizado para demostrar un hecho determinado se cia al asunto materia del proceso. ________________________ 4. Anlisis sobre los hechos para determinar si tienen que ver con el Thema Probandum. ________________________ 5. Inciso final del artculo 29 C.N. que doctrinal y jurisprudencialmente se le conoce como: ________________________ 6. Son Elementos de la regla constitucional de exclusin: __________________________

UNIDAD

Sana Crtica Frente a los Medios de Prueba

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OBJETIVOS

Precisar el concepto de valor probatorio, as como establecer las diversas operaciones del proceso mental de valoracin de la prueba, el momento evaluador y la finalidad de la valoracin, como presupuestos para el mejor entendimiento de esta unidad, dentro del mdulo de autoaprendizaje Teora General de la Prueba Judicial .

La conveniencia de sealar las caractersticas de la sana crtica, para que concluyamos si ella, es o no, el sistema ideal de valoracin probatoria en nuestra legislacin procesal.

La necesidad de plantear algunos criterios que deben seguirse frente a la sana crtica como sistema de valoracin, y los medios de prueba: testimonio, peritacin e indicios.

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

1. CONCEPTO DE VALOR PROBATO RIO: Una de las actividades ms importantes y complejas que el Juez realiza en la sentencia consiste precisamente en apreciar las pruebas; es l, en su individualidad frente al acervo probatorio; con la responsabilidad -ms que deber- de dictar sentencia, pretendiendo que su juicio sea certero. Y, precisamente, uno de los grandes escollos del Derecho Probatorio, son las mltiples acepciones que la doctrina y jurisprudencia han dado sobre qu debe entenderse por prueba judicial: Para Cabanellas la prueba judicial es la demostracin de la verdad de una afirmacin, de la existencia de una cosa o de la realidad de un hecho 24 72

Pretendiendo evitar incurrir en esas mismas conjeturas, de si la prueba judicial es medio o es resultado, simplemente digamos que ella es el instrumento de que se vale el juzgador para lograr la conviccin o certeza sobre los hechos controvertidos; nocin, a nuestro juicio amplia, aplicable tanto en el campo civil, como en el penal. No obstante lo anterior afirmamos con Couture: en sentido jurdico y

especficamente en sentido jurdico procesal, la prueba es ambas cosas: un mtodo de averiguacin y un mtodo de comprobacin. La prueba penal es, normalmente averiguacin, bsqueda, procura de algo. La prueba civil es, normalmente, comprobacin, demostracin, corroboracin de la verdad o falsedad de las proposiciones formuladas en el juicio. La prueba penal se asemeja a la prueba cientfica; la prueba civil se parece a la prueba matemtica: una operaci n destinada a demostrar la verdad de otra operacin25 Siendo indiscutible, como presupuesto de su libre valoracin, la necesidad de la prueba que, adems de ser un principio constituye una garanta para el justiciable, en la medida que toda decisin judicial se debe basar en pruebas: legalmente producidas y oportunamente alle-

24

25

CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Jurdico Elemental, Editorial Heliasta, Argentina, 1998, P 327. . COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, P .215 y ss.

Sana Crtica Frente a los Medios de Prueba

gadas y aportadas al proceso; conviene entonces precisar qu se entiende por valoracin probatoria?: Valoracin: accin y efecto de valorar. Valorar: asignarle a una cosa el valor que corresponde a su estimacin. Este significado lo podemos implementar en la funcin que hace el Juez en lo que tiene que ver con las pruebas: apreciar, evaluar,

estimar, darle un precio y con base en ellas tomar una decisin, emitir un fallo. Sents Melendo, ilustra extraordinariamente esta fase de la actividad probatoria al expresar: estamos ante la etapa decisiva y concluyente de ese itinerario probatorio los elementos ya estn adquiridos por el proceso, o incorporados a l; se trata de determinar su trascendencia para llegar a la certeza; esta solo se logra, la certidumbre solo se alcanza a travs de la prueba. Y vamos a ver que hay muchas maneras de concebir el trabajo de valoracin de Ju ez: Ese trabajo es el de persecucin de la inalcanzable verdad hacia la cual hay que tender siempre 26 Se entiende por apreciacin o valoracin de las pruebas la operacin intelectual o proceso mental de orden crtico, que hace el Juez sobre los medios de prueba que se han empleado en el proceso, con el fin de obtener certeza respecto de los hechos afirmados por las partes como fundamento de sus pretensiones, si estamos en el campo civil; o llegar a la certeza del hecho punible y de la responsabilidad del sindicado, si nos encontramos en el campo penal.

r 26

Sin la valoracin de la prueba resulta imposible fundar una sentencia, en virtud de que los elementos y datos contenidos en el proceso constituyen el apoyo de la decisin judicial.

SENTS MELENDO, Santiago, La Prueba, Editorial Ejea, Buenos Aires 1990, P 239 y ss. .

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C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

Por ello, desde muy antiguo los distintos ordenamientos y a falta de ellos, la costumbre judicial han regulado la materia a este respecto, en una u otra forma: a) en una poca el Juez debi sujetarse a reglas abstractas preestablecidas, que le sealaban la conclusin a que obligatoriamente deba llegar en presencia de determinadas pruebas, o en ausencia de determinados medios probatorios; b) ms adelante el Juez de manera libre, personal y concreta valoraba el acervo probatorio. El primero se le llam TARIFA LEGAL y el segundo LIBRE APRECIACIN O SANA CRTICA. Pero, cmo se hace o cm o surge ese proceso mental? 74

El proceso de valoracin de la prueba es muy complejo y variable en cada caso; el Juez se encuentra frente a un acervo probatorio desarticulado, pues si bien cada medio de prueba es susceptible de valoracin individual, no obstante se requiere el anlisis en conjunto de varias pruebas para llegar a la certeza de los hechos relevantes del proceso. A pesar de lo anterior, destacados tratadistas como el maestro Devis Echanda, han sealado que la actividad valorativa de la prueba descansa en tres fases: percepcin, representacin o reproduccin y razonamiento. El Juez entra en contacto con los hechos mediante la percepcin u observacin, ya sea en forma directa o indirecta a travs de la relacin que de ellos le hacen otras personas o ciertas cosas o documentos. Es imposible apreciar el contenido y la fuerza de conviccin de una prueba si antes no se le ha percibido u observado. Una vez percibidos los hechos viene la segunda fase que es la representacin o reconstruccin de ellos, ya no separadamente, sino

en conjunto, poniendo cuidado para que no queden lagunas u omisiones que cambien la realidad o hagan variar el significado. Esta representacin o reconstruccin puede hacerse respecto de algunos de los hechos por la va directa de la percepcin u observacin, pero a otros se llega indirectamente por la va de la induccin, es decir, infirindolos de otros hechos o deducindolos de reglas generales. En la observacin directa opera siempre una actividad analtica y razonadora, me-

Sana Crtica Frente a los Medios de Prueba

diante la cual se obtienen las inferencias de los datos percibidos; hay entonces una actividad inductiva que consiste en sacar de tales datos una conclusin. Como consecuencia la tercera fase del proceso de valoracin ser la intelectual o la de razonamiento27 En el proceso de valoracin probatoria es indispensable utilizar los principios de la lgica para llegar a un correcto razonamiento, pero al lado de ella tambin actan la imaginacin, la Psicologa, la Sociologa, as como conocimientos cientficos y tcnicos. 1.1 MOMENTO DE LA EVALUACIN: El momento culminante de la apreciacin de las pruebas es la SENTENCIA; que no es aislado pues est precedido por otras etapas y actuaciones ocurridas dentro del proceso; tales como: 1. DE PRODUCCIN Y OBTENCIN DE LA PRUEBA 1.1. Averiguacin 1.2. Aseguramiento 1.3. Proposicin 1.4. Admisin y Ordenacin 1.5. Recepcin y Prctica 2. ASUNCIN DE LA PRUEBA 3. LA VALORACIN O APRECIACIN DE LA PRUEBA Ahora bien: En materia penal el Funcionario Judicial tiene distintos momentos u oportunidades para apreciar las pruebas, ya que

requiere decidir sobre las diversas situaciones que se presentan en el curso del mismo, como: las medidas de aseguramiento, la libertad provisional o el procesamiento, o bien en la sentencia en donde se decide la relacin jurdica de manera definitiva. No olvidemos que en el Proceso Penal Colombiano slo tienen facultad para solicitar prue-

27

DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora General de la Prueba Judicial, Tomo I, Biblioteca Jurdica Dike, Medelln. 1993.

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bas los que tienen la calidad de sujetos procesales; esto es: el procesado, su defensor, el ministerio pblico y el representante de la parte civil; igualmente el tercero incidental (art. 138 C.P.P.), el tercero civilmente responsable (art. 141 C.P.P.), as como el perjudicado ( art.30 C.P.P) . El funcionario instructor o Juez quien no tiene esta calidad la de sujeto procesal- como director del proceso y sujeto a quien se le ha encargado la obtencin de la verdad, le corresponde adems decretar pruebas oficiosamente, no olvidemos la tendencia inquisitiva del proceso penal, para llegar as a su completa realizacin y ordenamiento.

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El momento cumbre para la apreciacin de las pruebas es la sentencia, pues all se decidir qu tan eficaz e importante es para el juzgador una prueba al evaluarla; como bien lo dice Devis: define si el esfuerzo, el trabajo, el dinero y el tiempo invertidos en investigar, asegurar, solicitar, presentar,

admitir, ordenar y practicar las pruebas que se reunieron en el proceso, han sido o no provechosos o perdidos e intiles28

1.2 FINALIDAD DE LA VALORACIN:

FIN DE LA VALORACIN

PRECISAR EL VALOR DE CONVICCIN DE LA

CONVENCIMIENTO DEL JUEZ

FIN DE LA PRUEBA

SIEMPRE CONVENCER AL JUEZ

PRUEBA

28

DEVIS ECHANDA , Hernando, op. cit., p. 287 y ss.

Sana Crtica Frente a los Medios de Prueba

Baste decir que el fin de la valoracin de la prueba, es llevar al Juez a la conviccin, para que pueda decidir con certeza sobre el asunto materia del proceso. Fijmonos que tanto el fin de la prueba, como el

fin de la valoracin probatoria, tienen un comn denominador: el convencimiento o la certeza del juez; difieren que en la valoracin, es necesario precisar el mrito que la prueba puede tener para formar el convencimiento del Juez o su valor de conviccin: positivo si se logra o negativo si no se logra. Recordemos que todos estos conceptos de: certeza, verdad y convencimiento judicial, fueron estudiados en la Unidad 1 de este mdulo, en donde concluimos que se busca la verdad real a travs de las etapas de la Teora del Conocimiento, pues la verdad que lleva a la justicia, es una sola. Los grados de persuasin o estados de la mente en el Juez-hombre, entindase: ignorancia, duda, probabilidad, certeza y conviccin, son los mismos tanto para el Juez penal como para el Juez civil: El Juez debe ir superando cada uno de estos estadios o fases para llegar a la verdad. Ahora bien: en lo civil, se busca llegar a la certeza de los hechos fundamento de las pretensiones, contestacin, excepciones y demanda de reconvencin; si no obstante las pruebas, el Juez tiene dudas, acude al sucedneo CARGA DE LA PRUEBA para decidir en contra de la parte que deba probar y no lo hizo; en otras palabras: la carga de la prueba jams sustituye la actividad de valoracin del juez. En lo penal, se impone la obligacin de eliminacin de toda duda, por la necesidad de llegar a la certeza; si no se logra existe un salvavidas que es el principio probatorio del In dubio pro reo, que descansa en un fundamento de justicia y en un fundamento poltico: lo primero, porque no fue posible llevar al Juez al convencimiento racional sobre lo que se pretenda demostrar, es decir, el esfuerzo de la comprobacin del hecho objeto de prueba, fue ineficaz. Lo segundo, porque es menos grave absolver a un delincuente que condenar a un inocente. 1.3 CONVENCIMIENTO JUDICIAL Es la persuasin por obra de una segura visin intelectiva y no por impulso ciego del espritu; equivale a la certeza consentida y

segura. (Nicola Framarino Dei Malatesta).

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C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

CIVIL DUDA

PENAL CERTEZA

REGLAS CARGA DE LA PRUEBA (SUCEDNEO)

DUDA

IN DUBIO PRO REO

CONVENCIMIENTO POSITIVO

CERTEZA

ABSOLUT. CONDENAT.

CONVENCIMIENTO NEGATIVO

2. SANA CRTICA 78

La frase sana crtica aparece en la Ley de enjuiciamiento civil espaola de 1855, pero referida a la apreciacin de la prueba de testigos; el artculo 317 preceptuaba: los jueces y tribunales apreciarn segn las reglas de la sana crtica, la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos. De all pas a la legislacin Iberoamericana, en un comienzo limitada tambin a la declaracin de los testigos, para extenderse despus a toda la prueba. De hecho los Cdigos Modelos Tipos de Procedimiento Civil y Procedimiento Penal para Iberoamrica, en lo que tienen que ver con la valoracin de la prueba expresan: Artculo 130 del Cdigo Procesal Civil para Iberoamrica; Valoracin de la Prueba: Las pruebas debern ser apreciadas en su conjunto, racionalmente y de acuerdo con las reglas de la sana crtica, salvo texto legal que establezca una regla de apreciacin diversa; ello sin perjuicio del anlisis que el Tribunal deber realizar de todos los medios de prueba, indicando expresamente cules de ellos fundan principalmente su decisin. A su turno, el Cdigo Procesal Penal pa ra Iberoamrica en su artculo 149 seala: Todo elemento de prueba, para ser valorado, debe haber sido obtenido por un procedimiento permitido e incorporado al proceso conforme a las disposiciones de este cdigo. Los elementos as incorporados se valorar n por su crtica racional En Colombia, el actual Cdigo de Procedimiento Civil, contenido en los decretos 1400 y 2019 de 1970, sustituy integralmente el Cdigo Judicial o Ley 135 de 1931, incluyendo por supuesto el sistema de valoracin probatoria: pasando de la tarifa legal a la sana cr-

Sana Crtica Frente a los Medios de Prueba

tica. As tenemos que el artculo 187 del C. de P. C. vigente reza:

Apreciacin de las pruebas. Las pruebas debern ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El Juez expondr siempre razonadamente el mrito que le asigne a cada prueba. En materia penal, el estatuto procesal vigente recientemente modificado- conserv el texto de hoy que en su artculo 238 expresa: Las pruebas debern ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crtica. El funcionario judicial expondr siempre razonadamente el mrito que le asigne a cada prueba; sistema de sana crtica introducida por los redactores del proyecto del Cdigo de Procedimiento Penal de 1938, y que denominaron libre apreciacin. Concluyamos diciendo: que en materia de valoracin probatoria, el sistema que se impone en nuestra Legislacin procesal, como regla general, es la sana crtica; sin desconocer que excepcionalmente hay disposiciones normativas rezagos de tarifa legal; mencionemos a manera de ejemplos: artculos 232, 242, 246 279-2 del Cdigo de Procedimiento Civil. A pesar de su uso generalizado, ninguna Ley indica qu es sana crtica y cules son las reglas que la orientan?; por ello empecemos conceptualizando sobre qu debe entenderse por sana crtica: Sents Melendo, expresa: Qu ser la sana crtica, adems de una expresin idiomtica? Nadie nos lo ha podido decir: ni las leyes, ni la jurisprudencia, ni la doctrina. Se identifica por algunos con la lgica; por otros con el buen sentido, extrayendo las reglas de la lgica, basndose en la ciencia, en la experiencia y en la observacin; otras veces es la lgica crtica aplicada al proceso; el buen sentido. Difcil ser obtener una nocin concreta de ese conjunto de generalidades y, a veces, de vaguedades29 29

SENTS MELENDO, Santiago, La Prueba. Editorial Ejea, Buenos Aires, 1990, P 239 y ss. .

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Gustavo Humberto Rodrguez, seala: lo caracterstico de este sistema es que la apreciacin se haga, tomando las pruebas individual y colectivamente, en su anlisis y en su sntesis; que igualmente se motiven sus fundamentos de manera razonada, todo lo cual implica la aplicacin de la lgica y de la experiencia30 A su turno Roland Arazi, sobre el particular nos dice: partiendo del signif icado literal, sana crtica es el arte de juzgar de la bondad y verdad de las cosas sin vicio ni error: constituye un modo correcto de razonar, de reflexionar y pensar acerca de una cosa; en el caso, acerca de la prueba producida en el proceso. 31

Couture agrega: la sana crtica es la unin de la lgica y la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual pero tambin sin olvidar esos preceptos que los filsofos y los siclogos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el ms

certero y eficaz razonamiento.32

Para concluir, digamos simplemente, que sana crtica, es el sistema de valoracin probatoria que le otorga al Juez la facultad de libre apreciacin de la prueba, pero respetando las reglas de la lgica y la experiencia. Pero, la expresin apreciar libremente la prueba, no puede ser arbitraria ni caprichosa por parte del Juez; tiene unos lmites que son la lgica y la experiencia, adems de la obligacin de expresar las razones que han determinado su conviccin, en otras palabras la de MOTIVAR que es una de las caractersticas relevantes de la sana crtica.

30

31

Rodrguez Gustavo Humberto, Derecho Probatorio, Ediciones Ciencia y Derecho, Bogot, 1997, P 99 y ss. .

Arazi Roland, La Prueba en el Derecho Civil, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1991, P 89 y ss. . 32

Couture Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, P 215 y ss. .

Sana Crtica Frente a los Medios de Prueba

QU ES MOTIVAR? Para Cabanellas, motivar es fundar, razonar una resolucin, plan, fallo o disposicin.33 El abogado Carlos A. Cano a su vez seala: la motivacin es el conjunto de razones o explicaciones, que fundamentan las decisiones judiciales. Motivar es justificar racional y humanamente las decisiones. Y esa justificacin racional no consiste solo en probar.34 Pero quien mejor ilustra el concepto de Motivar es Calamandrei, al decir: La motivacin llega a ser el espejo revelador de los errores del Juzgador. Cuando el abogado examina una sentencia para descubrir en ella motivos pertinentes de impugnacin, el terreno en el cual va a la caza de errores se localiza fundamentalment e en la motivacin, en la cual escudria, porque puede suceder que precisamente en una palabra o hasta en un signo gramatical se esconda una fractura sutil de carcter lgico, suficiente para introducir en el fallo la palanca de la impugnacin, y de esta manera hacer saltar todo el edificio .35 Agregamos, que la motivacin implica un examen crtico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y de justicia necesarios para fundamentar una decisin. Es dar las razones de hecho y de derecho en que el Juez fundamenta sus fallos. Es contestar a las partes con razonamientos vlidos de por qu rechaza sus argumentaciones o pretensiones. Pero adems, la motivacin constituye un deber del Juez: En Colombia, la Constitucin de 1886 estableca de manera expresa que toda sentencia deba ser motivada; hoy, si bien es cierto que la carta poltica no trae una norma similar, este deber lo desarrollan cada uno de los estatutos procesales; quebrantar este deber no motivar- viola el debido proceso, el principio de contradiccin y el Derecho de defensa, porque estos principios slo se pueden salva-

33

34

35

Cabanellas Guillermo, Diccionario Jurdico Elemental, Editorial Heliasta Argentina, 1998. Cano Jaramillo Carlos Arturo, La redaccin del Texto Jurdico, Editorial Linotipia Bolvar y CIA S. en C., Bogot, 1999, P 74 y ss. .

CALAMANDREI, Piero, Proceso y Democracia, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires, 1960, P. 118.

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CONSEJOSUPERIO R D E LA J U D I CAT U RA

guardar, cuando el Juez analiza los intereses de las partes en un proceso, ya que as podr hacer consideraciones pertinentes para aceptar o rechazar las pretensiones. 2.1 REGLAS QUE ORIENTAN LA SANA CRTICA

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Ya hemos expresado cmo ninguna ley nos seala qu son y cules son las reglas que orientan la sana crtica; como regla general se sealan la lgica y la experiencia; sin embargo, como el mundo de hoy no es el mismo del de la primera mitad del siglo XX, pues la ciencia y la tecnologa han progresado; hay una nueva concepcin de Estado y de familia; los sistemas polticos, sociales y econmicos se han desarrollado; etc., haciendo necesario que los procesos civil, penal y por supuesto probatorio

respondan a las necesidades del nuevo mundo. Todos los anteriores criterios han impuesto, que en la actualidad ya no slo se hable de lgica y de experiencia, sino tambin de psicologa, antropologa, ciencia, tecnologa, al mencionar las reglas de la sana crtica; as lo previenen los cdigos modernos, pues son las que conducen al descubrimiento de la verdad, segn los consejos de la recta razn y la lgica del sentido comn, siendo ms estrictos los principios lgicos tradicionales, pues las mximas de experiencias al decir de algunos tratadistas son contingentes y variables con relacin al tiempo y al lugar; por ejemplo Martnez Pineda, objeta las mximas de la experiencia en el problema de la valorac in de la prueba, al expresar: Las mxim as de experiencia nada tienen de jurdico y, por lo tanto, carecen de aptitud para la valoracin de la prueba, ya que debe entenderse que la experiencia es un conjunto de aciertos y fracasos, empricamente considerados. La experiencia es el resultado de la observacin reiterada de todo cuanto acontece en el mundo que nos rodea36 A lo anterior slo nos resta agregar que las decisiones de los jueces son jurdicas, pero con efectos sociales; por ello la sentencia debe ser lgica, razonable y socialmente comprensible.

36

MARTNEZ PINEDA, ngel, Filosofa Jurdica de la Prueba, Editorial Porra, Mxico, 1995, P 99. .

Sana Crtica Frente a los Medios de Prueba

Las reglas de valoracin de las pruebas, ya vistas, recurdese: percepcin, representacin y razonamiento, en el sistema de la sana crtica, son reglas lgicas y de experiencia del Juez; a diferencia de lo

que suceda en la tarifa legal, que eran reglas lgicas y de experiencia acogidas por el Legislador de manera abstracta, con la finalidad de dirigir el criterio del Juez.

Tarifa Legal SISTEMAS DE VALORACIN Sana Crtica Lgica (reglas) Experiencia Psicologa Sociologa Antropologa Tecnologa Ciencia

2.2 CARACTERSTICAS DE LA SANA CRTICA: EN RESUMEN 1. El Juez debe examinar la prueba racionalmente, con arreglo a las normas de la lgica, la experiencia, la psicologa, la sociologa, etc. 2. El resultado de la apreciacin razonada de la prueba, debe ser explicado en el fallo, en su motiva cin. 3. La prueba debe haber sido aportada al proceso y practicada de acuerdo con las formalidades legales. 4. Examen integral de cada medio de prueba, entrelazado con los otros y examen en conjunto. 5. Permite el uso de la facultad oficiosa del Juez en la produccin de la prueba. 6. Las reglas sobre la carga de la prueba no afectan este sistema de valoracin.

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C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

Conclusin:

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La sana crtica es el sistema ideal de valoracin probatoria, acorde con los sistemas modernos, en donde se ve al Juez como Director del proceso y su figura se agiganta por la confianza depositada en su capacidad intelectual y en su inters por la funcin que se le est encomendando. No basta, para ser Juez tener solamente el ttulo de abogado; se requieren adems condiciones especiales: independencia y capacidad del juez para disponer de los medios de prueba conducentes o la realizacin de los fines especficos del proceso; un conocimiento firme de la naturaleza de la ley y de las personas; un continuo acto de voluntad para no dejarse arrastrar por las primeras impresiones ni por ideas preconcebidas; llegar a la certeza de los hechos empleando los principios de la lgica y evitar as aplicar un criterio rigurosamente personal o aislado de la realidad; una vocacin acadmica que le impulse la necesidad de actualizacin y capacitacin permanentes, no slo en las ciencias jurdicas sino tambin en ciencias afines y la cultura en ge neral. Nuestro Juez del mundo de hoy, responde a la figura de un humanista integral y esto slo es viable con este sistema de valoracin, pues en el otro tarifa legal- se constrie el papel desempeado por el juez, convirtindolo en un acomodador de las pruebas recaudadas, con el valor probatorio prefijado por la Ley. Bien lo expresa grficamente Merryman: la imagen del Juez es la del operador de una mquina diseada y

construida por los legisladores. Su funcin es meramente mecnica. Su figura es la de un empleado pblico que desempea funciones importantes pero que resultan esencialmente poco creativas37.

37

MERRYMAN, Jhon Henry, La tradicin Jurdica Romano-cannica, Fondo de cultura econmica, Mxico, 1993, P 7. .

Sana Crtica Frente a los Medios de Prueba

2.3 SANA CRTICA FRENTE ALGUNOS MEDIOS DE PRUEBA Cuando se realiz el taller de planeacin, con la asistencia y participacin de algunos jueces y magistrados de la ciudad de Bogot, tratando de concertar cules eran los puntos crticos en la administracin de Justicia, particularmente en materia probatoria, se concluy que uno de los problemas, entre otros, en la administracin judicial radicaba en la falta y/o deficiente valoracin de las pruebas incorporadas y practicadas en el proceso; especficamente: TESTIMONIAL, PERICIAL e INDICIARIA. Surgiendo as la necesidad de plantear algunos criterios que debe seguir el Juez al apreciar cualesquiera de dichos instrumentos probatorios; por ello nos sentimos relevados de analizar algunos aspectos que si bien forman parte del rea de conocimiento, en principio constituyen el ABC jurdico de todo Juez, imponindonos entonces que profundicemos en aquellos otros que conforman el rea del saber hacer.

2.3.1 Prueba Testimonial: Si bien es cierto que el especial valor probatorio de un documento, dentro del proceso, radica en la

seguridad por su carcter permanente, tambin lo es, en veces, que su contenido nada aporta al juez por ser plano, fro, rgido, imponindole a este -si quiere saber cmo ocurrieron los hechos- acudir a las pruebas de naturaleza personal, entre ellas: LA TESTIMONIAL. No gratuitamente Jeremas Bentham resumi la importancia de esta prueba en la frase: Los testigos son los ojos y odos de la justicia Procesalmente hablando, la calidad de testigo se adquiere cuando mediante providencia judicial se ordene a esa persona declarar en el proceso; en otras palabras, cuando el funcionario judicial decreta la prueba previo anlisis y estudio del cumplimiento de los requisitos generales y particulares, para evitar as dilaciones innecesarias. SUMARIO: A. Analizar la prueba testimonial desde el punto de vista: A1. De los hechos; A2. De los testigos; A3. Del interrogador. B. Criterios para valorar la prueba testimonial

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A. Anlisis del Testimonio desde el punto de vista: A.1. De los hechos: Es importante tener presente en cada testimonio la naturaleza del objeto de conocimiento ( personas, objetos materiales, cualidades, relaciones, fenmenos, etc), para establecer su grado de cognoscibilidad en su relacin con el testigo. Todo lo que rodea al ser humano es conocible, lo que vara es la fuente de conocimiento que tenga el testigo, es decir, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurri el hecho y las explicaciones de tiempo, modo y lugar en que ocurri la percepcin; pero tambin conviene tener en cuenta que hay cosas, fenmenos o relaciones que dada su complejidad slo pueden ser conocidas por personas que tienen adiestramiento especializado: tcnicos, artsticos o cientficos. Los anteriores son puntos que el Juez debe considerar, para

evitar incurrir en errores que lo lleven a proferir decisiones equivocadas, ya que es mayor la entidad evidenciadora del testigo presencial a la del testigo de odas; y la del testigo tcnico cuando su declaracin es indispensable dada la complejidad y la naturaleza del asunto objeto del litigio.

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Es importante tener en cuenta la naturaleza de los hechos que va a conocer o ha conocido el testigo.

A.2. De los testigos: El testigo es la persona fsica que conoci los hechos a travs de cualquiera de los rganos de sus sentidos.

Los factores o pautas que relacionamos a continuacin se recomiendan tener en cuenta, por el papel que juegan en el proceso de conocimiento del juez respecto de los hechos narrados por el deponente; y, que le pueden ayudar a formar una idea que corresponda a la realidad con relacin al thema probandum, en determinado proceso: 1.

Impresin personal: Sobre la base que nadie puede sustraerse a la impresin personal, conviene saber hasta qu punto se puede confiar en las manifestaciones de un declarante apo-

Sana Crtica Frente a los Medios de Prueba

yndose ab initio- en la impresin personal que causa y la

manera como acta esa persona en el proceso. Aspectos como: la fisonoma del testigo, la expresin de su cara, el timbre de su voz, su postura, porte, la sonrisa, la actuacin franca, los movimientos de sus manos, etc., pueden ser indicadores de la confianza y fe que merecen una persona y su relato. Sin embargo, OJO, se exige mucha prudencia en esta tarea, para evitar que la nica gua para valorar los elementos probatorios sea el sentimiento y consecuencialmente evitar el autoengao. Todos esos aspectos hay que transportarlos al plano de la conciencia y controlarlos meditando sobre ellos. 2.

La personalidad del testigo: Las caractersticas biosicolgicas particulares de cada individuo y su particular modo de relacin con su entorno, constituye lo que se conoce como la personalidad. De sta resulta entonces una infinita gama de posibilidades, segn las diversas perspectivas desde las cuales se le observa38

Tratndose de un testigo, lo principal es saber si merece fe en un punto determinado, por ello el anlisis de su personalidad se hace imprescindible para el Juez; saber si su temper amento es fogoso, si tiene fuertes vinculaciones ticas, astucia en los negocios, si desde nio su fantasa era exuberante, si es retrado, distrado o por el contrario perspicaz y curioso, todo ello aunado a su capacidad de observacin y aprehensin, puede llevar a concluir si es un buen o mal testigo. 3.

38

Limitaciones en su capacidad de conocer: Se refiere a las declaraciones hechas por los menores de edad y los ancianos. Para algunos tratadistas se mira

como grandes inductores de errores judiciales39, aplaudiendo que en el caso de los nios se les clasifique como incapaz o inhbil

ARENAS SALAZAR. Jorge, Pruebas Penales, Ediciones Doctrina y Ley, Bogot, 1996, P 130. . 39

ARENAS SALAZAR, Jorge, OP Cit. P , .123.

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absoluto, tal cual lo trae nuestra Legislacin Procesal Civil en su artculo 215. Planteamiento que no compartimos, porque en nuestro sistema actual de valoracin sana crtica se debe dejar que el Juez aprecie libremente estas declaraciones, por supuesto con mayor severidad y siguiendo algunas pautas como: hechos que se investigan, edad del menor, su personalidad, caractersticas fsicas del sector poblacional en que vive, grado de educacin, etc.; y en el caso de los ancianos hacer nfasis en su salud mental. En sntesis compartimos el principio de soberana judicial para la valoracin de la prueba que pregonan Bentham, Gorphe y Devis, entre otros. 88

4. Limitaciones cultur

ales y culturas diferentes: Como el analfabetismo, la pobreza material y cultural, las etnias; que demandan del Juez un mayor esfuerzo y una tcnica apropiada al producirse la deposicin. 5. Las llamadas condiciones subjetivas. Que influyen en el mayor o menor grado de percepcin de los hechos, como: sexo, la cultura, la profesin u oficio, los adiestramientos, etc. De los testigos

IMPRESIN PERSONAL

PERSONALIDAD DEL TESTIGO

LIMITACIONES EN SU CAPACIDAD DE CONOCER

LIMITACIONES CULTURALES Y CULTURAS DIFERENTES

CONDICIONES SUBJETIVAS

A3. Del Interrogador: E l abogado colombiano FELIPE VALLEJO GARCA, en la traduccin al castellano de algunos pasajes contenidos en el libro The art of cross examination (El arte de contrainterrogar) del autor norteamericano Francis L. Wellman, opina con

acierto: Mucho se ha escrito sobre la declaracin de parte y sobre el testimonio de terceros como medios de prueba y entre nosotros el tema ha sido objeto de estudio por eminentes autores.

Sana Crtica Frente a los Medios de Prueba

En verdad es relativamente sencillo conocer las reglas de Derecho Procesal (Civil, Penal, Laboral, etc.,) contenidas en las disposiciones normativas pertinentes, sin degradar las normas jurdicas que estudian el deber de declarar y de comparecer que tiene el testigo con sus respectivas excepciones, as como las dems formalidades que deben cumplirse previas al interrogatorio, etc. Realmente la verdadera dificultad se plante a en torno al interrogatorio propiamente tal. Mientras abundan libros sobre tcnica procesal en materia probatoria, son muy escasos los que se refieren al arte de conducir interrogatorios, aspecto que interesa no solo a la parte contraria que interroga, sino por supuesto al Juez, ya que no presenta problema interrogar a nuestro propio testigo. Por lo anterior, dentro de las nuevas tendencias que orientan el Derecho Probatorio, sin lugar a equivocarnos tenemos que incluir EL ARTE DE CONTRAINTERROGAR, pues el grado de destreza y pericia que slo se adquiere con una larga experiencia pertenece ms al arte que a la tcnica procesal; por supuesto que hay buenas y malas tcnicas que conllevan al xito o al fracaso. Para una mejor comprensin, el presente subtema lo manejaremos as: A.3.1 El Arte de Contrainterrogar40. Recomendaciones

40

El abogado debe preparar su caso a plenitud y debe entenderlo antes de que comience el juicio. Las cuestiones de hecho y de derecho deben estar claramente definidas. El abogado debe controlar su actitud hacia la parte y/o testigo, an en las condiciones ms exigentes. Cul es el tipo de abogado que crea una atmsfera en favor del lado que representa y que puede ejercer una poderosa y subconsciente influencia en el juez.

Tomado del libro The art cross examination, de Francis L. Wellman, traducido al castellano por el abogado Felipe Vallejo.

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Las preguntas deben ser preparadas con destreza.

Nunca se debe arriesgar la pregunta importante hasta no haber sentado sus bases.

Conviene poner de manifiesto al testigo y/o parte sus propias contradicciones.

El abogado no debe formular sus preguntas en orden lgico.

90

Se debe evitar hacer preguntas en forma descuidada, sin un propsito definido.

Dos peligros latentes y enormes: interrogar cuando no es realmente necesario y excederse en el contrainterrogatorio.

Muchos casos se ganan porque el examinador se ha preparado de antemano. No obstante, la improvisacin inmediata es lo que se necesita ms frecuentemente.

A.3.2 Principales cualidades de un interrogador *

gil Activo Espritu crtico Meta que persigue Auto-observacin

A.3.3 Tctica del interrogatorio * 1) Orden del Interrogatorio.

La pregunta no debe tener un orden fijo y establecido

El interrogatorio debe ser zigzagueante.

2) Momento de formular la pregunta. 3) Preparacin de la pregunta CABAL Evita Declaraciones Incorrectas REALISTA

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A.3.4 Cmo pueden ser las preguntas?*

Directas Situacionales Alternativas Asertivas Neutrales

B. Parmetros para valorar la prueba testimonial. En sentencia del 7 de septiembre de 1993, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil, con ponencia del Dr. Carlos Esteban Jaramillo Scholss, se precisaron los criterios que debe con siderar el Juez para valorar los testimonios 41: B.1. Persuasin Racional: En primer lugar, los testimonios deben analizarse de acuerdo con el sistema de la persuasin racional previstos en los artculos 187 del C de P. C. y 238 del C. de P. P., es decir, en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crtica, de tal manera que su valor demostrativo no depende del libre arbitrio del Juez, porque no existe soberana absoluta en la apreciacin de las pruebas. B.2. Calidades en el testigo: Se deben analizar los siguientes aspectos:

Objeto de conocimiento y momento de conocimiento de los testigos.

Probidad del testigo: sus condiciones al momento de declarar (impresin personal, personalidad, capacidad de conservacin del recuerdo), honestidad, cualidades subjetivas, etc. B.3. Versin del testigo: Se analizarn:

41

Ver anexo.

* Cuadros que tienen su fundamento en el documento extractado del libro La Prueba, su prctica y apreciacin, de Erich Dohring, Ed. Biblios. Barcelona, Madrid 1978.

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Ciencia del dicho: circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y la percepcin de los mismos. Que el testimonio sea: Responsivo, exacto y completo. Responsivo: cuando cada respuesta es espontnea y expone la razn de la ciencia del dicho del testigo. Exacto: cuando las respuestas son cabales y no dan lugar a incertidumbres. Completo: cuando no se omiten circunstancias important es para la apreciacin de la prueba. Que la versin sea constante y coherente, para que tenga credibilidad. Constante: que mantenga apreciaciones congruentes en las circunstancias principales. Coherente: que el dicho del testigo siga el curso verosmil de los acontecimientos. Concordancia de la versin: el testigo debe demostrar slida coherencia consigo mismo y su declaracin adems, debe armonizar con los resultados que arrojan los otros medios de prueba. B.4. Formalidad y tcnica del interrogatorio empleadas: Simplemente nos remitimos a lo analizado en el acpite inmediatamente precedente.

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Al valorar los testimonios el juez debe hacerlo en conjunto con las dems pruebas, de acuerdo con las reglas de la sana crtica verificando si son responsivos, exactos y completos y teniendo en cuenta adicionalmente la probidad de las personas, la ciencia del testigo, su credibilidad y concordancia con otras pruebas del proceso.

2.3.2 Prueba pericial: Estamos conformes que la aplicacin del derecho es una funcin procesal del Juez; en consecuencia se presume que debe tener conocimiento del orden jurdico o, por lo menos, procurarse su conocimiento. Lo anterior con base en el principio IURA NOVIT CURIA. Sin embargo, no se puede pretender, pues sera absurdo, una sabidura jurdica universal por parte del Juez, ello sera contrario a la

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verdad y a la posibilidad normal, as lo afirma el tratadista Eugenio Florin42; por ello hay algunas normas que tienen la necesidad de probarse, como: las leyes de alcance no nacional, las leyes extranjeras, la costumbre nacional y extranjera tanto civil como mercantil. No obstante lo anterior, el Juez no puede abstenerse de fallar o negarse a fallar cuando se le presentan situaciones que escapan a la esfera de sus conocimientos, vale decir: tcnicas, artsticas o cientficas. En estos casos, las normas probatorias artculos 233 del C. de P. C. y 249 del C. de P. P. permiten que el juez busque auxilio en los expertos, quienes aportarn al proceso un medio de prueba que se

conoce como pericial. Entonces, cuando en un proceso se presentan necesidades de esta ndole, los peritos son los llamados a asistir, a auxiliar al juez en su actividad jurisdiccional; el artculo 8 de nuestra Legislacin Procesal Civil referidos a los auxiliares de la justicia, reza: Naturaleza de los cargos. Los cargos de auxiliares de la justicia son oficios pblicos que deben ser desempeados por personas idneas, de conducta intachable, excelente reputacin e incuestionable imparcialidad. Para cada oficio se exigir versacin y experiencia en la respectiva materia y, cuando fuere el caso ttulo profesional legalmente expedido Y, los peritos son auxiliares de la justicia. No obstante, el texto citado, es permtasenos la expresin romntico, porque en la prctica dichas exigencias no se cumplen, convirtiendo tanto al medio Dictamen Pericial, como al rgano de la misma P erito, en una sobrecarga para la administracin de justicia, pues, como regla general, los peritos son personas sin ninguna clase de capacitacin o con capacitacin deficiente, de dudosa moralidad y cuestionable imparcialidad: estas personas han convertido la prctica de la prueba pericial en mercado persa donde se venden y se compran los contenidos y las conclusiones de las peritaciones al mejor postor...43.

42

43

FLORIN, Eugenio, De las Pruebas Penales, Tomo I . Editorial Temis S.A., Bogot, 1995.

ARENAS SALAZAR, Jorge, Pruebas Penales, Ediciones Doctrina y Ley, Bogot, 1996, p. 164.

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SUMARIO. A. Anlisis de la Prueba Pericial desde el punto de vista de: A1. Los Hechos; A2. El Perito; A3. El Dictamen B. Diferencias entre la Prueba Pericial y el Testigo Tcnico C. Diferencias entre Prueba Pericial e Informes Tcnicos D. Diferencias entre Dictamen Pericial no oficial y Dictamen Pericial Oficial E. Parmetros para la valoracin de la Prueba Pericial.

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A. Anlisis de la Prueba Pericial desde el punto de vista: A1. De los Hechos: Los artculos 233 y 249 de Nuestra Legislacin Procesal Civil y Penal, respectivamente, consagran la necesidad de la prueba pericial, cuando los hechos que se ventilan en el proceso tienen caracteres tcnicos, artsticos o cientficos. As por ejemplo: cuando se haya de practicar avalos, en la traduccin de documentos, cotejo de letras, espectrografa, investiga ciones por delitos de homicidio, lesiones personales, aborto, etc., habr de decretarse este instrumento probatorio, as el funcionario tenga conocimientos especializados al respecto, pues es evidente, sin necesidad de que la Ley lo declare, que el magistrado no puede ser a la vez perito. Si el magistrado como a veces ocurre (ej. Doctor en medicina) tiene tambin competencia tcnica, no por ello puede hacer de perito en el procedimiento en que despliega su actividad judicial. 44

Pero, qu puede constituir objeto de dictamen pericial? Personas (estado psquico del individuo, determinar intoxicacin crnica causada por alcohol o por

sustancias estupefacientes, por

44

MANZINI VICENZO, Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1952.

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ejemplo), documentos o cosas. Lo importante es identificar el objeto sobre el cual recaer la peritacin, porque ello determina la clase de peritaje que debe emitirse y el profesional que se requiere. Adems al perito se le debe suministrar el material necesario para rendir su dictamen, y no slo, claro est, el objeto sobre el cual debe actuar sino tambin los elementos de comparacin o de investigacin que se consideren tiles. A2. De los Peritos: Sin lugar a equivocarnos, en sentido estricto, el rgano de la ejecucin en la prueba pericial es el perito. No obstante su protagonismo en esta prueba, es solamente un instrumento auxiliar del juez; porque a e ste, as considere tener esos conocimientos especializados, se le impone apoyarse en el experto. Otra interpretacin equivaldra a que el Juez le bastara obtener la informacin que le falta por sus propios medios y ya explicamos cmo esa doble condicin (juez y perito) en un mismo proceso no es viable, por lo menos en nuestra Legislacin Procesal, porque entre nosotros la naturaleza del peritaje es la de ser MEDIO DE PRUEBA.

El artculo 8 del Decreto 2282 de 1989, adems de expresar que el cargo de perito es un oficio pblico, impone: a) que la persona del perito debe ser idnea; y, b) la solvencia moral del mismo. Podramos decir que si aplicramos el

artculo 83 de nuestra Carta Poltica presuncin de buena fe, bastara la afirma cin del perito sobre su idoneidad, para que el juez y las partes le creyesen. Pero, la realidad nos ha demostrado cmo esta inercia de los sujetos procesales, ha convertido este medio de prueba tan importante, en la cenicienta de las pruebas, en una disculpa para dilatar innecesariamente los procesos, enredndonos en aclaraciones, complementaciones y trmites de objecin por error grave, del dictamen. La norma en cuestin de manera imperativa dispone: para cada oficio se exigir versacin y experiencia en la respectiva materia, es decir, no basta ni la buena fe, ni la simple afirmacin de idoneidad, sino que en beneficio para la administracin de justicia, el Juez en cumplimiento de un deber funcional-, y las partes en ejercicio de un d erecho-, compro-

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barn real y efectivamente que el perito es idneo, est capacitado, tiene los conocimientos; trtese de peritos oficiales y no oficiales. Adems, el perito debe poseer solvencia moral; el tantas veces mencionado artculo 8 as lo demanda, al decir: conducta intachable, excelente reputacin e incuestionable imparcialidad

Entonces, no basta la simple afirmacin del perito sobre idoneidad y moralidad; sino que dichas condiciones deben estar acreditadas en el proceso, pues ningn esfuerzo resulta suficiente para evitar estos fraudes en el peritaje. A.3. Del Dictamen: Segn el diccionario de la lengua espaola la palabra Dictamen proviene del vocablo latino dictamen, que quiere decir opinin o juicio que se toma o

emite sobre una cosa. En el campo procesal probatorio, esa opinin la emite un experto del latn expertus, que significa experimentado, hbil, prctico, un perito: persona que tiene especial conocimiento de una materia 45; por eso a la prueba pericial se le conoce tambin con el nombre de EXPERTICIA.

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Cmo ese experto llamado perito da su opinin? Digamos en primer lugar, que la formacin del convencimiento en los peritos es un acto interno, para el cual debe tener completa libertad, pues la ley no puede penetrar ni en la mente ni en la conciencia del perito, ni dictar normas para su convencimiento; que es distinto de la exteriorizacin de las descripciones de su proceso de conocimiento y de sus conclusiones. En efecto, debe hacer referencia: a la clase de dictamen que se realiz; el cuestionario que debi absolver; el objeto sobre el cual realiz el proceso de conocimiento; metodologa empleada; medios utilizados; fundamentos tcnico-artstico-cientfico de sus conclusiones. Pero, cuando la peritacin es colegiada, la formacin del convencimiento s requiere de elementos externos, pues como son varios los sujetos que emiten el dictamen pericial y que colaboran en su formacin, se requiere claridad en los puntos en que

45

Real Academia Espaola, diccionario de la Lengua; XXI edicin, Tomo I, Espasa Calpe S.A. Madrid Espaa.

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estn de acuerdo o desacuerdo. Por ello, normativamente se exige que si la peritacin es colegiada, examinen conjuntamente el objeto del

dictamen y realicen personalmente los experimentos e investigaciones que fueren necesarios, as como que expongan su concepto sobre los puntos materia del dictamen, porque si hay acuerdo entre los peritos no se presenta ninguna dificultad, pues se redacta un solo dictamen; en tanto que si existe desacuerdo cada uno de ellos podr y deber dejar constancia de su propio dictamen, sin que ello implique, que se derive, necesariamente obstculo para la peritacin. Caractersticas del Dictamen Pericial:

El dictamen debe ser claro, preciso, detallado: No puede ser en abstracto, ni general, ni ambiguo, ni impreciso; adems que debe referirse a cada uno de los puntos que se le piden absolver circunstanciadamente, de manera pormenorizada.

El dictamen debe contener los exmenes, experimentos e investigaciones efectuados: se describirn los hallazgos o comprobaciones hechas, para que fcilmente se puedan cotejar con el cuestionario propuesto a los peritos; estos debern manifestar si tuvieron limitaciones generales o de orden particular en el estudio realizado.

El dictamen debe contemplar los fundamentos tcnicos, artsticos o cientficos de las conclusiones: La conclusin es una fase en que se compone el dictamen y por tanto, debe ser ajustada a las preguntas del cuestionario, sin perjuicio de las aclaraciones y adiciones que el perito considere pertinentes, as como tambin debe guardar congruencia con los fundamentos. El perito debe explicar el valor

absoluto o relativo de su conclusin.

Si un dictamen pericial, no rene las anteriores condiciones, el Juez deber negarle todo valor probatorio; un experticio sin fundamento no es ms que una mera conclusin personal del perito, jams un medio de prueba.

El dictamen pericial debe ser: claro, preciso, detallado y debidamente fundamentado.

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La fuerza vinculante del Dictamen: El juez no est atado a la concepcin de los peritos sobre el asunto materia de la experticia, ni tampoco a las conclusiones por ellos planteadas; analicemos entonces los siguientes aspectos: a) El funcionario judicial, antes de decretar la prueba, debe estar convencido de su pertinencia, de que es imprescindible para el esclarecimiento de los hechos, porque el desgaste que conlleva el despliegue de la actividad probatoria respecto de este instrumento de conviccin, as lo amerita; entindase: decreto, nombramiento de los peritos, diligencia de posesin, prctica de prueba por los peritos, contradiccin del dictamen, etc. Sera entonces un contrasentido que decretara la prctica de la prueba, para luego sin un exhaustivo examen crtico despreciara sus resultados o los rechazara simple y llanamente; lo anterior adems de ser absurdo, resultara perjudicial para los

fines de la verdad objetiva que impulsan el proceso; b) No obstante lo anterior, esta prueba no tiene un VALOR ABSOLUTO; pues si as fuera el juez estara desplazado por el perito, que como ya lo hemos mencionado no es ms que un auxiliar de la administracin de justicia. El juez solo debe aceptar el experticio cuando las conclusiones a que llegan los peritos sobre el asunto materia de la experticia, lo convencen plenamente; y para ello debe desplegar aqu su condicin de director del proceso: no ser pasivo ni negligente, preguntar, asesorarse de expertos para que entienda el dictamen y, no hacer lo que infortunadamente hoy est ocurriendo: se recibe el experticio, el juez ni siquiera lo lee y cumple mecnicamente con la contradiccin del mismo, para que sean las partes las que suplan tal deficiencia, olvidando que son ellos los que valorarn la prueba; c) En nuestra legislacin procesal, la peritacin es un medio de prueba cualquiera; en consecuencia no es de valor superior a otras, pues per se ella no tiene esa virtud. Y, esto lo podemos analizar desde dos aristas como bien lo expresa el tratadista Jorge Arenas Salazar: En muchas ocasiones un juez

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o un fiscal considera que determinado hecho no est probado en el proceso porque no obra la prueba pericial. O al contrario, porque obra una prueba pericial considera que ya est probado el asunto y que hasta puede cerrar el debate probatorio por suficiente ilustracin Existe un peligro latente en que la libre apreciacin de este prueba se convierta en una ficcin y sea el perito el que resuelva la decisin del proceso: antes de requerir el dictamen el juez no posee ningn conocimiento sobre la materia, y despus de producido se le confa tanto el contenido del mismo, como que lo califique llegado el casode errneo.

B. Diferencias entre el Dictamen Pericial y Testigo

Dictamen Pericial

Testigo

El perito transmite al juez conoci- El testigo informa sobre permientos especiales sobre la matecepciones recibidas en el paria que l no puede tener. sado, sobre hechos. El perito es intercambiable; es El testigo es irremplazable; toda persona, que por sus conoci- antes de que el juez ordene mientos especiales es requerido su declaracin, est determipor el juez. nado quin puede ser testigo. La vinculacin del perito al pro- El testigo si bien adquiere ceso se basa en la eleccin del juez, tal calidad cuando el juez sin perjuicio de que las partes de decreta la prueba, son las consuno puedan elegirlo. partes quienes lo postulan. El perito emite juicios de valor.

El testigo declara.

En el peritazgo existe encargo y En el testimonio por regla remuneracin. general, no.

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Si se tratase de un testigo tcnico, las diferencias son las mismas, slo agregaramos que l mismo

adems tiene conocimientos especializados tcnicos, artsticos o cientficos, que sera el punto de semejanza con los peritos. C. Diferencias entre Prueba Pericial e Informes tcnicos: Dictamen pericial

Informes tcnicos de Entidades oficiales

La peritacin la rinde una per- El informe tcnico lo rinde un sona natural, trtese de peritos ente en abstracto, una instituoficiales o no oficiales. cin: entidades oficiales. 100

Los hechos sobre los cuales rin- Los hechos de los I.T. pueden de su experticio el perito, son ser concretos o abstractos, como resultado de un archivo, concretos. registro o krdex electromagntico que se transmite al destinatario de la prueba. Los peritos pueden ser recusa- Las entidades oficiales, no. dos o declararse impedidos. La contradiccin se surte con la La contradiccin se surte solo aclaracin, complementac in y con la aclaracin y complemenobjecin por error grave. tacin.

Es importante en la praxis tener presente las diferencias anotadas entre el dictamen pericial y el informe tcnico de entidades oficiales, para evitar dilaciones y desgaste en la administracin de justicia; debemos aceptar -de una vez por todas- que los informes tcnicos son pruebas autnomas emitidas por una entidad oficial, de oficio o a peticin de parte, sobre avalos y otros hechos de inters en el proceso, tal como lo sealan los

artculos 243 del C. de P. C. y 263/264/265 del actual C. de P. P.

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D. Diferencias entre Dictamen Pericial no Oficial y Oficial Dictamen Pericial no Oficial

Dictamen Pericial Oficial

La vinculacin al proceso se La vinculacin al proceso se basa en la eleccin que hace el basa en la eleccin del director juez, sin perjuicio de que las par- de la respectiva entidad. tes de consuno puedan elegirlo. Debe surtirse una diligencia de No hay diligencia de posesin. posesin de peritos. Adems de los gastos de peri- Slo se deben cancelar los gascia se deben cancelar honorarios tos de pericia en la medida en al perito. que el director de la entidad lo solicite al juez. E. Parmetros para la valoracin de la Prueba Pericial Si bien es cierto nuestras legislaciones: Procesal Civil artculo 241 y Procesal Penal -artculo 257- fijan al funcionario judicial los criterios que deben tener en cuenta en la valoracin del dictamen, conviene que precisemos: E.1.Persuasin Racional: La valoracin de la pericia, corresponde en nuestra Legislacin Procedimental Civil y Penal al sistema de la sana crtica, as lo ordenan los artculos 187 y 238, respectivamente; de tal manera que apreciar el juez el dictamen con libertad, sometindose a las reglas que orientan la sana crtica y exponiendo razonadamente el porqu de sus conclusiones, pues est

siempre plenamente libre frente a las conclusiones de los peritos; deber verificar si la peritacin llena todas las formalidades de rigor, tanto en el procedimiento seguido, como en la redaccin del dictamen. Investigacin de carcter procesal que no depende del contenido de la peritacin. E.2.Calidades en el Perito: Se deben analizar los siguientes aspectos: i- Lo que constituye objeto del dictamen pericial: pues aqu no se trata de un proceso simple de conocimiento, sino de

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conocimientos especializados sobre objetos que no son fcilmente cognoscibles y que pueden requerir por tanto, de elementos que los auxilien: exigentes condiciones locativas, disponibilidad de recursos y soportes tecnolgicos, posibilidad de ensayos y/o experimentacin, etc. ii- Probidad del perito: su idoneidad y moralidad; que realmente posea los conocimientos en la ciencia o arte a que pertenece la materia, que no tenga inters en el proceso y que su reputacin como hombre probo sea reconocida.

E.3.El dictamen pro piamente tal: Se analizarn: i- El juez debe examinar el contenido de la peritacin, para verificar y comprobar su coordinacin lgica y cientfica, y para ver si los motivos y razones son suficientes; pues si las respuestas son insuficientes, y/o falta la motivacin, esto podra llevar a pedir complementacin o aclaracin, o simplemente rechazarlo.

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ii- La fundamentacin tcnico-cientfica, es decir, tener en cuenta la firmeza, precisin y calidad de los fundamentos en que los peritos apoyan sus conclusiones. iii-Se debe examinar en qu se ha apoyado el perito para sus indagaciones y averiguaciones, pues estas deben aparecer hechas con esmero y la debida crtica. iv- El dictamen debe apreciarse en conjunto con las otras pruebas que conforman el acervo probatorio, pues necesario sera verificar si la pericia no resulta contradicha por alguno o algunos medios probatorios recibidos en el proceso; si hay tal contradiccin el juez debe decidir cul prueba desconoce.

No hay inconveniente alguno en que un dictamen de peritos expertos y reputados, razonable y suficientemente fundamentado a juicio del sentenciador, y apreciado en conjunto con otros elementos, pueda constituir plena prueba de los hechos que pretenden demostrarse dentro del proceso; as mismo, si ese poder de conviccin del dictamen puede desvirtuarse con otras pruebas que obren en el expediente, el juez deber decidir cul prueba desconoce teniendo el deber de presentar los motivos en que se apoyan su s conclusiones.

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v- Si se trata de peritacin en el campo penal, adems de los anteriores criterios, el funcionario debe tener en cuenta el sistema de cadena de custodia registrado, pretendiendo que las cosas fsicas que hayan

de servir como elementos de los medios de prueba, no puedan ser alterados ni manipulados.

2.3.3 Prueba Indiciaria: Cuando se realiz el Taller de planeacin, con los jueces y magistrados de la ciudad de Bogot, se enfatiz como una de las pruebas de ms difcil manejo en cuanto a valoracin probatoria se refiere, es la INDICIARIA; por ello en el presente subtema de este mdulo de autoaprendizaje, vamos a precisar aspectos relacionados no slo con el rea de conocimiento, sino tambin con el rea del saber hacer. En el mundo de hoy -en que se habla de avances cientficos y tecnolgicos- el indicio recobra ms actualidad e importancia que nunca, en la medida en que no slo la actividad delictiva se ha sofisticado, sino tambin el refinamiento en cuanto a simulacin de negocios civiles. SUMARIO: A. El indicio es un medio de prueba. B. Diferencia del indicio con otras entidades: B.1. Indicios y Presunciones; B.2. Indicio y sospecha; B.3. Indicio y conjetura. C. La prueba indiciaria y la Casacin. D. Parmetros para la valoracin de la prueba indiciaria: D.1. Prueba del hecho indicador; D.2. La inferencia; D.3. Gravedad, concordancia y convergencia en el indicio. A. El Indicio es un medio de prueba: Tal vez porque el antecedente que se tiene, es que entre los romanos el indicio no se consideraba como un medio de prueba autnomo, no obstante ser un factor de formacin de conviccin de uso frecuente en la administracin de justicia penal en Roma, hoy da en la doctrina existen

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dos marcadas corrientes: a) Una, que niegan al indicio la condicin de medio de prueba, pues slo la admiten como objeto de prueba; en otras palabras confunden el indicio (medio), con el hecho indicador o indicante (uno de los elementos del indicio), es decir, confunden el todo con la parte; b) Otra, es la tesis que compartimos, acepta el indicio como medio de prueba autnomo e independiente en condiciones similares a cualquier otro medio. Si pretendiramos determinar la naturaleza jurdica del indicio, tenemos que afirmar que es una prueba lgica, intelectual o razonadora, crtica, y por lo mismo se le califica como indirecta. 104

Ahora bien: el indicio es un hecho?; o, es una inferencia lgica? Es posible que al no tener claro su concepto, de ello se derive tal equivocacin; y en esto tambin hay posiciones doctrinales diferentes, si bien es cierto que jurisprudencialmente ya existe unidad de criterio: El indicio es un hecho del cual se infiere otro hecho. Proviene del latn INDEX INDICIS que significa sealar, indicar. Formado por las partculas IN = hacia y DIC = mostrar, como lo hace el dedo ndice de la mano. Pero tambin cuando se habla de signo, seal, rastro, huella, vestigio, se entiende que se refiere a los indicios. Un anlisis detenido de tal definicin, nos permite precisar: El indicio (entindase medio de prueba), parte de un hecho conocido, es el hecho indicador o indicante que adems debe estar plenamente probado porque es el supuesto imprescindible de toda demostracin indiciaria. como se demuestra? hecho indicador A travs de cualquier medio de prueba, pensamos que

incluido el indicio. Fijmonos bien entonces, que el objeto de prueba es el hecho indicador o indicante, no el indicio. Una Inferencia hecha por el Juez, que no es ms que una operacin mental, un razonamiento lgico basado en la

Sana Crtica Frente a los Medios de Prueba

cantidad y modalidad de operaciones racionales que se deben hacer en cada caso. Inferencia que puede ser deductiva, inductiva o analgica. Inferencia es sacar consecuencias o conducir a un resultado; lgica significa de acuerdo con las reglas del conocimiento cientfico, de la naturaleza y de la experiencia. Un hecho desconocido o indicado, que es lo que se pretende probar dentro del proceso. Quede claro que el indicio es igualmente importante tanto en el campo Penal, como en Civil; an ms hay similitud entre las normas del Cdigo de Procedimiento Penal y del Cdigo de Procedimiento Civil que regulan el tema indiciario. En materia Civil, el tema que se trabaja con mayor asiduidad es el de la simulacin; amn de que hay cas os en los cuales las conductas procesales de las partes, por expresa disposicin legal, el Juez podr deducir indicios. As lo seala el artculo 249 del C.P.C. el cual debe estudiarse concordantemente con las disposiciones de los artculos: 95 (falta de contestacin de la demanda); 202 (Interrogatorio y careo de las partes por decreto oficioso); 210 (Confesin ficta o presunta); 242 (Deber de colaboracin de las partes); 246-2,5 (Prctica de la Inspeccin); 285 (Oposicin y renuencia a la Exhibicin), solo por mencionar algunas. Tanto en una y otra materias se presentan los problemas del facilismo y subjetivismo en la valoracin de este instrumento probatorio, situacin que analizaremos ms adelante. Se podra pensar que:

ensear sobre indicios es como ensear a pensar lgicamente, como ensear encadenamientos lgicos, cuando la lgica, el conocimiento y en general el dominio de lo epistemolgico, de los instrumentos que nos permiten comunicarnos entre nosotros y la aprehensin de la realidad, son cosas difciles de ensear. Invitar a pensar sobre indicios es como aprender a bailar o a caminar leyendo un catlogo 47

47 VILLAMIL PORTILLA, Edgardo, Algunas reflexiones sobre la prueba por indicios, Prueba judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Bogot, 2000.

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En nuestra legislacin procesal, el indicio es un medio de prueba en similares condiciones de todas l as dems; es la prueba indirecta crtica por excelencia.

B. Diferencias entre el indicio con otras entidades que le son afines:

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Desde el punto de vista de la doctrina, algunos autores suelen confundir el indicio con otras entidades probatorias que le son afines, y pensamos que ello es lo que lleva a error al juzgador, al momento de hacer la valoracin de los mismos; conviene entonces tener claro dichos conceptos: B.1. Indicios y Presunciones: Es infortunada la insistencia

de parte de la doctrina, tanto fornea como nacional, de hablar de los indicios y las presunciones como si fueran trminos sinnimos, pues no lo son. En efecto: reiteradamente hemos expresado que los indicios son medios de prueba, en tanto que las presunciones son eximentes de prueba; en otras palabras, las presunciones son dispensas, son sucedneos de prueba, porque relevan de la carga de la prueba a quien la alega en su favor. Presumir es suponer una cosa por cierta, viene del vocablo PREASUMERE que quiere decir tomar antes, anticipar, presentir o resolver de antemano. Pensamos que la confusin deviene de la ya antiqusima clasificacin de las presunciones en: LEGALES o JURIDICAS, en donde los antecedentes o circunstancias estn previstas por el legislador; a manera de ejemplo: artculos 92, 762, del Cdigo Civil. A su vez las legales se clasifican en iuris tantum y iuris et de iure, segn que admitan o no prueba en contrario, respectivamente. Pero tambin se habla de presunciones de HECHO, S IMPLES, JUDICIALES o DE HOMBRE, en donde el enlace lo establece el Juez y entonces razonan autores como CARLOS LESSONA, JAIME GUASP, PLANIOL Y RIPERT, son indicios. Esta situacin, por lo menos en nuestra legislacin, est superada, pues la Jurisprudencia ha reiterado que una cosa es hablar de indicios y otra de presunciones, y al referirse a estas ltimas las que tienen el carcter de legales, la diferencia radica en

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que pueden ser indestructibles en la medida en que producen certeza, ya que no admiten prueba en contrario, ejemplo: artculo 1861 del Cdigo Civil; o refutables porque producen probabilidad, en la medida que admiten prueba en contrario, ejemplo: artculo 97 del Cdigo

Civil. Nos quedara solo la inquietud con respecto de las presunciones de hombre o judiciales; tenemos que afirmar que ellas tambin son diferentes de los indicios, pues si bien es cierto que el comn denominador en las dos, es que, la inferencia la hace el juzgador, en el indicio esa conclusin es solo un punto de partida pues est referida al hecho indicador, es la premisa mayor del razonamiento; en tanto que en la presuncin hominis esa conclusin de las reglas de la experiencia es un plus, es posterior, opera en el momento de la valoracin, conservan siempre su carcter de datos generales probables. Conclusin: Indicio no es igual a presuncin, pero tampoco menos ni ms que la presuncin, es simplemente diferente. B.2. Indicio y Sospecha: Es lgico pensar que si toda investigacin conlleva un conjunto de fases sucesivas, debe tener un punto de partida y ella es la sospecha, etimolgicamente la palabra sospecha significa mirar de abajo hacia arriba, o lo que es igual mirar con recelo. Sents Melendo, sobre el particular expresa: Sospecha es un concepto eminentemente subjetivo. Se sospecha por una razn de sentimiento ntimo.48 La sospecha no es ms que averiguacin, suposicin, intuicin; no tiene consistencia, cuerpo, estructura, ni tampoco una funcin clara; comnmente se le llama plpito o, una corazonada. No es un medio de prueba; mientras que el indicio tiene como punto de partida un hecho real, cierto, que debe estar plena-

48

SENTS MELENDO, Santiago. La prueba. Los grandes temas de derecho

probatorio, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, p.92.

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mente probado dentro del proceso. Bien lo expresa Arena Salazar. Podemos concluir que se est de acuerdo con aquellos autores que afirman que en definitiva la sospecha es el pecado de los hombres de bien. B.3. Indicio y Conjetura: Etimolgicamente la palabra conjetura, quiere decir unir ideas, lo que se conoce ordinariamente como atar cabos; es simplemente una suma de sospechas, en consecuencia tambin es subjetiva; pero no es un medio de prueba. De lo expuesto en los subpuntos B.2 y B.3, se colige: que el indicio es una estructura compleja formada por un hecho indicador plenamente probado del cual el Juez infiere un hecho indicado que es el que se va a demostrar; el juzgador estudia, verifica, si puede montar con las sospechas y las conjeturas el hecho indicador, y si ello es as, encontrndose l plenamente probado, surge el indicio. La conjetura, y mucho menos la sospecha, renen estos requisitos, pues en ellas no existe ningn respeto por los principios que regulan la actividad probatoria; si hablramos de hecho indicador en la sospecha y en la conjetura carecera de toda demostracin, pues se fundan en apariencias.

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El indicio no es ni sospecha, ni conjetura, ni plpito, ni corazonada, ni sexto sentido, ni suposicin, ni malicia indgena; es un hecho real, cierto. En una palabra, es OBJETIVIDAD.

C. La prueba indiciaria y la casacin. La Corte Suprema de Justicia, ha aceptado en reiteradas jurisprudencias que el debate en casacin de la prueba indiciaria, se hace a travs de la impugnacin por error de hecho y por error de derecho. En sentencia de febrero 13 de 1995, con ponencia del doctor Carlos Eduardo Meja Escobar, la Corte Suprema de Justicia, expres. Es verdad sabida que son dos los aspectos ms salientes dentro

Sana Crtica Frente a los Medios de Prueba

de la construccin del indicio. El primero, constituido por el hecho indicador, que no ingresa al proceso independientemente, libremente, sino que de manera fatal se vale de un medio de prueba. Lo cual comporta que en tratndose de esta primera fase puede ciertamente presentarse error de derecho, por falso juicio de legalidad. Esto es porque hay un vicio en la adicin o en la incorporacin de la prueba, clsicos e indestructibles ejemplos, la tortura, etc. Y en los dems casos se atacara por error de hecho, es decir, cuando se trata es de inferencia lgica en el paso del hecho conocido, finalmente probado al hecho desconocido Grficamente, tenemos: 109

Error de hecho Se impugna la fuente del indicio.

Error de hecho Se ataca el proceso de inferencia lgica.

Por falso juicio de legalidad, se viola la ley porque la incorporacin de la prueba al proceso se realiz sin los requisitos legales.

Por falso juicio de existencia (olvido o suposicin) o de identidad (distorsionamiento de la prueba).

En lo que tiene que ver con el falso juicio de conviccin (que surge cuando hay una discrepancia sobre la valoracin conforme a las reglas de la sana crtica) esa discrepancia no constituye, por regla general, un ataque que debe hacerse por error de hecho o de derecho. Trtese ahora de lo que puede relacionarse con el falso juicio de conviccin. Tericamente se le puede admitir cuando se vulneran las reglas de la sana crtica o persuasin racional (experiencia, lgica y postulados de la ciencia o tcnica pertinentes al anlisis de la respectiva probanza), para negar en la prctica, la censura, bajo la consideracin de la prueba, por no ser tarifada, no resiste predicamento de esta clase d e error. En sntesis, la impug-

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nacin se atiende si se logra evidenciar un error de hecho, por falso juicio de existencia o de identidad. Y se desatiende cuando el casacionista est advirtiendo que la prueba en s, materialmente estimada, no ha sufrido estos menoscabos, esto es, que ni se ha supuesto, ni se ha ignorado, ni se ha tergiversado. Porque lo que objeta es la

inferencia lgica, la indebida aplicacin, u omisin total de las reglas de la sana crtica, o sea, que tenindose una prueba en el nivel real y legal que aparece, sin embargo lo defectuoso y daino es la valoracin que quiere drsele pretextando fiel apego y respeto a esa sana crtica49 D. Parmetros para la valoracin de la prueba indiciaria.

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Si entender el indicio como un medio de prueba autnomo, es ya un problema, este se aquilata cuando se trata de su valoracin; el pretender deducir indicios con el facilismo y el subjetivismo, sin someterlos a criterios de valoracin, genera peligros y puede llevar al juzgador a errores judiciales lamentables. Umberto Eco trae el siguiente ejemplo, que grficamente ilustra lo acabado de mencionar. es el caso del mdico que encuentra que todos sus pacientes que consumen o whisky con soda, o cognac con soda, o ginebra con soda, y mueren de cirrosis heptica, y concluye fcilmente que la causa de la muerte de la cirrosis heptica es el consumo de la soda. Es el elemento fcil, estaba en las tres y e s obvio que se equivoca porque el elemento que genera la cirrosis es la presencia del alcohol, componente activo de los tres acompaantes que se mencionan50 La exagerada influencia del subjetivismo se observa cuando el juzgador decide no con base en el indicio, sino en la sospecha o conjetura; en materia penal una de las pistas que gua el hecho indicador es el buscar el motivo, pero slo el que no sabe de indicios puede afirmar que quien tenga el motivo de cometer el delito, 49

Sentencia de febrero 13 de 1995, M. P Dr. Carlos Eduardo Meja Escobar. Ver Anexo. . 50 ECO, Umberto, Interpretacin y sobreinterpretacin, Cambridge University Press. New York, 1995. Mencionado por el Profesor Jaime Granados Pea, en el documento El medio probatorio y los indicios, publicado en el mdulo Prueba Judicial, Consejo Superior de la Judicatura Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.

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fue el que lo cometi realmente, pues se pregunta. si no fue l, quin fue?, su corazonada, su plpito es quien lo orienta; ha perdido la objetividad y si razona mal, infiere peor y su conclusin ser un absurdo. La Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, apuntando al subjetivismo, en sentencia de mayo 26 de 1971, expresa: Si las apreciaciones de los mismos (refirindose a los indicios) fueran subjetivas o individuales, no podran someterse a otras individualidades jerrquicamente encargadas de revisarlas. Los juicios lgicos se p untualizan, examinan, reproducen y hasta se sintetizan, con validez comn, porque si as no fuera el proceso penal se convertira en una peligrosa encrucijada y el derecho de defensa quedara circunscrito a lmites tan inestables como las distintas capacidades del juzgador Precisemos entonces, esos criterios de Valoracin: D.1. Persuasin Racional: De manera expresa los artculos 250 del C.P.C y 287 del C.P.P sealan: El juez al apreciar los indicios deber tener en cuenta ... su relacin con las dems pruebas que obren en el proceso. Disposiciones que deben estudiarse en concordancia con el artculo 187 del C.P.C. y 238 del C.P.P que se refieren a la sana crtica como sistema de valoracin de las pruebas en la legislacin procesal colombiana,

aspecto ya estudiado al inicio de esta unidad. Aqu el juez debe tener en cuenta las reglas de la experiencia, la lgica, los aportes de la ciencia, la tecnologa, etc; pero, en esa operacin mental que implica la valoracin, el juez antes de apreciar el indicio con las otras pruebas del proceso, debe previamente: a) verificar que el hecho base, el hecho indicador, est plenamente probado; b) individualizar y estructurar cada indicio, para de esa manera rechazar todas las posibilidades lgicas segn decir de la Corte Suprema de Justicia; c) una vez ordenados los indicios, debe estudiarlos en conjunto teniendo en cuenta la gravedad, concordancia y convergencia, evitando: i.- fraccionar los hechos constitutivos de un mismo indicador, en virtud de que el hecho indicador es indivisible, o ii.- interpretar como pluralidad de indicadores lo que en verdad es una pluralidad de pruebas de un solo indicante.

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D.2. Prueba del hecho indicador o indicante: Hemos expresado cmo toda inferencia indiciaria debe tener como punto de partida el hecho indicador o indicante, que es el conocido, el que seala lo que es materia de investigacin, y adems debe estar plenamente probado, porque el indicio slo puede aparecer cuando haya surgido la certeza; ya que si el hecho indicador tiene grietas o hendeduras, el juez NO puede dar el salto intelectivo subsiguiente, no puede hacer el salto de la inferencia, para dar valor al indicio y as concluir; los hechos indicadores deben ser explcitos para que sobre ellos

se ejerza la contradiccin. La estructura del indicio es silogstica, en donde: 112 HECHO CONOCIDO

INFERENCIA LOGICA

HECHO DESCONOCIDO

Premisa menor del silogismo. Premisa mayor del silogismo. Conclusin del silogismo. Causa.

Relacin de causalidad.

Plenamente probado.

Regla de la experiencia a la Pretende Probarse. que se aplica la induccin y deduccin para sacar una consecuencia de una situacin concreta.

Efecto.

EJEMPLO EN MATERIA CIVIL El vendedor retiene el inmue- Generalmente cuando se ven- Simulacin del contrato. ble. de se entrega. El comprador carece de capa- Solo quienes tienen dinero S imulacin del contrato. cidad econmica. pueden comprar. Precio vil por lo exiguo y ri- La ubicacin, extensin y lin- Simulacin del contrato.

dculo. deros del inmueble, imponen un mayor precio. EJEMPLO EN MATERIA PENAL El sindicado X se fug del lu- La fuga en determinadas oca- X se fug en virtud de su congar del crimen en donde se dio siones es, de ordinario, efecto ciencia culpable. muerte violenta a Z. de la conciencia culpable.

Observemos que si la premisa menor -hecho indicante- no se encuentra plenamente demostrada, la conclusin no tendr validez, pues de tenerla acarreara consecuencias pro-

Sana Crtica Frente a los Medios de Prueba

cesales graves y trascendentales para el demandado (en materia civil) o, para el procesado (en materia penal). Ahora bien, como un hecho indicador o indicante puede tener pluralidad de probables indicados, el juez debe tener presente esta circunstancia para evitar llegar a conclusiones equivocadas, ya que podra estar partiendo de una premisa falsa en su razonamiento indiciario. Siguiendo con nuestros ejemplos, tendramos: En el caso de la simulacin civil: como pueden surgir variables que aniquilen o por lo menos neutralicen el hecho indicante, conviene que en su anlisis el juez identifique el contexto social, cultural, econmico de los artfices de la simulacin. En el caso penal, el investigador de entrada debe descartar todas las opciones que no apunten al delito: Por qu X se fug del lugar del crimen?. Las variables podran ser: Por qu dio muerte al hombre?, Por miedo?, Por qu sali a buscar auxilio?, Para evitarse

problemas policivos?, etc. Retomemos el pensamiento del profesor Villamil Portilla: La materia prima del proceso es la comunicacin, comunicacin es: tomar informacin de los sujetos procesales; tomar informacin de las partes; tomar informacin de los testigos; tomar informacin de los documentos: tomar informacin de los hechos; tomar informacin de los vestigios (Subrayado fuera de texto). En el razonamiento indiciario el hecho se robustece, se agiganta, est hablando, est comunicando, est sealando, por supuesto que es una comunicacin compleja porque el hecho o la conducta debe interpretarse. Agrega el Profesor Villamil: el trabajo del juez es poner en blanco y negro el volumen de informacin que reposa en el objeto o en la situacin, colocarla en el dominio del proceso, hacer pblico su dilogo con un objeto o con un hecho para que sobre esa comunicacin pueda recaer la crtica y la contradiccin de las partes y de las instancias.

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Pero, Cmo se prueba el hecho indicador o indicante?

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El artculo 248 del C. P. C. reza: Para que un hecho pueda considerarse como indicio, deber estar plenamente probado en el proceso; en el mismo sentido el artculo 286 del C. P. P. nos dice: El hecho indicador debe estar probado. Fijmonos en que lo nico que exigen l as dos disposiciones es que el hecho indicador est PROBADO;

cmo? Con cualquier medio de prueba, que sea idneo para llevar al juez a la certeza del hecho indicante. Ese medio probatorio no debe ser ilcito, ya sea de forma directa, o de manera derivada o refleja de una prueba ilcita; ni puede ese medio de prueba ser ilegal, pues se afectara la existencia, validez o eficacia del hecho indicante. D.3. La Inferencia: E s la premisa mayor del silogismo indiciario; es la relacin de causalidad entre el hecho indicante y el hecho indicado, consecuencial, o a demostrar. Constituye igualmente la fase ms compleja y problemtica del proceso cognoscitivo. En efecto: i-

Ese razonamiento que da lugar a esa premisa mayor puede ser: deductiva de lo general a lo particular, inductiva de lo particular a lo general, analgica equiparando caracteres comunes, o combinado inductivo-deductivo. Todo lo anterior lleva a que la premisa menor (hecho conocido) tenga diferentes alcances de comprensin.

ii- Ese razonamiento puede basarse en leyes morales, sicolgicas o sociolgicas; entonces la fuerza comprensiva de la premisa mayor ser incierta y variable. iii- Como las reglas de la experiencia que conllevan comportamientos humanos, tiene margen de error, este necesariamente limita la premisa mayor.

Conclusin: Cuando no se hace un control lgico en la cadena inferencial, se concluye en un absurdo, en una falacia.

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D.4. Gravedad, Co

ncordancia y Convergencia en el indicio: Los artculos 250 del C. P. C. y 287 del C. P. P coinciden textualmente: El juez apreciar los indicios en conjunto teniendo en consideracin su gravedad, concordancia y convergencia i- Gravedad: La clasificacin y subclasificacin de las pruebas en general y de cada medio probatorio en particular, nos han enseado que ms que aclarar, confunde. La prueba indiciaria no se sustrae a ello, ms an cuando nuestra legislacin procesal civil y penal, no define ni clasifica los indicios; y la neurosis de cada autor agrega, quita, cambia, etc. clases y subclases de este Instrumento probatorio. Por ello, nos referiremos aqu al indicio grave, que conjuntamente con el leve y levsimo hacen parte o constituyen una subclasificacin del INDICIO CONTINGENTE (cuando el indicio indicado o consecuencial puede tener varias causas). Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Penal, ha expresado: Se trata de una simple ponderacin lgica que permite al funcionario asignar el calificativo de GRAVE o VEHEMENTE al indicio contingente cuando el hecho indicante se perfila como la causa ms probable del hecho indicado; de LEVE, cuando se revela slo como una entre varias causas probables, y podr darle la menguada categora de LEVISIMO cuando deviene apenas como una causa posible del hecho indicado Como el indicio grave es el ms utilizado, lo estudiaremos ms detenidamente: La misma Corte Suprema de Justicia en sentencia de mayo 26 de 1971, nos define qu es indicio grave?; El indicio es grave cuando entre el hecho que se conoce (indicante, indicador o causal) y el hecho que se quiere conocer (consecuencial o indicado), referente al delito o la responsabilidad del agente, media un nexo probable, creada por la dependencia inmediata con

el fenmeno principal, o por una cadena causal fuertemente acentuada, o por la exterioridad reveladora de su composicin. Probable es lo que puede ocurrir fcilmente, pues se funda en razones serias y estables, a diferencia de lo posible, que puede tomar forma o no, ejecutarse o

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confinarse a un simple proyecto... ...Por va de enunciacin d cese que son indicios graves: las manifestaciones serias e inequvocas previas al delito, evidenciadas cuando la vctima de un ultraje anuncia explcitamente vengarse del ofensor y al poco tiempo aparece apualeado el cadver de ste; la propiedad del arma homicida; ...En los anteriores ejemplos, la probabilidad de la inferencia est representada por la compenetracin objetiva entre el conocimiento y la forma como se desenvuelven los datos reales y ser tanto ms aproximativa a la evidencia cuantas menos posibilidades distintas resulten... 116

El indicio es grave, cuando indica el hecho de tal manera que es capaz de producir CERTEZA mediante un juicio lgico; y la certeza ser mayor en cuanto en la produccin del hecho indicador se excluyan otras causas.

En el campo del proceso penal, el indicio grave es soporte para que el funcionario profiera algunas resoluciones y sentencias; por ejemplo: Artculo 333 C. P. P. Diligencia de indagatoria: El funcionario recibir indagatoria a quien en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuacin o por haber sido sorprendido en flagrante conducta punible, considere que puede ser autor o

partcipe de la infraccin penal. De acuerdo con el artculo 356 C. P. P. Dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso, son suficientes para decretar medida de aseguramiento de detencin preventiva, sin que exija la demostracin del cuerpo del delito. Y, segn el artculo 397 C. P. P., el fiscal podr dictar resolucin de acusacin, cuando demostrada la ocurren-

Sana Crtica Frente a los Medios de Prueba

cia del hecho, existan indicios graves que sealen la responsabilidad del sindicado. Afirmamos entonces de acuerdo con lo anterior, que UN indicio grave puede servir para recibir en indagatoria a una persona; pero no as para la calificacin ni para la resolucin de acusacin. En materia civil, habamos expresado que el juez puede deducir indicios, de conductas procesales de las partes; en lo que tiene que ver con el indicio grave, los artculos 95 y 210 del C. P. C. constituyen ejemplos claros del mismo. ii- Concordancia y Convergencia: Antonio Dellepiane sobre el particular expresa. Observaremos desde luego, la confusin de ideas e incorreccin de todos los tratadistas al emplear las palabras concordancia, convergencia, concurrencia y otras anlogas, como sinnimas51 Y, en efecto son dos aspectos diferentes: Concordancia, del vocablo latino concordantia, que significa correspondencia o conformidad de una cosa con otra; aplicado a la prueba indiciaria, nos indica entonces que los hechos indicadores, se encuentren interrelacionados, no se excluyen entre s; como notas de un mismo sistema en que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de l52

 Convergencia, del vocablo latino convergens, accin y efecto de convergir; convergir: concurrir al mismo fin los dictmenes, opiniones o ideas de dos o ms personas. En el tema que nos ocupa, que las deducciones o inferencias formadas con los indicios concurran a un mismo punto, es decir, a un mis-

51

DELLEPIANE, Antonio, Nueva teora de la prueba, Editorial Temis, Bogot, Novena edicin, 1983, P 89 y 90. .

52

Transcripcin tomada del libro Manual de Derecho Probatorio, Jairo Parra Quijano, Ediciones Librera del profesional, Bogot, 2000, del pronunciamiento del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo Espaol, sobre la prueba indiciaria.

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mo resultado. Por ejemplo: el contrato s es simulado; el sindicado X es el autor del crimen.

r 118

El Indicio sirve como medio de prueba, precisamente por su eficac ia demostrativa de verdad; por su poder suasorio; pero, para ello el Juez debe tener en cuenta: i- la prueba material del hecho indicador; ii- que el hecho indicador es indivisible; iii- la gravedad, concordancia y convergencia de los

indicios; iiii- la relacin de los indicios con las otras pruebas que obren dentro del proceso.

AUTOEVALUACIN

1. Qu se entiende por apreciacin o valoracin de las pruebas? 2. Explique en una lnea Por qu, como regla general, el momento de apreciacin de las pruebas es la sentencia? 3. En qu se identifica y en qu se diferencia el fin de la valoracin de la prueba con el fin de la prueba? 4. Reflexione: si la sana crtica es el sistema ideal de valoracin de la prueba en nuestra legislacin procesal. 5. Patricia Z, a travs de apoderado, inicia demanda de PRIVACION DE PATRIA POTESTAD, en un juzgado de la ciudad de Bogot, contra el seor Agapito Prez, padre de la menor Claudia Prez Z. En el acpite de pruebas, se solicita el testimonio de dos de los parientes ms cercanos, que se encuentran domiciliados en la ciudad de Miami Estados Unidos. Analice si estas pruebas cumplen con los requisitos necesarios para ser decretadas y de ser as expida el auto correspondiente.

Sana Crtica Frente a los Medios de Prueba

6. Con base en el caso anterior, formule las preguntas a los testigos, teniendo en cuenta las recomendaciones previstas para la tcnica de interrogar y contrainterrogar. 7. Como Juez, qu actitud asumira

usted, pretendiendo precisar el valor de los hechos objeto de dictamen pericial, d ejemplo de cada caso, cuando: a) Son dos dictmenes periciales, ambos fundamentados, pero con fundamentos diferentes, y el uno respecto del otro refleja un valor que no excede el 50%. b) Son dos dictmenes periciales, ambos fundamentados, pero el uno respecto del otro tiene un valor que excede ms del 50%. 8. En la silogstica indiciaria, qu representa cada uno de los elementos que hacen parte del indicio? 9. En el Homicidio Preterintencional de lvaro Castro, el seor Carlos Gmez, est vinculado como presunto sindicado, al haber estado presente en la escena del crimen. A pesar de no cumplir el requisito de los dos indicios graves, actualmente est detenido, porque el fiscal tiene la sospecha de que l es el autor del crimen, ya que no haba nadie ms presente, las relaciones personales entre la vctima y el posible homicida haban sido un tanto conflictivas y la vctima haba calumniado pblicamente al seor Gmez. Determine si usted, actuando como fiscal, podra construir un hecho indicador en este caso, que determine al menos un indicio de responsabilidad del presunto sindicado. 10. En qu sentido los hechos presumidos son eximentes de prueba y qu debe entrar a probar la parte que alega una presuncin? Explique su respuesta, analizando las presunciones consagradas en los artculos 97 y 1861 del Cdigo Civil.

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UNIDAD

Nuevas Tendencias

Esta Unidad tiene su just ificacin, en la realidad tanto colombiana como iberoamericana, de una evolucin del Derecho probatorio y de las pruebas, que ha llevado a lo que hoy se conoce como NUEVAS TENDENCIAS DEL DERECHO PROBATORIO. Es obvio que los grandes procesos sociales e industriales que se gestaron en el siglo XX a nivel mundial impusieron una nueva concepcin de Estado, de Sociedad y de Justicia que aterriz en el gran desarrollo cientfico, tecnolgico, social, poltico y cultural del mundo al que los Estados paulatinamente se han ido acogiendo y, como consecuencia, hoy ofrecen nuevas tendencias para el crecimiento y modernizacin de la sociedad. Aunado a lo anterior, Colombia, en la dcada del noventa, produce un nuevo texto constitucional con el cual entra al mundo globalizado de los negocios, la ciencia y la tecnologa y las nuevas relaciones internacionales y mundiales; y con esa reforma se acenta

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la evolucin de la ciencia jurdica: aparecen nuevos postulados; se desarrollan nuevas doctrinas y jurisprudencias; entra la aplicacin de los recursos cientficos y tecnolgicos, etc., para entrelazar los hechos del tejido social con la concepcin de Justicia imperante. As, por ejemplo, hoy da hablamos de carga dinmica de la prueba, iniciativa oficiosa del Juez, prctica de pruebas de comn acuerdo por las partes, prueba de la paternidad solo por mencionar algunos, los cuales sern verdaderamente reconocidos y funcionales en la medid a en que el operador jurdico los conozca, los entienda y los aplique:

1. CARGA DINMICA DE LA PRUEBA Y DECRETO OFICIOSO

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1.1 OBJETIVOS ESPECFICOS 1. Exponer la teora de la carga dinmica de la prueba con sus diversos matices, con el fin de unificar criterios y empezar a discutir sobre estos. 2. Confrontar la nocin de la carga dinmica con el deber del Juez de decretar pruebas de oficio, para concluir que la teora en cuestin no se opone a la iniciativa probatoria del Juez. 1.2 CAMPO DE APLICACIN Y CONCEPTO Ante todo, es importante aclarar que la carga dinmica puede aplicarse en el campo del proceso civil, no as dentro del proceso penal. En efecto, dentro del proceso penal, tanto en la legislacin colombiana como en el Derecho comparado, el impulso del proceso se encuentra en cabeza del Estado, sin importar que la investigacin se inicie de oficio o por denuncia de particular, puesto que existe una presuncin de inocencia a favor del imputado que rige durante todo el proceso, hasta que se demuestre su responsabilidad penal. Tal como lo consagran el Art. 29 inc. final de la Constitucin Poltica, y el Art. 7 del actual Cdigo de Procedimiento Penal.

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Empezaremos por aclarar que en el campo del Derecho Penal, es al Estado a quien le corresponde aportar las pruebas conducentes, tendientes a demostrar la responsabilidad penal del imputado o sindicado. Esto significa que en caso de que el juez tenga alguna duda no se aplica el sucedneo d e prueba para fallar en contra de quien tena la carga de probar y no lo hizo, sino que, por el contrario, la duda se resuelve en favor del procesado. As mismo, la Corte Constitucional se ha inclinado a favor de

que en el Derecho sancionatorio, por ser en esencia de la misma naturaleza del Derecho Penal, se inaplique el sucedneo de prueba. ... En el Art. 29 de la C.P. se consagran los principios fundamentales a los cuales debe sujetarse la justicia penal o la Administracin, cuando se requiera la aplicacin de una medida punitiva. De la lgica del proceso surge que la carga de la prueba est a cargo del Estado, claro est sin perjuicio de que los sujetos procesales puedan ejercer su iniciativa probatoria a fin de buscar el esclarecimiento de los hechos. 53 Dicho lo anterior, pasaremos al anlisis de la nocin tradicional de carga de la prueba dentro del campo probatorio civil, con el propsito de exponer en qu consiste, cmo ha evolucionado y qu implica para los jueces el poder deber del decreto oficioso, proporcionando herramientas de conocimiento sobre un tema que, si bien no es nuevo dentro de la jurisprudencia colombiana, contina siendo tema de discusin. El fin ltimo de este ejercicio es generar una opinin entre los operadores del Derecho respecto de si es o no conveniente para la materializacin de la justicia la aplicacin de la carga dinmica y el ejercicio de la oficiosidad en cuanto al decreto de pruebas, y con qu limitaciones debe operar, bien sea dentro de la jurisprudencia, o si se requiere su adopcin por va legislativa. Nocin Tradicional de Carga de la Prueba: Acogida por nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, en su Art. 177

53

Corte Constitucional, sentencia C-166 del 20 de abril de 1995.

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inciso 1, que debe estudiarse en concordancia con el Art. 1757 del Cdigo Civil Colombiano, y que en nada discrepa con el artculo 129 del Cdigo Procesal Civil modelo para Iberoamrica; segn los cuales le corresponde probar a quien afirma o niega un hecho, bien sea el demandante en su demanda, o el demandado en la contestacin de la misma, salvo que se trate de un hecho exento de prueba, como: los hechos notorios, los presumidos o los indefinidos, casos en los cuales le corresponder a la contraparte aportar las pruebas que acrediten el hecho contrario concreto. En otras palabras, segn la nocin tradicional, la distribucin de la carga de la prueba les corresponde a las partes. Sin embargo, tanto la Ley como la Jurisprudencia contemplan varias situaciones excepcionales, en las cuales aplicar a ultranza el principio del Art. 177 inciso 1 ha conducido a fallos cuya justicia es dudosa; excepciones establecidas en consideracin a la accesibilidad a los medios de prueba que tienen las partes, o a sus particulares condiciones. 1.3. EXCEPCIONES A LA DISTRIBUCIN DE CARGA DE LA PRUEBA EN SU NOCIN TRADICIONAL: PROTEGER A LA PARTE MS DBIL DE LA RELACIN PROCESAL

En lo atinente a trabajadores

En lo atinente a pasajeros

Daos en desarrollo de actividades peligrosas

IMPONE PROBAR A QUIEN LE QUEDE MS FCIL

En lo atinente a quien demanda la simulacin de un contrato

En materia de resp. mdica y resp. profesional en general

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Hemos mencionado cmo han surgido excepciones a la distribucin de carga de la prueba, unas por mandato legal y otras por va jurisprudencial, orientadas por las siguientes tendencias: a) Proteger a la parte ms dbil de la relacin procesal; b) Imponer probar a quien le quede ms fcil. Mencionemos a manera de ejemplo las siguientes:

1.3.1 Proteger a la parte ms dbil de la relacin procesal A. Obligacin de seguridad en Derecho Laboral: Esta obligacin consiste en devolver al obrero sano y salvo a la sociedad luego de concluir su actividad laboral, razn por la cual el empleador est obligado a afiliar a sus trabajadores a Aseguradora de

Riesgos Profesionales (A. R. P.) para que se encargue de cubrir los gastos que pueda acarrear la materializacin de riesgos profesionales, de conformidad con la Ley 100 de 1993 y su normatividad complementaria. En caso de que el empleador incumpla con esta obligacin y ocurra un riesgo profesional (accidente y/o enfermedad), deber correr con los gastos que acarree esa circunstancia; es lo que se conoce con el nombre de Teora del Riesgo Creado. Es una obligacin que en virtud de la ley se transforma en oblig acin de resultado, de la cual solo puede exonerarse al empleador por caso fortuito, fuerza mayor, causa extraa o culpa exclusiva del trabajador, en consideracin a que si ste tuviera que demostrar la culpa del empleador, se vera en grandes dificultades. ...Antes de la expedicin de las leyes sociales que regulan la materia, el trabajador que demandaba la reparacin de perjuicios por el hecho de su patrono tena que demostrar la culpa en que este hubiere incurrido por accin u omisin, el dao que hubiera sufrido y la relacin de causalidad entre el hecho y el perjuicio.. ...Se pas de la teora de la culpa aquiliana o extracontractual a la de la responsabilidad contractual elaborada por la doctrina francesa, segn la cual el contrato de trabajo impona al patrono la obligacin de velar por la seguridad de sus trabajadores, y por lo mismo

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de devolverlos sanos a la sociedad una vez concluido el vnculo contractual.54. Esto significa que se trata de una presuncin de responsabilidad ms no de una presuncin de culpa, puesto que el empleador no puede exonerarse probando diligencia o ausencia de culpa. Por ende, en este caso quien alega no es quien debe probar, sino que la carga se desplaza a su contraparte (empleador), en virtud de una presuncin. Si bien se establece una indemnizacin tarifada del riesgo, ello no

significa que se violente el derecho de defensa del empleador, en el sentido de que se le pri ve de desvirtuar la presuncin. B. Contrato de transporte areo de pasajeros conforme al Cdigo de Comercio:

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En este caso la legislacin opt por una presuncin de culpa invirtiendo la carga de la prueba en favor de los pasajeros, toda vez que pese a los avances tecnolgicos existen cuestiones alrededor de la navegacin area que escapan del control de los expertos en aviacin, lo cual no permite establecer una obligacin de seguridad de resultado propiamente dicha. ...En estas condiciones se lleg a la actual posicin legislativa y jurisprudencial, derivada de los artculos 1003 y 1880 del estatuto comercial, segn los cuales el transportador aeronutico responde por el dao ocasionado en caso de muerte o lesin del pasajero, para lo cual slo requiere demostrar que el hecho que lo caus se produjo a bordo de la aeronave o durante cualquiera de las operaciones de embarque o desembarque, a excepcin de aquellos casos en que el transportador compruebe que tom todas las medidas necesarias para evitar el dao o que le fue imposible tomarlas y, de otra parte, que los daos sucedieron por obra de un tercero, por culpa del pasajero o por enfermedad de este no agravada por hechos atribuibles al transportador... y se le impidi alegar fuerza mayor como excluyente de responsabilidad.55. 54

55

Corte Suprema de Justicia, sentencia del 13 de julio de 1993, exp. 5918, M.P.

Hugo Suescn Hoyos. Consejo de Estado, 27 de febrero de 1992, M.P. Daniel Surez Hernndez. Nuevas Tendencias

C. Daos en desarrollo de actividades peligrosas: Nos encontramos ante un rgimen de responsabilidad objetiva que tiene su fundamento en el Art. 2356 del Cdigo Civil, dado que quien hace uso de herramientas, mquinas u otros objetos despliega actividades que pese a ser beneficiosas para la vida de quien las usa, al hacerlo, genera un riesgo para el resto de la colectividad. Es el caso del uso de automotores o de armas. ...Cuando el hombre utiliza en su propia labor una fuerza extraa, l aumenta la suya, y este aumento rompe el equilibrio que antes exista entre el autor del accidente y la vctima. Se pone as a los dems asociados en inminente peligro de recibir lesin, aunque se desarrolle observando toda la diligencia que ella exige...Se presume la c ulpa 56. .. Presuncin que no puede ceder sino ante la demostracin de que el perjuicio fue la resultante de una culpa exclusiva de la vctima, de una fuerza mayor, de un caso fortuito o de la intervencin de un elemento extrao.57. D. Ley 746 de 2002, por la cual se regula la tenencia y registro de perros potencialmente peligrosos: Dada la actualidad del tema, consideramos importante hacer algunas reflexiones en torno al mismo. Esta ley define como ejemplares peligrosos los que cumplan cualquiera de las siguientes condiciones: 1) Perros que hayan tenido episodios de agresiones a personas u otros perros; 2) Perros que hayan sido adiestrados para el ataque y la defensa; o 3) Perros que pertenezcan a u na de las siguientes razas o a sus cruces o hbridos: American Staffordshire Terrier, Bullmastiff, Dberman, Dogo Argentino, Dogo de Burdeos, Fila Brasileiro, Mastn Napolitano, Pit Bull

56

Cuando se habla de presuncin de culpa, en realidad se hace referencia a presuncin de responsabilidad, dado que no es posible exonerarse probando haber actuado con diligencia y cuidado. 57

Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 20 de agosto de 1981.

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Terrier, American Pit Bull Terrier, De Presa Canario, Rottweiler, Staffordshire Terrier, Tosa Japons. As mismo se establece que El propietario de un perro potencialmente peligroso asume la posicin de garante de los riesgos que se puedan ocasionar por la sola tenencia de estos animales y por los perjuicios y las molestias que ocasione a las personas, a las cosas, a las vas y espacios pblicos y al medio natural en general..

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Lo anterior significa que el dueo de un perro que cumpla cualquiera de las condiciones que lo convierte en potencialmente peligroso asume los riesgos que puedan materializarse como resultado de la conducta daina del animal. En otras palabras, el dueo ser el guardin de la fuente de riesgo. Consideramos que al hablarse de posicin de garante se ha establecido un rgimen de responsabilidad objetiva, comparable con el establecido en el art. 2546 del C.C., pues dicha posicin obliga a garantizar el resarcimiento de todos los da

os que el perro ocasione, a personas o bienes. Esta obligacin se deriva de la simple tenencia del perro, de propiciar una fuente de riesgo, en ltimas, en su provecho, puesto que se trata de su mascota, sin importar que como propietario haya sido diligente o negligente. Si bien se obliga a los propietarios de estos animales a aprovisionarse de ciertos elementos a manera de medidas de seguridad, tales como bozal y tralla, en ningn momento la ley exonera de la responsabilidad por los daos cuando se hayan tenido estas precauciones. Atendiendo precisamente a la circunstancia de que el propietario ser siempre responsable, salvo que pruebe causa extraa, fuerza mayor, caso fortuito, hecho de la vctima o hecho determinante de un tercero, se le obliga incluso a contratar plizas de responsabilidad civil extracontractual que cubran los eventuales daos patrimoniales que sus perros puedan ocasionar a personas o bienes, como requisito indispensable para registrar estos animales en el Censo de Perros Potencialmente Peligrosos, que a su vez es indispensable para poder tenerlos.

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Desde luego, la carga de la prueba la tendr el propietario, pues para exonerarse tendr que romper el nexo causal probando causa extraa. Por el contrario, el reclamante slo deber acreditar la existencia del dao, y no deber acreditar culpa ni desvirtuar la diligencia que acredite el propietario, pues este tipo de consideraciones estn excluidas del rgimen.

1.3.2 Impone probar a quien le quede ms fcil A. Simulacin de contrato: Tal como lo sealan los doctores Martn Bermdez Muoz y Daniel Surez Hernndez, quienes a su vez hacen referencia a un pronunciamiento de la Corte

Suprema de Justicia del 14 de julio de 1975, la falta de necesidad de vender; la falta de medios econmicos del adquirente; la ausencia de movimientos en las cuentas corrientes; la no justificacin del destino dado al precio; el comportamiento de las partes en el litigio, los intentos de arreglo amistoso, la falta de examen previo por el comprador del objeto adquirido, especialmente cuando se trata de un bien raz58, entre otros hechos, son admitidos por la jurisprudencia como indicios plena y suficientemente conducentes para probar la simulacin de un contrato, llevando implcitamente la inversin de la carga de la prueba de tal afirmacin el demandado. Sobre este tema ya nos referimos suficientemente en la pasada unidad: Los indicios como prueba de la simulacin. B. Contrato de prestacin de servicios profesionales: La labor desplegada por abogados, contadores, mdicos y, en general, por cualquier profesin liberal, plasmada en los contratos entre estos y sus clientes, consiste bsicamente en obligaciones de medio. Si bien la clasificacin de las obligaciones en de medio y de resultado no est consagrada en la legislacin colombiana, nada impide que pueda efectuarse, como en efecto se ha hecho, por va jurisprudencial, dado que de ordinario, salvo que se comprometan de

58 BERMDEZ, Martn; SUREZ, Daniel, Propuesta para una reforma del Artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil. Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Junio 2 de 1999.

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manera especfica y clara con la consecucin de un resultado, su desempeo ptimo se verifica por el despliegue de una debida diligencia y cuidado en la ejecucin del trabajo encomendado.

Tal como se deduce del texto del Art. 2155 del C.C., en caso de incumplir sus obligaciones pueden exonerarse probando ausencia de culpa; esta regla es aplicable no solo a los abogados, es decir a los mandatarios, sino a todos los que presten servicios inmateriales en virtud de un contrato, por remisin expresa del Art. 2144 del C.C.

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Dentro de esta excepcin, es especial el caso de la prestacin de servicios mdicos, bien por un particular o bien por una entidad estatal; por ello estudiaremos la situacin de manera ms puntual.

1.3.3 Rgimen de la Falla Presunta. A partir del Art. 90 de la Constitucin Poltica de 1991 se estructura la teora de la indemnizacin de los daos antijurdicos causados por accin u omisin a los particulares por parte del Estado, de una parte, y de otra parte, la obligacin de la entidad estatal de repetir contra sus agentes cuando hubiesen causado el dao con dolo o culpa grave. La naturaleza de la prestacin de servicios mdicos es contractual, por lo menos cuando quien reclama es el directamente perjudicado y n o sus familiares; por ello la jurisprudencia ha estructurado la teora de la falla presunta, difiriendo de la teora del dao antijurdico en los siguientes trminos:

A pesar de que ni la Constitucin, ni la ley, se ocuparon por definir el dao antijurdico, ste ha sido entendido por jurisprudencia y doctrina como aquel que el particular no est en la obligacin de soportar.

Se trata de un resarcimiento de perjuicios para la vctima de un dao antijurdico, ms no de una sancin que por esencia conlleva un reproche de conducta.

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Ms all de la responsabilidad mdica del Estado existen varios tipos de daos antijurdicos indemnizables, a saber: a) Los producidos a consecuencia de una falla en el servicio: nocin asimilable a la culpa pues entraa un juicio de valor respecto de la actuacin prudente, diligente y perita. Se trata de responsabilidad subjetiva. b) Los producidos dentro de un actuar lcito pero que produce daos inevitables, que pese a ser en provecho de la comunidad, el particular no est obligado a resistir. Estos se subdividen en dao especial y riesgo excepcional, como es el caso de la indemnizacin por ocupacin de inmuebles en caso de guerra. Se trata de responsabilidad objetiva.

La regla general, para casos diversos de la responsabilidad mdica, establecida por el Consejo de Estado es la siguiente: a)

Falla en el servicio: la prueba est a cargo del demandante.

b)

Dao antijurdico: el demandante slo d ebe probar la antijuridicidad del dao.

No obstante que la prestacin de servicios mdicos contiene preferentemente obligaciones de medio, en cuya responsabilidad derivada de su incumplimiento o cumplimiento defectuoso, el solo dao no prueba la existencia de falla en el servicio, conforme a las decisiones de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, el tema ha recibido un tratamiento diferente en estas dos corporaciones: A. Corte Suprema de Justicia: falla probada. Si se trata de responsabilidad contractual, como cuando media acuerdo con el paciente debe probarse la relacin contractual, el dao producido, el nexo causal y la conducta negligente del demandado, salvo que el mdico haya asumido la obligacin de conseguir un resultado definido. Si se trata de responsabilidad extracontractual, como cuando quien reclama no fue parte en el acuerdo,

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se prueba lo mismo, salvo la relacin contractual, evidentemente.59 B. Consejo de Estado: responsabilidad extracontractual siempre. Hay que probar la falla en el servicio, el dao y el nexo causal. Como vemos, antes de 1992, no se inverta la carga de la prueba a favor del paciente vctima, lo que condujo a un buen nmero de decisiones injustas. 1.3.4 Evolucin de la Falla Presunta en la Jurisprudencia: Etapas. 132

1. No se requiere prueba de culpa grave. 2. Se admite que el paciente pruebe la falla mediante indicios. 3. Se invierte la carga de la prue

ba y el mdico pasa a ser el obligado a probar su diligencia para desvirtuar la presuncin de culpa. La teora de la falla presunta fue expuesta por el doctor Daniel Surez Hernndez, en ponencia del 30 de julio de 1992 del Consejo de Estado, reiterada en posteriores decisiones: Mientras en el evento de la responsabilidad por falla en el servicio mdico oficial se presume dicha falla, es decir se presume uno de los tres supuestos de esa responsabilidad, en el evento de los daos producidos por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla o la conducta irregular de la administracin, sino el dao antijurdico producindose as ms que una presuncin de falta una de responsabilidad60 Ya se advirtieron algunos de los interrogantes que surgen sobre la conducta del ente demandado frente a la actora y su fallecida hija. Todos son de carcter profesional, tcnico especializado, a los que el comn de las personas no tiene acceso por falta de conoci59

60

Corte Suprema de Justicia, 12 de noviembre de 1985, M.P Horacio Gil . Montoya.

Consejo de Estado seccin tercera, 30 de julio de 1992, expediente 6897, actor Gustavo Eduardo Ramrez, M.P. Daniel Surez Hernndez.

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miento. Es por ello por lo que la Sala entiende que en estos eventos la carga de la prueba se traslada del paciente comn y corriente, lego e ignorante en la misma y sobre todo quienes han llevado la parte activa en el comportamiento profesional censurado, que en el tratamiento

clnico o quirrgico de las enfermedades se hallar siempre un campo extrao al clculo ms riguroso a las previsiones ms prudentes, que conducen a enfocar la responsabilidad mdica recordando que es una obligacin de medio y no de resultado61

61 62

A. Responsabilidad Mdica: Con relacin a la responsabilidad contractual, que es la que por lo general se le puede demandar al mdico en consideracin al vnculo jurdico que se establece entre este y el paciente, la Corte desde la sentencia de 5 de marzo de 1940, partiendo de la distincin entre obligaciones de medio y de resultado, estim que por lo regular la obligacin que adquiere el mdico es de medio, aunque admiti que puede haber casos en que el mdico asume una obligacin de resultado, como la intervencin quirrgica en una operacin de fines estticos. Todo para concluir, despus de advertir que no se pueden sentar reglas absolutas porque la cuestin de hecho y de derecho vara, que en materia de responsabilidad mdica contractual, sigue teniendo vigencia el principio de la carga de la demostracin de la culpa del mdico, agregando como condicin la gravedad, que a decir verdad es una graduacin que hoy en da no puede aceptarse, porque an teniendo en cuenta los aspectos tecnolgicos y cientficos del acto profesional mdico, la conducta sigue siendo enmarcable dentro de los lmites de la culpa comn, pero, sin duda alguna, sin perder de vista la profesionalidad, porque como bien lo dice la doctrina, e

l mdico responder cuando cometa un error cientfico objetivamente injustificable para un profesional de su categora o clase.62

Consejo de Estado, 13 de agosto de 1992. M.P Daniel Surez Hernndez .

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, 30 de enero de 2001, M.P. Jos Fernando Ramrez Gmez.

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A diferencia de lo que ocurre con la Corte Suprema de Justicia, que la mayora de las veces ha tratado el asunto de la responsabilidad mdica como un problema de responsabilidad contractual, el Consejo de Estado ha tratado la responsabilidad mdica como un problema de responsabilidad mdica, puesto que el Consejo de Estado se encarga de juzgar casos donde estn de por medio las nociones de dao antijurdico y de falla en el servicio. As se observa en la sentencia del 30 de julio de 1992, con ponencia del doctor Daniel Surez Hernndez, anteriormente citada.63 Igual planteamiento del Consejo de Estado se reitera en las sentencias 13 de agosto de 1992, ambas del mismo ponente, y ms recientemente, en sentencia del 4 de septiembre de 199764. La discusin que nos interesa plantear es hasta qu punto es vlido mantener en nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, en su art. 177, una regla general sobre la carga de la prueba65, si existen tantas excepciones. El hecho de que se haya empezado a construir el principio de que el juez puede apartarse de dicho artculo cuando verifique que le queda ms fcil p

robar a la otra parte, y no a la que invoca el efecto de las normas, ha fundamentado algunas demandas contra dicho artculo, por considerar que las reglas de procedimiento deben ser exactas, y no principios abstractos que admitan interpretacin. Sin embargo, no pretendemos cuestionar la existencia de una regla por no ser general en la prctica, porque somos conscientes de que es indispensable su consagracin. nicamente pretendemos propiciar un debate y una reflexin en torno a en qu circunstancias es legtimo que el juez releve a una parte de su carga probatoria, teniendo como base consideraciones fundadas en la justicia y la equidad. Este tema est revestido de particular importancia en lo que a responsabilidad mdica se refiere, por cuanto en materia civil, las obligaciones del mdico, como hemos visto, son en su mayora de medios y no de resultado. De acuerdo con esta distincin doctrinal, la mayo63

Ibdem, Consejo de Estado seccin tercera, 30 de julio de 1992

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Consejo de Estado Seccin tercera septiembre 4 de 1997, MP Ricardo Hoyos Duque, exp. 10251

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Art. 177 CPC inc 1: Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen

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ra de las obligaciones del mdico consisten en hacer todo lo posible para producir un resultado, que ser finalmente la sanacin del paciente. De tal manera que los mdicos pueden responder por criterios

tales como: a) Impericia: no tener los cono cimientos requeridos para la intervencin mdica. b) Imprudencia: tener los conocimientos, pero confiar en ellos ms de lo que se puede en el caso concreto, es decir, omitir precauciones adicionales dada la gravedad del asunto. c) Negligencia: voluntariamente se omiten precauciones ineludibles, cometindose errores. Cuando la responsabilidad mdica se asume como responsabilidad contractual, la prestacin de servicios mdicos se rige por las reglas del contrato de mandato, en el cual el mandante debe probar la culpa del mandatario en el evento en que se incumpla con el encargo o este se incumpla defectuosamente, bien sea para exonerarse de pagar las prestaciones debidas al mandante por su labor, o para cobrar indemnizacin de perjuicios66. De manera que el paciente deber probar esa imprudencia, impericia o negligencia para que el mdico sea responsable. Estamos entonces ante un rgimen de culpa probada, en materia civil. Por el contrario, cuando el servicio mdico lo presta el Estado, estamos frente a consideraciones de alguna manera distintas, por cuanto lo que el paciente debe probar es la falla en el servicio: (...) En virtud de la presuncin de falla del servicio, para exonerarse de responsabilidad la entidad demandada ha debido acreditar fehacientemente que actu con diligencia y cuidado en el procedimiento practicado a la paciente, cuestin sobre la que el Tribunal de Etica Mdica simplemente afirma que se efectu siguiendo las normas de la Lex Artis y no es posible demostrar impericia o imprudencia por parte del Dr.

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TAMAYO JARAMILLO, Javier, De la Responsabilidad Civil. Teora General de

la Responsabilidad. Responsabilidad Contractual. Tomo I. Editorial Temis S. A. 1999. Pg. 384.

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Ricardo Gastenboldo Amaya. Como en el presente caso no se desvirtu la presuncin de falla del servicio y adems no se acredit que la paciente hubiera sido monitoreada en forma inmediata con posterioridad a la realizacin de la biopsia, lo cual habra permitido identificar y tratar en forma oportuna la complicacin que presentaba, la sentencia impugnada ser revocada en cuanto neg las pretensiones formuladas contra el Hospital Militar Central, nico extremo del fallo discutido por el apelante.67 Lo anterior constituye la regla general, fundada en la concepcin tradicional de la carga de la prueba, como la del art. 177 del CPC, en donde el demandante el paciente debe probar el supuesto de hecho de la norma cuyo efecto jurdico persigue, esto es, la culpa del mdico. Sin embargo, la tendencia jurisprudencial ha empezado a inclinarse por relevar al paciente de probar esta falla del servicio, para pasar a hablar de una falla presunta del servicio, en donde es el mdico quien debe acreditar que actu con diligencia, es decir, exento de culpa, para exonerarse de responsabilidad. Las razones que estima la doctrina para este cambio jurisprudencial radican en que se ha considerado que al mdico le queda ms fcil probar, teniendo en cuenta que l es quien tiene en su poder la historia clnica y quien sabe interpretarla, adems es ms probable que sea quien tenga testigos a su favor, entre aquellos profesionales y tcnicos que intervinieron en el procedimiento mdico. Es

esto lo que justifica la inversin de la carga de la prueba en la responsabilidad mdica, tanto en el campo civil como en el campo de la responsabilidad mdica derivada de la actuacin estatal. En los procesos por responsabilidad mdica se presume la falla del servicio, lo cual implica la inversin de la carga de la prueba de manera que al demandado, para exonerarse de responsabilidad, le corresponde probar que actu con diligencia y cuidado en la prestacin del servicio. Pero al demandante no se le releva plenamente de su onus probandi, sino que se reduce a los otros elementos

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Consejo de Estado, seccin tercera, septiembre 4 de 1997. MP Ricardo Hoyos . Duque.

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de la responsabilidad, esto es, a la existencia del dao y falla del servicio.68 Tal como lo seala el anterior planteamiento jurisprudencial, la inversin de la carga de la prueba entraa un acto de responsabilidad tanto para el juzgador como para las partes, puesto que implica un juicio de valor acerca de quin esta en mejores condiciones de probar, lo cual se relaciona directamente con la equidad, que es la justicia del caso concreto. Y para la parte que se ve relevada de su carga procesal, la r esponsabilidad radica en probar los dems elementos de la responsabilidad. En efecto, no es dable a la parte que pretende indemnizacin por el dao que supuestamente se le ha infligido que se limite a afirmar la existencia de un dao posterior a una determinada intervencin mdica, sino que debe probar: 1. La existencia de un hecho generador del dao.

2. La existencia de un dao. 3. La relacin de causalidad entre estos dos. B. Soluciones Planteadas: Retomando el problema generado en torno a la responsabilidad mdica, referente a dejar que la decisin de quin tiene la carga de la prueba quede un poco al arbitrio judicial, hemos recogido algunas soluciones planteadas por la doctrina y la jurisprudencia, esbozadas aqu slo para efectos acadmicos:

Actividad Mdica como actividad Peligrosa. En una posicin aislada de la Corte69, en virtud de la cual se consagra una responsabilidad objetiva para el Estado en la cual slo puede exonerarse por causa extraa.

No distinguir entre obligacin de medio y obligacin de resultado: dicha clasificacin no tiene consagracin legal

68 69

Ibdem

Corte Suprema de Justicia, 12 de noviembre de 1985, M.P Horacio Gil Montoya .

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sino que es un desarrollo jurisprudencial, entonces, dado que los jueces slo estn sometidos al imperio de la ley, no es indispensable hacer uso de esta teora para resolver un caso. En cambio de establecer un rgimen de responsabili dad fundado en la culpa para las obligaciones de medio y otra de presuncin de responsabilidad para las de resultado, es posible deducir la responsabilidad del mdico como si se tratase de cualquier contrato, lo cual tiene las siguientes implicaciones en materia probatoria:

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a) La parte que pretende la indemnizacin deber probar la existencia del contrato donde consta la obligacin del mdico. b) El mdico deber probar que cumpli la obligacin o que una causa extraa se lo impidi. El grado de culpa se medir en funcin del provecho que este haya obtenido con el contrato (Art. 63 y 1604 C.C.). Como se trata de una serie de actos lo que debe probar es que acto con diligencia y cuidado. Las crticas a dichas soluciones son las siguientes: en primer lugar, lo anterior es inaplicable a la responsabilidad extracontractual, donde como su nombre lo indica, no existe un acuerdo de voluntades debidamente perfeccionado que oriente el juzgamiento de la responsabilidad del mdico. Y, en segundo lugar, abandonar la distincin entre obligaciones de medio y obligaciones de resultado no es aconsejable, porque en la responsabilidad mdica la indemnizacin no slo puede nacer del incumplimiento, sino tambin del cumplimiento defectuoso de las obligaciones mdicas. Esto tiene relevancia respecto del tema probatorio, pues el cumplimiento defectuoso, independientemente de que se est acreditando o desvirtuando, se verificar a partir de una prueba

de diligencia y cuidado, lo que sugiere que en el fondo subyace una obligacin de medios insatisfecha o por el contrario satisfecha, dependiendo de quin tenga la carga probatoria.

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En conclusin:

Nocin de carga dinmica de la prueba: consiste en radicar la carga de probar los hechos en cabeza de quien se encuentre en mejores condiciones de aportar la prueba al proceso, de conformidad con sus condiciones intelectuales, profesionales, sociales, econmicas, las cuales lo hagan verse en una situacin de ventaja probatoria ante la contraparte, o sencillamente porque le queda ms fcil probar, es decir, responde a la pregunta a quin le queda ms fcil probar?

Las excepciones jurisprudenciales a la distribucin de carga de la prueba nocin tradicional antes sealadas, particularmente las que tienen que ver con la responsabilidad civil mdica y la responsabilidad profesional en general, nos introduce poco a poco a esa nueva tendencia como es la carga dinmica de la prueba. C. Caractersticas del Rgimen: 1) Los pacientes no pueden demostrar la negligencia de las entidades mdicas porque no poseen los conocimientos tcnicos y no cuentan por lo general con el apoyo de los colegas mdicos para efectos de testificar. 2) Por el contrario, las entidades mdicas tienen a su alcance las historias clnicas y conocen lo necesario para interpretar los diagnsticos, por lo que les queda ms sencillo

aportar pruebas en su favor. Por lo cual se le traslada la carga de la prueba, lo que significa que en caso de no proporcionar al juez herramientas de convencimiento suficientes, este deber aplicar el sucedneo de prueba fallando en contra de quien no prob (Art. 1375 C.C.). 3) Dicha prueba consiste en que el riesgo que se materializ con la intervencin fue el riesgo normal que comportaba ese tipo de procedimiento, que adems debi haber sido explicado al paciente previamente, y que no poda impedirse pese al actuar diligente, de manera que el dao inferido no es antijurdico. Esto es lo que se conoce como

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presuncin de causalidad adecuada, por oposicin a causalidad fortuita. 4) El paciente debe probar entonces los supuestos mnimos para que opere la presuncin: a) La existencia del procedimiento mdico. b) Dao (cuya causacin se presume se dio a partir de la actuacin de la entidad mdica). 5) Se trata de un rgimen de responsabilidad subjetiva, pues lo que se presume es la culpa y no la responsabilidad. 6) La carga de la prueba slo se invierte cuando la falla no aparece probada del acervo probatorio aportado por la parte.

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7) Es adems una regla de conducta que deben seguir las partes. D. Crticas a la Tesis de la Carga Dinmica.

La principal crtica que esgrimen los detractores de esta teora, es que con la aplicacin de la carga dinmica de la prueba, an por va jurisprudencial, se est olvidando una de las prerrogativas ms trascendentales de que goza el juez c omo director del proceso, cual es el d ecreto oficioso de pruebas.

Tal prerrogativa que es extraa de alguna manera a los sistemas que acogen el principio dispositivo en la actuacin civil, es de plena aplicacin en el Derecho Colombiano; su consagracin positiva se encuentra en el Art. 37 num. 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, y su finalidad es esencialmente evitar sentencias inhibitorias y nulidades, as como descubrir colusin o fraude entre las partes a lo largo de la actuacin procesal. Contraargumento: El decreto oficioso debe asumirse ms como un deber del juez que como una facultad o un poder, toda vez que debe comportarse como actor social ayudando a esclarecer los hechos y no cruzarse de brazos cuando hagan falta elementos que lo lleven a la certeza.

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Cuando existen dudas, cuando el conjunto de probanzas son insuficientes, puede ocurrir por ejemplo, que la parte en realidad no tenga la razn, o que no est en condiciones equitativas frente a su contraparte para poder probar, bien porque los hechos son del resorte tcnico de una rama especfica del conocimiento, bien porque su apoderado no ha gestionado la

actividad probatoria diligentemente; en estos eventos, la carga dinmica puede ofrecer una solucin satisfactoria, lo que no significa que el juez est obligado a invertir la carga, y decidir aplicando el sucedneo de prueba de ser necesario, pues para ello, est tambin el deber de decretar pruebas cuando el juez tenga alguna duda. r

La carga dinmica de la prueba no conlleva un supuesto debilitamiento del deber que tiene el juez de decretar pruebas de oficio; en otras palabras no se opone al cumplimiento del deber que tienen los jueces de proveer oficiosamente sobre las pruebas.

Otra crtica que se hace a esta nueva tendencia, es que la carga dinmica excluye la nocin tradicional de carga de la prueba; Contraargumento: En efecto el principio general de carga de la prueba contina siendo quin alega prueba, pero en ocasiones excepcionales o especiales, el Juzgador puede decidir a quin le queda ms fcil probar determinados hechos dentro del proceso; tal vez el problema de fondo es en ello estamos de acuerdo cul sera el momento procesal-probatorio oportuno para dicha decisin?, lo cual actualmente, no est definido, pues cada quien tiene una opinin diferente al respecto, es decir algunos creen que el momento procesal debe ser cuando el juez abre el negocio a pruebas, otros opinan que en la audiencia preliminar del 101 C. P. C., el juez debe pronunciarse al respecto y otros que en el auto admisorio de la demanda. Todo lo anterior, crea un caos jurdico, pues a ciencia cierta no hay una definicin seria y decidida sobre el particular, y por ello es necesario que la ley entre a definir para evitar que se menoscaben los principios de imparcialidad y de igualdad, como de ordinario sucede en el proceso

civil, no as en el administrativo y en el laboral.

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Se cuestiona igualmente el hecho de que la carga dinmica es de consagracin jurisprudencial. Contraargumento: Nuestra opinin es que no es conveniente llevar a consagracin legal la inversin de la carga de la prueba en casos como los que antes estudiamos; en primer lugar porque no siempre puede afirmarse que, por ejemplo, los mdicos se encuentren en mejores condiciones para probar que los pacientes. Tal como lo ha sealado la jurisprudencia del Consejo de Estado, la falla presunta slo se entender cuando la falla no aparezca probada. Obsrvese cmo se concilian la carga dinmica y el decreto oficioso, as como el principio general de la carga de la prueba en cabeza de quien afirma los supuestos de hecho de las normas cuyo efecto persigue (Art. 177 C.P.C.), puesto que ninguno de los tres institutos puede adoptarse a ultranza sin que se favorezcan injusticias en los estrados judiciales. Es por ello que la responsabilidad que tienen los funcionarios judiciales es fundamental, ya que para una idnea y justa asignacin de la carga dinmica el comportamiento del juez como director del proceso deber ser intachable e imparcial, ya que esto es lo que ms proporciona credibilidad por parte de los usuarios de la administracin de justicia y de la ciudadana en general.

Los institutos carga de la prueba nocin tradicional, carga dinmica de la prueba y decreto oficioso de pruebas, no son excluyentes, sino complementarios; herramienta s que bien empleadas por el Juez le van a llevar con seguridad a la conviccin de los hechos que interesan al proceso.

2. PRCTICA DE PRUEBAS DIRECTAMENTE POR LAS PARTES 2.1 OBJETIVOS ESPECFICOS 1. Divulgar y sensibilizar el uso de los instrumentos proporcionados por el Decreto 2651 de 1991 tendientes a la celeridad del proceso.

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2. Inculcar en los abogados confianza y seguridad en la prctica de estas herramientas.

Recordemos que el Decreto 2651 de 1991, por el cual se expiden normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales, y que en primera instancia debi regir por espacio de 42 meses, se prorrog de manera sucesiva hasta julio 7 de 1998, cuando mediante la Ley 446 de 1998 se acogieron como legislacin permanente algunas normas de dicho decreto, sin olvidar los cambios que a su vez introdujo, abriendo as un camino diferente para lograr la descongestin de los despachos judiciales y una mayor eficiencia en nuestro sistema judicial. Nos detendremos en el anlisis del artculo 21 del Decreto adoptado por virtud del artculo 162 de la Ley 446/98 como legislacin permanente, ya que el espritu de esta reglamentacin es precaver los inconvenientes que se presentan para el juez, y fundamentalmente para las partes a la hora de practicar las pruebas, derivados del exceso de trabajo represado en los juzgados y tribunales. Dado

que es prcticamente imposible que el juez est presente en todas las diligencias, esta herramienta proporcion a agilidad a la actividad probatoria, para que las partes obtengan justicia con prontitud. Artculo 21 del Decreto 2651 de 1991. En todo proceso las partes de comn acuerdo pueden, antes de que se dicte sentencia de primera o nica instancia o laudo arbitral, realizar los siguientes actos probatorios: 1) Presentar informes cientficos, tcnicos o artsticos, emitidos por cualquier persona natural o jurdica sobre la totalidad o parte de los puntos objeto de dictamen pericial; en este caso, el juez ordenar agregarlo al expediente y se prescindir total o parcialmente del dictamen pericial en la forma que soliciten las partes presentarlo. Estos informes debern presentarse autenticados como se dispone para la demanda. 2) Si se trata de documento que deba ser reconocido, pueden presentar documento autntico proveniente de quien deba

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reconocerlo, en el cual conste su reconocimiento en los trminos del Art. 273 del C.P.C. La declaracin se entender prestada bajo juramento por la autenticacin del documento en la forma prevista para la demanda. Este escrito suplir la diligencia de reconocimiento.

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3) Presentar la versin que de los hechos que interesen al proceso, haya efectuado, ante ellas un testigo. Este documento deber ser autenticado por las partes y el testigo en la forma como se dispone para la demanda, se incorporar al expediente y suplir la recepcin de dicho testimonio. La declaracin ser bajo

juramento que se entender prestado por la autenticacin del documento. (...) 1) Presentar documentos objeto de exhibicin. Si se trata de documentos que estn en poder de un tercero o provenientes de ste, estos debern presentarse autenticados y acompaados de un escrito, autenticado en la forma como se dispone para la demanda, en el cual conste la aquiescencia del tercero para su aportacin. En estos casos el juez ordenar agregar los documentos al expediente y se prescindir de la exhibicin, total o parcialmente, en la forma como lo soliciten las partes. 2) Presentar la declaracin de parte que ante ellas haya expuesto el absolvente. Este documento deber ser firmado por los apoderados y el interrogado respectivo. La declaracin ser bajo juramento que se entender prestado por la firma del mismo. Las pruebas aportadas en la forma mencionada en este artculo, sern apreciadas por el juez en la respectiva decisin como lo dispone el artculo 174 del C.P.C. y en todo caso podr el juez dar aplicacin al Art. 179 del C.P.C.

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2.2. CAMPO DE APLICACIN La prctica de pruebas de que habla la disposicin antes descrita, recae esencialmente sobre los siguientes medios de prueba:

Dictamen pericial: El Artculo 21-1 del decreto se refiere a esta prueba tcnica, que debe analizarse en concordancia con el artculo 233 del C.P.C, quien de manera categrica establece la improcedencia del dictamen pericial al expresar que cuando exista uno que verse

sobre los mismos puntos practicado fuera del proceso con audiencia de las partes no podr decretarse otro. En ese orden de ideas, es conveniente fomentar la cultura entre litigantes, jueces y usuarios de la administracin de justicia de abstenerse de solicitar pruebas periciales reiterativas cuando stas ya existan y hayan sido practicadas por expertos que gocen de buena reputacin en su oficio, siempre que no se menoscabe el derecho de contradiccin de las partes. As mismo, en aras de la economa procesal y ante la inminencia de un litigio vale la pena que se ahorre tiempo evitando uno de los trmites ms extensos y tortuosos dentro de la actividad probatoria, cual es la elaboracin, presentacin y contradiccin de dictmenes; y se preconstituyan las pruebas para que puedan ser aportadas en un proceso, con el consenso de ambas partes. Sobre la importancia, naturaleza, valoracin de este medio de prueba, volveremos in extenso en la UNIDAD 4 del presente mdulo. Por ltimo, vale la pena decir que el Art. 21 del Decreto en mencin, tambin tiene aplicacin cuando se trata del traslado de la prueba pericial validamente practicada en un proceso primitivo que se pretende hacer valer en un segundo proceso y los puntos que se debatieron en el primero, son los mismos que en el segundo proceso, a fin de no repetir una prueba ya existente provocando una dilacin injustificada del litigio, garantizando desde luego el traslado a la contraparte para que pueda objetarlo si as lo consid era pertinente (Arts. 185 y 239 del C.P.C.).

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Prueba documental: Artculo 21-2 y 21-6, que se refieren a los regmenes de reconocimiento y exhibicin de documentos, respectivamente; cuando se aportan documentos privados como pruebas dentro de un proceso se requiere efectuar una diligencia de reconocimiento en los trminos del Art. 273 del C.P.C. Con el Decreto 2651 se evita las molestias de hacer concurrir al despacho judicial a la persona de la cual proviene el documento, que ordinariamente se mostrar renuente a asistir por considerar el asunto una prdida de tiempo. Con la declaracin autenticada en notara se puede prescindir de esta diligencia, ahorrando un tiempo considerable, sin que se pierda en manera alguna el mrito probatorio del documento. Si el documento proviene de un tercero, bastar anexar un escrito en el cual este exprese que est de acuerdo con la aportacin de dicho documento al litigio; pudindose as prescindir de la diligencia de la exhibicin de documentos, que ya no es necesaria con el escrito a que hace mencin el Decreto 2651. Sin embargo, el Decreto 2651 no trae norma especial respecto de la valoracin de los documentos privados, por lo cual continan aplicndose las normas contenidas en los Arts. 277 y 279 del C.P.C. Testimonio: Artculo 21-3, segn el cual se puede solicitar que se tenga en cuenta la declaracin rendida con anterioridad al proceso siempre que c

umpla con las formalidades previstas, sin que haya lugar a solicitar la preconstitucin de la prueba al juez. Esto resulta ser muy til en la prctica dado que al momento de los hechos que pueden dar lugar al litigio suele ser imperioso tomar la declaracin en ese preciso momento para obtener una versin lo ms fidedigna posible de los hechos. Igualmente este artculo permite que los apoderados citen a los testigos a sus oficinas para que rindan testimonio, de esa manera no tiene que esperar a que el juez decrete la prueba para que se practique el testimonio. Esto desde luego no impide que cuando el juez tenga alguna duda haga com-

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parecer al testigo, para que complemente o aclare su declaracin.

Interrogatorio de Parte: Artculo 21-7, dado que las partes son las que conocen mejor los hechos sobre los cuales versan las pretensiones y las excepciones, que mejor que ellas mismas sean las que elaboren las declaraciones de parte de los dos extremos en conflicto, desde luego, en presencia de los apoderados de ambas partes para que no se hagan preguntas sugestivas o conductivas, capciosas, superfluas o impertinentes. Con esto se pone fin a la discusin de si se debe o no practicar la diligencia cuando no asiste el apoderado de la contraparte, puesto que si las partes se comportan de manera seria y leal podrn llegar a un acuerdo y evitarse molestias y dilaciones injustificadas del proceso.

Son muchas las crticas que se hacen a estas herramientas j

urdicas; admitimos que la mayor parte de ellas provienen de los abogados litigantes; as por ejemplo argumentan que las pruebas practicadas sin la presencia del Juez atenta contra el principio de inmediacin; en lo que respecta a la prueba testimonial que el testigo entonces puede mentir con ms facilidad, etc, olvidando que las conveniencias son muchas: la primera, se aquilata, se dignifica la profesin de abogado, porqu pensar que es imposible que dos personas que tienen intereses contrapuestos puedan dialogar y llegar a concertaciones?; por qu pensar que la presencia del Juez es lo que hace que una parte y/o un testigo sea vers o mendaz? ; por qu creer que la imparcialidad, reputacin o conducta intachable de un perito depende de la presencia del funcionario judicial?; quin puede pensar que la tacha de falsedad documental es improcedente si el reconocimiento o exhibicin de un documento no se surte en presencia del Juez?. Consideramos que las argumentaciones son embelecos de los abogados. Es vlido hacer el siguiente anlisis: el hecho de que las pruebas hayan sido practicadas fuera del proceso DE COMUN ACUERDO POR LAS PARTES, no impide que al ser incorporadas al mismo, el juez tenga que valorarlas como cualquiera otra que se practic en su presencia; an ms el artculo 21 del decreto tantas veces mencionado, es claro en ese aspecto: las pruebas sern apreciadas por el Juez como lo dispone el artculo 174 del C.P.C Debe entenderse que el artculo es el 187 del C.P.C., pues es ste el que seala el procedimiento para

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la apreciacin de las pruebas; como si lo anterior fuera poco tambin seala el art 21 que la prueba as recaudada jams suple la iniciativa

probatoria del Juez, cuando ste para disipar cualquier duda, decrete oficiosamente las pruebas que a su juicio sean tiles para el esclarecimiento de los hechos. Consideramos, que ante todo hay que fomentar en el gremio de juristas que la labor de los apoderados, al igual que la del juez, debe ser imparcial y desapasionada, que no tiene sentido ver a la contraparte como un enemigo personal y que en ningn momento se estn perjudicando los intereses de sus poderdantes por el hecho de llegar a acuerdos tan elementales como los que versan sobre la prctica de pruebas en los trminos expuestos. En todo caso, no hace falta ahondar demasiado en torno a la potestad que continua teniendo el juez de valorar las pruebas, y a su calidad de director del proceso. En ese sentido, cualquier violacin al debido proceso que se presente con la aplicacin del Art. 21 del Decreto 2651 de 1991, deber ser corregida por el juez de oficio o a solicitud de la parte afectada. Este artculo 21 debe estudiarse y analizarse en concordancia con los artculos 10, 11 y 12 de la Ley 446/98, pues pensamos que lo complementan, agilizan y aclaran. Conviene precisar, tal como lo dispone el artculo 14 de la ley 446/98, que las disposicione s contenidas en el artculo 21 del Decreto 2651/91 y en el captulo 4 de la ley en cuestin, no son aplicables en materia penal.

3. PRUEBA DE LA PATERNIDAD A TRAVS DEL ADN 3.1 OBJETIVOS ESPECFICOS Presentar una breve resea sobre la evolucin de la prueba gentica, impulsando a los jueces a documentarse sobre este medio probatorio, pues es fundamental para realizar una correcta y justa valoracin de este tipo de prueba. Estudiar las distintas posiciones sobre el valor probatorio de dicha prueba y cuestionar si en torno a este tema se est consagrando o no una tarifa cientfica.

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3.2 AVANCE EN LA PRUEBA GENTICA La ciencia y la tecnologa nos han demostrado cmo diversos y cada vez ms seguros exmenes de paternidad se fueron implementando, al punto de llegar a demostrar la paternidad en porcentaje superior al 99.99%. Por supuesto que en Colombia ha habido un avance en la prueba gentica; por tratarse el presente mdulo de una Teora General de la Prueba Judicial, su anlisis ser eminentemente jurdico y probatorio, para evitar incurrir en errores de apreciacin desde el punto de vista cientfico, ms an cuando el tema es tratado de una manera exhaustiva, en el mdulo PRUEBAS DE ADN EN INVESTIGACIN DE LA PATERNIDAD por la Dra. Rosa Herminia Castro de Arenas y publicado por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. En sntesis, la prueba gentica en Colombia ha evolucionado as: a) Iniciamos con las pruebas sobre grupos sanguneos eritrocitarios (glbulos rojos), que se realiza mediante la aplicacin de reactivos de membrana, para determinar si hay o no aglutinacin y establecer los grupos sanguneos que corresponden a la muestra analizada, la cual sirve para excluir la paternidad pero nunca para incluirla, toda vez, que el grado de compatibilidad es muy bajo; b) Ms adelante se contino con la prueba ANTROPOMORFOLGICA, la cual se basa en el parecido fsico y consiste en el examen y comprobacin de los caracteres hereditarios, los cuales son transmitidos segn las leyes de Mendel; actualmente se hacen exmenes comparativos de 360 caracteres diferentes, y entre ellos algunos son: las orejas, la nariz, la boca, el mentn, los ojos, el color del cabello, la forma de la columna vertebral, etc; c) Luego vino el sistema HLA (HUMAN LEUCOCITY

ANTIGEN)- ANTIGENOS HUMANOS LEUCOCITARIOS (glbulos blancos), que se realiza en clulas nucleadas entre las cuales se hayan los glbulos blancos, prueba que es confiable en la medida en que se disponga

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de la frecuencia gentica poblacional, esto es, la probabilidad que un individuo sea el padre de otro dentro de una poblacin determinada, o lo que es igual, cuntas personas en una determinada poblacin comparten el mismo marcador gentico que porta el presunto padre al que se le hace el anlisis; d)

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Aparece en escena la prueba del ADN o HUELLA DIGITAL, sustancia que se halla en las clulas n ucleadas o eucariticas de los organismos superiores. Al unirse las dos clulas (gametos), masculino y femenino (esperma y vulo), mediante divisin celular en las glndulas sexuales denominada meiosis, se reducen los cromosomas a 23 (espermatognesis y ovognesis) de manera que el espermatozoide va dotado de 23 cromosomas al igual que el vulo, para formar un nuevo ser con 46 cromosomas, de los 23 cromosomas de cada padre los primeros 22 son somticos y el 23 es sexual, que en el hombre puede ser X o Y, y en la mujer siempre es X. En los cromosomas se

hallan los genes que constituyen la unidad bsica de la herencia la cual es transmitida de padres a hijos quienes heredan sus rasgos fsicos, como la forma de las uas, el color de la piel, el de los ojos, del cabello, la estatura, algunas de las enfermedades, entre otros. Los genes son fragmentos de ADN formados por componentes de desoxirribosa, fsforo combinados con cuatro bases nitrogenadas Adenina, Tiamina, Guanina y Citosina, bases que constituyen un leguaje biolgico que son como un idioma construido por cuatro letras, A, T, G, C., que unidas al fosfato y la pentosa, constituyen un nucletido, los cuales estn repetidos en combinaciones diferentes en todas las clulas del organismo, que constituyen un cdigo que al ser ledo y traducido por las clulas conforman y transmiten la informacin hereditaria. Se cree que en cada clula existen unos tres mil millones de nucleticos, prueba que por la misma tecnologa ha venido avanzando, utilizando los sistemas de VNTR/RFLP, e inserciones ALURs,

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(Polmeros de ADN repetitivo) que han venido desplazando a las dems pruebas por su alto grado de confiabilidad. e) Finalmente, la prueba del ADN MITOCONDRIAL y del CROMOSOMA Y, que arrojan un resultado de altsima fiabilidad, ya que se analiza en el primer caso el ADN transmitido por la madre, el cual se hereda exclusivamente por lnea materna y tiene que ser idntico al de sta; y el segundo, sirve para analizar la transmisin hereditaria por va paterna, es as, que la determinacin del parentesco por marcadores ADN del cromosoma Y, todos los varones de una misma familia reciben el mismo cromosoma Y, con l se pueden reconocer con tecnologa de ADN., la existencia de otros supuestos hijos no reconocidos como

por ejemplo: hijo no reconocido e hijo reconocido; presunto hijo demandante y tos, hermanos del fallecido; presunto abuelo paterno e hijo no reconocido, entre otros. En la actualidad, para poder establecer la filiacin de una persona deben tomarse muestras, tanto del presunto padre, como de la madre y del hijo quien demanda, pero esto no quiere decir, que si el presunto padre no aparece, stas no se puedan tomar a otras personas del grupo familiar como se explic anteriormente, ya que el avance de la ciencia y de la tecnologa, nos permiten hoy en da suplir la ausencia del padre con familiares con el mismo cromosoma Y, dicha muestra se puede obtener a partir de semen, tej ido sanguneo, huesos, frotis bucales, saliva, bulbos capilares, sangre vieja o fresca, dientes guardados por algn familiar, cigarrillos, peinillas, orina, materia fecal, o en general, cualquier resto biolgico o material los cuales arrojan marcadores genticos, obtenindose una certeza del 99.99%. 3.3 ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Y JURISPRUDENCIALES EN LA PRCTICA DE LA PRUEBA BIOLGICA EN LOS PROCESOS EN QUE SE INVESTIGA LA PATERNIDAD Por primera vez en Colombia, con la expedicin de la Ley 75 de 1968, se dio aplicacin a las pruebas biolgicas las cuales aparecen en virtud del avance cientfico que ayudan a la verificacin de la paternidad. Se comprendi que los jueces necesitaban de la ayuda de expertos en asuntos de filiacin y de la necesidad de propender en acercar

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la realidad jurdica a la realidad biolgica. Para ese entonces se realizaban principalmente anlisis

del tipo sanguneo que arrojaban un margen de certeza de alrededor del 70%. Por ello, el juez al momento de fallar se basaba en el anlisis de las pruebas indirectas, y el dictamen que en la mayora de los casos no se realizaba, era valorado como un simple indicio de exclusin de paternidad, por el bajo grado de credibilidad del mismo. Es el criterio jurisprudencial producido a partir de la Ley 75 de 1968, el que ha marcado la aceptacin de los avances de la ciencia y la tecnologa, otorgando el grado de credibilidad y de certeza a la pru eba pericial ordenada en el artculo 7, de la mencionada ley, de acuerdo con el avance cientfico que cada momento iba estableciendo; es as, que la Corte Suprema de Justicia deca que la prueba biolgica basada en grupos sanguneos con resultados de COMPATIBILIDAD, poda catalogarse como un indicio, que posibilitaba la valoracin de las dems apreciaciones probatorias, indicio de carcter contingente que por s solo no serva de fundamento para tomar la decisin. La principal prueba que serva en aquellas pocas para la declaracin de paternidad por va judicial, era la testimonial, por ser la ms utilizada en dichos procesos, prueba que deba recibirse con estricta sujecin a las normas que para su ordenacin, recepcin y valoracin se exigan, expresando la jurisprudencia que, su anlisis no deba ser tan riguroso para no hacer inalcanzable la comprobacin de la paternidad natural. Desde el ao de 1994 hasta el mes de noviembre de 1999, poca en que ya haba aparecido la prueba gentica a travs del sistema de HLA, la jurisprudencia segua manteniendo el criterio que la prueba que contiene el artculo 7 de la Ley 75 de 1968, dictamen pericial era una prueba ms dentro del juicio y no una causal de paternidad. En la actualidad y a partir de la sentencia del 22 de noviembre de 1999, se aceptaron las pruebas biolgicas existentes, por considerarlas ms contundentes con una probabilidad de certeza casi exacta en cuanto a la paternidad, manifestando la Corte Suprema de Justicia

que, la prueba pericial tiene un mayor PESO PROBATORIO, frente a las otras probanzas de carcter indirecto.

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En igual sentido la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 10 de marzo de 2000, M.P. el Doctor Jorge Santos Ballesteros, manifest: No se trata ac de desechar de un tajo las pruebas testimoniales o documentales recaudadas y que den cuenta, a criterio del juzgador, del trato ntimo o especial que una pareja se prodiga en una poca predeterminada y coincidente con la concepcin, para de all inferir las relaciones sexuales que dieron origen a un ser humano cuya paternidad se investiga. No. Se trata de resaltar, con la altura exacta a la que llega hoy la ciencia, que los avances de sta, a pesar de no estar recogidos positiva o expresamente en la ley, no puede echarse de menos, cuando lo cierto es que de las meras conjeturas e inferencias, por virtud de la ciencia se puede pasar hoy a una prueba menos indirecta de la filiacin, prueba que, por lo dems, es de obligatoria prctica, segn las voces del artculo 7 de la Ley 75 de 1968, que por cierto no contempla la prueba que ac sembr la duda, referida a la posible paternidad de un tercero, distinto del demandado. Es decir, se impone hoy la declaracin de ciencia frente a la reconstruccin histrica, salvo que aquella no sea posible obtener. (...) Pero la Corte, tomando pie en la funcin de unificacin de la jurisprudencia que por ley se atribuye a la casacin, estima oportuno llamar la a tencin en cierto aspecto que, en materia de filiacin ha solido pasar a segundo plano, cuando hoy se impone en la investigacin de paternidad. Se reitera, hoy es posible destacar que esas probanzas indirectas (testimonios, cartas, seduccin dolosa) no tienen el peso probatorio de las pruebas biolgicas. Porque la paternidad, esto es, la posibilidad de que un gameto femenino haya sido fecundado por uno de

determinado hombre (y al margen de consideraciones ticas o de procedimientos en que no cuente la voluntad de ese padre biolgico, tpicos que la Corte no entra en esta oportunidad a analizar), es hoy posible demostrarla con alcances de certidumbre casi absoluta, mediante procedimientos que el medio cientfico colombiano ofrece y que distan hoy mucho de los que el legislador de 1968 pudo tener en mente.

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Lo anterior obliga a la Corte a instar a los jueces colombianos a que en el decreto y prctica del dictamen pericial que d cuenta razonada de la prueba biolgica que busca esclarecer la paternidad, se busque la utilizacin de los ms recientes sistemas cientficos que estn en aplicacin en el medio colombiano, y de los que pueda predicarse su accesibilidad.

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Teniendo en cuenta la jurisprudencia que ha venido desarrollado tanto la Corte Suprema de Justicia como la Corte Constitucional, quienes han dando las pautas para la obligatoriedad de la prueba gentica y el valor probatorio que sta debe tener en el sentido de que prevalece frente a las probanzas indirectas, y el innegable avance cientfico, el legislador expidi la Ley 721 de 2001, que en su artculo 1, ordena a los jueces a decretar de oficio dicho examen: El artculo 7 de la Ley 75 de 1968, quedar as: Artculo 7. En todos los procesos para establecer la paternidad o maternidad, el juez de oficio, ordenar la prctica de los exmenes que cientficamente determinen ndice de probabilidad superior

al 99.99%, dejando la posibilidad que debido al avance de la ciencias se vayan descubriendo otro tipo de pruebas con las que tambin se pueda establecer la paternidad. 3.4 LA PRUEBA CIENTFICA FRENTE A LAS PRESUNCIONES DE PATERNIDAD El artculo 6 de la Ley 75 del 1968, que modific y mejor las causales establecidas en la Ley 45 de 1936, presunciones de paternidad que la ley recogi como medio facilitador para la demostracin de las relaciones sexuales establece que: Se presume la paternidad natural y hay lugar a declararla judicialmente: 1)

En el caso de rapto o de violacin, cuando el tiempo del hecho coincide con el de la concepcin.

2)

En el caso de seduccin realizada mediante hechos dolosos, abuso de autoridad o promesa de matrimonio.

3)

Si existe carta u otro escrito cualquiera del pretendido padre que contenga confesin inequvoca de paternidad.

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4)

En el caso de que entre el presunto padre y la madre hayan existido relaciones sexuales en la poca en que segn el Ar

t. 92 del Cdigo Civil pudo tener lugar la concepcin Dichas relaciones podrn inferirse del trato personal entre la madre y el presunto padre, apreciado dentro de la circunstancias en que tuvo lugar y segn sus antecedentes y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad. En el caso de ste ordinal no se har la declaracin si el demandado demuestra la imposibilidad fsica en que estuvo para engendrar durante el tiempo en que pudo tener lugar la concepcin, o si prueba, en los trminos indicados en el inciso anterior, que en la misma poca, la madre tuvo relaciones de la misma ndole con otro u otros hombres, a menos que se acredite que aquel por actos positivos acogi el hijo como suyo.

5)

Si el trato personal dado por el presunto padre a la madre durante el embarazo y parto demostrado con hechos fidedignos, fuere, por su caractersticas, ciertamente indicativo de paternidad.

6)

Cuando se acredite la posesin notoria del estado de hijo.

Desde la expedicin de la Ley 75/68, se practica la prueba biolgica, la cual era valorada como un INDICIO, la prueba idnea para fallar era la indirecta. Hoy da, debido a los avances de la ciencia, la tecnologa y la jurisprudencia, la prueba ms conducente es la directa: la prueba cientfica; la cual no excluye los dems instrumentos probatorios.

Frente a las presunciones de paternidad, la Corte Suprema de

Justicia, en Sentencia del 10 de marzo de 2000, mencionada anteriormente, manifest: Es imperioso que los jueces que a su cargo tienen la delicada funcin de declarar la paternidad o negarla, adviertan y

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tomen de plena conciencia de que ms que las meras presunciones de paternidad que la ley recogi como medio facilitador para la demostracin de las relaciones sexuales, hoy la ciencia ofrece un camino expedito que salta sobre esas otrora necesarias relaciones sexuales. Ya sin sorpresa se registran en la actualidad procedimientos cientficos que, por ejemplo, sustituyen la relacin sexual y consiguen la fertilizacin del vulo femenino, por lo que el juez, atento como debe estar a los cambios de su tiempo, debe darle apenas una discreta importancia a las probanzas indirectas que tienden con la imperfeccin que les son propias, a demostrar la relacin sexual y por este camino la paternidad biolgica inferida. En cambio debe el juez en la medida que le sea posible obtenerla, aquilatar la prueba cientfica teniendo presentes como antes se dijo, la pertinencia, erudicin de los peritos, compresin del tema, precisin en las respuestas, apoyo cientfico que utiliza, etc. A. DISTINTAS POSTURAS CONCEPTUALES SOBRE LAS PRESUNCIONES Y LA PRUEBA GENTICA: Tanto de las manifestaciones realizadas por la Honorable Corte Constitucional, como la de la honorable Corte Suprema de Justicia, y de lo establecido en la Ley 721 de

2001, parece ser, que las presunciones consagradas en el artculo 6 de la Ley 75 de 1968, tienden a desaparecer, en el sentido de que teniendo que practicarse la prueba directa obligatoriamente, las dems probanzas o pruebas indirectas, testimonios, documentos, etc, pierden todo peso, es decir, se impone hoy la declaracin de ciencia frente a la reconstruccin histrica, es as, que el juez debe en la medida que le sea posible obtener la prueba gentica, aquilatar la prueba cientfica teniendo presente, la pertinencia, erudicin de los peritos, compresin del tema, precisin en las respuestas, apoyo cientfico que utiliza, etc.

Los jueces deben estar preparados de la manera ms idnea, para poder entender, analizar y valorar esta prueba pericial; y as dejar de ser unos

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convidados de piedra frente a la misma. En la prctica, al llegar el dictamen al despacho del Juez se anexa al expediente y se corre traslado del mismo a las partes, sin haberse analizado, pudiendo solicitar las aclaraciones, evitando as prdida de tiempo y hacer ms llevadera la situacin al demandante, que en la mayora de los casos es el ms desfavorecido.

De otro lado, la prueba indirecta testimonios, documentos e indicios, resulta indispensable en la medida que la prueba cientfica no se pueda obtener, y las presunciones de paternidad seguirn operando, hasta que el Estado ponga en funcionamiento en todos los departamentos del pas,

un departamento de gentica en el que puedan practicarse todas las pruebas biolgicas y garantice la idoneidad de los peritos, programas y mtodos de control de calidad de los procesos y resultados, almacenamiento y cadena de custodia de la muestra, control de deshechos qumicos, programas para clculo probabilstico, base de datos poblacionales, entre otros, en fin, desarrolle en su totalidad lo estipulado en la Ley 721 del 24 de diciembre de 2001. B. LA EXCEPTIO PLURIUM COSTUPRATORUM FRENTE A LA PRUEBA GENTICA

En la mayora de los casos cuando existe duda de la paternidad, da lugar a la bsqueda de la filiacin, derivado de ello, existe la posibilidad que la madre haya podido tener relaciones sexuales con ms de un varn. La Ley 75 de 1968 en su artculo 6, numeral 4, inciso 3, establece: En el caso de ste ordinal no se har la declaracin si el demandado demuestra la imposibilidad fsica en que estuvo para engendrar durante el tiempo en que pudo tener lugar la concepcin, o si prueba, en los trminos indicados en el inciso anterior, que en la misma poca, la madre tuvo relaciones de la misma ndole con otro u otros hombres, a menos que se acredite que aquel por actos positivos acogi el hijo como suyo.

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Hoy en da, la problemtica a analizar es que una mujer haya podido tener relaciones sexuales con varios hombres durante el perodo de la concepcin; para

determinar o impugnar la paternidad, tiene que darse un tratamiento diferente al que se daba en el pasado, por las siguientes razones: 1. Porque hoy se procl ama la filiacin como un derecho a la personalidad y la exceptio plurium no debe ser obstculo que impida averiguar quin es el padre biolgico. 2. Porque gracias al avance de la ciencia y de la tecnologa, se puede saber a ciencia cierta quin es el padre. 3. Porque uno de los pilares de la Constitucin de 1991, es el respeto a la dignidad humana y no se debe someter a la mujer a escarnio pblico, teniendo a la mano mecanismos para realizar la bsqueda de la verdad, que hoy con el avance de la ciencia se puede determinar en un porcentaje del 99.99%, quin es el padre. 4. Porque no se debe dar oportunidad al demandado para que manipule el proceso, ya que en la mayora de los casos, se buscan testigos falsos que afirmen que la madre ha tenido relaciones sexuales con otros hombres y as lograr que no se declare la paternidad demandada. Ahora bien, el problema que se presenta cuando se plantea la exceptio plurium es cmo vincular al proceso todos los hombres que tuvieron relaciones sexuales con la madre para la poca de la concepcin, o cuando aquella no se propuso, pero la madre por comercio carnal no sabe quin es el padre. Cmo hacer para poder establecer la verdadera paternidad si el legislador colombiano no ha regulado la materia? Aqu, el dilema ya no es probatorio sino procesal, nos estamos quedando cortos, en el sentido de que la ciencia avanza a grandes pasos y la legislador no ha logrado equipararse a ella. C. PRCTICA Y CONTRADICCIN DE LA PRUEBA BIOLGICA La prue ba biolgica es pericial y en consecuencia debe someterse a los lineamientos generales que sobre esta experticia trae el Cdigo de Procedimiento Civil; ahora bien: como se trata de una prueba

preferencial, respecto de las dems que llamamos histricas, la Ley 721/01 precisa de manera puntual cmo debe practicarse dicha prue-

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ba; esto es: a) los laboratorios para la prctica de dichos experticios debern estar legalmente autorizados y certificados por autoridad competente de conformidad con estndares internacionales; b) la tcnica que debe emplearse es el de ADN con el uso de los marcadores genticos necesarios para alcanzar el porcentaje de certeza, es decir el 99.99%; c) practicada la prueba el informe que se presenta al Juez, mnimo deber contener: identificacin completa de quines fueron objeto de la prueba, valores individuales y acumulados del ndice de paternidad o maternidad y probabilidad, breve descripcin de la tcnica y el procedimiento utilizado para rendir el dictamen, frecuencias poblacionales utilizadas y la descripcin del control de calidad del laboratorio, todo lo anterior conforme al artculo 7 pargrafo 3 de la Ley 721/01. Practicada la prueba biolgica, se surtir la contradiccin de la misma, el artculo 4 de la Ley 721/01que se estudia en concordancia con el artculo 238 del Cdigo de Procedimiento Civil, indica: recibido el dictamen por el juzgado, este se pone a disposicin de las partes, quienes pueden pedir aclaracin, complementacin u objete el dictamen por error grave. D. TARIFA CIENTFICA? Ante todo hay que decir, que para la valoracin de cualquier prueba cientfica consistente en el anlisis de elementos biolgicos hay que acudir a las fuentes del Derecho, iniciando por la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, y al Rgimen Comn de los recursos genticos contenido en la Decisin 391 del Acuerdo de Cartagena. Alguna parte de la doctrina interpreta la Ley 721 de diciembre

24 de 2001, en el sentido de entender que hoy da no hay lugar a acudir a otras pruebas, porque la del ADN es la ms conducente de todas. Amparan sus argumentos que en estos procesos, el margen de valoracin del juez es bastante reducido, y por tanto, quien en realidad est tomando la decisin sobre la paternidad es el cientfico y no el operador del Derecho; en otras palabras, que la valoracin de la prueba tcnica no sigue las directrices del artculo 187 del C de P. C., segn el cual las pruebas debern ser apreciadas de acuerdo con las reglas de la sana critica, se fundamentan para ello en el artculo 8 de la ley.

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Planteamiento que no compartimos y pensamos que la interpretacin es sesgada; en efecto: es cierto que son muchas las ventajas y los beneficios para las partes, derivadas de este tipo de pruebas, en donde las inferencias y la dialctica en torno al fondo del asunto no pueden superar la veracidad de las ciencias exactas y los anlisis cientficos, pero es que la prueba cientfica no es prueba tasada por el legislador, por supuesto que es la ms conducente, mas no es la nica, y a nuestro juicio sera un retroceso pensar en tarifa cientfica; nuestros jueces del siglo XXI se capacitan, son estudiosos, tienen una concepcin globalizada del derecho, son servidores sociales a la luz de nuestra Constitucin Poltica, y como bien lo afirmamos atrs, no en todas las regiones del pas hay departamentos de gentica; as las cosas an estn vigentes las probanzas indirectas para los procesos de filiacin en materia de investigacin de la paternidad o maternidad, en la medida en que al Juez no le sea posible obtenerla mediante la

prueba cientfica. Agregamos tambin que la ley si bien otorga con dicha prueba un mayor grado de certeza (99.99%), ella no es absoluta, pues existe un margen, as sea mnimo, de error; por ello dichas pruebas deben someterse para la apreciacin del fallador a las reglas de la sana crtica, que es el sistema de valoracin que se impone en nuestra legislacin procesal colombiana, incluyendo este tipo de instrumentos probatorios, y adems analizar en conjunto dichas probanzas con las otras recaudadas en el proceso. En conclusin, podemos decir: que al juez no solo le corresponde un control de legalidad, es decir, verificar que el dictamen pericial cumpla con los requisitos exigidos por el Cdigo de Procedimiento Civil, y que en efecto los resultados allegad os versen sobre muestras autnticas pertenecientes a quienes cuyo parentesco se busca establecer, que no hayan sido alterados en forma alguna, que se hayan utilizado los instrumentos apropiados, y que sea practicado por un laboratorio certificado, en los trminos de la ley en mencin, sino tambin lo definitivo: VALORAR LA PRUEBA CIENTFICA. E. LEGISLACIN COMPARADA. En materia de filiacin, las legislaciones de gran parte de los pases en el mundo, se han puesto acorde con el avance de la ciencia y

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la tecnologa, permitiendo la libertad probatoria en aquellos procesos en los que se investiga la paternidad o maternidad. A manera de ejemplo mencionemos:

CUBA: El Cdigo de familia de Cuba precepta en el artculo 78: La impugn acin solo podr fundarse en la imposibilidad de los cnyuges para haber procreado el hijo..

ARGENTINA: El Cdigo Civil Argentino prescribe en el artculo 258: El marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos dentro del matrimonio o dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o anulacin, alegando que l no puede ser el padre, o que la paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida, en razn de pruebas que la contradice; para acreditar esta circunstancia, podr valerse de todo medio de prueba, pero no ser suficiente la sola declaracin de la madre..

ESPAA: En la legislacin espaola aparece el artculo 127 del Cdigo Civil, modificado por la Ley 11 de mayo 13 de 1981, que reza: En los juicios sobre filiacin ser admisible la investigacin de la paternidad y de la maternidad, mediante toda clase de pruebas, incluso las biolgicas. El artculo 135 ibdem dice: Aunque no haya prueba directa de la generacin o del parto, podr declararse la filiacin que resulte: del reconocimiento expreso o tcito, de la posesin de estado, de la convivencia con la madre en la poca de la concepcin, o de otros hechos de los que se infiera la filiacin de modo anlogo.. Respecto al reconocimiento que estipula esta norma, la doctrina ha manifestado que el hecho anlogo podra ser cualquier cohabitacin idnea para la procreacin, anotndose que el artculo 39.2 de la Constitucin Espaola consagra que La ley posibilitar la investigacin de la paternidad..

PER: Recientemente modific su legislacin, expidiendo la Ley 27048 del 28 de diciembre de 1998, con la cual derog y cambi algunos artculos del Cdigo Civil que

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hacan alusin a la declaracin de paternidad y de maternidad y a la impugnacin de estado, y se introdujo la prueba biolgica, gentica u otra de igual o mayor grado de certeza en los procesos en que se ejerzan dichas acciones. Estipul la obligacin de indemnizar los perjuicios causados cuando se inicia un proceso de mala fe valindose de la prueba del ADN, y estableci que el Estado determinar los medios o mecanismos necesarios para facilitar la prctica de la prueba , cualquiera que sea idneo para la consecucin de la paternidad o maternidad.

ITALIA: Desde la expedicin de la Ley del 19 de mayo de 1975, se permite investigar la paternidad por cualquier medio probatorio, sin establecer presunciones como lo establece la legislacin colombiana.

BOLIVIA: El Cdigo Civil de Bolivia igualmente consagra en el artculo 187: El marido puede desconocer al hijo concebido durante el matrimonio, demostrando por todos los medios de prueba que no puede ser el padre del mismo.

VENEZUELA: El Cdigo Civil de Venezuela, as mismo, en su artculo 233 reza: Los Tribunales decidirn, en los conflictos de filiacin, por todos los medios de pruebas establecidos, la filiacin que les parezca ms verosmil, en atencin a la posesin de estado..

EUROPA: El Parlamento Europeo en la Resolucin sobre los problemas ticos y jurdicos de la manipulacin gentica, de 16 de marzo de 1989, especifica 21. Los anlisis genticos en los procedimientos judiciales solo pueden realizarse con carcter excepcional y exclusivamente por orden judicial y en mbitos estrechamente delimitados y que puedan utilizar nicamente aquellas partes del anlisis del genoma que revisten importancia para el caso y que no permitan ningn tipo de deducciones sobre la totalidad de la informacin hereditaria..

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AUTOEVALUACIN

1) Considera usted que se justifica mantener en el Cdigo de Procedimiento Civil el Art. 177, que e stablece una regla general respecto de la carga de la prueba, cuando existen tantas excepciones? Explique. 2) Cree usted que la carga de la prueba nocin

tradicional, la carga dinmica de la prueba y el decreto oficioso son regmenes excluyentes? 3) Haga un cuadro comparativo entre el rgimen de falla en el servicio o falla probada, el dao antijurdico y la falla presunta. Seale las caractersticas principales, el campo de aplicacin, el tipo de dao que buscan resarcir y la distribucin de la carga de la prueba. 4) Qu opina usted sobre la prctica de pruebas de comn acuerdo por las partes: cree que los profesionales del Derecho renen las calidades ticas e intelectuales para no privar de credibilidad y seguridad jurdica al proceso con esta prctica? 5) Qu sucede con las presunciones de paternidad frente a la prueba cientfica? 6) Ser que frente a la Constitucin Poltica y a la realidad del avance de la ciencia para averiguar la paternidad se hace inoperante la E XCEPTIO PLURIUM CONSTUPRATORUM Justifique su respuesta. 7) Est de acuerdo con establecer la prueba de ADN como plena prueba de la paternidad, a la manera de una tarifa cientfica? Exponga sus argumentos a favor y en contra.

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Bibliografa Arboleda Toro, Nstor. Aprender a aprender: Mdulo del Discente. Consejo Superior de la Judicatura; Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Universidad Nacional de Colombia. Bogot. 2000. Arazi, Roland.

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Devis Echanda, Hernando. Teora general de la prueba judicial. Editor Victor P. de Savalia, 5 Edicin. Buenos Aires. 1981. Dellepiane, Antonio. Nueva Teora de la Prueba. Editorial Temis S.A., 9 Edicin. Bogot. 1983. Dohring, Erich. La prueba, su prctica y apreciacin. Editorial Biblios; Barcelona. 1978. Eco Umberto. Interpretacin y Sobreinterpretacin. Cambridge University Press. New York. 1995. Florian, Eugenio. De las Pruebas Penales. Editorial Temis S.A. Tomo I. Bogot. 1995. Granados Pea, Jaime. Medio probatorio y los indicios. publicado en el mdulo Prueba Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Bogot. 2000. Lpez Blanco, Hernn Fabio. Instituciones de derecho procesal civil, Tomo I; Dupr Editores, 7 Edicin; Bogot.1997. Martnez Echeverri, Leonor; Martnez Echeverri, Hugo. Diccionario de filosofa. Editorial Panamericana; Bogot, D.C., Colombia. 1997. Manzini, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires. 1952. Martnez Pineda, ngel. Filosofa Jurdica de la Prueba. Editorial Porra. Mxico. 1995. Merryman, Jhon Henry. La Tradicin Jurdica Romanocannica. Fondo de Cultura Econmica; Mxico. 1993.

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Anexo I LEY 794 DE 2003

La Ley 794 de 2003 lo que hace es articular las disposiciones que en materia de pruebas contiene la legislacin de descongestin, con los preceptos legales que encierra el actual C. de P. C.; ya que la reforma propiamente dicha consiste en modificar algunos artculos de la Parte General del Cdigo y otros de la Parte Especial con especial nfasis en el Proceso Ejecutivo. En otras palabras: la Ley 794/03 no representa una reforma integral, no es estructural, sino simplemente operativa, en el sentido que con los cambios introducidos contribuir a solucionar los inconvenientes que ms frecuentemente se presentan en los litigios y por tanto dilatan innecesariamente el trmite de los mismos. En lneas generales, los cambios consistieron en:

Adicionar que cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, presente experticios.

Agregar los actos probatorios que las partes de comn acuerdo pueden realizar.

Establecer que los indicadores econmicos son hechos notorios.

Introducir la calificacin de las preguntas por el juez, antes de la prctica del interrogatorio de parte.

Sustituir la posibilidad que tiene la parte interrogada de consultar documentos u otros papeles, con la de presentar documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declara.

Facultar al juez para que, en caso de confesin ficta o presunta, deje constancia en el acta respectiva de si los hechos son o no susceptibles de prueba de confesin, teniendo en cuenta las circunstancias de que exista o no interrogatorio escrito.

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Reducir el nmero de peritos.

Derogar la circunstancia, que en materia de aclaracin, complementacin y trmite de objecin por error grave, los ttulos de los depsitos judiciales se entreguen a los peritos antes de decidirse el respectivo incidente.

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Sustituir la posibilidad que tiene el testigo de consultar documentos u otros papeles, con la de presentar documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declara.

Agregar la presuncin de autenticidad de que habla la Ley 446 de 1998 en sus artculos 11 y 12.

Precisar la circunstancia de cundo se exige la ratificacin del contenido de un documento declarativo, para que sea valorado por el juez.

Eliminar la circunstancia que las peritaciones anticipadas solo se puedan practicar con citacin de la presunta contraparte.

Como las normas que fueron articuladas por la Ley 794 han sido estudiadas detenidamente en anteriores unid ades, solo nos detendremos en las modificaciones o cambios al Cdigo de Procedimiento Civil en materia probatoria: Artculo 19: El artculo 191 del Cdigo de Procedimiento Civil quedar as: Artculo 191. Notoriedad de los indicadores econmicos. Todos los indicadores econmicos nacionales se consideran hechos notorios.. COMENTARIO: En primer lugar, indiquemos que la nueva norma debe estudiarse en concordancia con el artculo 177 inciso 2 del C. de P. C. que al

referirse a los hechos notorios, los exime de probar, por lo menos, por quien los alega en un proceso; quiere lo anterior decir, de acuerdo con la nueva disposicin, que cualquier indicador econmico (precio de la UPAC, UVR, DTF, IPC, INTE-

Anexo I

RS BANCARIO, etc.) el Juez deber verificarlo directamente, sin necesidad que la parte interesada aporte su certificacin. Digamos que es una norma que da agilidad al proceso, pues evita su paralizacin con argumentos que un indicador econmico no se prob, o que habindose probado no se hizo en copia autntica. El ser un dato econmico hecho notorio significa que es de pblico conocimiento no solo para las partes que sustentan sus extremos fcticos, sino tambin para el Juez. Artculo 20. El artculo 207 del Cdigo de Procedimiento Civil quedar as: Artculo 207. Requisitos del interrogatorio de parte. El interrogatorio ser oral, si la parte que lo solicita concurre a la audiencia; en caso contrario, el peticionario deber formularlo por escrito en pliego abierto o cerrado, que podr acompaar al memorial en que pida la prueba o presentarlo antes de la fecha sealada para interrogatorio. Si el pliego est cerrado, el juez lo abrir al iniciarse la diligencia. Previamente a la prctica del interrogatorio el juez calificar las preguntas formuladas en el pliego, de conformidad con los requisitos que seala el artculo 195 de este cdigo, dejando constancia de ello en el acta. De la misma forma, cuando esta deba practicarse por comisionado, el comitente lo abrir, calificar las preguntas y volver a cerrarlo antes de su remisin. La parte que solicita la prueba podr, antes de iniciarse el interrogatorio, sustituir el pliego que haya presentado por preguntas verbales, total o parcialmente.

El interrogatorio no podr exceder de veinte preguntas; sin embargo, el juez podr adicionarlo con las que estime convenientes para aclarar la exposicin del interrogado o verificar otros hechos que interesen al proceso; as mis-

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mo, el juez excluir las preguntas que no se relacionen con la materia del litigio, las que no sean claras y precisas, las que hayan sido contestadas en la misma diligencia o en interrogatorio anterior cuya copia obre en el expediente, las manifiestamente superfluas y las que no cumplan con los requisitos del artculo 195 de este cdigo. Estas decisiones no tendrn recurso alguno.

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Las preguntas relativas a hechos que impliquen responsabilidad p enal se formularn por el juez sin juramento, con la prevencin al interrogado de que no est en el deber de responderlas. Cada pregunta deber referirse a un solo hecho; si contiene varios, el juez la dividir de modo que la respuesta se d por separado en relacin con cada uno de ellos y la divisin se tendr en cuenta para los efectos del lmite sealado en el inciso tercero. Las preguntas podrn ser o no asertivas.. COMENTARIO: Sea lo primero decir que el conocimiento de la parte sobre hechos materia del proceso se utiliza de manera eficiente con fines procesales y probatorios; aspectos que no tienen por qu ser diferentes en el proceso penal, en el civil o en el laboral, ya que el elemento comn

en los tres sistemas es el saber de la parte. Sin embargo, conviene precisar que en el proceso penal para la declaracin de la parte sindicada se utiliza el interrogatorio libre del juez, sin coaccin o apremio alguno, sin limitaciones y sin formalidad del juramento. El sistema dispositivo puro predominante en el proceso civil, cuya iniciativa procesal y probatoria corresponda a las partes, y que oper hasta comienzos del Siglo XX, en las legislaciones de pases de Amrica del Sur, dio lugar a limitaciones o restricciones del interrogatorio de parte, tanto para el juez como para las partes; por ejemplo: el juez oficiosamente no poda decretarlo, se restringa a cuestionarios elaborados por la contraparte, limitados no solo al

Anexo I

nmero de preguntas sino a la form a y contenido de ellas, adems de la formalidad del juramento, etc. Hoy en da, cuando la tendencia mundial es la iniciativa probatoria del juez y Colombia no se sustrae a esa tendencia, las mencionadas restricciones al empleo del interrogatorio de parte, por el juez y las partes, resultan inconvenientes e ilgicas. Bien lo dice el tratadista italiano Mauro Cappelletti: Siendo la parte la mejor informada del caso concreto que en el proceso se debe examinar, de ah la indelegable necesidad que en todos los ordenamientos civiles existe, de utilizar la parte como fuente de prueba, an ms lo califica como la conquista ms importante del moderno proceso civil. Pero, Qu es el interrogatorio de parte? En sentido lato, se puede definir como la pregunta que el juez dirige a una parte a instancia de la otra; o, en casos excepcionales permitidos en la ley, por su propia autoridad.

No se trata entonces de un medio de prueba per se, sino de un instrumento con fines especficos de prueba, porque la doctrina moderna est de acuerdo en reconocerle el valor probatorio que el juez le asigne, mediante una crtica libre del contenido de las declaraciones. El artculo 207 del C.P.C. seala los requisitos que deben cumplir las preguntas a la parte; entre otros: que existe lmite numrico para el preguntante, mas no para el juez; que las preguntas deben ser claras e inteligibles para que el absolvente sepa ciertamente qu es lo preguntado; que cada pregunta debe referirse a un solo hecho, lo cual no significa que un mismo hecho no pueda ser materia de varias preguntas; que las preguntas pueden ser asertivas o no asertivas; que las preguntas que impliquen responsabilidad penal al absolvente se formularn por el juez sin juramento con la prevencin de que l no est obligado a responder. Pero tambin agrega que las preguntas no deben ser sugestivas, capciosas, superfluas, impertinentes e inconducentes.

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Luego entonces, qu es lo novedoso que introduce la Ley 794/03 sobre el particular? Uno, que el juez calificar las preguntas formuladas en el pliego antes de la prctica del interrogatorio de parte, y, dos, que esta calificacin la condiciona a los requisitos de la confesin que seala el artculo 195 del C.P.C., pero entindase que aqu la expresin c alificar d ebe

interpretarse como que el juez determina, precisa o constata si las preguntas cumplen con los requisitos tanto de existencia, de validez y eficacia que apunta el 195, as como los que seala el inciso 5 del artculo 207 ibdem. En caso contrario el juez rechazar o excluir la pregunta y contra esta decisin no es susceptible ningn recurso. Conviene esta calificacin previa? Pensamos que s, en la medida en que ab initio todas las partes saben a qu atenerse con el interrogatorio; si una o varias de las preguntas planteadas no ayudan al esclarecimiento de los hechos o lo que es peor, de ella (s) no se obtiene una co nfesin, resulta desgastante e inoperante para el proceso que consten en el acta de la diligencia respectiva, cuando no podrn ser valoradas por el juez en la oportunidad procesal que corresponda. La calificacin previa que contempla la Ley 794 no significa valoracin, entendida sta como la operacin intelectual o proceso mental de orden crtico que hace el juez sobre los medios de prueba que se han empleado en el proceso, con el fin de obtener certeza respecto de los hechos afirmados por las partes como fundamento de sus pretensiones. En el proceso de valoracin probatoria es indispensable utilizar los principios de la lgica para llegar a un correcto razonamiento, pero al lado de ella tambin actan la imaginacin, la psicologa, la sociologa, as como conocimientos cientficos y tcnicos. Insistimos que la expresin calificar empleada, se toma con la acepcin de que el juez aprecie si las preguntas renen las calidades o requisitos dispuestos en las normas ya mencionadas.

Anexo I

Artculo 22. El artculo 201 del Cdigo de Procedimiento

civil quedar as: Artculo 210. Confesin ficta o presunta. La no comparecencia del citado a la audien cia, la renuencia a responder y las respuestas evasivas, se har constar en el acta y har presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesin sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles, contenidas en el interrogatorio escrito. La misma presuncin se deducir de los hechos de la demanda y de las excep ciones de mrito, o de sus contestaciones, cuando no habiendo interrogatorio escrito el citado no comparece. En ambos casos, el juez har constar en el acta cules son los hechos susceptibles de confesin contenidos en el interrogatorio escrito, en la demanda, las excepciones de mrito, o sus contestaciones, que se presumen ciertos. Si las preguntas no fueren asertivas o el hecho no admitiere prueba de confesin, la no comparecencia, la respuesta evasiva o la negativa a responder, se apreciarn como indicio grave en contra de la parte citada.. COMENTARIO: El artculo 210 del C.P.C. crea una ficcin derivada de las diferentes alternativas o posiciones que la parte demandada (si es dentro del proceso) o notificada (si es prueba anticipada) puede asumir dentro de la audiencia en la cual absolver un interrogatorio; contempla pues unas conductas procesales y sus correspondientes consecuencias: i. Conductas: que el citado no comparezca, o que compareciendo sea renuente a contestar o conteste con evasivas. ii. Consecuencias: que se le tenga por confeso o que las mencionadas conductas el juez las aprecie como indicio grave en su contra, segn que los hechos, sean o no, susceptibles de prueba de confesin y las preguntas fueren, o no, asertivas, respectivamente.

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C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

iii. Elemento por considerar; las preguntas pueden estar contenidas en interrogatorio escrito; no existiendo este, la misma presuncin se deducir, respecto de los hechos de la demanda o su contestacin.

La Ley 794/03 respecto del artculo 210 produce los siguientes cambios: a)

Deroga la expresin o a su continuacin, segn la cual la presuncin se haca extensiva en el evento en que la parte no concurriera a la continuacin de la audiencia, si bien haba comparecido a la fecha y hora sealadas para la primera, y en esta se hubieren suspendido preguntas cuyas respuestas ameritaban la consulta de documentos u otros papeles. Ya con anterioridad nos habamos referido a esta circunstancia, cuando hicimos el anlisis del artculo 21 de la Ley 794/03; es lgica esta supresin para que haya concordancia al interpretar sistemtica y armnicamente las normas en cuestin.

b)

Adiciona la circunstancia de que el Juez haga constar en el acta respectiva cules son los hechos susceptibles de confesin, segn que haya o no interrogatorio escrito. Conviene a los intereses del proceso esta innovacin? Creemos que operativamente s. Pensemos en el siguiente evento: La parte citada para la audiencia no compareci y el interesado acompa interrogatorio escrito; de acuerdo con el cambio introducido por la 794, en la fecha y hora sealadas se levanta el

acta para dejar constancia de esa circunstancia y adems deber el juez registrar qu hechos de los que contiene dicho interrogatorio se demuestran con la prueba de confesin. El operador jurdico en este momento no est haciendo ningn pronunciamiento sobre la declaracin de confeso d e la parte; entre otras razones, porque no es el momento procesal. Lo que hace el juez es calificar (entindase apreciar, constatar, determinar) la conducencia de la confesin respecto del hecho; ejemplo: Seor X, srvase manifestar al despacho, cmo es cierto, s o no, que usted celebr el contrato de compraventa de la finca El Estribo, ubicada en el municipio de

176

Anexo I

Viot, alinderada como se indica en el hecho primero del libelo, con el Seor Y. En nuestro caso, la confesin no es el medio conducente para probar el hecho de la compraventa; esta particularidad o circunstancia es lo que el juez hace constar. Argumentamos tambin que en el momento en que se levanta el acta respectiva, el juez tampoco est valorando, pues sabemos que la valoracin es en conjunto con las otras pruebas practicadas dentro del proceso, por ello generalmente se hace esta fase de la actividad probatoria en la sentencia; aunado a lo anterior, recordemos que toda confesin, incluso la ficta o presunta, admite prueba en contrario; tal como lo seala el artculo 201 del C.P.C. Pensar que el proceso es una caja de sorpresas que se abre solo al final, es imprctico y errado; los sujetos procesales deben saber lo que ocurre con los intereses de la parte que representan, justo en el momento que acontece: saber de antemano que el hecho es o no susceptible de confesin, es una

voz de alerta para todas las partes, incluso para el juez en la medida en que este conozca el proceso y acte como director del mismo. Artculo 24. El artculo 234 del Cdigo de Procedimiento Civil quedar as: Artculo 234. Nmero de peritos. Sin importar la cuanta o la naturaleza del proceso, todo dictamen se practicar por un (1) solo perito.. COMENTARIO: Modifica la Ley 794 en su integridad el contenido de la disposicin del 234 del C.P.C.; cambio que redunda en beneficio tanto de los distintos usuarios como de los operadores jurdicos y que definitivamente analizado de consuno con las otras modificaciones introducidas por la ley en cuestin con respecto al dictamen pericial, agilizan el proceso y lo hacen menos gravoso econmicamente hablando para las partes interesadas en este instrumento probatorio. En efecto: facilita el que

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cualquiera de las partes presente experticios en las oportunidades para solicitar pruebas o practique la prueba de comn acuerdo con su parte contraria; y, si se sigue el sistema tradicional: prueba practicada dentro del proceso, nos evitamos la viabilidad de desacuerdos entre los peritos sobre puntos importantes que llevan a la designacin de un tercero afectando el bolsillo del usuario y haciendo ms engorroso el trmite. Artculo 25. El artculo 239 del Cdigo de Procedimiento Civil quedar as: 178

Artculo 239. Honorarios del perito. En el auto de traslado del dictamen se sealarn los honorarios del perito de acuerdo con la tarifa oficial y lo que de ellos deba pa gar cada parte. En el caso que se requieran expertos de conocimientos muy especializados, el juez podr sealarles los honorarios sin limitacin alguna, teniendo en cuenta su prestancia y las dems circunstancias del caso. Antes del vencimiento del traslado del escrito de objeciones, el objetante deber presentar al juzgado los ttulos de los depsitos judiciales, los cuales se le entregan al perito sin necesidad de auto que lo ordene, una vez cumplida la aclaracin o complementacin ordenada y siempre y cuando no prospere alguna objecin que deje sin mrito el dictamen.. COMENTARIO: La Ley 794 introduce a nuestro juicio uno de los cambios ms importante en materia de prueba pericial, como es el pago de honorarios de peritos; si se presentaba como consecuencia de la contradiccin del mismo: aclaracin, complementacin y, en el peor de los casos, objecin por error grave, el perito una vez que reciba el pago de sus honorarios desapareca no solo procesal sino fsicamente; en materia de aclaracin y complementacin como no era posible ubicarlo en el trmino de los 10 das

Anexo I

para aclarar y/o complementar, ellos se volvan indefinidos y, por tanto, dilataba el proceso. Qu no decir si prosperaba la objecin? Generalmente se tena que cobrar ejecutivamente la devolucin del dinero previamente entregado, con el desgaste para las partes, sus apoderados y para el proceso. En buena hora esta modificacin. Artculo 28. El artculo 300 del Cdigo de procedimiento Civil

quedar as: Artculo 300. Inspecciones judiciales y peritaciones. Con citacin de la presunta contraparte o sin ella, podr pedirse como prueba anticipada la prctica de inspeccin judicial sobre personas, lugares, cosas o documentos que hayan de ser materia de un proceso. Podr pedirse dictamen de peritos, con o sin inspeccin judicial y con o sin citacin de la parte contraria. No obstante, cuando una u otra verse sobre libros y papeles de comercio, se requerir previa notificacin de la presunta contraparte. La peticin se formular ante el juez del lugar donde debe practicarse. COMENTARIO: Si bien la ley es la que seala los diversos medios de pruebas, la doctrina y la jurisprudencia han impuesto los criterios para calificarlos; surge as una gama diversa de clasificacin de las pruebas judiciales desde diferentes puntos de vista: las inspecciones judiciales y las peritaciones a que se refiere el artculo 300 del C.P.C. pertenecen a las anticipadas o preconstituidas, que son aquellas que se producen antes del proceso, pero con la intencin, con el propsito de hacerlas valer en un posterior proceso; an ms: son practicadas por fuera de proceso, pero por un juez en ejercicio de sus funciones y sujetndose a un trmite adecuado que le da el valor demostrativo, por ello las pruebas anticipadas o preconstituidas son ju-

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a)

180

b)

diciales, en la medida en que practican por un juez y se someten a una ritualidad especial. Ahora bien: Qu cambios introduce la Ley 794 respecto de estas pruebas? Inspeccin Judicial Anticipada: Deroga la Ley 794/03 la expresin: cuando exista fundado temor de que el transcurso del tiempo pueda alterar su situacin o dificultar su reconocimiento La prctica anticipada de inspeccin judicial constituye una verdadera medida cautelar, pues se busca fijar de antemano unos hechos perecederos o mutables para luego hacerlos valer en un proceso posterior. A nuestro juicio, el que exista o no la expresin derogada no cambia la naturaleza jurdica de este medio probatorio, pues se pretende con ella fijar unos hechos que seguramente el transcurso del tiempo va a desaparecer o va a modificar; entonces as se haya eliminado la expresin en comento, debe tenerse la seria creencia que llegado el perodo probatorio dentro del proceso, la prueba resulte imposible o difcil de recaudar. Peritacin Anticipada: Introduce la Ley 794 la eventualidad que la pericia anticipada se pueda hacer o no con citacin de la presunta contraparte; circunstancia que traa el artculo 300 numeral 2 del Decreto 1400/70 y que fue derogado por el Decreto 2282/89. En esa oportunidad, se haba concluido que si la pericia anticipada se practicaba sin citacin de la parte contraria, tendra el carcter de indicio, y la crtica de entonces aplaudi la derogatoria, pues resultaba ilgico e imprctico

que a una prueba de la importancia del dictamen pericial solo pudiera drsele el valor de indicio por parte del juez del proceso; la misma observacin a la cual nos apegamos hoy.

Anexo II JURISPRUDENCIA Las jurisprudencias que se relacionan a continuacin se pueden encontraren el CD adjunto a este mdulo de autoaprendizaje: Teora general de la prueba judicial, como soporte de estudio, anlisis y reflexin por parte de los discentes respecto de las ideas contempladas en las distintas unidades. TABLA DE CONTENIDO DE JURISPRUDENCIA UNIDAD 1: VERDAD REAL Y VERDAD PROCESAL, UN MITO? 181 1.

Corte Constitucional, Sentencia: T-673/96. Tema: Certeza del juez de tutela Situacin evidente.

2.

Corte Constitucional, Sentencia: T-158/93 Tema: Certeza jurdica.

3.

Corte Constitucional, Sentencia: C-1260/00. Tema: Conocimiento universal.

UNIDAD 2: PRINCIPIOS VS. REGLAS TCNICAS 4.

Corte Constitucional, Sentencia: T-106 de 2000. M. P.: Antonio Barrera Carbonell. Tema: Inmediacin de la prueba.

UNIDAD 3: ACTIVIDAD PROBATORIA 5.

Corte Suprema de Justicia, Casacin Penal. Octubre 22 de 1996. Tema: Prueba ilcita.

6.

Corte Suprema de Justicia, Casacin Penal. Marzo 16 de 1988. Tema: Prueba ilcita.

7.

Corte Suprema de Justicia, Casacin Penal. Mayo 18 de 1999. Exp. 11726 M. P.: Ddimo Pez Velandia. Tema: Prueba-certeza. Prevaricato por omisin, falsedad en documento pblico.

8.

Corte Constitucional, Sentencia: T-055 de 1994. M. P.: Eduardo Cifuentes. Tema: Decreto de pruebas, va de hecho.

CONSE J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

UNIDAD 4: SANA CRTICA FRENTE A LOS MEDIOS DE PRUEBA 9.

Corte Suprema de Justicia, Casacin laboral. Julio 13 de 1993. Exp. 5918. M. P.: Hugo Suescn Pujols. Tema: Valoracin de informe tcnico como prueba pericial, elemento de conviccin, prueba de culpa.

10.

Corte Constitucional, Sentencia: C-166 de 1995. M. P.: Hernando Herrera Tema: Naturaleza jurdica de Cmaras de Comercio, delegacin de funciones administrativas a particulares, va gubernativa, control judicial de actos administrativos.

11.

Corte Constitucional, Sentencia: C-621 de 1995. M. P.: Jos Gregorio Hernndez. Tema: No autoincriminacin.

12.

Corte Suprema de Justicia, Casacin Civil. Septiembre 7 de 1993. Exp. 3475. M. P.: Carlos Esteban Jaramillo Scholss. Tema: Error de hecho y error de derecho, valoracin probatoria.

13.

Corte Constitucional, Sentencia: T-055 de 1994. M. P.: Eduardo Cifuentes.

Tema: Decreto de pruebas, va de hecho. Corte Suprema de Justicia, Casacin Civil. Agosto 11 de 1997. Exp. 5879. M. P.: Jos Fernando Ramrez Gmez. Tema: Notificacin personal, edicto emplazatorio.

182

14.

UNIDAD 5: NUEVAS TENDENCIAS 15.

16.

17.

Consejo de Estado. Sala Contencioso-Administrativa, Seccin 3. Febrero 17 de 1992. M. P: Daniel Surez Hernndez. Tema: Falla del servicio de transporte areo, presuncin de culpa. Consejo de Estado. Sala Contencioso-administrativa, Seccin 3. Julio 30 de 1992. M. P.: Daniel Surez Hernndez. Tema: Falla del servicio mdico, culpa de la vctima. Corte Suprema de Justicia, Casacin Civil. Octubre 17 de1997. Exp. 4503. M. P.: Nicols Bechara Simancas. Tema: Simulacin de contrato-carga de la prueba.

183

Medios De Prueba
Medios de Prueba en Particular

Unidad temtica II

Los medios de prueba en particular

Autor: Nattan Nisimblat

Tabla de Contenido

1. Los medios de prueba en particular 7

1.1 Importancia: 7 1.2 Objetivo General de la Unidad 10 1.3 Objetivos especficos de la Unidad 10 1.4 Antes de abordar el tema. 11

2. El testimonio 12

2.1 Finalidad de la prueba testimonial y distincin con el interrogatorio, la confesin y el perito 12 2.2 Testigo tcnico 12 2.3 Excepciones al deber de declarar y al deber de comparecer al juicio 13 2.4 Tacha del testigo 14 2.5 Limitacin de la eficacia del testimonio 14 2.6 Limitacin del nmero de testigos 14 2.7 Ratificacin de testimonios practicados por fuera del proceso 15 2.8 Requisitos de la peticin del testimonio 15 2.9 Prctica del testimonio en materia civil 16 2.10 Prctica del interrogatorio al testigo en materia penal 17 2.10.1 En el proceso inquisitivo. Ley 600 de 2000, ART. 276: 17 2.10.2 En el proceso penal acusatorio. Ley 906 de 2004: 18 2.11 Reglas sobre el interrogatorio (Artculo 392.). 18 2.12 Reglas sobre el contrainterrogatorio (Artculo 393.). 19 2.13 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: El testigo indirecto en materia penal 19 2.14 El testigo indirecto en materia civil: Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 21 2.15 Valoracin del testimonio en materia civil. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 24

3. Declaracin de parte y confesin 27

3.1 La confesin 28 3.2 Clasif icacin de la confesin 28 3.2.1 Segn ante quien se realice: 28 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en materia de confesin extrajudicial 28 3.2.2 Segn la forma como se obtenga 30 Requisitos para la confesin ficta: art. 210 C.P.C. 31 3.2.3 Segn su contenido 31 3.3 Indivisibilidad de la confesin 32 3.4 Requisitos formales y materiales de la confesin: Art. 195 del Cdigo de Procedimiento Civil 32 3.5 Confesin por litisconsorte 33 3.6 Prctica del interrogatorio de parte 33 3.7 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 34 3.8 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: elementos de la confesin 36 3.9 El principio de no autoincriminacin 38 3.10 Tratamiento constitucional de la no autoincriminacin en Colombia 39 3.10.1 El principio de la no autoincriminacin como valor absoluto. 39 3.10.2 El principio de no autoincriminacin en el Derecho Procesal Civil 40 3.11 Infirmacin de la confesin 41

4. Juramento 42

5. Los documentos 43

5.1 Definicin de documento 43 5.2 Clasificacin de los documentos 43 5.3 Documento pblico 44 5.4 Escritura pblica 44 5.5 Documento privado 45 5.6 Documento declarativo 45 5.7 Documento representativo 45 5.8 Documento autntico 46

5.9 Presuncin de autenticidad 47 5.10 Copias 47 5.11 Acto de autenticacin de la copia 48 5.12 Valor probatorio de los documentos 48 5.13 Requisitos adicionales de ciertos documentos 49 5.13.1 Documento otorgado en el extranjero 49 5.13.2 Impuesto de timbre 49 5.13.3 Registro en oficina pblica 50 5.13.4 Document o roto o alterado 50 5.14 Contraescrituras 50 5.15 Firma 50 5.16 Clases de firmas 50 5.17 Instrumentos sin firma 51 5.18 Firma a ruego 51 5.19 Documentos firmados en blanco o con espacios sin llenar. 51 5.20 Documentos emanados de terceros 51 5.21 Declaraciones extrajuicio 52 5.22 Fecha 52 5.23 Conservacin de documentos digitales 52 5.24 Eficacia probatoria del documento electrnico 53 5.25 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en materia documental 53 5.26 Autenticidad y firma de los documentos: Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. 55 5.27 Mrito probatorio de las copias: Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. 59 5.28 El documento electrnico: prueba tcnica y su inspeccin 60 5.28.1 Pruebas digitales o evidencias digitales 60 5.28.2 Oferta por escrito 61 5.29 Trmino de la distancia 62 5.30 Definiciones legales 62 5.31 Admisibilidad de la prueba 64 5.31.1 En el procedimiento civil: 64 5.31.2 En el proceso penal 64

5.32 Objeciones en el proceso civil 65 5.33 Objeciones en el proceso penal 65 5.34 Admisibilidad de la prueba del proceso penal 65 5.35 Valor Probatorio en los distintos procesos 66 5.36 Formacin de los contratos 66 5.37 Equivalencia Funcional 67 5.38 Uso de la firma digital en Colombia 67 5.39 Firmas digitales 68 5.40 Principio del equivalente funcional: Art. 6, 7 y 8 ley 527 de 1999 68 5.41 Criptografa 68 5.42 Criptografa asimtrica 68 5.43 Funciones de la firma digital 69 5.44 Definicin de firma digital 69 5.45 Procedimiento de la firma digital 70 5.46 Precio de una firma digital 70 5.47 Certificados digitales 71 5.48 Entidad de certificacin 71 5.49 Prueba tcnica 71 5.50 Hardware: 71 5.51 Software: 71 5.52 Recoleccin de un mensaje de datos para presentarlo como prueba 72 5.53 Reglas de interrogacin del perito 78 5.54 Inspeccin judicial 78

6. Prueba pericial o experticio 79

6.1 Valoracin del dictamen 81 6.2 Actitudes de las partes frente al peritaje: 82 6.3 Contradiccin difusa del peritaje 82 6.4 Distincin entre testigo tcnico y perito 82 6.5 Reglas de la prueba pericial en materia penal 83 6.5.1 Procedencia 83

6.5.2Prestacin del servicio de perito 83 6.6 Nmero de peritos 84 6.7 Quines pueden ser peritos? 84 6.8 Quines no pueden ser nombrados? 84 6.9 Obligatoriedad del cargo de perito 84 6.10 Impedimentos y recusaciones 85 6.11 Comparecencia de los peritos a la audiencia 85 6.12 Presentacin de informes 85 6.13 Admisibilidad del informe y citacin del perito 85 6.14 Base de la opinin pericial 85 6.15 Acceso a los elementos materiales 86 6.16 Instrucciones para interrogar al perito 86 6.17 Instrucciones para contrainterrogar al perito 87 6.18 Perito impedido para concurrir 87 6.19 Apreciacin de la prueba pericial 87 6.20 Limitacin a las opiniones del perito sobre insanidad mental 87 6.21 Admisibilidad de publicaciones cientficas y de prueba novel 88 6.22 Presentacin de la evidencia demostrativa 88 6.23 Prueba pericial en el derecho ambiental 88 6.24 Decreto y posesin 89 6.25 Prctica 89 6.26 Trmino para rendir e l dictamen 90 6.27 Dictamen 90 6.28 Contradiccin concreta del experticio 90 6.29 Aclaracin y complementacin 91 6.30 Objecin por error grave: 91 6.31 Requisitos de la objecin: 92 6.32 Decisin sobre el error grave 92 6.33 Exposiciones 92 6.34 La prueba de ADN: Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 94

7. Inspeccin Judicial 96

7.1 Solicitud y decreto de la inspeccin en materia civil 97 7.2 Inspeccin de cosas muebles o documentos 97 7.3 Prctica de la inspeccin 97

8. Prueba indiciaria o circunstancial: El indicio 99

8.1 Mecanismo lgico indiciario: 99 8.2 Clasificacin de los indicios: 100 8.3 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil 101

9. Las presunciones 103

10. Pruebas anticipadas 103

10.1 Reglas especiales para las pruebas anticipadas: Arts. 294 a 301 del CPC. 104 10.2 Objeto 104 10.3 Legitimacin 104 10.4 Pruebas autorizadas por la ley: 104 10.5 Competencia: Art. 18 CPC. 105 10.6 Pruebas destinadas a procesos arbitrales 105 10.7 Interrogatorio de parte 106 10.8 Requisitos para obtener confesin con fines de preconstitucin del ttulo ejecutivo: 106 10.9 Confesin ficta 108 10.10 Testimonio: Arts. 298 y 299 111 10.11 Reglas del testimonio para fines judiciales ante Notario: Art. 299 112 Dictamen pericial como prueba anticipada: Art. 300 113 10.12 Trmite de las objeciones 114 10.13 Inspeccin judicial anticipada: Art. 300 115 10.14 Reglas de la inspeccin 116 10.15 Documentos: 118

10.16 Exhibicin como prueba anticipada 121 10.16.1 R equisitos para solicitarla: 121 10.16.2 Pruebas anticipadas en el sistema penal acusatorio 122 10.16.3 Reglas del sistema penal acusatorio 123

11. Pruebas trasladadas 125

12. Rgimen probatorio especial en el derecho de familia 126

Filiacin 126 Proceso de separacin de bienes: 127 Prueba de las causales de divorcio contempladas en el 154 del Cdigo Civil: 130 Proceso de divorcio para matrimonios civiles 130 Prescripcin de las causales de divorcio 130 Prueba del parentesco. 131 Patria potestad 134 Interrogatorio al menor de edad 135 Pruebas en la reglamentacin de visitas: 136 Suspensin de la patria potestad: 137 Prdida de la patria potestad: 137 Adopcin 138 Unin Marital de Hecho 138 Requisitos para declarar la unin marital mediante sentencia: 138 Requisitos para la existencia de la sociedad patrimonial de hecho: Ley 979 de 2005 139 Pruebas admisibles para la declaracin de unin marital 139 Alimentos 139 Pruebas en el proceso de alimentos 143 Proceso de sucesin 144 Pruebas en el proceso de sucesin 144

13. CONCLUSIONES 145

BIBLIOGRAFIA 146

1. Los medios de prueba en particular

1.1 Importancia:

Una vez revisados los principios rectores de la prueba, a partir del principio de necesidad, del cual deriva el camino probatorio, entramos en el estudio de los medios procesales de convencimiento en particular.

Se ha dicho que el juez hace historia. Lo dijo Carnelutti. El historiador, cuenta el autor, escruta en el pasado para saber cmo ocurrieron las cosas un hecho ha ocurrido o noel juez, al principio, se encuentra ante una hiptesis; no sabe cmo ocurrieron las cosas; si lo supiese, si hubiese estado presente en los hechos sobre los que debe juzgar, no sera juez, sino testigo y si decide, precisamente, convierte la hiptesis en tesis, adquiriendo la certeza de que ha ocurrido o no un hecho, es decir, certificando ese hecho. Estar cierto de un hecho quiere decir, conocerlo como si se lo hubiere visto.[1]

El concepto de certeza, aqu citado, ha sido objeto de debate, por va del co ncepto de verdad procesal.

"La finalidad del proceso no es solamente la bsqueda de la verdad; la finalidad del proceso es algo ms: es la justicia, de la cual la determinacin de la verdad es solamente una premisa."[2]

Es este, tal vez, el concepto de mayor controversia en el derecho procesal moderno. El objeto del proceso es encontrar la verdad, La verdad verdadera!, afirman algunos. Es el nico fin, afirman otros.

Pero, al tiempo que sostienen esta verdad, afirman tambin: toda decisin deber fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.

Entonces, si lo que se busca en el proceso es la verdad verdadera, cmo hacer compatible el concepto con el de necesidad de la prueba?

En efecto, toda decisin deber fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Bajo este imperio, conceptos como la conducencia, la pertinencia, la utilidad, la licitud, la oportunidad, adquieren relevancia constitucional.

La conducencia no es nada distinto que el ltimo rezago de tarifa legal probatoria.[3] Segn este precepto legal, si la prueba no es idnea, el hecho no puede ser probado.

La verdad, dicen los constructivistas, es relativa a quien la observa. La verdad no es nada distinto que lo que vemos, ms lo que creemos que vemos. Escuchamos alguna vez, que la expresin hecho pasado es una mera tautologa. Todo hecho es pasado. Ahora, encontrar la verdad

verdadera es tanto como encontrarnos a nosotros mismos. Ni siquiera hemos logrado eso. Lo que buscamos es, entonces, certeza.[4]

En el rgimen procesal existen previsiones que nos llevan a pensar que tal principio el de verdad verdadera, no existe y por el contrario se suple por el de certeza. Son ejemplos de ellas, los indicios, las presunciones, la confesin ficta, los sucedneos de prueba y la carga de la prueba. Gmez Arboleda dijo: Por naturaleza, las verdades tienen relaciones y enlaces que hacen que unas no entren en el espritu ms que por las otras; que las que deben entenderse por s mismas y son fuente de otras deban precederlas; que stas deban seguir, segn dependen de las primeras y estn mutuamente ligadas, y que as el espritu, debiendo ir de unas a otras, debe verlas en orden, orden que hace la disposicin de las definiciones, principios y detalles. De donde es fcil colegir la diferencia que hay entre las maneras de ver el detalle de las verdades que componen una ciencia dispuesta confusamente y la vista de este mismo detalle colocado en su orden, hasta el punto que puede decirse que no es menor que entre la vista de un confuso amontonamiento de materiales destinados a un edificio y la contemplacin del edificio elevado en su simetra.[5]

Taruffo[6] afirma que la discusin sobre si en el proceso se busca la verdad acerca de los hechos es absolutamente irrelevante, y para ello analiza las dos variantes de esta orientacin. La primera, dentro de la que ubica a autores como Wetlaufer, Danet, Eberle, Bennet y Feldman, se fundamenta en una interpretacin del proceso y de las actividades que en l se realizan, en clave exclusivamente retrica, que tiende a presentarse como una concepcin global y omnicomprensiva del proceso, donde todo lo que all sucede no es ms que un juego retrico persuasivo, dentro del cual se distinguen retricas como la del abogado, que pretende persuadir al juez que tiene la razn, y la del juez, que al motivar la sentencia pretende persuadir a la sociedad de la bondad de la decisin que ha tomado.

La segunda variante de la posicin que sostiene que la verdad de los hechos es irrelevante, se funda en la aplicacin de mtodos y modelos semiticos a los problemas jurdicos, es decir, que su estudio se aborda desde el punto de vista de las estructuras lingsticas.

La discusin an no ha sido del todo clausurada, pues las nuevas tecnologas nos acercan cada da ms al descubrimiento de los hechos; sin embargo, mientras contemplemos el proceso como un debate dialctico, persistiremos en la idea de la verdad probada, que en suma, ser la verdad alegada.

En la literatura jurdica romana, encontramos adagios y expresiones relativas a la verdad, o su bsqueda incesante. Aqu citamos algunas[7]:

Veritas de terra orta est, et iustitia de caelo prospexit: Brota de la tierra la fidelidad y la justicia mira desde el cielo.

Veritas filia temporis: La verdad es hija del tiempo.

Veritas in omnem partem sui eadem est: La verdad es la misma en cada una de sus partes.

Veritas laborare potest, extingui no potest: La verdad puede eclipsarse, pero no se la puede apagar.

Veritas liberabit vos: La verdad os har libres.

Veritas numcuam perit: La verdad jams perece.

Veritas vincit: La verdad vence.

Veritatem dies aperit: El tiempo descubre la verdad.

Veritatis simplex oratio est: El lenguaje de la verdad es sencillo.

Verum est id quod est: La verdad es lo que es.

Verum est quod pro salute fit mendacium: La mentira que se profiere para salvar la vida es una verdad.

Verum sequitur ex quolibet: Lo verdadero se sigue de cualquier cosa.

Verum, iustum, pulchrum: Verdadero, justo, hermoso.

1.2 Objetivo General de la Unidad

Identificar las reglas especiales que rigen cada uno de los medios probatorios y las sub reglas fijadas por la Jurisprudencia nacional en torno a cada uno de ellos.

1.3 Objetivos especficos de la Unidad

 Comprender el concepto de medio de prueba y su diferencia con el vocablo prueba.

Reconocer cada uno de los medios probatorios en los distintos sistemas procesales vigentes.

Comprender los conceptos que involucran la produccin de la prueba en todo proceso judicial.

Aplicar los conocimientos a casos particulares en los que cada medio probatorio exige el cumplimiento de los requisitos de ordenacin, asuncin, produccin y valoracin de la prueba.

1.4 Antes de abordar el tema.

Al abordar este curso el estudiante de postgrado debe poseer:

Un manejo conceptual y de expresin escritural del lenguaje. Comprensin e interpretacin de los sistemas probatorios vigentes. Conocimiento de los sistemas procesales vigentes, inquisitivo y dispositivo. Habilidad en expresin oral y escrita y facilidad de conformar equipos de trabajo. Actitud tica y compromiso con los principios y valores de la universidad y con la sociedad.

Adems:

Los profesionales que tomen el curso deben contar con las bases conceptuales suficientes en Derecho Probatorio; conocer la estructura jurdica del sistema judicial colombiano; tener conciencia plena de la necesidad de que los medios de prueba son el sustento del conocimiento del juez para dictar una sentencia.

Adems, debe poseer competencias bsicas relacionadas con el uso de la Tecnologa, y especialmente las relacionadas con las caractersticas generales de un procesador de texto; el trabajo prctico con el correo electrnico; los elementos bsicos para la navegacin en la Web y; los aspectos relevantes sobre la bsqueda de informacin en la Web.

El estudiante debe asumir la responsabilidad que el trabajo en equipo impone. El trabajo en equipo supone el aporte permanente y constructivo de cada participante.

2. El testimonio

El testimonio es la declaracin que realiza un tercero, ajeno a la controversia, sobre algo que ha percibido, de manera directa, por cualquiera de sus cinco sentidos.

Es testigo quien no tiene relacin jurdico procesal con las partes. Se dice testigo a quien le consta, por lo tanto, no es testigo quien no tuvo percepcin directa del hecho que se busca verificar.

2.1 Finalidad de la prueba testimonial y distincin con el interrogatorio, la confesin y el perito

Siendo el testimonio la declaracin que realiza un tercero en el proceso, varias son las distinciones que deben realizarse respecto de los dems tipos de deposicin:

a) El interrogatorio busca la confesin, mientras que el testimonio busca esclarecer hechos. El testigo no confiesa. b) Se diferencia del perito en que a este ltimo no le constan los hechos, pero emite juicios de valor.

El testigo no emite juicios de valor. c) El testigo, si es nico, es irremplazable. El perito es siempre reemplazable.

2.2 Testigo tcnico

Es aquel que, habiendo presenciado un hecho, tiene conocimientos especiales que le permiten calificarlo (CPC Art. 227). Es una persona que declara sobre hechos de los cuales tiene conocimiento (circunstancias de tiempo, modo y lugar), y adems emite juicios de valor sobre aquello que percibi por cualquiera de sus 5 senti dos.

Son ejemplos de testigos tcnicos: El mdico que presencia una muerte, el abogado que presencia una captura, el artista que presencia la realizacin de una obra, el fsico que presencia un accidente de trnsito.

Un testigo tcnico no se distingue por su vocabulario, sino por el verdadero conocimiento sobre la ciencia o el arte de su declaracin. Al testigo tcnico se le puede interrogar acerca de sus cualidades, sus especialidades y su capacidad de observacin.

2.3 Excepciones al deber de declarar y al deber de comparecer al juicio

El deber de declarar tiene consagracin constitucional en el artculo 95 del ordenamiento superior. Sin embargo, existen limitaciones que debe respetar el Juez al momento de decretar o recibir al testigo:

a) El testigo inhbil. Son absolutamente inhbiles para testimoniar en todo proceso:

1. Los menores de doce aos. 2. Los que se hallen bajo interdiccin por causa de demencia. 3. Los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito o por lenguaje convencional de signos traducibles por intrprete.

b) Son inhbiles para testimoniar en un proceso determinado (inhabilidades relativas):

1. Los que al momento de declarar sufran alteracin mental o perturbaciones sicolgicas graves, o se encuentren en estado de embriaguez, sugestin hipntica o bajo el efecto del alcohol o sustancias estupefacientes o alucingenas.

2. Las dems personas que el juez considere inhbiles para testimoniar en un momento determinado, de acuerdo con las reglas de la sana crtica.

c) El abogado o profesional que ha tenido conocimiento de un hecho por razn de su profesin u oficio. Se entienden incluidos en esta categora los mdicos, los sacerdotes, los profesionales independientes y el escolta entre otros. d) El servidor pblico que ocupa un cargo pblico que por su dignidad le impide desplazarse hasta la sede del juzgado. En este caso el testimonio se rendir por certificacin. e) Quien se encuentre enfermo o bajo calamidad, caso fortuito o fuerza mayor. (L. 906/04 art. 385) f) El Psiquiatra, psiclogo o terapista con el paciente (L. 906/04 art. 385); g) El Trabajador social con el entrevistado (L. 906/04 art. 385); h) El Clrigo con el feligrs (L. 906/04 art. 385); i) El Contador pblico con el cliente (L. 906/04 art. 385); j) El Periodista con su fuente (L. 906/04 art. 385); k) El Investigador con el informante (L. 906/04 art. 385).

2.4 Tacha del testigo

La tacha es un cuestionamiento que se realiza respecto del testigo, bien por sus calidades personales, bien por sus relaciones afectivas o convencionales con las partes, de modo que su declaracin pueda estar influenciada por elementos ajenos a su simple percepcin, lo que lo torna en sospechoso.

Son fundamentos de la tacha:

a) La inhabilidad del testigo b) Las relaciones afectivas o comerciales c) La preparacin previa al interrogatorio d) La conducta del testigo durante el interrogatorio e) El seguimiento de libretos f) La i nconsonancia entre las calidades del testigo y su lenguaje g) La incongruencia entre los hechos narrados

La tacha se formular en la audiencia respectiva y se resolver en sentencia, a menos que se trate de una inhabilidad, caso en el cual se deber resolver inmediatamente.

2.5 Limitacin de la eficacia del testimonio

El testigo debe declarar sobre hechos que le consten, atendiendo a la regla de conducencia y en tal medida, no ser admisible un testimonio que verse sobre hechos sobre los cuales la ley impone otro medio de prueba, como son los actos sometidos a requisitos ad substantiam actus o ad probationem. Son ejemplos de testimonios inconducentes el que tiende a probar compraventa de bienes inmuebles; el que tiende a demostrar el matrimonio; el que tiende a demostrar la representacin legal

de una persona jurdica y; el que propende por la prueba del estado civil, este ltimo, en la medida en que lo que se busque es demostrar la calidad de una persona en proceso distinto al de filiacin, como quien declara que A es hijo de B, para demostrar su vocacin hereditaria.

2.6 Limitacin del nmero de testigos

A pesar de que en nuestros sistemas procesales vigentes se elimin el concepto de Tarifa Legal, persiste el concepto de utilidad, segn el cual si en un proceso el juez cuenta con suficientes testigos que le lleven convencimiento, deber limitar la prctica de todos aquellos que no sean necesarios, aunque sean pedidos por las partes.

2.7 Ratificacin de testimonios practicados por fuera del pr oceso

Si el testimonio que se pretende aducir en un proceso fue practicado a instancias de otro funcionario o en otro proceso judicial, se debern observar las siguientes reglas:

a) Si se trata de prueba trasladada, si en el primer proceso se practic sin audiencia de todas las partes que participan del nuevo proceso donde quiere hacerse valer, el juez decretar que se practique nuevamente. En la nueva diligencia el testigo no podr leer lo que fue objeto de su declaracin inicial.

b) Si la declaracin se obtuvo extrajudicialmente ante Notario, debe citarse nuevamente al testigo, quien no podr leer lo que fue objeto de su declaracin inicial. No tendr valor alguno la prueba testimonial extrajuicio (sumaria), a menos que la ley le asigne mrito de conviccin, tal como ocurre en el proceso de restitucin de inmueble arrendado, por disposicin expresa del numeral primero del artculo 424 del Cdigo de Procedimiento Civil.

c) En la diligencia de oposicin al secuestro de que trata el artculo 686 del Cdigo de Procedimiento Civil, si lo que se aportan son testimonios extrajuicio (prueba sumaria), el juez podr citarlos a que ratifiquen lo dicho con audiencia de las partes.

2.8 Requisitos de la peticin del testimonio

Son requisitos para la prctica del testimonio:

a) Que solicite en tiempo. Los testimonios, por regla general, podrn solicitarse en la demanda y su contestacin, en la audiencia prevista en el artculo 101 del CPC, en los incidentes, en las diligencias de secuestro y en genera l, en cualquier actuacin cuya decisin dependa de la prctica de pruebas.

b) Que se especifique el nombre del testigo, su domicilio, su residencia o el lugar donde puede ser citado personalmente.

c) Que se acredite la pertinencia del testimonio. Es necesario acreditar el motivo por el cual se cita al testigo a declarar, lo cual impide ocultamientos a la contraparte y asegura el principio de lealtad.

d) Si se trata de prueba de oficio, que el nombre del testigo aparezca previamente mencionado en el proceso. Esta previsin tiene fundamento en el principio de imparcialidad, pues si el juez decreta pruebas que no aparecen mencionadas en el expediente, es porque tuvo conocimiento de ellas de manera excepcional, previa o extraprocesal, caso en el cual deber separarse del proceso. El juez no puede en su sentencia aplicar conocimiento privado.

2.9 Prctica del testimonio en materia civil

En la diligencia se observarn las siguientes reglas (art. 228 de CPC):

a) Preguntas de acreditacin: El juez interrogar al testigo acerca de su nombre, apellido, edad, domicilio, profesin, ocupacin, estudios que haya cursado, dems circunstancias que sirvan para establecer su personalidad y si existe en relacin con l algn motivo de sospecha.

b) A continuacin el juez informar sucintamente al testigo acerca de los hechos objeto de su declaracin y le ordenar que haga un relato de cuanto le conste sobre los mismos. Cumplido lo anterior continuar interrogndolo para precisar el conocimiento que pueda tener sobre esos hechos y obtener del testigo un informe espontneo sobre ellos. Si el juez incumple este requisito, incurrir en causal de mala conducta.

c) El juez pondr especial empeo en que el testimonio sea exacto y completo, para lo cual exigir al testigo que exponga la razn de la ciencia de su dicho con explicacin de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como lleg a su conocimiento teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 226 del CPC. Si la declaracin versa sobre expresiones que el testigo hubiere odo, o contiene conceptos propios, el juez ordenar que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance.

d) A continuacin del juez, las partes podrn interrogar al testigo, comenzando por quien solicit la prueba. El juez podr interrogar nuevamente si lo considera necesario.

e) No se admitir como respuesta la simple expresin de que es cierto el contenido de la pregunta, ni la reproduccin del texto de ella.

f) El testigo no podr leer notas o apuntes, a menos que el juez lo autorice cuando se trate de cifras o fechas, y en los dems casos que considere justificados siempre que no afecte la espontaneidad del testimonio.

g) Los testigos podrn presentar documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declaran, los cuales se agregarn al expediente y se darn en traslado comn por tres (3) das, sin necesidad de auto que lo ordene.

h) En el acta se consignarn textualmen te las preguntas y las respuestas.

i) Al testigo que sin causa legal rehusare prestar juramento o declarar, y al que diere respuestas evasivas a pesar de ser requerido por el juez para que conteste categricamente, o injustificadamente no concurriere a la audiencia sealada para terminar su interrogatorio, se le aplicar la multa contemplada en el artculo 225 del CPC, excepto cuando manifieste que no recuerda los hechos sobre los cuales se le interroga.

j) Concluida la declaracin, el testigo slo podr ausentarse cuando el juez lo autorice para ello.

k) El acta de la audiencia se sujetar a lo dispuesto en el artculo 109 del CPC, pero si fueren varios los testimonios que deben recibirse en la misma audiencia, cada testigo deber firmarla inmediatamente que termine su interrogatorio, o al finalizar la audiencia, segn el juez lo disponga.

l) El juez podr, en cualquier momento de la instancia, ampliar los interrogatorios y exigir al testigo

aclaraciones y explicaciones.

2.10 Prctica del interrogatorio al testigo en materia penal

2.10.1 En el proceso inquisitivo. Ley 600 de 2000, ART. 276:

a) Presente e identificado el testigo, el funcionario le tomar el juramento y le advertir sobre las excepciones al deber de declarar.

b) A continuacin, el funcionario le informar sucintamente al testigo acerca de los hechos objeto de su declaracin y le ordenar que haga un relato de cuanto le conste sobre los mismos.

c) Terminado ste, proceder el funcionario a interrogarlo si lo considera conveniente. Cumplido lo anterior, se le permitir a los sujetos procesales interrogar.

d) Se permitir provocar conceptos del declarante cuando sea una persona especialmente calificada por sus conocimientos tcnicos, cientficos o artsticos sobre la materia.

e) El funcionario podr interrogar en cualquier momento que lo estime necesario. Las respuestas se registrarn textualmente. El funcionario deber requerir al testigo para que sus respuestas se limiten a los hechos que tengan relacin con el objeto de la investigacin.

2.10.2 En el proceso penal acusatorio. Ley 906 de 2004:

a) Juramento. Toda autoridad a quien corresponda tomar juramento, amonestar previamente a quien debe prestarlo acerca de la importancia moral y legal del acto y las sanciones penales

establecidas contra los que declaren falsamente o incumplan lo prometido, para lo cual se leern las respectivas disposiciones. Acto seguido se tomar el juramento por medio del cual el testigo se compromete a decir toda la verdad de lo que conoce (Artculo 389).

b) Examen de los testigos. Los testigos sern interrogados uno despus del otro, en el orden establecido por la parte que los haya solicitado. Primero sern interrogados los testigos de la acusacin y luego los de la defensa. Antes de iniciar el interrogatorio a un testigo, el juez le informar de los derechos previstos en la Constitucin y la ley, y le exigir el juramento en la forma sealada en el artculo anterior. Despus pedir que se identifique con sus nombres y apellidos y dems generales de ley (Artculo 390).

c) Interrogatorio cruzado del testigo. Todo declarante, luego de las formalidades indicadas en el artculo anterior, en primer trmino ser interrogado por la parte que hubiere ofrecido su testimonio como prueba. Este interrogatorio, denominado directo, se limitar a los aspectos principales de la controversia, se referir a los hechos objeto del juicio o relativos a la credibilidad de otro declarante. No se podrn formular preguntas sugestivas ni se insinuar el sentido de las respuestas.

d) En segundo lugar, si lo desea, la parte distinta a quien solicit el testimonio, podr formular preguntas al declarante en forma de contrainterrogatorio que se limitar a los temas abordados en el interrogatorio directo.

e) Quien hubiere intervenido en el interrogatorio directo podr agotar un turno de preguntas dirigidas a la aclaracin de los puntos debatidos en el contrainterrogatorio, el cual se denomina redirecto. En estos eventos debern seguirse las mismas reglas del directo.

f) Finalmente, el declarante podr ser nuevamente preguntado por la otra parte, si considera necesario hacer claridad sobre las respuestas dadas en el redirecto y sujeto a las pautas del

contrainterrogatorio.

2.11 Reglas sobre el interrogatorio (Artculo 392.).

a. Toda pregunta versar sobre hechos especficos; b. El juez prohibir toda pregunta sugestiva, capciosa o confusa; c. El juez prohibir toda pregunta que tienda a ofender al testigo; d. El juez p odr autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria. En este caso, durante el interrogatorio, se permitir a las dems partes el examen de los mismos; e. El juez excluir toda pregunta que no sea pertinente. f. El juez intervendr con el fin de que el interrogatorio sea leal y que las respuestas sean claras y precisas.

2.12 Reglas sobre el contrainterrogatorio (Artculo 393.).

a. La finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado; b. Para contrainterrogar se puede utilizar cualquier declaracin que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaracin jurada durante la investigacin o en la propia audiencia del juicio oral. c. El testigo deber permanecer a disposicin del juez durante el trmino que ste determine, el cual no podr exceder la duracin de la prctica de las pruebas, quien podr ser requerido por las partes para una aclaracin o adicin de su testimonio, de acuerdo con las reglas anteriores. d. Oposiciones durante el interrogatorio. La parte que no est interrogando o el Ministerio Pblico, podrn oponerse a la pregunta del interrogador cuando viole alguna de las reglas anteriores o incurra en alguna de las prohibiciones. El juez decidir inmediatamente si la oposicin es fundada o infundada.

2.13 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: El testigo indirecto en materia penal

En sentencia del 30 de marzo de 2006[8], la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, analiz la regulacin en Colombia de la prueba de referencia en materia testimonial, enmarcada dentro de los principios que rigen en el nuevo sistema penal de corte acusatorio, implementado mediante la Ley 906 de 2004. En la referida sentencia, la Corte determin:

Acreditar en modo razonable la imposibilidad de que el testigo directo comparezca, forma parte de las exigencias legales que condicionan la pertinencia, el decreto y la prctica excepcional del testimonio de referencia. Similar tipo de condicionamientos, mutatis mutandi, se predica en general de todas las pruebas de referencia.

En el anterior sentido el artculo 375 del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), seala que el elemento material probatorio, la evidencia fsica y el medio de prueba sern pertinentes cuando se refieran directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisin de la conducta delictiva y a sus consecuencias, as como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado; y cuando solo sirvan para hacer ms o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiera a la credibilidad de un testigo o de un perito. Y en el mismo orden de ideas, el artculo 379 dice una vez ms que es excepcional la admisibilidad de las pruebas de referencia, porque la regla general es el acatamiento del principio de inmediacin. ()

Las particularidades de la prueba de referencia y la dificultad prctica de controvertir los contenidos referidos determinan que a ese gnero de pruebas la legislaci n reconozca un poder suasorio restringido, al estipular en el artculo 381 que la sentencia condenatoria no podr fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia, consagrando as una tarifa legal negativa, cuyo desacatamiento podra configurar un falso juicio de conviccin[9]. ()

Es factible que se decrete un testimonio, a solicitud de la Fiscala, la defensa o el Ministerio Pblico (por excepcin), y que en su desarrollo el testigo directo relate adems de sus percepciones personales, algunos contenidos referidos o escuchados a otros. ()

A manera de ejemplo del estudio del tema en el derecho comparado, se trae la Sentencia del 31 de octubre de 2000, proferida por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid[10]:

Es cierto que la regulacin de la ley responde, como tendencia, al principio de inmediacin de la prueba, entendindose por tal la utilizacin del medio de prueba ms directo y no los simples relatos sobre ste, pero ello no significa que deba rechazarse en forma absoluta los testimonios de referencias u odas, porque no siempre es posible obtener y practicar la prueba original y directa, que en muchos supuestos puede devenir imposible, y, en definitiva, la problemtica que plantea la prueba de referencia es, como en cualquier otra prueba, el relativo a su veracidad y credibilidad. ... El Tribunal Constitucional Espaol sigue la tesis jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, exigiendo para desplazar o sustituir totalmente la prueba testifical directa, que se trate de casos de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral (Sentencia del Tribunal Constitucional 303/93). En este punto la doctrina de este Tribunal sigue el canon hermenutico proporcionado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (artculo 10.2 CE en relacin con el artculo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos caso Delta, de 19 diciembre 1990 caso Isgro, de 19 de febrero 1991 caso Asch, de 26 abril 1991, entre otras). ... El Tribunal Constitucional Espaol reconoce que su doctrina sobre la prueba sumarial anticipada o la imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial en el juicio oral tiene su base y precedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que haba declarado como contraria a lo dispuesto en el artculo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, la sustitucin del testigo directo por el indirecto sin causa legtima que justifique la inasistencia de aqul al juicio oral (entre otras, Delta c. Franci Elena, 19 diciembre Isgro c. Italia, 19 febrero 1991 Asch c. Austria, 26 abril 1919 en particular, sobre la prohibicin de testigos annimos Windisch c. Austria de 27 septiembre 1990 y Ludl c. Suiza de 15 junio 1992).

2.14 El testigo indirecto en materia civil: Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del 23 de junio de 2005, Magistrado Ponente Dr. Edgardo Villamil Portilla, Rad. 0143: Tradicionalmente se ha mirado con reserva y prudencia el testigo que apenas retransmite la versin de otro, tanto que la doctrina y la jurisprudencia han creado una nominacin especial. As se le ha calificado como testimonio de odas o ex auditur alieno para individualizarlo, por esa especfica circunstancia, dentro del gnero de testigos y as resaltar su singularidad, pues varios principios basilares del derecho probatorio pueden resultar severamente amenazados con la inadecuada valoracin de un testigo de estas caractersticas.

Cuando una declaracin llega al odo del juez a travs de un intermediario, mnimas preocupaciones de orden metodolgico imponen la bsqueda y consulta de la fuente misma, pues el conocimiento original es preferible al que circula por medio de segundas voces, que an sin intencin pueden falsear la percepcin primigenia. No se trata solamente de una cuestin formal, ni de temor al engao, es una simple consideracin metodolgica propia de las ciencias sociales: es mejor la fuente que los intermediarios, y la fuente es mejor porque uno es el proceso de aprehensin del conocimiento y muy otro el mecanismo mental que opera cuando se reproduce la representacin de los hechos en funcin narrativa dirigida a un interlocutor que no es el destinatario judicial ordinario, sino apenas otro testigo, no de los hechos vivos, sino de una narracin. Obsrvese cuidadosamente que una cosa es la disposicin o actitud de escucha en una audiencia judicial y otra, muy distinta, la del testigo que asiste a la narracin espontnea y desprevenida que hace otro testigo; una cosa es la escucha intencional y otra la simple expectacin pasiva del curioso, cuyo inters por la narracin est cruzado por una serie diversa de circunstancias, entre ellas el relajamiento y desatencin de quien oye una historia, muy diferente de quien la vive, as sea pasivamente como testigo. Igualmente, la disposicin del narrador frente al curioso lejos est de la solemnidad propia de la audiencia judicial. En suma, es exigible que el testigo de visu transmita directamente su percepcin en el estrado judicial.

Desde la arista del testigo original, sus compromisos narrativos son diferentes si la representacin verbalizada tiene como destinatario un auditorio cualquiera, ms o menos vido de la novedad, o un funcionario judicial interesado oficialmente en reproducir la representacin de los hechos para

hacerla visible en el juicio.

En lo que atae al momento que rodea la narracin, entre el episodio judicial formal y la difusin coloquial de una noticia de los hechos, hay notorias diferencias, como quiera que los participantes en la audiencia, jueces y apoderados, tienen inters directo en conocer las aristas singulares de cada caso segn sus particulares intereses, lo que no acontece en la desprevenida escucha que hace el testigo intermediario.

Todo indica entonces, que si el testigo prstino est identificado, es perentorio evitar la interposicin y provocar que se reciba la versin original y directa, en cuyo caso el declarante de odas tendra como funcin principal dar noticia sobre la existencia misma del testigo directo, como tambin servir de control a la versin que este puede brindar como corroboracin o rectificacin judicial y pblica de lo dicho en privado, por el contraste que pueda brindar la versin directa del testigo presencial y lo que de ste oy decir el otro.

En consecuencia, si est identificado el testigo original, el sistema procesal vigente impone como principio la verificacin de la fuente, pues tal exigencia se destila de la conjugacin armnica de varias normas de procedimiento. As, el artculo 229 del Cdigo Procedimiento Civil ordena la ratificacin para los testimonios recibidos en otro juicio sin audiencia de una de las partes. Tambin se impone la ratificacin de las pruebas anticipadas de la que slo se prescindir cuando las partes lo soliciten de comn acuerdo, de lo cual se sigue que si tal es el tratamiento -la ratificacin- para el testigo escuchado formalmente por otro juez, con mayor razn debe acontecer respecto del testigo que apenas declar ante otro testigo. Por su parte, el artculo 179 del Cdigo de Procedimiento Civil exige para decretar la declaracin de testigos, que stos aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier otro acto procesal, lo cual exige necesariamente la identificacin plena o los elementos necesarios para precisar de quin se trata, como cuando se usan las expresiones el cuado, el hermano, el ayudante de alguien, o voces equivalentes que permitan individualizar la persona referida. En el mismo sentido el artculo 228 numeral 3 del Cdigo de Procedimiento Civil, descarta la posibilidad de recoger en el proceso las expresiones que el testigo hubiere odo, pues en tal caso han de exigirse explicaciones adicionales, las cuales en primer lugar tendrn como objetivo identificar la fuente, que

en concreto podra ser una de las partes, u otro testigo plenamente identificado, para con su citacin cumplir el requisito metodolgico de preferir la fuente al intermediario. No poca cosa significa, se aade, que en la peticin de la prueba se deba identificar el testigo con las adehalas concernientes a la direccin y objeto de la probanza.

Es notorio entonces que cuando la fuente remota es una voz annima, el peligro que se cierne sobre la fiabilidad del mtodo de escuchar al testigo de odas, llega a lmites intolerables, que no pueden salvarse con la simple referencia a la libertad probatoria o a los dictados de la sana crtica.

En lo que atae al aspecto netamente formal relacionado con el principio de contradiccin, es evidente que la parte contra quien se opone un testimonio de odas, pierde la preciosa e imprescindible oportunidad de confrontar la versin original mediante el interrogatorio cruzado. Una primera reflexin a este propsito mostrara que si est plenamente identificado el testigo primigenio, la posibilidad de tacharlo oportunamente como declarante sospechoso a la luz del artculo 218 del Cdigo de Procedimiento Civil, se resentira, como tambin faltara la ocasin para acreditar los motivos de la sospech a. Pero si la posibilidad de tachar al testigo original se disminuye cuando est plenamente identificado o es identificable, tal derecho sencillamente desaparece frente al testigo annimo del que hace eco el testigo de odas, pues desde la penumbra pueden proyectar su influjo las propias partes o terceros interesados.

Frente al testigo annimo que habla a travs de otro, cmo develar sus intenciones, sus dudas, sus vacilaciones si se mantiene en las tinieblas, cmo preguntarle, cmo pedirle la razn de la ciencia de su dicho, de qu forma hacerlo responsable penalmente, cmo hacer para someterlo al careo de que trata el artculo 230 del Cdigo de Procedimiento Civil, cul la forma de examinar su personalidad, la fuerza y conviccin de sus expresiones, qu ser de la exigencia para que su narracin sea exacta y completa, son todas preguntas que no tienen satisfactoria respuesta cuando se otorga credibilidad al testigo de odas. En suma, qu ser el derecho de defensa de aquel contra quien se blande un testimonio rendido por medio de un emisario que por todo lo dicho ningn poder suasorio puede tener. Por ello, la Corte en sentencia de 1 de septiembre de 2003, destac la gran probabilidad de error a que puede llevar el testigo ex auditur alieno y record que Tales declaraciones, valoradas conforme las reglas de la sana crtica, no merecen credibilidad y, en consecuencia, no crean

convencimiento como quiera que, segn lo tiene dicho esta Corporacin, en los testimonios de odas o ex auditu "son mucho mayores las probabilidades de equivocacin o de mentira", de donde "est desprovisto de cualquier valor demostrativo, con mayor razn, el testimonio del que afirma un hecho por haberlo odo de la parte misma o a sus causahabientes, en cuanto esa afirmacin sea favorable a stas" (G.J. t, CLXVI, pags. 21 y 22) (Exp. No. 6943).

2.15 Valoracin del testimonio en materia civil. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del 5 de mayo de 1999, Magistrado Ponente Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles, Rad. 4978.

1. Entre los diversos aspectos a cuyo anlisis debe dedicarse el juez para ponderar la eficacia probatoria del testimonio, se encuentran algunos de naturaleza subjetiva, que le permiten establecer la idoneidad del testigo para rendir declaracin judicial, aptitud que debe enjuiciarse, entonces, desde dos pticas claramente definidas por el legislador: de un lado, la habilidad fisiolgica del declarante para percibir los hechos sin equivocarse, requerimiento este que habr de conducirlo a rechazar ab-initio el testimonio de las personas previstas en los artculos 215 y 216 del Cdigo de Procedimiento Civil, amn que lo impulsar a cerciorarse de las condiciones sensoriales de los deponentes; y, de otro lado, a determinar su idoneidad moral, particularidad que debe apremiarlo a examinar con mayor celo el dicho de quienes se encuentren en cualquier situacin que los torne proclives a engaar o mentir, circunstancias estas que, valga la pena anotarlo, pueden ser, segn lo prev el artculo 217 ejusdem, de muy variada ndole.

Otras condiciones por el contrario, apuntan a la forma como se produce la declaracin, esto es, al modo y la oportunidad de la misma, aspecto que conducir al juzgador a establecer, entre otros, el adecuado discernimiento del lenguaje utilizado por el testigo y a preocuparse por advertir si ste recurri a un estilo artificioso o afectado, lo que de ordinario denota un premeditado esfuerzo mental por engaar.

De igual modo, cuando algunas expresiones y precisiones se repiten mecnicamente en varios testimonios, podr colegir el juzgador cierto afn de los deponentes por narrar un libreto preestablecido, ocurrencia que les podra restar crdito habida cuenta que esa identidad de inspiracin o concordancia entre los testigos es, en verdad, inusitada. Tambin estar atento a las vacilaciones o turbaciones del declarante, pues ellas suelen obedecer al temor a ser descubierto, a no contradecirse, nada de lo cual suele acontecer cuando se dice con la verdad.

Asimismo, deber establecer si la respuesta del atestiguante no fue sugerida por el interrogador, anlisis que lo pondr de cara a uno de los aspectos ms controversiales de la prueba testifical porque, si bien lo ideal en el punto pareciera ser que el declarante deba ser sometido a un examen abierto que le permitiera la libre exposicin de los hechos por l conocidos, librado subsecuentemente de cualquier influencia malsana de quien interroga, tal mtodo que garantizara la espontaneidad y sinceridad de su versin, podra apa rejar, empero, la vaguedad y falta de colorido de su deposicin, la cual se caracterizara, entonces, por la poca concrecin del testigo y la ausencia de pormenores que enriquezcan su testificacin. De ah que sea admitida la tcnica de la declaracin provocada, que, por supuesto, favorece un testimonio ms concreto y acaso ms preciso, pero que trae consigo la eventual sugestin a que pueda ser sometido el deponente, amn de que la espontaneidad de su dicho flaqueara en provecho de la concrecin del mismo.

Para salir al paso a estos inconvenientes, el Cdigo de Procedimiento Civil prohja una tcnica mixta en virtud de la cual el juez debe apremiar al declarante para que realice una narracin abierta de los hechos, interrogndolo, en seguida, en procura de precisar el conocimiento que pueda tener sobre esos hechos y obtener del testigo un informe espontneo sobre ellos (artculo 228 del Cdigo de Procedimiento Civil), esforzndose porque el testimonio sea exacto y completo, para lo cual exigir al testigo que exponga la razn de la ciencia de su dicho con explicacin de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como lleg a su conocimiento teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 226 (artculo 228 ejusdem), todo ello, obviamente, con el fin de recoger una atestiguacin espontnea y sincera que se erija en un valladar frente a las eventuales preguntas insinuantes de las partes, las cuales, como se sabe, tambin estn facultadas para examinar al deponente, sujetndose,

empero, a lo previsto en los artculos 226, 227 y 228 ibdem. En lo pertinente, el artculo 226 impele al juez a rechazar las preguntas que sugieran la contestacin, como acontece con todas aquellas que exigen del testigo una respuesta afirmativa o negativa, generndole lagunas en la memoria que aqul pretender colmar de la manera ms fcil y convincente posible, o, primordialmente, con aquellas otras en las cuales se enuncia la respuesta que se espera; si no obstante las precauciones que el juez adopte en el transcurso del interrogatorio para impedir la formulacin de esa especie de preguntas, estas se plantearen, el fallador deber examinar con especial celo el testimonio, con miras a establecer si la respuesta del deponente es en verdad el fruto de la pregunta sugestiva.

Mas tal afn del juzgador no debe trocarse en desmesurada severidad, toda vez que, si bien es deseable que la prueba testimonial se cia ajustadamente a las reglas legales prescritas en los preceptos mencionados, no lo es menos que esa labor no puede ejecutarse con desmedido rigor, puesto que es comn que los declarantes, por su escasa cultura, su poca locuacidad, su misma discrecin, mesura o prudencia, sus limitantes sicolgicos, el tiempo transcurrido entre la ocurrencia de los hechos y el momento en que declara, tenga que ser inquirido sobre el conocimiento de los hechos, en lugar de que ste inicialmente haga un relato de los mismos. Por estas circunstancias, se debe tolerar cierto margen sugestivo o insinuante en el interrogatorio, como hoy lo acepta la doctrina, mxime cuando es verbal, que, como norma general, no es calculado ni viene hbilmente dirigido. En este mismo orden de ideas y como se presentan declarantes que no son expresivos, o porque su impreparacin los limita, o porque solo les consta lo que contiene la pregunta, sus respuestas son igualmente cortas, pero no del todo inexpresivas. De suerte que si el juez no dispuso que el testigo hiciera un relato de los hechos objeto de su declaracin, pero por otra parte en el interrogatorio y contrainterrogatorio que le formulan las partes ha expuesto los hechos por l conocidos, atinentes al litigio, con precisin y claridad, aquella omisin no puede conducir a restarle toda eficacia probatoria a tal prueba. Como tampoco cuando dentro de un aceptable margen de tolerancia se formulan preguntas sugestivas al declarante, o este responde en pocas palabras lo que le consta, pero de manera clara y correcta. (Cas. Civ. de 30 de julio de 1980, 6 de julio de 1987 y 25 de julio de 1990) (Sentencia del 30 de mayo de 1996).

En consecuencia, para efectos de aquilatar el testimonio, incumbir al juzgador distinguir las preguntas abiertamente sugestivas o sugerentes, en las que el hecho real o supuesto que el

interrogador espera y desea ver confirmado con la respuesta, se indica al interrogado mediante la pregunta, de aquellas interrogaciones meramente determinativas que se imponen cuando por causa de la divagacin, inexactitud o parquedad del declarante, el interrogador se ve compelido a inquirirlo para que precise su re spuesta, interrogacin que suele caracterizarse porque parte, la mayora de las veces, de conceptos que el mismo testigo ha esbozado con anterioridad o a dejado apenas bosquejados en su deposicin.

Finalmente, cabe destacar aqu que el sentenciador debe reparar en las condiciones que ataen con el contenido de la declaracin y que le imponen el escrutinio de aspectos intrnsecos de la misma, como su verosimilitud o inverosimilitud, la ndole asertiva o dubitativa de la misma, la determinacin de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su percepcin, etc., o extrnsecos, como las contradicciones en que hubiere incurrido con otros testimonios considerados ms fiables.

3. Declaracin de parte y confesin

La declaracin de parte es la deposicin que sobre un hecho realiza un sujeto procesal denominado parte. Es parte quien pide y contra quien se pide una pretensin. No es parte, por lo tanto, quien no ostente la calidad de demandante o demandado, incidentante o incidentado.

La declaracin de parte puede tener dos fines, segn el momento procesal en que se practique y segn quien solicite y practique la prueba. As, si quien solicita la prueba es la contraparte, la declaracin de parte busca el fin de la confesin. Si, por el contrario, quien ordena la prueba es el juez, la declaracin tendr fines meramente aclarativos de la controversia.

La declaracin de parte no es, en s, un medio de prueba. Lo es la confesin que se busca con ella, tanto en la ley procesal civil, como en la ley procesal penal (indagat oria en Ley 600 de 2000).

3.1 La confesin

La confesin es la declaracin que hace la parte sobre un hecho que le perjudica (definicin del antiguo Cdigo Judicial). No es confesin el simple testimonio que se hace de hechos que benefician a la parte o aclaran puntos sobre derechos de terceros en el proceso, ya que esto constituir testimonio.

La confesin puede ser espontnea o provocada, lo que indica que, en algunos procesos y atendiendo al fin perseguido, la confesin puede ser obtenida an por medios inductivos, tal como ocurre en el proceso civil.

3.2 Clasificacin de la confesin

3.2.1 Segn ante quien se realice:

a) Judicial: Se realiza ante un funcionario en ejercicio de sus funciones y en transcurso de un proceso o con el objetivo de iniciarlo.

b) Extrajudicial: Se realiza por fuera de un proceso, pero en presencia de testigos. Debe ser probada en el proceso (prueba de la prueba). La confesin extrajudicial puede ser verbal o escrita (Art. 6, numeral 3, de la Ley 75 de 1968 para efectos de establecer filiacin).

Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en materia de confesin extrajudicial

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria, Sentencia del 21 de octubre de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Esteban Jaramillo Scholss, Rad. 4922.

Tiene dicho, en efecto, la Corte que "conforme a los principios que gobiernan la prueba testimonial, en la labor crtica de este medio de prueba el juzgador debe observar, a fin de determinar el grado de credibilidad o de conviccin de las declaraciones, si el testigo percibi directamente el hecho sobre el cual depone, o si lo supo a travs de otra persona, o si lo afirma por haberlo escuchado de la parte misma, en cuanto esta afirmacin favorezca a sta. Y en cuanto a las dos ltimas hiptesis, tinese dicho que, frente al riesgo de equivocacin o mentira en que pueden incurrir stos deponentes, el vertido en el proceso por haberse odo de interpuesta persona, tiene muy poco o escaso poder de conviccin; y que ningn valor demostrativo ostenta el que se rinde cuando la versin proviene de lo que le han expresado al declarante alguna de las partes." (Sent. Nro. 123 de abril 19 de l988 sin publicar), luego siguiendo este rumbo de indiscutible valor en la crtica judicial del testimonio, obligado resulta concluir que no cabe atribuirle el grado extremo de credibilidad pretendido por el censor a lo dicho por quienes se limitan a repetir lo que supuestamente les inform la persona a quien se le imputa la paternidad que se investiga, de quien en virtud de su fallecimiento ocurrido con anterioridad al inicio del proceso, nada puede controvertirse, y esto deja por consiguiente sin posibilidad de verificacin la versin suministrada por los testigos, versin a la que le cabe entonces la crtica hecha en su momento por el Tribunal.

De otra parte, acerca del tema especfico propuesto en la censura, los autores tienen dicho, al ocuparse de la confesin extrajudicial, que el juzgador debe siempre tener presente los riesgos de aceptar es te tipo de prueba, consistentes en que puede haberse recogido y despus emitido de un modo incompleto, o puede tal vez estar mal interpretada (Carlos Lessona, Teora General de la Prueba en Derecho Civil t.1, pg. 573) o que puede no haber existido en ella "animus confidenti" pues "importa sobremanera que el interesado en aprovechar la confesin extrajudicial, acredite de modo completo el nimo de confesar de su contrario, esto es, la seriedad de su conducta, de su obrar, pues es ste el medio de evitar abusos y arbitrariedades, ya que en la realidad de la vida social, de relacin, son constantes las manifestaciones de las personas, desprovistas de verdadero alcance y que slo son hechas para resolver situaciones transitorias, para esquivar compromisos, desechar pedimentos o excusar incumplimientos, etc. En consecuencia, no parece que sea lo correcto que en

esta materia los funcionarios judiciales apliquen criterios de amplitud que llevan a calificar de ciertas, manifestaciones de naturaleza equvoca, dudosa, que en s no ofrezcan alcance preciso (Julio Gonzlez Velsquez, Manual Prctico de la Prueba Civil, 1951, pg. 110). Dicho en otras palabras, es norma de generalizada aplicacin en el comn de los procesos tomar a la confesin extrajudicial realizada de viva voz y revelada mediante el dicho de testigos que manifiestan haberla escuchado, como una prueba dbil en extremo -deficiente o incompleta segn lo expresaba la legislacin procesal de 1931- que por s misma no convence y requiere de otros elementos demostrativos con los cuales haga juego para que pueda obtenerse la certeza que se busca, y por eso no es posible aceptar el intento por el que aqu parece propugnar el recurso, consistente en amalgamar la declaracin de varios testigos sobre circunstancias ante ellos relatadas por el presunto padre hasta convertirlas en una supuesta confesin extrajudicial con alcance suficiente para acreditar por s misma la filiacin en disputa, todava con mayor razn cuando por expreso y terminante mandato del Art. 6, numeral 3, de la Ley 75 de 1968, en controversias de esta clase las nicas confesiones extrajudiciales de paternidad admisibles son las escritas, no las que verbalmente aqul pueda hacer ante la parte contraria o ante terceros.

En fin, no con la intencin de ser repetitivos sino con el fin de dejar completamente aclarado el punto, importa anotar que esta corporacin tambin ha expresado que "no es acorde con los principios jurdicos en que descansa la prueba de confesin, el que una manifestacin de esta clase, hecha sin frmula ni solemnidad alguna que le d caracteres de seriedad, haya de ser tenida como prueba contra quien la ha hecho. (G.J. XXXI, pg. 28) y en la misma medida, en cita que de Mattirolo trae Lessona segn pasaje transcrito en sentencia de casacin de 5 de julio de 1935, se dice que "no se puede nunca atribuir la eficacia de una plena prueba legal a la confesin extrajudicial hecha a un tercero, por lo cual sera censurable en casacin la sentencia que le reconociera fuerza de plena prueba, o presuncin absoluta no imp ugnable por cualquier prueba contraria (G. J. XLII, pg. 309), concepto plenamente vlido en vigencia del artculo 604 del Cdigo Judicial de 1931 y que cobra actualidad en virtud de que es la fuente conceptual de la que se alimenta el recurrente para sustentar el cargo que se estudia en el aparte correspondiente.

3.2.2 Segn la forma como se obtenga

Atendiendo el rito de la obtencin, la confesin puede ser:

a) Provocada. Es aquella que se logra mediante interrogatorio de parte. Se admite en el proceso civil, laboral y de familia. No es admisible en el proceso Contencioso Administrativo, cuando la parte interrogada es el representante de entidad pblica (CPC Art. 199). Ser admisible en el sistema de enjuiciamiento oral de la Ley 906 de 2004, con las limitaciones del principio de la no autoincriminacin, en la medida en que al sindicado se le permite guardar silencio y por lo tanto jams ser interrogado durante el proceso, pero si decide declarar lo realiza en calidad de testigo, sin que lo que diga en su contra pueda ser utilizado posteriormente para efectos de una condena o un agravante a la condena (Ver sentencia C-782 de 2005 proferida por la Corte Constitucional).

b) Espontnea. Es aquella que se logra por cualquier otro medio procesal, siempre que se cumplan los requisitos de libertad y perjuicio para la parte, antes mencionados (Ver sentencia C-102 de 2005 proferida por la Corte Constitucional). Son ejemplos de confesin espontnea:

- La que se realiza en la demanda y la contestacin por parte de los apoderados; - La que se realiza en la audiencia del artculo 101, salvo en la etapa de conciliacin y; - La que se realiza en cualquier audiencia en procesos de filiacin cuando el demandado acepta expresamente la calidad de padre.

c) Tcita o ficta. Se presenta este tipo de confesin ante la contumacia o la rebelda del declarante. La primera consiste en no acudir a un interrogatorio, judicial o anticipado, sin excusarse debidamente. La segunda, consiste en acudir al llamado del juez pero guardar silencio ante las preguntas formuladas. En ambos casos el juez proceder a calificar la pregunta y si la encontrare asertiva la tendr por resuelta afirmativamente. Una pregunta asertiva es aquella en la cual va envuelta la posibilidad de contestar con un s o un no. Este tipo de confesin no es admisible en los procesos Contencioso Administrativos ni en los penales o disciplinarios.

Requisitos para la confesin ficta: art. 210 C.P.C.

La confesin presunta, tcita o ficta, debe reunir los siguientes requisitos:

a) Que se pretenda provocar la confesin b) Que se decrete el interrogatorio a solicitud de parte. El interrogatorio decretado oficiosamente no busca obtener confesin, sino aclarar puntos dudosos por parte del juez. c) Que el auto que seala fecha y hora sea notificado debidamente. d) Que el citado sea contumaz o rebelde. e) Que la conducta, en caso de rebelda sea evasiva o que el interrogado decida guardar silencio. f) Que la pregunta no sea autoin criminativa. g) Que el juez haya advertido sobre las consecuencias de la rebelda. h) Que exista un pliego de preguntas o que existan hechos susceptibles de confesin en la demanda o en la contestacin y que sean materia de excepciones. i) Que el juez califique la pregunta j) Que el juez asigne la consecuencia asertiva a la pregunta dejada de contestar o a la afirmacin realizada en la demanda o la contestacin.

3.2.3 Segn su contenido

Atendiendo el contenido, la confesin puede ser:

a) Simple. Cuando la parte reconoce el hecho perjudicial, sin condicionarlo a ninguna otra circunstancia o hecho.

b) Calificada. Se presenta cuando la confesin es acompaada de una dispensa, de un calificante o una excusa. En este caso la confesin es indivisible. Ejemplo. Diga si es cierto que usted debe $100. Respuesta: S, es cierto, pero ya los pagu.

3.3 Indivisibilidad de la confesin

De la actitud del citado frente a la pregunta realizada, surgen las siguientes posibles consecuencias:

a) Simple declaracin: Se niega el hecho b) Confesin simple: Se acepta el hecho c) Confesin indivisible: Se acepta el hecho y se le agrega una excusa. La excusa debe estar plenamente demostrada, para lo cual es admisible el aporte de documentos durante la diligencia. d) Confesin divisible: Se acepta el hecho y se le agrega una excusa, pero la excusa no puede ser demostrada. e) Confesin y declaracin de parte: A la respuesta se le agregan hechos que no guardan ntima relacin con la p regunta (impertinentes).

3.4 Requisitos formales y materiales de la confesin: Art. 195 del Cdigo de Procedimiento Civil

Para que la confesin surta plenos efectos, debe reunir los siguientes requisitos:

a) Capacidad y poder dispositivo sobre el derecho. Quien declara debe ser plenamente capaz, jurdica y procesalmente. No pueden confesar, los menores de edad, los representantes de entidades pblicas y de la Nacin, el Curador Ad-Litem, el defensor de oficio y en general quien no tenga potestad para disponer libremente del derecho litigioso.

b) Hechos perjudiciales: La confesin debe ser sobre hechos que causan un perjuicio al declarante. No es confesin la declaracin sobre hechos que perjudican a la contraparte.

c) Que recaiga sobre hechos sobre los cuales la ley no exige otro medio de prueba. La confesin debe ser conducente. No se puede confesar sobre aquello que la ley exige formalidades. Ejemplo: La adquisicin de un bien inmueble, o la celebracin de una promesa de compraventa, pues ambos actos jurdicos son formales, escritos, tal como lo expresan el Decreto 1250 de 1970 y el artculo 1611 del Cdigo Civil (subrogado por la Ley 153 de 1887), respectivamente.

d) Que sea expresa: Que no de lugar a equvocos.

e) Que sea consciente: La consciencia se refiere al animus confitendi, el cual proviene de la capacidad mental para confesar. No tiene nimo de confesar, quien no entiende las consecuencias de sus actos.

f) Que sea libre. La confesin no puede ser obtenida por me dios coactivos, indignos o violentos. S, puede, sin embargo, ser obtenida mediante preguntas asertivas, y si se trata de proceso civil, an capciosas.

g) Que verse sobre hechos personales, o sobre los cuales tenga conocimiento. Esta previsin incluye a los representantes legales de personas jurdicas, tal como lo establece el art. 198 del CPC.

h) Que se encuentre plenamente demostrada, si es extrajudicial.

i) Que la realice la parte, es decir, el demandante o el demandado, el incidentante o el incidentado.

j) Que no est infirmada. Toda confesin admite infirmacin. Quien infirma una confesin tiene la carga de probar los hechos en que se funda su alegacin.

El polgrafo:

Inadmisibilidad en materia penal:

Corte Suprema de Justicia, sentencia del 1 de agosto de 2008, Proceso 26.470:

lo que concretamente marca el polgrafo es la reaccin del individuo frente a precisas situaciones y preguntas ocurridas en una atmsfera privada, en la cual el experto califica como DI (decepcin indicada) si advierte reacciones fisiolgicas indicativas de engao, o como NDI (no decepcin indicada) si no las hay y como NO cuando no puede dar una opinin, pero en ningn momento esa diagnosis resulta idnea para trasmitirle al funcionario judicial los conocimientos que requiere para adoptar sus decisiones, que es la finalidad de todo medio de prueba. Desde otro margen, no es cierto, como algunos afirman, que en el derecho comparado y especficamente en los Estados Unidos, lugar donde tuvo su origen el examen de polgrafo, se haya generalizado su aceptacin como medio de prueba. La literatura informa de lo excepcional de su admisibilidad, hallndose limitada a los siguientes eventos: (i) cuando hay estipulacin entre las partes; y (ii) una vez estipulada, cuando se usa para impugnar o corroborar un testimonio. Consecuentes con esa tradicin, los tribunales norteamericanos prosiguen excluyendo la evidencia poligrfica cuando no ha sido estipulada, salvo el caso excepcional de Nuevo Mjico donde se ha admitido sin necesidad de acuerdo previo entre las partes.

Ahora bien, en Colombia habra dificultades para admitirlo an si fuera objeto de estipulacin en los asuntos tramitados por medio de la Ley 906 de 2004, por cuanto el pargrafo del ordinal 4 del artculo 356 limita su procedencia a hechos o circunstancias y como se ha visto el polgrafo no es apto para demostrar hechos o circunstancias de la conducta punible sino para ofrecer un dictamen acerca de si una persona, en un ambiente determinado, respondi con la verdad o con la mentira las preguntas estructuradas que se le hicieron. Para finalizar, la Corte encuentra peligros enormes frente

a la libertad y a la dignidad del sujeto si se admite la utilizacin del polgrafo como medio de prueba, pues ese dispositivo antes que matizar la tensin entre la finalidad del proceso penal como mtodo de aproximacin a la verdad y la de proteger la integridad de los derechos fundamentales comprometidos, contribuye a afianzar ms el fin que los medios, debido al dramtico proceso de ins trumentalizacin a que se somete a la persona, de quien se extraen mediciones tomadas del monitoreo de las reacciones del sistema nervioso autnomo, para convertir al propio individuo en instrumento de corroboracin de una verdad a la que debe llegar la administracin de justicia con absoluto respeto por la dignidad humana.

En suma, todas esas razones llevan a la Sala a colegir que el polgrafo no es admisible como medio de prueba en el contexto de la teleologa de la investigacin penal y por esa razn se abstiene de desarrollar el segundo punto relacionado con su confiabilidad, que es de carcter tcnico-cientfico, enfatizando que los motivos que llevan a descartar su uso dentro del proceso penal nada tienen que ver con su empleo en otras reas, como ocurre con los procesos de seleccin de personal. Por lo tanto, la Sala no apreciar los resultados del polgrafo aportados por la defensa y mediante los cuales pretende controvertir la prueba legal y oportunamente allegada al proceso.

Admisibilidad del polgrafo en Materia Laboral:

El Ministerio de Proteccin Social, se pronunci mediante Concepto 7920 del 27 de noviembre de 2006, al considerar:

en criterio de esta Oficina, la prctica de la prueba del polgrafo sin el consentimiento del trabajador puede llegar a constituir un irrespeto y ofender su dignidad, pero este es un aspecto que no estn facultados para determinar los funcionarios del Ministerio de la Proteccin Social, por cuanto para hacerlo tendra que hacer juicios de valor, lo cual le est prohibido en el numeral 1 del artculo 486 del C.S.T., subrogado por el artculo 41 del D.L. 2351 de 1965 y modificado por el artculo 20 de la Ley 584 de 2000

3.5 Confesin por litisconsorte

Si una de las partes es plural y se quiere obtener la confesin, debe determinarse si el litisconsorcio es necesario o facultativo.

Si el litisconsorte es facultativo, sus actos procesales solo le perjudican a l y por lo tanto es libre de confesar.

Si, el litisconsorcio es necesario, deber obtenerse la confesin de toda la parte y en tal virtud, la declaracin de los litisconsortes necesarios puede ser:

a) Confesin: Todos los litisconsortes aceptan. b) Simple declaracin: Ninguno de los litisconsortes acepta. c) Testimonio: Alguno de los litisconsortes acepta.

3.6 Prctica del interrogatorio de parte

Para la prctica del interrogatorio, en materia civil, se seguirn las siguientes reglas:

a) Juramento. Al interrogado se le tomar juramento. Si se niega el juez lo exhortar a decir la verdad.

b) Las preguntas auto incriminativas (con consecuencias penales) se absolvern sin juramento y se advertir que no est en el deber de responder.

c) Se limitar el interrogatorio a 20 preguntas, salvo en el proceso Verbal Sumario, que no excedern de 10.

d) Si el interrogatorio fue decretado de oficio, solamente interrogar el Juez.

e) El declarante puede aportar documentos que tengan ntima relacin con los hechos materia del interrogatorio. Tambin lo puede hacer quien lo solicita. De todo documento aportado en diligencia se correr traslado a la contraparte por 3 das.

f) Comisin. Si el interrogatorio debe realizarse por fuera de la sede del Juzgado, se comisionar al juez que corresponde, pero ser el juez comitente quien califique las preguntas, a menos que se sustituya el pliego de preguntas el da antes de la diligencia, caso en el cual deber calificarlas el comisionado.

g) Una vez iniciada la diligencia no se podr suspender, como tampoco para responder una pregunta con fines de consulta. Sin embargo s se podrn consultar documentos.

h) El juez podr rechazar una pregunta por impertinente, inconducente, inocua o superflua, capciosa, imprecisa o sugestiva.

i) Las partes podrn objetar por los mismos motivos una pregunta. Si la objecin es fundada se proceder a la siguiente pregunta sin poderla sustituir por una nueva.

j) El auto que declara fundada una objecin no es susceptible de recursos.

3.7 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria, Sentencia del 28 de noviembre de 2000, Magistrado Ponente Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Rad. 5768.

la confesin judicial, por realizarla una de las partes ante un Juez en ejercicio de sus funciones, ser provocada si se origina con ocasin de interrogatorio formulado por su adversario o por el mismo juzgador, en contraposicin con la espontnea que se deriva de la demanda, su contestacin o de cualquier otro acto procesal sin previo interro gatorio, siempre y cuando se satisfagan, en lo pertinente, las exigencias de los artculos 194 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.

A ello se agrega que la confesin tambin puede producirse, como sancin, frente a ciertas conductas asumidas por las partes durante la tramitacin del litigio, que no se acompasan con el principio basilar de lealtad procesal, ni con el deber de colaboracin para el esclarecimiento de los hechos de incidencia en la decisin judicial. En este sentido, el artculo 210 del estatuto procesal civil, ha establecido que la ausencia injustificada del demandante o del demandado a su interrogatorio de parte o a su continuacin, har tener por ciertos los hechos susceptibles de confesin sobre los cuales versen las preguntas asertivas que sean admitidas por el Juez y que consten en el formulario escrito aportado para el efecto, o, en su defecto, que se hayan alegado en la demanda, las excepciones de mrito o sus respectivas contestaciones, segn fuere el caso. Esta misma consecuencia se derivar cuando, de asistir, la parte es renuente a contestar o da respuestas evasivas, si a pesar de verificarse la amonestacin judicial que prev el artculo 208 ibdem en su antepenltimo inciso, el absolvente persiste en su reticencia.

Y no poda ser de otra manera, en tanto que reconocido el de recho de interrogar judicialmente al adversario por las razones y con los fines que hemos dicho, nace en el interrogado la obligacin de responder. El silencio no puede interpretarse, salvo prueba en contrario, sino como la admisin de los hechos propuestos, y as debe sostenerse, ya cuando el interrogado no comparezca, ya cuando rehse responder, siempre que no justifique un impedimento legtimo. El no comparecer viene a probar que se carece de valor para presentarse y admitir un hecho; y el no querer responder, cuando no se cuestiona sobre la admisin del interrogatorio o cuando fue denegado, significa un pretexto de no querer decir una verdad que redunda en propio dao[11]. Al fin y al cabo, como lo puntualiza Pescatore, citado por el referido autor Lessona, El silencio del interrogado se atribuye a la conciencia de no poder negar, e induce la confesin tcita: el silencio es el efecto, y la conciencia de la verdad es su causa determinante; la induccin marcha desde el efecto

a la causa y descubre la verdad en la conciencia del interrogado, eliminando cualquier otro motivo del silencio (Ibdem).

Ahora bien, la mencionada consecuencia de presumir la confesin como secuela de la rebelda injustificada frente al interrogatorio, presupone que ste haya sido necesariamente convocado a instancia de parte, en ejercicio del derecho que confiere el artculo 203 del Cdigo de Procedimiento Civil. As se desprende del artculo 207 del ordenamiento procesal, norma segn la cua l El interrogatorio ser oral, si la parte que lo solicita concurre a la audiencia; en caso contrario, el peticionario deber formularlo por escrito en pliego abierto o cerrado... (Se resalta). Por tanto, si la convocatoria a rendir declaracin se hizo oficiosamente por el Juez, en ejercicio de los poderes de instruccin que le han sido conferidos, tal como lo habilita el artculo 202 de la mencionada codificacin, la contumacia no tendr otra consecuencia que la de constituir un indicio, segn lo precisa la misma disposicin, motivo por el cual los pliegos de preguntas que la contraparte presente con el propsito de que sean tenidos en cuenta, no estn llamados a generar ningn efecto probatorio, pues en esta clase de diligencias slo el Juez puede interrogar.

Justificase ampliamente la precitada distincin realizada por el legislador, como quiera que cuando la indagacin deviene de oficio, no es el adversario de la litis quien se esfuerza en provocar la confesin de una de las partes en aras de lograr el despacho favorable de sus splicas, sino el juzgador, motu proprio, quien se interesa en obtener el conocimiento e identificacin de los hechos necesarios para recrear y fundamentar su decisin, sin que, en un sentido lgico, pueda atribuirse una misma consecuencia probatoria a los casos de renuencia injustificada de la parte a concurrir a la diligencia o a responder las preguntas, sin atender el origen de la convocatoria, si se considera que, cuando ella se hace por peticin de parte, es posible conocer el propsito que tendrn las preguntas y, en mayor o menor grado, su contenido, dado el inters particular en la pretensin o en la oposicin, mientras que, si se hizo de oficio, no se sabe, en concreto, cul es la finalidad que tiene el Juez al ordenar la prctica de la prueba, en cuanto s e entiende que obra en funcin del inters general en el proceso.

Se concluye, entonces, que el efecto probatorio en cuestin, de clara estirpe sancionatoria, no tiene cabida en favor de un sujeto procesal que en la audiencia ordenada de oficio no estaba legitimado

para interrogar y que, en su momento, dej de aprovechar eficazmente la oportunidad que, in abstracto, concede el artculo 203 del Cdigo de Procedimiento Civil, muy idnea, por cierto, para obtener la verdad que es necesaria para facilitar el despacho benigno de sus pedimentos.

3.8 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: elementos de la confesin

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria, sentencia del primero de octubre de 2004, Magistrado Ponente Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Exp. 7560.

el primer inciso del artculo 200 del Cdigo de Procedimiento Civil, expresa que la confesin deber aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que las desvirten, y en el segundo, que cuando la declaracin de parte comprenda hechos distintos que no guarden ntima conexin con el confesado, aquellos se apreciarn separadamente.

La norma anterior consagra, de manera apodctica, la llamada- indivisibilidad de la confesin, de cuya lectura se desprende que el fundamento toral de la anunciada inescindibilidad descansa en la ntima, amn de acerada conexidad existente entre lo que se confiesa y lo que se adiciona o agrega (plus), por manera qu e si ella no se verifica, no ser dable pretextar esta singular caracterstica, lo cual, prima facie, si bien resulta simple de enunciar, no es menos cierto que, in casu, su examen y la determinacin de sus consecuencias, se traduce en una labor no exenta de dificultad. Tanto as que la confesin, se ha dicho, puede ser simple, cualificada o compuesta entre otras clasificaciones-, trinomio ste que tiene asignados rasgos y efectos divergentes, tal y como lo corrobora la jurisprudencia, a la par que la doctrina verncula.

Tiene lugar la primera, cuando el confesante se limita, simple y llanamente, a declarar el hecho que le perjudica, sin formular aclaraciones y explicaciones (aditivos), de suerte que como lo explicita el profesor Antonio Rocha, ella Consiste en reconocer sin salvedades la afirmacin del adversario[12].

Hay confesin cualificada, por su parte, ...cuando las explicaciones dadas por el confesante guarden ntima relacin con el hecho reconocido como cierto, no slo por su naturaleza sino tambin por el tiempo de su ocurrencia, hasta el punto de integrar una unidad jurdica que el principio de la lealtad procesal impide dividir, a fin de que quien la provoc no pueda prevalerse nicamente de lo que ella le beneficia, y se materializa la compuesta, ...por la ausencia de ntima conexidad entre lo que se confiesa y lo que se agrega. Como el hecho agregado es aqu distinto y separado del reconocido, la falta de relacin ntima permite dividirlos, ya que el primero tiene origen distinto al del segundo, en fre nte del cual el confesante asume el deber de probar su defensa (cas. civ. de 29 de enero de 1975, no publicada).

Se comprende, entonces, que como la confesin simple, por su propia naturaleza, se torna inescindible, el criterio diferencial consagrado en el artculo antes transcrito, de la indivisibilidad o divisibilidad de la confesin, deviene predicable de la cualificada y de la compuesta, segn el caso, siendo la primera, por regla general, indivisible, al paso que de la ltima no podr pretextarse tal calidad.

Claro entonces que no todos los tipos de confesin son susceptibles del mencionado atributo de la indivisibilidad, de suyo limitado, segn se anot, debe recordarse que la ratio de la indivisibilidad de la confesin cualificada, radica en dos puntuales circunstancias: la primera, en que el hecho confesado es uno slo (unicidad confesional), con todas las modificaciones, aclaraciones y explicaciones que han sido expuestas por el declarante, que aluden ...a una cierta forma de presentar el hecho: este desde luego, no se traza por el absolvente de una manera escueta, o sea, en los mismos trminos por los que el preguntante averigua, sino que le introduce un matiz o faceta diferente. La descripcin tiene que corresponder al hecho del que se trate, slo que sus notas distintivas no son, en su totalidad, las que afirma la contraparte (CCVIII, 113); y la segunda, en que sera injusto y arbitrario, de cara a la anunciada unidad del hecho declarado, aceptar nicamente la parte que desfavorece o perjudica al declarante y no la que lo beneficia, o pueda llegar a beneficiarle, en la medida en que sirva de explicacin causal. Al fin y al cabo, si ha de darse credibilidad al dicho del confesante, esto es, en su justa extensin explicativa, ha de aceptarse, in toto, su declaracin, en orden a extraer de ella determinadas secuelas jurdicas, pues mal se procede al separar lo inseparable, para entender como verz slo aquello que grava al confesante y negarle credibilidad a cuanto lo favorece. En lo

filosfico ello entraa notable injusticia y en lo probatorio constituye grave error (cas. civ. 26 de febrero de 2001, Exp. 5861).

En la denominada confesin compuesta, por el contrario, la declaracin versa sobre dos o ms hechos distintos e independientes, sin vnculo o conexin intrnseca que los ligue, de suerte que no constituyendo una unidad, la confesin slo prueba el hecho perjudicial al declarante, pero no los dems que puedan favorecerlo, respecto de los cuales ste tendr sobre s, la carga probatoria de demostrarlos, siendo insuficiente, para tal propsito, su mera declaracin.

3.9 El principio de no autoincriminacin

El principio de no autoincriminacin se encuentra consagrado en el artculo 33 de la Constitucin Nacional, as como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas de 1966 (Arts. 8 y 14) y en la Convencin Americana de Derechos Humanos de 1969 (art. 8), tratados ambos vlidamente ratificados por Colombia.

Segn este principio, nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo o contra su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

La jurisprudencia de la Corte ha definido los casos en que la persona tiene derecho a guardar silencio, ya que, dependiendo de la normatividad que regule el proceso y la naturaleza del asunto, su aplicacin tiene condicionantes.

3.10 Tratamiento constitucional de la no autoincriminacin en Colombia

La Corte Constitucional ha distinguido el foro donde debe y puede invocarse el principio, pues no en todos los casos es procedente acusar violaciones por desconocimiento de la regla.

3.10.1 El principio de la no autoincriminacin como valor absoluto.

Tratndose de derecho criminal, disciplinario, policivo y en general sancionatorio, el principio de la no autoincriminacin tiene un valor absoluto. Es decir, cuando se trate de un proceso en que la persona sea investigada, imputada, acusada, sindicada o an condenada, el derecho a guardar silencio implica una doble connotacin: 1. El derecho a no confesar, es decir, a permanecer callado y; 2. El derecho a que el silencio no sea usado en su contra.

El derecho a permanecer callado, indica la Constitucin, se extiende hasta los grados cuarto de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil, e implica para el interrogado la facultad de participar abiertamente de un interrogatorio en el que se le formulen preguntas sobre su responsabilidad, o bien asumir una conducta pasiva, eligiendo no contestar o no asistir.

Es necesar io distinguir las dos situaciones, pues cada una de ellas tiene regulacin especial en nuestro sistema jurdico.

Bajo el sistema inquisitivo contemplado en la ley de enjuiciamiento criminal del ao 2000 (ley 600), es deber del Fiscal y del Juez citar y hacer comparecer al imputado o al sindicado para que absuelvan interrogatorio sobre los hechos materia del proceso. Este interrogatorio, por expreso mandato de la ley, es libre, es espontneo, es desprovisto de juramento y, dada su naturaleza, no contiene preguntas asertivas[13].

Siendo imperativa la citacin, es igualmente obligatoria la comparecencia, y es all donde el imputado (versin libre) o el sindicado (indagatoria), pueden hacer uso del derecho a no contestar, es decir, a guardar silencio.

Ya en la regulacin del sistema de corte acusatorio, implementado por la ley procesal penal de 2004 (ley 906 que implement el juicio oral y adversarial), al sindicado le asiste el derecho de no

comparecer ante el juez, quien tampoco podr citarlo, ni an en uso de su facultad inquisitiva[14].

Aunque es claro que del silencio no se podrn derivar consecuencias, resulta comn que en algunas indagatorias y an en sentencias de la propia Corte Constitucional, bajo el efugio de que la indagatoria es un derecho y una oportunidad, se invita al declarante, quien ha decidido legtimamente guardar silencio, a recitar todo aquello que le conste sobre el hecho investigado y para ello, amparados en frases como si no declara es peor o esta es la ltima oportunidad que tiene para hace rlo, o de su declaracin depende la resolucin que debe tomar el juez, inducen al interrogado a confesar contra s mismo. Si este es el caso, tal declaracin no tiene validez, aunque tenga un mnimo viso de libertad.

3.10.2 El principio de no autoincriminacin en el Derecho Procesal Civil

Ya en el derecho procesal civil[15], el tratamiento es distinto y por lo tanto el derecho a guardar silencio no tendr la misma regulacin.

Aunque la Constitucin no distingui en la redaccin del artculo 33, la Corte Constitucional, bajo una interpretacin histrica, con motivo del anlisis del artculo 194 del Cdigo de Procedimiento Civil, puntualiz:

Para la Corte es claro que conforme a lo expuesto en la sentencia C - 422 de 2002, ya citada, la garanta constitucional a la no autoincriminacin no se opone en ningn caso a la confesin como medio de prueba, siempre que sta sea libre, es decir, sin que de manera alguna exista coaccin que afecte la voluntad del confesante, requisito igualmente exigible en toda clase de procesos. La confesin, esto es la aceptacin de hechos personales de los cuales pueda derivarse una consecuencia jurdica desfavorable, como medio de prueba no implica por s misma una autoincriminacin en procesos civiles, laborales o administrativos. De la misma manera, ese medio

de prueba es admisible en el proceso penal, pero en todo caso, en ninguna clase de procesos puede ser compelida la persona a la aceptacin de un hecho delictuoso, que es en lo que consiste la autoincriminacin, que la Consti tucin repudia.[16]

Auto incriminarse es, entonces, confesar la comisin de un delito. En tal virtud, por no versar los procesos civiles, laborales, contenciosos y an los constitucionales subjetivos (tutela) sobre aspectos relativos al delito, es admisible que una persona que es sometida a interrogatorio pueda confesar.

Es ms, del estudio de las normas que la Corte declara exequibles se desprende una conclusin: La confesin puede ser provocada y para ello se admiten las preguntas asertivas -desterradas del proceso penal inquisitivo[17], pero tiles en el proceso civil-, ya que de all es que se derivar, inclusive, el derecho de quien pretende incoar accin contra el declarante, tal y como ocurre con la confesin obtenida anticipadamente al proceso, regulada por los artculos 295 y 488 del Cdigo de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artculo 12 de la Ley 446 de 1998, normas que prevn explcitamente la posibilidad de provocar la declaracin de la parte para lograr la confesin.

3.11 Infirmacin de la confesin

Finalmente, sea en el proceso penal, sea en el proceso civil, an en el evento de haberse producido la confesin auto incriminativa o no, segn la naturaleza del proceso-, tanto la constitucin como la ley admiten infirmacin, es decir, el derecho a retractarse de lo confesado (C.P.C. Art. 201, C.P.P. L. 906 de 2004 Art. 233).

Pero, como quiera que las consecuencias en uno y otro caso varan, es menester aclarar dos puntos fundamentales:

El primero y respecto del proceso

penal, segn el cual quien se retracta, infirma. Es decir, que quien ha confesado la comisin de un hecho es libre de desconocer su propio dicho, caso en el cual, como anotamos antes, tal conducta no podr ser utilizada en su contra como indicio de la ocurrencia del hecho confesado o de algn otro.

El segundo atae al proceso civil y por ende al contencioso, el laboral y el constitucional, ya que all lo que se discute no es la responsabilidad penal o disciplinaria, sino la ocurrencia o no de un hecho al cual la ley sustancial le asigna consecuencias jurdicas de orden personal o patrimonial, y es por ello que la regulacin adjetiva prev soluciones frente a la confesin, an la obtenida por la mera conducta pasiva de la parte (confesin ficta e indicios), pudiendo el confeso desvirtuarla, pero con carga de probar, descontando por supuesto, el hecho inconfesable, esto es, el hecho que no admite presuncin, como lo es aquel sobre el cual no se tiene libre disposicin, el hecho imposible fsica o jurdicamente, el objeto ilcito o la causa ilcita, pues no admitiendo prueba de confesin, tampoco requieren infirmacin.

Juramento

El juramento es conocido como un sucedneo, es decir, un reemplazo de prueba, y procede cuando la ley defiere en la parte la posibilidad de estimar algo, por lo general la cuanta de un perjuicio, ante la inexistencia de medios probatorios iniciales que ayuden al juez en la determinacin del monto que funda la pretensin del sujeto y que va a servir para informar la actuacin que debe orde nar a partir de dicha pretensin (art. 211 CPC). Ejemplo de ello lo encontramos en el proceso ejecutivo originado en obligaciones de hacer o de no hacer, donde la ley defiere al demandante la posibilidad de estimar en su demanda el monto de los perjuicios bajo juramento, con la carga de sostener su posicin procesal frente al demandado, so pena de que este prueba lo contrario durante la controversia.

Tambin se conoce el juramento como una formalidad, que antecede a ciertos actos jurdicos declarativos, tales como los testimonios, los informes o las peritaciones, consistente en la declaracin de verdad que hace el declarante, sobre los hechos que van a ser materia de su

exposicin. Este tipo de juramento no es considerado medio de prueba.

Son ejemplos del juramento:

- El que presta el agente oficioso (art. 47 CPC) - El que presta quien afirma ignorar el domicilio del denunciado en pleito, su residencia, la de su habitacin u oficina o la de su representante (art. CPC) - El que presta el abogado principal, cuando afirma que los sustitutos estn ausentes o faltan por otro motivo o no quieren ejercer el poder (art. 66 CPC). - El que presta el demandante cuando afirma ignorar el domicilio del demandado o su apoderado (art. 75 CPC, nums. 2 y 11). - El que presta quien afirma no tener la representacin de una sociedad de hecho (art. 78 CPC). - El que realiza el demandado respecto del lugar de habitacin o de trabajo donde el demandado o su representante o apoderado recibirn notific aciones. (art. 92 CPC). - El que afirma la prdida o destruccin de la primera copia (art. 115 2 CPC). - El que presta el apoderado de la parte interesada al formular la solicitud de reconstruccin de un expediente, respecto del estado en que se encontraba el proceso y la actuacin surtida en l (art. 133 CPC). - El que presta quien afirma estar en situacin de pobreza para efectos de obtener el amparo (art. 161 CPC). - El que presta el notificador cuando el notificado no sabe, no quiere o no puede firmar (art. 315-4 CPC). - El que presta el demandante en el proceso abreviado de entrega de la cosa por el tradente al adquirente cuando afirma no haber recibido la cosa (art. 417 inc. 3 CPC). - El que presta el demandante en el proceso de rendicin provocada de cuentas, cuando lo afirmado es lo que se le adeude o considere deber (art. 418 CPC). (Estimatorio). - El que presta el ejecutante, cuando lo pretendido es la ejecucin por obligacin de dar o hacer (art. 493 CPC). (Estimatorio). - El que presta el ejecutante cuando lo pretendido es el pago de perjuicios por la no entrega de una especie mueble o de bienes de gnero distintos de dinero, o por la ejecucin o no ejecucin de un

hecho (art. 495 CPC). (Estimatorio). - El que presta el acreedor del asignatario que repudia la asignacin y afirma que la repudiacin le causa perjuicio (art. 592 CPC).

Los documentos

El documento es una cosa mueble que ha sido creada o manipulada por el hombre con el fin de tr ansmitir algo. Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografas, cintas cinematogrficas, discos, grabaciones magnetofnicas, radiografas, talones, contraseas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carcter representativo o declarativo, y las inscripciones en lpidas, monumentos, edificios o similares.

No es documento, por lo tanto, el medio que sirve para escribir o para imprimir, pero que no contiene declaracin o representacin, como puede ser una hoja de papel en blanco.

5.1 Definicin de documento

Toda cosa que sirve de prueba histrica indirecta y representativa de un hecho cualquiera. Es documento el que ha sido creado por el ser humano, lo dems no tendr el carcter de documento.

ART. 251 CPC. Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografas, cintas cinematogrficas, discos, grabaciones magnetofnicas, radiografas, talones, contraseas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carcter representativo o declarativo, y las inscripciones en lpidas, monumentos, edificios o similares.

Las expresiones hechos pasados, sucesos pasados son tautologas. Al juez se le llevan versiones de los hechos a travs de percepciones de testigos, huellas, vestigios y documentos.

5.2 Clasificacin de los documentos

La clasificacin de los documentos deriva tanto de la forma como la eficacia probatoria exigida u otorgada por la ley. Segn sea el caso, los documentos sern:

1. Segn su procedencia: pblicos o privados 2. Segn su contenido: Declarativos o representativos 3. Segn la certeza de su procedencia: Autnticos o no autnticos 4. Segn su originalidad: Originales, copias o falsos. 5. Segn el mrito probatorio: Ad substantiam actus y ad probationem

5.3 Documento pblico

Es aquel otorgado por un funcionario pblico en ejercicio de su cargo o con su intervencin.

Son funcionarios pblicos los servidores del estado que ejercen funciones en su nombre, a distincin de aquellos trabajadores que realizan labores para el estado pero que no lo representan. Ejemplo. tcnicos de las empresas de servicios que no lo son.

Para que un documento tenga el carcter de pblico es necesario que el funcionario que lo otorga o interviene en l est en ejercicio de sus funciones.

No ser pblico el documento que, a pesar de ser otorgado por quien tiene tal calidad, no la ejerce al momento de crearlo, como quien adquiere vivienda o firma pagar a ttulo personal.

Son ejemplos de documentos pblicos:

 Certificaciones Resoluciones Decretos Sentencias Constancias Sellos de oficinas pblicas o notariales Actas de matrimonio Partidas de matrimonio o de bautizo (tan solo las catlicas apostlicas romanas en virtud de que han sido expedidas por autoridad eclesistica vaticana bajo concordato vigente. Las dems sern documentos privados registrables.) Documentos creados por autoridad civil, administrativa o judicial extranjera 5.4 Escritura pblica

Es el documento que, adems de estar suscrito por el Notario, se inscribe en el protocolo.

Protocolo es el registro en libros que llevan las notarias sobre todos los actos pblicos que all se realizan.

5.5 Documento privado

Es aquel que no rene los elementos para ser pblico, es decir, aquel que no ha sido otorgado por funcionario pblico o por funcionario que no se encuentra en ejercicio de sus funciones.

No sern documentos pblicos:

Diplomas de universidades no estatales Certificados y constancias de universidades no estatales Certificaciones mdicas

 Constancias de trabajo Documentos expedidos o creados en el extranjero en los que no interviene autoridad pblica, salvo los notariales

5.6 Documento declarativo

Es aquel que, adems de ser creado por la persona humana, tiene como fin realizar una manifestacin que busque una consecuencia frente a terceros, sin que ello implique necesariamente la creacin de una obligacin.

Sern declarativos los testimonios, los pagars, las confesiones, etc.

Un documento declarativo puede ser:

A.- De simple ciencia como los testimonios y las confesiones o

B.- Dispositivo, como un pagar, un contrato, una propuesta de negocios (oferta).

5.7 Documento representativo

Es representativo el documento que no contiene expresin de voluntad. Aqul que simplemente plasma un hecho o una versin del hecho.

Son ejemplos de documentos representativos los cuadros reproductivos o de impresin (qu e no dejan mensajes), las fotografas no editadas, las grabaciones digitales o magnetofnicas, etc.

Principio de inmaculacin de la prueba: La prueba debe conservarse en su estado original. Son enemigos de la prueba: La naturaleza, el tiempo y el hombre.

5.8 Documento autntico

Es autntico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado.

No es lo mismo documento autntico que autenticado. El segundo es aquel que, siendo reproduccin mecnica o manual, lleva la certificacin de juez, notario o funcionario, de ser fiel copia del original.

La redaccin civil es infortunada por cuanto confunde en varias normas los conceptos autntico y autenticado.

El documento pblico se presume autntico mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad.

La tacha de falsedad est ligada al principio de preclusin de los actos procesales. No es lo mismo la tacha que el desconocimiento. La primera la debe formular el presunto autor, el segundo los herederos del presunto autor.

El documento privado no autntico lo ser en los siguientes casos:

1. Si ha sido reconocido ante el juez o notario

2.- Si judicialmente se orden tenerlo por reconocido.

2. Si fue inscrito en un registro pblico a peticin de quien lo firm. Ejemplo. Los que se agregan a una escritura pblica, tales como cartas de autorizacin cuando los poderes o la representacin legal tienen restricciones.

3. Si habindose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscri

to por la parte contra quien se opone, sta no lo tach de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestacin contemplada en el inciso segundo del artculo 289, esto es, la simple manifestacin de no reconocer la firma del documento.

4. Si habindose aportado a un proceso y afirmado que la voz o que la imagen que aparece en una reproduccin mecnica es de la parte contra quien se aducen, ella no la desconoce o tacha de falso el documento.

5. Si la parte que lo suscribe lo aporta a un proceso judicial.

6. Si se declar autntico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, o en la diligencia de reconocimiento de que trata el artculo 274.

5.9 Presuncin de autenticidad

Se presumen autnticos los siguientes documentos:

1. Los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma 2. El contenido y las firmas de plizas de seguros y recibos de pago de sus primas 3. Los certificados, recibos, bonos y ttulos de inversin en establecimientos de crdito 4. Los contratos de prenda con stos 5. Las cartas de crdito 6. Los contratos de cuentas corrientes bancarias 7. Los extractos del movimiento de stas y de cuentas con aquellos establecimientos, 8. Los recibos de consignacin 9. Los comprobantes de crditos, de dbitos y de entrega de chequeras, emitidos por los mismos establecimientos de crdito 10. Los ttulos de acciones en

sociedades comerciales y bonos emitidos por stas 11. Los ttulos valores, certificados y ttulos de almacenes generales de depsito, y 12. Todos los documentos que renan los requisitos establecidos en el artculo 488 del CPC, cuando de ellos se pretenda derivar ttulo ejecutivo. 13. Los memoriales presentados para que formen parte del expediente, salvo aquellos que impliquen o comporten disposicin del derecho en litigio y los poderes otorgados a apoderados judiciales que, en todo caso, requerirn de presentacin personal o autenticacin.

5.10 Copias

Copia es la reproduccin manual o mecnica que se hace de un documento.

Las copias tendrn el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por:

A.- Notario B.- Director de oficina administrativa o de polica C.- Secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspeccin judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.

5.11 Acto de autenticacin de la copia

Consiste en la afirmacin que realiza un notario o funcionario de que una reproduccin es fiel copia de un original que ha tenido a la vista. Puede consistir en un sello o afirmacin escrita, seguida de la firma autgrafa del funcionario.

Las copias de instrumentos que obran en pro cesos judiciales requieren autorizacin del juez. Sin este requisito no tienen ningn valor probatorio.

5.12 Valor probatorio de los documentos

Segn el hecho que se quiera realizar o probar, la ley asigna un valor o mrito de conviccin a ciertos documentos:

El documento ser necesario para la celebracin de un determinado acto y por lo tanto no se admitir prueba distinta (conducencia) en los siguientes eventos:

1. Compraventa, permuta, donacin, anticresis, usufructo, hipoteca de inmuebles 2. Venta o cesin de derechos herenciales 3. Testamento 4. Capitulaciones matrimoniales 5. Declaracin de la Unin Marital de Hecho y la Sociedad Patrimonial de Hecho. No se admiten declaraciones extrajuicio. L. 979 de 2005. Solo se admiten: Sentencia judicial, acta de conciliacin en derecho y escritura pblica otorgada ante notario. 6. Matrimonio 7. Reconocimiento de hijos extramatrimoniales 8. Promesa de celebrar contrato 9. Constitucin de sociedades comerciales, salvo lo previsto en la ley 1014 de 2006 (sociedades unipersonales y por documento privado) y la empresa unipersonal (L. 222/95). 10. Silencio administrativo positivo (escritura pblica). 11. Ttulos valores: Cheques, pagars, etc.

12. Prueba de la representacin legal y gerencia. La prueba ser el certificado de cmara de comercio. 13. Cesin de cuotas o acciones en sociedades comerciales, salvo ley 1014 de 2006. 14. Constancia de pago de ttulos valores

L. 527/99, art. 6. Escrito. Cuando cualquier norma requi era que la informacin conste por escrito, ese requisito quedar satisfecho con un mensaje de datos, si la informacin que ste contiene es accesible para su posterior consulta.

Lo dispuesto en este artculo se aplicar tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligacin, como si las normas prevn consecuencias en el caso de que la informacin no conste por escrito.

5.13 Requisitos adicionales de ciertos documentos

5.13.1 Documento otorgado en el extranjero

1. Si es privado, es original, es autntico y consta en castellano no requiere trmite alguno.

2. Si es pblico podr ser validado mediante sello de apostilla, sello que imprimen lo s departamentos de relaciones exteriores de cada estado que suple la autenticacin que realizan los cnsules.

3. Si ha sido otorgado en idioma extranjero debe venir traducido por traductor oficial al espaol y su firma autenticada ante cnsul o notario. En este caso tanto el documento original como la traduccin debern venir debidamente autenticadas o apostilladas.

5.13.2 Impuesto de timbre

El art. 519 del Estatuto Tributario Grava la suscripcin de documentos pblicos y privados en los cuales conste la constitucin, existencia, modificacin, prrroga, cesin o extincin de obligaciones, cuya cuanta supere la suma all establecida (indexada permanentemente).

Se exceptan

A.- La compraventa de inmuebles B.- El otorgamiento de hipotecas

Para evitar el impuesto de timbre se puede recurrir a la oferta mercantil. La oferta acepta da no genera timbre.

5.13.3 Registro en oficina pblica

Las escrituras pblicas de compraventa deben acreditar haber sido inscritas en el registro pblico inmobiliario para que tengan fuerza y valor probatorio.

El mismo requisito deber cumplirse para la compraventa de automotores, las prendas comerciales y la venta de establecimientos de comercio, as como los matrimonios, las sentencias de adjudicacin de bienes, las sentencias que decretan la interdiccin, etc.

5.13.4 Documento roto o alterado

Se aprecian conforme a las reglas de la sana crtica. Reglas de la experiencia, sentido comn y conocimiento del juez.

5.14 Contraescrituras

Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros.

Tampoco lo producirn las contra escrituras pblicas, cuando no se haya tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y en la copia en cuya virtud ha obrado el tercero.

5.15 Firma

Por firma se entiende la expresin del nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que la integren o de un signo o smbolo empleado como medio de identificacin personal.

5.16 Clases de firmas

Firma autgrafa: La que expresa con claridad del nombre de la persona. No se requiere en Colombia.

Firma mecnica: La que se imprime por medios mecnicos. Si consta en documento pblico requiere autorizacin de entidad competente.

Firma electrnica: Es la que llev a todo documento creado digitalmente. (Ver captulo posterior sobre documento electrnico para una mejor definicin.)

Firma digital: Es un valor numrico que se adhiere a un mensaje de datos. (Ver captulo posterior sobre documento electrnico para una mejor definicin.)

5.17 Instrumentos sin firma

Los instrumentos no firmados ni manuscritos por la parte a quien se oponen, slo tendrn valor si fueren aceptados expresamente por ella o sus causahabientes.

5.18 Firma a ruego

La persona que no puede o no sabe firmar puede solicitar a otra que lo haga por ella. En este caso se requiere la presencia de dos testigos y la huella digital o plantar de quien no puede firmar.

Si se trata de ciego, se debe dejar constancia de que el documento fue ledo en su integridad.

5.19 Documentos firmados en blanco o con espacios sin llenar.

Se presume cierto el contenido del documento firmado en blanco o con espacios sin llenar, una vez que se haya reconocido la firma o declarado su autenticidad.

La prueba en contrario no perjudicar a terceros de buena fe, salvo que se demuestre que incurrieron en culpa.

5.20 Documentos emanados de terceros

Tercero es toda persona ajena al contrato o la relacin debatida.

Salvo disposicin en contrario los documentos privados de terceros slo se estimarn por el juez.

1. Si siendo de naturaleza dispositiva o simplemente representativa son autnticos.

2. Los documentos privados de contenido declarativo, se apreciarn por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificacin. (Ley 446 de 1998).

5.21 Declaraciones extrajuicio

Slo tienen valor cuando la ley los autorice expresamente. Ejemplos:

1.- Para probar un contrato de arrendamiento

2.- Para probar la supervivencia de una persona

3.- Para probar derechos del poseedor en diligencias de entrega o lanzamiento.

No tienen valor las declaraciones extrajuicio para probar filiacin, unin marital de hecho o el estado civil de las personas (Ley 54 de 1990, reformada por la Ley 979 de 2005), salvo que se trate de la solicitud de pensiones, por disposicin expresa de la Corte Constitucional.

5.22 Fecha

La fecha que consta en documento privado tendr plena prueba entre las partes, pero no se cuenta respecto de terceros, sino:

1.- Desde el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado

2.- Desde el da en que ha sido inscrito en un registro pblico

3.- Desde el da en que conste haberse aportado en un proceso

4.- Desde el da en que haya tomado razn de l un funcionario competente en su carcter de tal

5.- Desde el da en que se reconocimiento ante notario o funcionario judicial.

5.23 Conservacin de documentos digitales

El documento digital se conserva en su estado original, esto es, un sistema de almacenamiento ptico o digital.

No es prueba del documento digital la impresin que se realiza de l o la reproduccin mecnica por otro medio, salvo que sea autorizada por Notario o por Director de Oficina Pblica o por el Juez. El documento digital admite copias exactas. Por lo tanto, cuando se reproduzca un documento cualquiera de las reproducciones podr llamarse original. La copia debe ser bit a bit (ver captulo sobre documento electrnico).

5.24 Eficacia probatoria del documento electrnico

El documento electrnico servir como prueba solo en la medida en que respete el principio de

equivalencia funcional (Ley 527 de 1999).

5.25 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en materia documental

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del 20 de noviembre de 2000, Magistrado Ponente Dr. Nicols Bechara Simancas, Rad. 5664.

A grandes rasgos, los documentos pueden clasificarse como pblicos y privados. Mientras la autenticidad del documento pblico se presume a trminos del inciso primero del artculo 252 del Cdigo de Procedimiento Civil, el privado es autntico a raz de su reconocimiento, de su inscripcin en un registro pblico, de la declaratoria judicial de autenticidad y de la presuncin establecida en la ley. Ntese entonces que el documento pblico nace amparado con la presuncin de autenticidad, mientras que el privado, salvo aquel que la ley presume autntico, lo es por causas sobrevinientes a su constitucin.

Si el documento privado nace desprovisto de autenticidad y una de las vas para dotarlo de ella es la del reconocimiento, la ley, en guarda del equilibrio de las partes y para garantizarle a estas su defensa, necesariamente deba prever, como lo hizo, la posibilidad de que el mismo n o fuese autntico. De ah que estableciera, en el artculo 252-3 del Cdigo de Procedimiento Civil, dos hiptesis discriminadas as: es autntico, en virtud de su reconocimiento implcito, el documento que se aporta al proceso afirmando que fue manuscrito o suscrito por la parte contra quien se opone, si sta, la parte, no lo tacha de falso oportunamente, o cuando los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestacin contemplada en el inciso segundo del artculo 289, cual es que a quienes no les conste que la firma o el manuscrito no firmado proviene de su causante, podrn expresarlo as al contestar la demanda.

Se comprende entonces que la autenticidad del documento privado, en el evento legal predicho, se produce con el silencio de la parte o de los sucesores del causante, que no son, valga decirlo, exclusivamente los herederos. Esa forma de reconocimiento es calificada como implcita en el artculo 276-2 del cdigo citado y, cuando no se estructura, bien porque la parte tacha de falso el

documento, ora porque los sucesores del causante a quien se atribuye manifiestan que no les consta que la firma proviene de l, se produce el efecto contrario, esto es, el desconocimiento del mismo; evento en el cual, al tenor del artculo 275 de la obra en cita, se proceder a verificar su autenticidad en la forma establecida para la tacha de falsedad, si el interesado lo pide dentro de los tres das siguientes a la diligencia (la subraya no es del texto).

2.- La vigencia de las normas antedichas no fue suspendida por el artculo 25 del decreto 2651 de 1991. Este texto simplemente exima a la parte, demandante o demandada, de la carga de presentar personalmente o ya autenticado cualesquier documento distinto al poder, tuviere o no como finalidad la de servir de prueba; arrimado el documento, entonces, se reputaba autntico respecto de quien lo haba presentado, sin que para tal efecto se pudiese exigir la autenticacin o la presentacin personal.

Lo anterior se deduce de la propia norma citada, cuyo tenor no suprime la va que puede conducir a la autenticacin de un documento privado carente de ella; pero adems as fluye del contexto del decreto, el cual, obvio, impide afirmar que todo acto procesal de una parte queda autenticado con la mera presentacin personal del contrario, dado que ello implicara un severo recorte al principio de contradiccin de la prueba y, por ende, al derecho de defensa, por lo que slo podra entenderse establecido con norma expresa que en el decreto no aparece. As, por ejemplo, el desistimiento en el cual se pide no condenar en costas por acuerdo con el demandado; la solicitud de aceptacin de una transaccin; el memorial donde quien obtuvo una cautela pide levantarla sin recibir condena en costas, etc., son documentos todos eficaces y atendibles, respecto al contrario de quien los presenta, solo cuando ste ltimo genera la autenticidad del respectivo escrito por cualesquier modo de los previstos en la ley para el efecto.

Es de considerar tambin que la interpretacin extensiva del art culo 25 choca con el espritu singular de otras disposiciones del Decreto 2651 de 1991; se recuerda, por ejemplo, que el artculo 3 de tal decreto exige presentacin de escrito autenticado cuando las partes solicitan, de consuno, el trmite de conciliacin; igual sucede en el caso de informes periciales presentados de comn acuerdo por las partes, que debern allegarse autenticados como se dispone para la demanda (artculo 21, numeral 1); y lo mismo cuando se trata de documento que deba ser reconocido, el que podr acompaarse a otro documento autntico proveniente de quien

deba reconocerlo, en el cual conste su reconocimiento en los trminos del artculo 273 del Cdigo de Procedimiento Civil (numeral 3 del artculo 2l).

Es pues notorio que el precitado artculo 25 no suprimi, de manera expresa, el trmite para dotar de autenticidad a documentos privados carentes de ella; tambin, que a su regulacin escapa el documento que deba ser reconocido, pues a ste ltimo alude el artculo 21 y, por cierto, con redaccin que reafirma como regla general el deber ser del reconocimiento y crea la posibilidad de lograrlo por la va all diseada, pero, indudablemente, sin suspender las disposiciones que rigen la materia en el procedimiento civil, porque apenas establece un nuevo mecanismo supletorio de ellas a voluntad de las partes.

5.26 Autenticidad y firma de los documentos: Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

La eficacia probatoria de un documento privado depende, formalmente, de su origen y de su contenido.

Tratndose de documentos que emanen de las partes, su mrito probatorio est condicionado, en todos los casos, a su autenticidad (arts. 252 y 279 C.P.C.), puesto que mal podra generar convencimiento al Juez un documento del que no se sabe con certeza quin es su autor. En esta ltima hiptesis, apenas constituyen prueba sumaria, en la medida en que hayan sido suscritos ante dos testigos (inc. 2 art. 279 ib.). Por el contrario, si el documento proviene de un tercero, la posibilidad de apreciarlo est dada por su naturaleza, como quiera que slo cuando son de contenido dispositivo o representativo, se requerir que sean autnticos (nral. 1 art. 277 ib.), mientras que si son simplemente declarativos, podr el Juez concederles valor, siempre que la parte contra quien se oponen no solicite, oportunamente, su ratificacin (nral. 2 art. 10 ley 446/98, derogatorio del nral. 2 del art. 277 ib.).

Ahora bien, excepcin hecha de los documentos emanados de terceros al mismo tiempo de la que

ulteriormente se referir por la Corte-, el legislador, en desarrollo de la arraigada presuncin constitucional de buena fe en las actuaciones de los particulares ante las autoridades pblicas (art. 83), estableci, primero en el Decreto 2651 de 1991 (art. 25) y luego -con algunas diferencias- en la ley 446 de 1998 (arts. 11 y 12), que se reputaban autnticos los documentos presentados por las partes dentro del marco de un proceso con el propsito de que sirvieran de prueba, como antao se haba preceptuado frente a los documentos pbli cos (art. 252 C.P.C.). Ms, para que dicha presuncin pueda predicarse, es indispensable que el documento se encuentre firmado por la parte contra quien se opone, en la medida en que mediante la firma "el que suscribe no slo aprueba y hace suyo lo que en el escrito se contiene, sino que pone un signo visible y reconocible, el cual demuestra que el escrito parte de l y que est conforme con sus intenciones. Suprimida la firma, el escrito puede ser un proyecto de documento, un borrador, pero nunca el documento, porque nadie lo ha aprobado ni lo ha hecho propio"[18] (Se subraya). De ah que el artculo 269 del Cdigo de Procedimiento Civil, acorde con lo expresado, exija el reconocimiento expreso para que pueda ser apreciado un instrumento que no ha sido firmado, ni manuscrito por la parte contra quien se presenta.

La firma es, pues, requisito imprescindible para que un documento tenga valor probatorio, ya que sin ella, salvo aceptacin expresa de la parte o de sus causahabientes -segn el caso-, no podr establecerse con certeza quin es el autor, esto es, lisa y llanamente su autenticidad, siendo necesario recordar que, por firma, se entiende la expresin del nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que la integren o de un signo o smbolo empleado como medio de identificacin personal (Art. 826 C. Co.), omnicomprensiva nocin -ex lege- que est a tono, en la hora de ahora, con el empleo de los adelantos tecnolgicos (cibernticos, robticos, informticos, etc.), en virtud de los cuales se ha desarrollado el concept o de firma electrnica digital que, segn la ley 527 de 1999, se acota de paso, tiene idntica fuerza y efectos de la firma manuscrita, cuando se renan los requisitos -claro est- all sealados relativos a la verificacin de la individualidad de la misma.

En este orden de ideas, cumple afirmar a continuacin, que para que un documento se considere firmado por su autor, no es necesario, en todos los casos, que aparezca su signo personal. El legislador, consciente de que las limitaciones intelectuales o fsicas no pueden impedir la participacin de una persona en el trfico jurdico, posibilit que, si sta no saba o no poda firmar,

cualquiera que fuere el motivo, otra, a peticin de aquella, poda hacerlo en su lugar. Es el caso de la firma a ruego, que es, por decirlo as, la prolongacin del otorgante que por no saber firmar o por otra causa no puede poner la suya, y tanto es ello as que con una expresin como 'firm a ruego' se designa indistintamente tanto al rogado como al que rog, entendiendo respecto de este ltimo que las cosas han sucedido cual si l personalmente hubiese ejecutado el acto mecnico de firmar" (LXIII, pgs. 357 y 358).

Ms, para que la firma impuesta de esa manera se pudiese tener por tal, fueron establecidos unos requisitos, no uniformes ni generales, a los que deba y debe- sujetarse el acto de signar, como lo corrobora el tercer inciso del artculo 826 del estatuto comercial, norma segn la cual, si el suscriptor de un documento no pudiere o no supiere firmar, lo har otra persona a su r uego, dando fe de ello dos testigos, y se imprimirn en el documento las huellas digitales o plantares del otorgante. En sentido similar, previ el artculo 39 del Decreto 960 de 1970, aplicable en materia de otorgamiento de escrituras pblicas, que en tales hiptesis el instrumento ser suscrito por la persona a quien l ruegue, cuyo nombre, edad, domicilio e identificacin se anotarn en la escritura. El otorgante imprimir a continuacin su huella dactilar, de lo cual se dejar testimonio escrito con indicacin de cual huella ha sido impresa.

Y son precisamente estas particularidades, tanto de procedibilidad como de configuracin, las que permiten afirmar que, tratndose de documentos privados firmados a ruego, no puede aplicarse la presuncin de autenticidad, ya referida, entre otras razones porque, salvo el caso del reconocimiento implcito, esto es, de aquel que se predica cuando una de las partes aporta al proceso un documento privado suscrito por ella sin alegar su falsedad o sin desconocerlo (inc. 1 art. 276 C.P.C.) -por oposicin al tcito, que se configura cuando la parte contra quien se aduce no lo tacha de falso o no lo desconoce (nral. 3 art. 252 ib.)-, en todos los dems, como de tiempo atrs lo viene sosteniendo esta Corporacin (LX, pg. 381), es menester que quien presente el documento afirmando haber sido suscrito o manuscrito por su contraparte (nral. 3 art. 252 ib.), acredite que se extendi por orden de sta; que el signatario lo hizo por encargo de aquel y que el contenido es cierto (art. 273 ib.), req uisitos a los que debe agregarse, que si se trata de un documento que instrumente un negocio mercantil, es indispensable, adems, que se hubiere cumplido con las formalidades establecidas en el transcrito inciso 3o. del artculo 826 del Cdigo de Comercio.

Y es que no poda ser de otra manera, toda vez que frente a documentos privados as suscritos, no basta, no puede ser suficiente, para los efectos de saber quin es el autor, la simple afirmacin del aportante del documento, en el sentido de haber sido firmado a ruego de su contraparte, como quiera que ninguna disposicin o precepto habilita presumir el acto rogatorio, el cual, necesariamente, debe ser acreditado.

Por tanto, si un documento privado en el que no aparece la signatura de la persona que se afirma es su autora, llega a ser autntico, es porque se estableci, en primer trmino, que la persona que firm lo hizo autorizado por l, motivo por el cual, si obr como representante, ser menester acreditar el acto de representacin, y si lo hizo a ruego, a su turno, la rogatoria misma, esto es, el acto constitutivo de la rogacin. Pero adems, si la firma es expresin de asentimiento en la elaboracin y contenido del documento, resulta indispensable que se demuestre, adicionalmente, que el rogante autoriz la factura de aquel y que lo expresado en l corresponde, con exactitud y precisin, a la manifestacin de voluntad de su autor -que en este caso siempre ser el rogante, as materialmente lo suscriba otra persona, a ttulo meramente instrumental- . Al fin y al cabo, si aquel no lo firm fue porque no saba o no poda hacerlo, circunstancias que invitaban a establecer, en proteccin de la misma persona -o de sus causahabientes-, exigencias como las descritas, cuyo propsito medular no es otro que evitar prcticas lesivas, como quiera que es "posible que se haya abusado del que no saba o no poda firmar hacindole creer que el contenido es el que oy leer y no lo era"[19].

Esta conclusin se hace ms evidente cuando el documento en cuestin se presenta contra los herederos de la persona por quien se firm a ruego (rogante), pues si en la hiptesis del documento firmado -directa y personalmente- por el causante, no es necesario que sus herederos lo tachen de falso, siendo suficiente con que lo desconozcan (inc. 2 arts. 273 y 289 C.P.C.), con mayor razn debe descartarse la presuncin de autenticidad en la hiptesis de la firma a ruego, de suyo una operacin compleja, porque a la ausencia -ontolgica- de la propia firma del de cujus, se suma, como se anot, que quien lo hizo por l afirma haberlo hecho porque se le rog, hecho este que, a no dudarlo, es temario de prueba, sujeto -por lo dems- a las reglas de carga probatoria, en principio, en cabeza de quien pretende beneficiarse de dicha probanza.

Las mismas razones expuestas para afirmar que no es posible presumir la autenticidad de un

documento firmado a ruego, sirven para descartar, mutatis mutandis, la ocurrencia o materializacin de un reconocimiento tcito, es decir, de aquel que proviene del silencio de la parte contra quien se a duce (nral. 3 art. 252 C.P.C.), mxime si se trata de sus sucesores, dado que la carga de tachar de falso el documento tiene su fundamento en la posibilidad cierta que tiene la contraparte de refutar la afirmacin que hace quien presenta el documento, en el sentido de que est firmado o manuscrito por ella. Pero si son los herederos quienes plantean o soportan la pretensin, como nadie es obligado a lo imposible -lo reza la mxima milenaria-, de ellos ni siquiera se puede exigir la manifestacin de desconocimiento, pues, se insiste, el documento -materialmente- no est firmado por el causante.

De manera pues que enfrente de documentos firmados a ruego, que se presenten contra los sucesores de quien se predica ser el signatario, no es posible presumir su autenticidad, ni deducirla por reconocimiento tcito, siendo necesario que quien presente el documento acredite, cabalmente, que ste se extendi por orden del rogante; que quien firm lo hizo por ruego de aquel y que el contenido es cierto. Por supuesto que para el cumplimiento de esta carga, puede acudirse a cualquier medio probatorio, incluyendo el testimonio de quien firm a ruego o de los testigos del acto, declaraciones que debern ser escrutadas con arreglo a las reglas propias de la prueba testimonial, sin que sea necesario, ni suficiente, que uno y otros reconozcan la firma que plasmaron en el documento, dado que tal acto, a lo sumo, dar certeza de que las firmas que aparecen en el escrito corresponden a las personas que obraron bajo tales calidades, pero nada agrega, stricto sensu, al propsito de establecer quin es, a ciencia cierta, el autor y, por ende, el rogante.

Para que esto ltimo se pueda predicar, se repite, las pruebas que con tal propsito se practiquen deben llevar al convencimiento de que el acto rogatorio existi y de que la persona a quien se hizo el ruego, fue la que firm, adems de que el documento se extendi por orden del rogante y de que el contenido, de suyo, es cierto. La falla en cualquiera de estos requisitos, impide establecer la autenticidad y, por consiguiente, la eficacia probatoria del documento.

5.27 Mrito probatorio de las copias: Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del 22 de abril de 2002, Magistrado Ponente Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Rad. 6636.

para que la copia de la providencia tenga mrito probatorio, es necesario que cumpla las formalidades establecidas en la ley, especficamente que se encuentre autenticada, calidad que, tratndose de actuaciones judiciales, nicamente se puede predicar si el Juez las ha ordenado previamente y, en cumplimiento de ello, el secretario las autoriza con su firma.

En efecto, de conformidad con el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil, Las copias tendrn el mismo valor probatorio del original,, 1o. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de polica, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada, norm a que guarda concordancia con el numeral 7 del artculo 115 del mismo estatuto, a cuyo tenor, Las copias autnticas requerirn auto que las ordene y la firma del secretario (se subraya).

Se trata, entonces, de un acto mixto o, si se quiere, de naturaleza compleja, habida cuenta que la autenticacin de la copia de un documento que obre en un expediente judicial, reclama la participacin del Juez, en orden a posibilitar mediante providencia previa- que la copia sea expedida con tal carcter, as como del secretario del respectivo Juzgado, quien cumple la funcin de extender la diligencia de autenticacin directamente o utilizando un sello, precisando que el contenido del documento corresponde exactamente al que tuvo a la vista, segn lo establece el artculo 35 del Decreto 2148 de 1983, tras lo cual proceder a suscribirla con firma autgrafa, que es en lo que consiste la autorizacin propiamente dicha.

Establecidas, pues, las condiciones bajo las cuales debe producirse este tipo de prueba, para que ella tenga mrito probatorio, se requiere que exista constancia de que los dos actos se verificaron, esto es, tanto el relativo a la orden del Juez, como el concerniente a la autorizacin del Secretario, dada la estrecha y acerada vinculacin que existe entre uno y otro. En tal sentido, la sla presencia del ltimo, ayuna de toda referencia a la sealada actuacin judicial, no permite otorgarle a una copia la calidad de autenticada, puesto que, en tal supuesto no hay forma de verificar si, efectivamente y como al unsono lo

disponen los citados artculos 115 (num 7) y 254 (num. 1), la reproduccin de esas copias fue ordenada por el respectivo Juez, quedando sin demostracin no slo la existencia de la supraindicada providencia, sino an el hecho mismo de que ella hubiera sido expedida con anterioridad al momento en que el secretario procediera a acometer la comentada labor de autenticacin, todo lo cual lleva a concluir que, en la hiptesis as planteada, de conformidad con el artculo 174 de la misma codificacin, no habr lugar a apreciar como prueba las copias en esta forma autenticadas, mxime cuando, acorde con el propio artculo 115, numeral 5, frente al nico evento en que el secretario puede prescindir de la mencionada orden judicial, es decir, entratndose de la expedicin de copias simples, stas no tendrn valor probatorio de ninguna clase.

5.28 El documento electrnico: prueba tcnica y su inspeccin

5.28.1 Pruebas digitales o evidencias digitales

Comunicaciones electrnicas como medio de prueba.

1. E-mail 2. Mensajes de Texto: SMS o mensajera instantnea y MMS (multimedia). El mensaje tiene las caractersticas de la correspondencia. Los comerciantes tienen la obligacin de guardar la correspondencia con fines probatorios. 3. Fax: Sirven como medio de prueba conforme la ley 527 de 1999. Adems sirven como correspondencia. 4. Pginas de Internet. Se exploran a travs del Browser. La Internet naci por la necesidad en tiempos de guerra de crear un medio de comunicacin que si fuera interceptado o co rtado, el paquete de informacin tomara otro camino.

La direccin de Internet se compone de tres grupos de nmeros, separados por puntos. La IP se puede convertir a letras (nombres de dominio). En los correos electrnicos aparece un nmero IP,

que corresponde al sitio fsico donde est. Todo mensaje ocupa un lugar en el espacio.

Las direcciones las asignan los ISP. Por lo tanto cuando se pida como prueba una direccin IP se debe solicitar al pedir la prueba la hora exacta y fecha exacta: Las direcciones IP dinmicas corresponden a una direccin que asigna el proveedor mientras se usa el servicio. Durante el tiempo de inactividad el proveedor reasigna la direccin a otro usuario.

Los nodos de Hotmail (proveedor del servicio de correo electrnico gratuito), por citar un ejemplo, estn ubicados en 16 partes distintas del mundo. Por ello la hora vara. En ese caso se debe oficiar al proveedor de correo electrnico para que certifique la fecha, la direccin IP y la hora del correo.

5.28.2 Oferta

ART. 850.-La propuesta verbal de un negocio entre presentes deber ser aceptada o rechazada en el acto de orse. La propuesta hecha por telfono se asimilar, para los efectos de su aceptacin o rechazo, a la propuesta verbal entre presentes.

ART. 851.-Cuando la propuesta se haga por escrito deber ser aceptada o rechazada dentro de los seis das siguientes a la fecha que tenga la propuesta, si el destinatario reside en el mismo lugar del proponente; si reside en lugar distinto, a dicho trmino se sumar el de la distancia .

5.29 Trmino de la distancia

ART. 852.-El trmino de la distancia se calcular segn el medio de comunicacin empleado por el proponente.

5. Voz sobre IP (Libre): Se envan paquetes de informacin que se unen en dos puntos. La

interceptacin se dificulta ya que no se sabe de donde proviene la llamada.

6. Los nombres de dominio son asignados por la ICANN: Entidad internacional creada por la OMPI (organizacin mundial de propiedad intelectual).

5.30 Definiciones legales

1. Constitucionales:

Debido proceso y nulidad de pruebas obtenidas con violacin al debido proceso.

Delitos a travs de Internet por violacin a la privacidad.

Ejemplo. Si el empleador sospecha que su empleado tiene informacin relacionada con un delito en el computador de propiedad del empleador, puede abrirlo y mirarlo?

La ley no lo permite, en virtud del derecho a la intimidad. Por ello se recomienda a insertar una clusula en los contratos estableciendo: 1.- Que todo lo que se encuentra en el computador es propiedad del empleador. 2.- Que todas las claves que se encuentren en el computador podrn ser usadas por el empleador. 3.- Que todo el contenido del computador podr ser revisado libremente por el empleador.

5.30.2 Legales o normativas:

A.- Documento: solo ser aquel que tenga capacidad probatoria. Los documentos son pblicos y privados.

B.- Mensaje de datos. La informacin generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrnicos, pticos o similares, como pudieran ser, entre o

tros, el intercambio electrnico de datos (EDI), Internet, el correo electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax;

Ejemplo. Un contrato es escaneado y enviado por e-mail y ese mismo da se quema el original. El mensaje de datos tiene valor porque fue generado y almacenado.

Ejemplo. Factura electrnica. Segn la ley slo presta mrito ejecutivo el original. En el caso de la factura enviada por correo electrnico, debe estarse a lo previsto en la Ley 1231 de 2008 y su decreto reglamentario.

Los documentos provenientes de terceros deben ser presentados en original (L. 446 de 1998). Si ese documento viene en un correo electrnico (Ejemplo. Excusa mdica), se entiende que cualquier copia sirve como original, ya que en los documentos electrnicos todas las copias son idnticas.

En documentos digitales no se puede hablar de originalidad, ya que las copias son idnticas.

La impresin que se le lleva al juez debe venir en formato .RTF, no en .DOC. Tambin se admite en PDF.

Si se trata de una cancin en formato de MP3 o en formato video, se considera que por tratarse de un archivo tambin est escrito, pero en lenguaje digital. Por ello la prueba se considera escrita, aunque en formato MP3 el cual puede ser convertido por un programa que sea capaz de leer este tipo de archivos.

Cada vez que se abre un archivo se modifican sus propiedades. Por ello al abrir un archivo se viola la cadena de custodia.

Igualmente se altera la prueba si se obtiene del mismo computador o si se abre el programa donde se puede leer el ar chivo, ya que al abrir el programa el archivo se modifica.

Lo que se debe hacer es llevarse el disco duro si no se est en capacidad de realizar la copia en el

sitio.

Cuando se sustrae el disco duro se debe documentar la fecha y la hora. Igualmente la copia debe sellarse con la hora y fecha en que fue tomada.

Si, por ejemplo, se recibe un mensaje de texto en un celular que contiene amenazas, se debe inmediatamente apagar el celular, no volverlo a usar y embalarlo hasta que se ponga a disposicin de un experto perito.

5.31 Admisibilidad de la prueba

5.31.1 En el procedimiento civil:

A.- Fsicamente en el formato original: RTF, PDF.

B.- El peritaje debe venir en PDF.

C.- El archivo debe contener un archivo que se llama Lame.txt. donde dice: Seor Juez, esta es una prueba digital, admisible conforme a la ley 527 de 1999. Debe leerse as:.

D.- Se debe realizar una impresin a full color.

E.- Se deben realizar dos copias en CDs. Uno se llama original, el otro se llama original peritable.

Comprar: 2 cds vrgenes o dvd vrgen, una caja doble y una sencilla para guardar discos. 4 labels. Las cajas deben venir etiquetadas. Se califica presentacin.

5.31.2 En el proceso penal

La primera previsin es preservar la cadena de custodia.

1.- Se realiza la misma operacin.

2.- Se le debe imprimir el sello del notario o la firma digital.

3.- Las memorias USB se pueden presentar como prueba. No se deben abrir por ningn motivo, se deben embalar.

5.32 Objeciones en el proceso civil

Se formulan mediante la tacha de falsedad, igual en el proceso administrativo.

5.33 Objeciones en el proceso penal

Se formulan en juicio por vicios de forma en su recaudo (cadena de custodia) o mediante la objecin a los peritajes en la respectiva audiencia.

El nico experto es un ingeniero de sistemas. No es experto el especialista en criminalstica.

Se debe acudir al protocolo de cadena de custodia.

Las pruebas digitales se embalan en un CD ROM. Las copias deben ser bit a bit.

El software que se use para la toma, presentacin o anlisis de una prueba digital, debe tener los siguientes datos:

a. Nombre del programa b. Versin del programa c. Actualizaciones o parches instalados al programa. Una actualizacin de un programa puede corregir errores en un archivo y modificarlo. Al modificarlo se daa. Si la prueba debe repetirse, debe hacerse sobre el original peritable. d. Licencia del software. No es lo mismo Software libre que software gratuito. El software libre tiene el cdigo fuente abierto pero no es gratuito.

5.34 Admisibilidad de la prueba del proceso penal

Se debe aplicar protocolo de cadena de custodia y el protocolo de polica judicial, pgs. 60 a 70.

La inalterabilidad de la prueba se garantiza mediante firma digital o sello del notario.

Carga de la prueba. Inversin de la carga. Ejemplos. En el derecho laboral el empleador debe probar las Justas causas. La nica oportunidad para alegar la justa causa es la carta de terminacin, la cual debe incorporar ci rcunstancias de tiempo, modo y lugar.

Si la justa causa es el indebido uso de equipos, se deben especificar las fechas en que se usaron indebidamente los equipos, la hora y la cantidad de veces en que fue usado.

Procedimiento:

1. El ingeniero de sistemas se convierte en perito. 2. Se debe recaudar la prueba: Para ello se debe apagar y embalar el equipo, hasta tanto se realice el procedimiento de copiado. El disco se debe embalar en un sobre adecuado especialmente para el

transporte de materiales sustrados de equipos de computacin (ej. Sobre de burbujas).

En materia penal, la regla es la inversin de la carga probatoria.

5.35 Valor Probatorio en los distintos procesos

En Colombia el valor probatorio lo dan los artculos 10 y 6 de la ley 527 de 1999: principio de equivalencia funcional.

Requisito para que una grabacin pueda ser usada en un proceso judicial: La que se realiza entre las partes, aunque una de ellas no haya pedido autorizacin a la otra.

Tambin se acepta la grabacin si la parte contra quien se aduce la acepta en el proceso. La aceptacin se logra mediante un interrogatorio de parte anticipado o el interrogatorio en el proceso.

5.36 Formacin de los contratos

Se requiere probar la manifestacin de la voluntad. Ejemplo. Adquisicin de software. En la pgina le pregunta, por ejemplo, quiere comprar un carro?, la manifestacin de la voluntad es el click que se da sobre el botn que dice acepto. El click es una firma electrnica. Es una orden en leguaje mquina escrit a.

Existen click agreement o click wrap agreement. El ltimo va atado a la ruptura de la caja: cuando se abre la caja se entiende que el usuario acept el contrato de licencia.

Se presume que quien usa la tarjeta de crdito es el propietario y por lo tanto la operacin no es reversible por quien alega le fue hurtada o sustrada por un familiar.

5.37 Equivalencia Funcional

La ley 527 de 1999 es una copia literal del modelo de comercio electrnico de la Uncitral. Por lo tanto los principios son internacionales, ya que otros pases la adoptaron.

5.38 Uso de la firma digital en Colombia

La Superintendencia Salud exige que sus informes se presenten firmados digitalmente.

Lo mismo ocurre con la superfinanciera para los documentos que se envan a travs de Internet.

El sistema SIIF (sistema integrado de informacin financiera).

El sistema Muisca de la DIAN exige firmas digitales. La DIAN adquiri en el 2006 200.000 claves entre los grandes contribuyentes. Legis tiene 2, uno por el revisor.

La DIAN es una entidad certificadora cerrada. Es cerrada cuando solamente puede intercambiar informacin respecto de usuarios calificados. No le presta el servicio a cualquier persona. La nica entidad abierta es Certicmaras.

La firma que entrega la entidad certificadora cerrada no se puede usar con otros fines distintos a la firma de documentos tributarios. No se puede usar para firmar otros documentos pblicos.

La ventanilla de comercio exterior (VUCE) de aduanas tambin exige firma digital para poder presentar declaraciones aduaneras para grandes importadores. Deben adquirir firmas digitales los representantes legales, los directores de aduanas y los directores de comercio exterior o cualquier otro cargo autorizado por la compaa.

5.39 Firmas digitales

Toda transaccin electrnica debe tener unas caractersticas de seguridad para identificar al interlocutor.

5.40 Principio del equivalente funcional: Art. 6, 7 y 8 ley 527 de 1999

Cualquier documento hecho a travs de un mensaje de datos tiene el mismo valor de uno escrito en los trminos de la definicin del art. 251 del CPC., a pesar de que no exista un sustrato material.

La oferta por Internet se considera aceptada con la respuesta del ofertado.

El Tribunal Superior de Bogot no admite memoriales por Internet ni recursos en razn a que no se tiene certeza sobre la identidad del remitente.

5.41 Criptografa

Es el arte de codificar cosas, de cifrarlas, de esconderlas. Tiene origen en la poca de Julio Csar, quien daba las rdenes encriptadas, utilizando el alfabeto adelantando las letras varios turnos. Ejemplo. La A corresponda a la E, la B a la F, etc.

Este tipo de criptografa es simtrica. Es simtrica porque se utiliza una misma clave para ocultar el mensaje que para descifrarlo. Julio Cesar enviaba la clave con un esclavo por separado del mensaje.

Las claves simtricas han existido en el mundo hasta el ao 74 cuando se desarroll el sistema

asimtrico en MIT.

El problema de la clave simtrica es Cmo informar al receptor de la clave?

5.42 Criptografa asimtrica

Es la base de las firmas digitales

Se utilizan dos llaves (trmino mundialmente utilizado que significa cdigo): una privada y una pblica.

La llave pblica es conocida por todos. El dueo debe divulgarla. Tanto el emisor como el receptor deben conocer el concepto de llave pblica y privada.

Si se desea que el correo sea ledo solo por el receptor, debe incluirle la llave pblica del receptor. Para poder leer el mensaje el receptor debe conocer su llave privada.

5.43 Funciones de la firma digital

1.- Principio de autenticacin: Verifica la autenticidad del origen de la informacin

2.- Integridad: Verificar que dicha informacin no ha sido modificada desde su generacin

3.- Principio de no repudio: El originador del mensaje firmado digitalmente no puede posteriormente negar que lo envi.

Se utilizan cdigos binarios de hasta 64000 dgitos. Son casi imposibles de descifrar.

Este cdigo toma un texto de la letra A y lo convierte, por ejemplo, en el nmero 002282432.

5.44 Definicin de firma digital

Ley 527 de 1999: Se entender como un valor numrico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemtico conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje, permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado despus de efectuada la transformacin..

La firma digital involucra tecnologa asimtrica.

L as llaves son cdigos: uno pblico y uno privado.

Las llaves estn asociadas, de modo que solo pueden aplicarse la una con la otra.

5.45 Procedimiento de la firma digital

Ana escribe un mensaje a Bernardo y necesita que l pueda verificar que solo ella lo envi.

Al documento que se quiere enviar desde el computador se le aplica un algoritmo para hacer un resumen del documento mediante una funcin HASH.

Se entiende por documento cualquier archivo del computador, bien sea texto, msica, dibujo, foto, etc.

Al resultado del resumen (funcin HASH) se le aplica un algoritmo con la clave privada, la cual se

mezcla o fusiona con el documento a travs de cdigos binarios, con lo cual se crea la firma digital.

El mensaje es enviado junto con la firma.

Al recibir Bernardo el documento cifrado, se toma la llave pblica del remitente (Ana) y se la aplica al resumen del archivo.

Aplica al mensaje la funcin HASH para obtener el mensaje.

Compara el resumen recibido con el obtenido a partir de la funcin HASH. Si son iguales, Bernardo puede estar seguro de que quien ha enviado el mensaje es Ana y que este no ha sido modificado.

La clave privada es un Token que se encuentra en una memoria USB que siempre debe ser usada para crear la firma digital. Al insertar el token en el puerto USB del computador se abre un programa que pregunta cul documento se quiere firmar, una vez firmado se crea un archivo ZIP que es el que se va a enviar por medio de attachment.

5.46 Precio de una firma digital

La empr esa Certicmaras cobra por una Firma Digital hasta $600.000 anuales. Montar el hardware de generacin de Tokens vale aproximadamente 1.500 millones de pesos.

5.47 Certificados digitales

Los certificados se expiden en soportes fsicos, que a su vez tienen una clave conocida por el usuario para evitar que si se pierde pueda ser usada por otro.

El certificado digital garantiza que la clave pblica pertenece a un usuario. El certificado slo lo expide la entidad que expidi la llave.

5.48 Entidad de certificacin

La validez de un certificado es la confianza de que la clave pblica contenida en el certificado pertenece al usuario indicado en el certificado.

Pueden serlo quienes renan los requisitos de la ley 527 de 1999 y el decreto reglamentario.

5.49 Prueba tcnica

Composicin del computador: A.- Hardware y B.- Software.

101 Hardware:

Es la parte fsica. Se divide en dos: 1.- Hardware interno y; 2.- Perifricos (lo que est por fuera del equipo).

Perifricos: Scanner, impresora, micrfono, Mouse, teclado, cmara Web, disco duro externo.

La informacin se mide en bits, bites, kilo bites, mega bites, giga bites, tera bites.

Las partes fsicas del computador no se requieren para realizar un peritaje, a menos que el peritaje verse sobre los componentes fsicos del equipo. Ejemplo. Software pirata, en ese caso se requiere

probar que se tena un equipo de quemado mltiple.

5.51 Software:

Soporte lgico del computador.

DOS: Disk Operating System. Es un programa sobre el que corren las dems aplicaciones, incluida Windows.

Cada archivo tiene un nombre y una extensin. Un conjunto de archivos forma un programa.

El nombre se lo da el usuario. La extensin determina el uso del archivo.

Las pruebas tcnicas que se toman con cadena de custodia se toman sobre DOS, en virtud de que desde ah no hay que ingresar a Windows, lo que puede contaminar el archivo.

Al entrar a DOS, se busca la carpeta y se le da comando DIR.

Los programas son un conjunto de archivos que cumplen una funcin.

5.52 Recoleccin de un mensaje de datos para presentarlo como prueba

Se recomienda bajar los E-mails al programa Outlook, ya que este programa muestra todas las propiedades del mensaje, adems de las direcciones por donde pas.

1. Abrir el correo

2. Guardar como en una carpeta con el nombre de la prueba. Ejemplo. Correo.

3. Al grabar se le debe dar el formato del programa que se us para abrirlo.

4. Se le debe dar el nombre que le da el programa.

5. Se debe verificar que la copia estuvo bien hecha. Se recomienda hacer una copia antes de abrir el archivo creado y abrir esa copia para verificar.

6. Una vez abierta la copia se abren las opciones del mensaje y all aparece toda la informacin: IP, nmero, etc.

7. Las propiedades del documento no requieren de impresin, ya que estn dentro del documento digital.

Al contestar una demanda la forma de objetar una impresin simple de un archivo digital, se le debe decir al juez que la forma de presentarlo es med iante la inclusin del archivo digital en un disco o cualquier otro medio. Esa es la verdadera prueba y no la impresin del pantallazo.

OJO: La simple impresin del documento o archivo no es prueba digital por no reunir los requisitos de la ley 527 de 1999.

8. Se debe guardar el documento en formato PDF. Si no se cuenta con convertidor a PDF, se debe solicitar impresin (ctrl P), pero al momento de imprimir no se debe enviar a la impresora, sino ir a la opcin de imprimir a documento mediante Microsoft Image Writer o si se tiene instalado el Acrobat a PDF.

9. Al abrirse la ventana del Image Writer se debe ir a propiedades y escoger formato Tiff. Se guarda como TIff. Una vez guardado como Tiff se debe abrir y guardar nuevamente como formato RTF con imgenes. El programa de lectura de Tiff preguntar si se abre el reconocedor OCR. Se d OK. Si no se puede convertir desde el Tiff se guarda desde el Outlook a RTF.

10. En un archivo de texto que se llama Lame se deben incluir las intrucciones para el juez, comenzando por el encabezado Seor Juez:

11. Para presentar el archivo se debe hacer un memorial por escrito en el cual se le informa al juez:

A.- Quien tom la prueba

B.- Hoja de Vida de quien toma la prueba.

C.- Descripcin de cmo se tom la prueba, lo que incluye:

1. La identificacin externa de la mquina con fotos

2. El procedimiento que se us, paso por paso, lo que incluye la versin de cada programa que se abri para tomar la copia de la prueba. Al abrir el programa se va a men/acerca de y se toma una impresin de pantalla (print screen). No es necesario documentar la forma como se convirti el archivo a RTF, a PDF o a TIFF.

3. OJO: Antes de copiar la pantalla se debe dar click con la derecha sobre la bandeja para abrir las propiedades de la bandeja y ocultar el reloj, as como habilitar la opcin auto-hide the task bar.

4. Se debe abrir nuevamente el correo electrnico y abrir sus propiedades u opciones y tomar una impresin de pantalla. Tambin se puede abrir la carpeta que contiene el documento y con el click derecho abrir las propiedades para tomar una impresin de pantalla, con lo cual se documenta la fecha en que se realiz la copia.

5. Se deben expresar las conclusiones de la prueba y del archivo copiado.

6. La carpeta que contiene todos los archivos (en total 4: el original desde el programa, el lame de TXT, el TIFF o PDF y el archivo RTF) se debe quemar en dos discos que digan:

Prueba Digital Original (original peritable)

Proceso de _ Vs. _.

7. Los Cds se deben empacar cada uno en una caja plstica aparte (preferiblemente de cajas transparentes para evitar hongos y para que pueda verse el contenido sin abrirla.

8. Ambos Cds se empacan en una bolsa de Manila de burbujas y se cierra. (Embalaje).

9. En la parte de afuera de la bolsa debe ir una impresin con todo el procedimiento y si es proceso es penal la hoja de manejo de cadena de custodia. En la hoja de cadena de custodia se debe incluir la informacin de lo que contienen los Cds, as como el nmero de CDs que van dentro de la bolsa o sobre.

10. La prueba se presenta como documental.

Ejemplo tomado desde un archivo Word. (No desde Outlook).

1. [pic]

2.

3.

4.

5.

6.

7.

5.53 Reglas de interrogacin del perito

El perito no debe estar contaminado del caso: No debe tener conocimiento previo de los hechos. Las pruebas deben analizarse sin ningn tipo de prejuicio. Por lo tanto el perito no debe haber tenido conocimiento previo del caso.

5.54 Inspeccin judicial

Fin de la prueba. Que el juez tenga una percepcin directa de los hechos o circunstancias que se quieren probar.

Aspectos relevantes:

1. Las pruebas tienen que estar de acuerdo con la demanda.

2. Puede versar sobre documentos. Ejemplo. Documentos del comerciante que gozan de reserva. La inspeccin debe estar precedida del auto que ordena la exhibicin.

En el derecho comercial hay documentos:

A.- Secretos: Es lo que no se quiere que nadie se entere. Aquellos documentos a los cuales el comerciante les otorga tal calidad y adems les brinda un trato especial. Existen manuales para el manejo de secretos industriales.

El secreto tiene que tener una valoracin econmica.

Los documentos secretos no pueden ser inspeccionados, a menos que la prueba verse directamente sobre ell os.

Los documentos secretos se deben someter a reserva y solo pueden ser accesados por el juez y por quien aporta la prueba.

Cuando es necesario recaudar una prueba contenida en un archivo o un computador que contiene otros secretos, se debe antes de iniciar el recaudo celebrar un pacto de confidencialidad entre los abogados.

Son secreto: Consejo de Ministros, Consultas de la Sala de Consulta y Servicio Civil, documentos de autoridades del orden pblico y el DAS.

B.- Reservados: Son muy escasos en materia comercial. Son reservados aquellos documentos que no pueden ser vistos por ninguna persona. El carcter de reservado o secreto lo da, adems de la ley, el propietario.

Son reservados los documentos del comerciante y su correspondencia.

C.- Confidenciales: Aquellos documentos cuyo contenido solo puede ser conocido por un grupo

determinado de personas.

Restriccin de confidencialidad: Reproduccin verbal o mecnica del documento.

Prueba pericial o experticio

La pericia es una declaracin de ciencia que realiza un tercero que, teniendo conocimientos especficos sobre una materia, no percibi el hecho directamente.

El dictamen pericial, por lo tanto, es la opinin consulta de quien, habiendo analizado un conjunto de pruebas, arriba a una conclusin, la cual es ofrecida al juez para determinar si existe certeza o no sobre una determinada hiptesis procesal.

El perito no juzga las consecuencias del hecho sobre el cual emite su opinin, pues tal labor le est reservada al juez, quien por m andato legal, debe tener una preparacin bsica acerca de la ciencia o del arte materia del experticio.

Prueba pericial: Antes se tena la confesin como prueba reina. Hoy da la confesin no desplaza a las dems pruebas, en virtud del reconocimiento de la importancia de todas las dems pruebas (ver: S-086-98). En el nuevo procedimiento, la prueba pericial se est coronando como prueba reina, en virtud del desarrollo cientfico actual. Hoy da las pruebas cientficas aportan mayor grado de certeza y convencimiento que la confesin y otras pruebas. Hoy da los rasgos, vestigios y huellas que deja un acto escapan cada vez menos al ojo humano.

Las listas de auxiliares de la justicia no son limitativas para decretar un dictamen pericial. Se debe

buscar el experto idneo. Cuando el perito rinde el dictamen por escrito el juez est obligado a hacer un estudio previo antes de correr traslado a las partes, razn por la que el traslado se realiza mediante auto.

Los antecedentes de la prueba pericial no se remontan a la antigedad. De los 7 medios tradicionales de prueba, esta no tiene antecedentes histricos.

Los romanos, que eran personas msticas, religiosas, agereras, consideraba que cuando un hecho no poda ser develado, acuda a los augures. Los augures abran las aves y a travs de las entraas identificaban lo que haba ocurrido y an vaticinaban hechos futuros.

En la poca post clsica, de Agustiniano, el Pretor, que adelantaba la fase instructiva (in iure), buscaba y nombraba como juez a alguien que tuviera especiales conocimientos relativos al proceso que estaba instruyendo. Si el proceso era de tierras se nombraba un agrimensor o llamaba a terceros. En los procesos de filiacin cuando el pater familias desconoca a un miembro de su gens, se recurra a las parteras para que estas hicieran un reconocimiento de los genitales de la madre recin parida y con ello se determinaba si el recin nacido era o no hijo del pater familias. Si el dictamen era negativo la mujer era sometida a penas econmicas y de destierro.

En la edad media, cuando Roma se traslada a Constantinopla y el derecho romano es relegado a los anaqueles, comienza el perodo ordal, feudal, donde el proceso se olvida y adems se prohbe, en razn a que durante esta poca el conocimiento cientfico es oscurecido.

Con la modernidad y el hombre contemporneo aparece la prueba pericial, en virtud de la avalancha cientfica de los ltimos 50 aos, lo que lleva a los codificadores a incorporar la prueba cientfica en los estatutos procesales. El cdigo judicial de 1935 hace relacin a la prueba cientfica, pero solo hasta el cdigo del 70 se incorpora el medio actual de la prueba pericial.

Algunos afirman que el mejor medio es el informe cientfico, que no es lo mismo que el peritaje. El peritaje se rinde por una persona ajena. El informe cientfico lo rinde una autoridad, pero no sobre los

vestigios ni evidencias del proceso, sino sobre informacin que tiene recaudada previamente. Se puede someter a contradiccin pero solo mediante solicitud de aclaracin o complementa cin, pero no se puede objetar por error grave.

La principal funcin del perito es socializar la prueba, garantizar la contradiccin de la prueba. Adems de brindar apoyo cientfico y conocimiento especializado al juez, busca socializar frente a las partes el conocimiento de los hechos.

El perito no puede emitir conceptos jurdicos, slo cientficos.

6.1 Valoracin del dictamen

Se realiza un estudio tripartito del dictamen:

a) Idoneidad del perito. Esta idoneidad tambin se analiza antes de la posesin. La forma de presentar el peritaje devela la calidad del perito. Se debe determinar quin es el perito frente a la comunidad cientfica.

b) Mtodo utilizado por el perito en la elaboracin del trabajo. El juez debe tener conocimientos bsicos de las ciencias y el arte que se relacionan con la materia de la cual va a conocer. c) Conclusiones del perito: Las conclusiones deben ser el resultado del mtodo.

Si el juez estima que falla uno de estos elementos no puede correr traslado a las partes para que ejerciten la contradiccin. Si no se realiza este estudio se viola el derecho de defensa. Lo que determina el juez es que se renen los elementos necesarios para que el dictamen pueda iniciar el proceso de contradiccin. Para el Dr. Rojas este auto tiene el carcter de interlocutorio y no de simple trmite. El anlisis no es de fondo, es de forma, por que si se analizara de fondo implicara prejuzgamiento.

6.2 Actitudes de las partes frente al peritaje:

1. Guardar silencio.

2. Pedir a claracin, total o parcial.

3. Complementacin. Cuando no se realizaron todos los estudios o no se resolvieron todas las preguntas

4. Adicin. No est consagrada en el procedimiento civil pero s se admite. Se trata de la formulacin de nuevas preguntas como en el derecho penal.

5. Objecin por error grave. La objecin debe estar debidamente fundamentada.

6.3 Contradiccin difusa del peritaje

Es aquella que se realiza en las dems etapas del proceso. Ejemplo. La que se hace desde la contestacin de la demanda o la que se realiza cuando se aporta un documento en un testimonio o interrogatorio, o el testimonio que se recibe en una inspeccin judicial.

6.4 Distincin entre testigo tcnico y perito

La doctrina procesal nos indica que en materia de pericia, no debemos confundir al perito con el testigo experto:

En el art. 433, el precepto acerca de la forma de las preguntas, proscribiendo las de ndole

indicativa, sugerente u ofensiva y admitiendo las de carcter tcnico cuando se dirigen a personas especializadas (art. 443 C.P.C.C.). Debe destacarse la importancia de la norma en este ltimo aspecto, toda vez que con ella se consagra la figura del testigo tcnico, esto es de quien no solamente relata hechos que percibi, sino que, adems, en razn de la ciencia que posee, extrae de aqullos deducciones tcnicas, "cuyo valor probatorio puede asumir sealada importancia" (Palacio, "Derecho procesal civil", Abeledo-Perrot 1.972, IV-567, n 467, "b"), puesto que "si el testigo, por razn de su prof esin, tiene conocimientos especiales en la materia, sus observaciones constituyen para el juez elementos de juicio de singular importancia y sus deducciones deben ser tenidas en cuenta en la apreciacin de los hechos" (Alsina, "Tratado...", 2 ed., III-535/536, n 4; confr.: Carnelutti, "La prueba civil", Depalma 1.982, pgs. 125/127; Prieto Castro, "Derecho procesal civil", ed. Rev. Der. Priv. 1.964, I-456; Devis Echanda, "Teora general de la prueba judicial", cit., II-71/75 n 206).

6.5 Reglas de la prueba pericial en materia penal

En materia penal, el nuevo sistema de enjuiciamiento de corte acusatorio, dispone de las siguientes reglas contenidas en la Ley 906 de 2004, en los artculos 405 a 423:

6.5.1 Procedencia

La prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos cientficos, tcnicos, artsticos o especializados.

Al perito le sern aplicables, en lo que corresponda, las reglas del testimonio.

6.5.2Prestacin del servicio de perito

El servicio de peritos se prestar por los expertos de la polica judicial, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, entidades pblicas o privadas, y particulares especializados en la materia de que se trate.

Las investigaciones o los anlisis se realizarn por el perito o los peritos, segn el caso. El informe ser firmado por quienes hubieren intervenido en la parte que les corresponda.

Todos los peritos debern rendir su dictamen bajo la gravedad del juramento.

6.6 Nmero de p eritos

A menos que se trate de prueba impertinente, irrelevante o superflua, el juez no podr limitar el nmero de peritos que sean llamados a declarar en la audiencia pblica por las partes.

6.7 Quines pueden ser peritos?

Podrn ser peritos, los siguientes:

1. Las personas con ttulo legalmente reconocido en la respectiva ciencia, tcnica o arte.

2. En circunstancias diferentes, podrn ser nombradas las personas de reconocido entendimiento en la respectiva ciencia, tcnica, arte, oficio o aficin aunque se carezca de ttulo.

A los efectos de la cualificacin podrn utilizarse todos los medios de prueba admisibles, incluido el propio testimonio del declarante que se presenta como perito.

6.8 Quines no pueden ser nombrados?

No pueden ser nombrados, en ningn caso:

1. Los menores de dieciocho (18) aos, los interdictos y los enfermos mentales.

2. Quienes hayan sido suspendidos en el ejercicio de la respectiva ciencia, tcnica o arte, mientras dure la suspensin.

3. Los que hayan sido condenados por algn delito, a menos que se encuentren rehabilitados.

6.9 Obligatoriedad del cargo de perito

El nombramiento de perito, tratndose de servidor pblico, es de forzosa aceptacin y ejercicio. Para el particular solo lo ser ante falta absoluta de aquellos.

El nombrado slo podr excusarse por enfermedad que lo imposibilite para ejercerlo, por carencia de medios adecuados para cumplir el encargo, o por grave perjuicio a sus intereses.

El perito que injustificadamente, se negare a cumplir con su deber ser sancionado con multa de diez (10) a cien (100) salarios mnimos legales mensuales vigentes, equivalente en moneda legal colombiana.

6.10 Impedimentos y recusaciones

Respecto de los peritos sern aplicables las mismas causales de impedimento y recusacin sealadas para el juez. El perito cuyo impedimento o recusacin haya sido aceptada, ser excluido por el juez, en la audiencia preparatoria o, excepcionalmente, en la audiencia del juicio oral y pblico.

6.11 Comparecencia de los peritos a la audiencia

Las partes solicitarn al juez que haga comparecer a los peritos al juicio oral y pblico, para ser interrogados y contrainterrogados en relacin con los informes periciales que hubiesen rendido, o para que los rindan en la audiencia.

6.12 Presentacin de informes

Las partes podrn presentar informes de peritos de su confianza y solicitar que stos sean citados a interrogatorio en el juicio oral y pblico, acompaando certificacin que acredite la idoneidad del perito.

6.13 Admisibilidad del informe y citacin del perito

Si el juez admite el informe presentado por la parte, en la audiencia preparatoria, inmediatamente ordenar citar al perito o peritos que lo suscriben, para que concurran a la audiencia del juicio oral y pblico con el fin de ser interrogados y contrainterrogados.

6.14 Base de la opinin pericial

Toda declaracin de perito deber estar precedida de un informe resumido en donde se exprese la base de la opinin pedida por la parte que propuso la prctica de la prueba. Dicho informe deber ser puesto en conocimiento de las dems partes al menos con cinco (5) das de anticipacin a la celebracin de la audiencia pblica en donde se recepcionar la peritacin, sin perjuicio de lo establecido sobre el descubrimiento de la prueba.

En ningn caso, el informe de que trata este artculo ser admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio.

6.15 Acceso a los elementos materiales

Los peritos, tanto los que hayan rendido informe, como los que slo sern interrogados y contrainterrogados en la audiencia del juicio oral y pblico, tendrn acceso a los elementos materiales probatorios y evidencia fsica a que se refiere el informe pericial o a los que se har referencia en el interrogatorio.

6.16 Instrucciones para interrogar al perito

1. El perito deber ser interrogado en relacin con los siguientes aspectos:

2. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento terico sobre la ciencia, tcnica o arte en que es experto.

3. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento en el uso de instrumentos o medios en los cuales es experto.

4. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento prctico en la ciencia, tcnica, arte, oficio o

aficin aplicables.

5. Sobre los principios cientficos, tcnicos o artsticos en los que fundamenta sus verificaciones o anlisis y grado de aceptacin.

6. Sobre los mtodos empleados en las investigaciones y anlisis relativos al ca so.

7. Sobre si en sus exmenes o verificaciones utiliz tcnicas de orientacin, de probabilidad o de certeza.

8. La corroboracin o ratificacin de la opinin pericial por otros expertos que declaran tambin en el mismo juicio, y

9. Sobre temas similares a los anteriores.

El perito responder de forma clara y precisa las preguntas que le formulen las partes.

El perito tiene, en todo caso, derecho de consultar documentos, notas escritas y publicaciones con la finalidad de fundamentar y aclarar su respuesta.

6.17 Instrucciones para contrainterrogar al perito

El contrainterrogatorio del perito se cumplir observando las siguientes instrucciones:

1. La finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el perito ha informado.

2. En el contrainterrogatorio se podr utilizar cualquier argumento sustentado en principios, tcnicas, mtodos o recursos acreditados en divulgaciones tcnico cientficas calificadas, referentes a la materia de controversia.

6.18 Perito impedido para concurrir

Si el perito estuviera fsicamente impedido para concurrir a la audiencia pblica donde se practicar la prueba, de no hallarse disponible el sistema de audio vdeo u otro sistema de reproduccin a distancia, sta se cumplir en el lugar en que se encuentre, en presencia del juez y de las partes que habrn de interrogarlo.

6.19 Apreciacin de la prueba pericial

Para apreciar la prueba pericial, en el juicio oral y pblico, se tendr en cuenta la idoneidad tcnico cie ntfica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptacin de los principios cientficos, tcnicos o artsticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas.

6.20 Limitacin a las opiniones del perito sobre insanidad mental

Las declaraciones de los peritos no podrn referirse a la inimputabilidad del acusado. En consecuencia, no se admitirn preguntas para establecer si, a su juicio, el acusado es imputable o inimputable.

6.21 Admisibilidad de publicaciones cientficas y de prueba novel

Para que una opinin pericial referida a aspectos noveles del conocimiento sea admisible en el juicio, se exigir como requisito que la base cientfica o tcnica satisfaga al menos uno de los siguientes criterios:

1. Que la teora o tcnica subyacente haya sido o pueda llegar a ser verificada.

2. Que la teora o tcnica subyacente haya sido publicada y haya recibido la crtica de la comunidad acadmica.

3. Que se haya acreditado el nivel de confiabilidad de la tcnica cientfica utilizada en la base de la opinin pericial.

4. Que goce de aceptabilidad en la comunidad acadmica.

6.22 Presentacin de la evidencia demostrativa

Ser admisible la presentacin de evidencias demostrativas siempre que resulten pertinentes y relevantes para el esclarecimiento de los hechos o para ilustrar el testimonio del experto.

6.23 Prueba pericial en el derecho ambiental

Justificacin d el peritaje: Pertinencia para su decreto judicial. Que el objeto del proceso sea especializado.

Se justifica el decreto si las partes no aportan conceptos o peritajes anticipados practicados con intervencin de la contraparte: Principio de inmaculacin de la prueba: La prueba debe llegar pura al proceso, sin contaminaciones. Los mayores enemigos de la prueba son el tiempo y el hombre. Para evitar la prdida de la evidencia existen las pruebas anticipadas.

Lista de auxiliares: Si la lista contiene peritos especializados en la materia de que trata el dictamen, la lista obliga. En caso contrario se puede acudir a cualquier entidad especializada, pblica o privada, nacional o extranjera.

Solicitud de la prueba

1. Al momento de solicitar la prueba se debe determinar cul es el gnero de la ciencia.

2. Se debe determinar la especialidad del perito

3. Se deben formular las preguntas que debe responder el perito.

6.24 Decreto y posesin

En el auto el juez debe hacer explcito porqu decreta la prueba: Conducencia, pertinencia y utilidad.

A continuacin debe seleccionar el perito de la lista de auxiliares. Es necesario sealar fecha y hora para la posesin del perito. La posesin se debe realizar en audiencia pblica, donde las partes puedan acudir a controvertir sus calidades. El perito debe manifestar sus impedimentos y acreditar sus conocimientos. Las partes pueden objetar la posesin del perito. En la diligencia de posesin del perito se puede adicionar el cuestionario formulado en la demanda o e n la contestacin.

En el mismo auto se deben calificar las preguntas de las partes y formular las que de oficio considere pertinentes, conducentes y tiles.

No es prudente sealar gastos, a menos que sean provisionales necesarios, ya que se aconseja concertarlos en las diligencias con las partes. Las partes estn obligadas a colaborar con el perito. No se debe fijar fecha o trmino para la realizacin de las mediciones.

6.25 Prctica

Durante los das de la prctica de la prueba, los peritos realizan ensayos, recorridos y mediciones, en las cuales pueden participar el juez y las partes, quienes estn facultadas para acudir a tales prcticas y an llevar expertos para que revisen los procedimientos y protocolos.

Los tcnicos que llevan las partes pueden hacer insinuaciones y recomendaciones al perito, pero este no estar obligado a acatarlas o a incorporarlas en sus procedimientos. El perito podr dejar constancia de tales insinuaciones o recomendaciones para efectos de la eventual contradiccin.

El perito puede apoyarse o auxiliarse de otros expertos, quienes no realizan el trabajo pero s le brindan mayor conocimiento sobre la materia. Cuando el perito se apoye en otros profesionales debe dejar expresa constancia de dicho auxilio con los datos de ubicacin del experto, todo con el fin de respetar el principio de originalidad de la prueba.

Cuando haban dos peritos se deca que el trabajo deba ser mancomunado, aunque en la prctica uno solo es el que lo hace o un tercero.

6.26 Trmino para rendir el dictamen

Inicialmente se fija por el juez. Los peritos pueden solicitar prrroga, pero esta solo procede antes del vencimiento del trmino. Si es solicitada despus del vencimiento el juez no debe acceder.

Si el experticio es rendido despus de vencido el trmino, se debe determinar si el juez ha dictado auto relevando al perito y dicho auto ha sido notificado. Si no se ha dictado el auto o no se ha notificado el peritaje tiene pleno valor y el auto que lo relev no surte efectos: Jurisprudencia de la

Corte Suprema de Justicia.

6.27 Dictamen

El peritaje se rinde por escrito. Debe ser claro, detallado, argumentado.

Debe siempre tener unas conclusiones. Es imperativo.

El lenguaje debe ser entendible, traducido a expresiones que puedan entender las partes y el juez.

Si se trata de proceso penal acusatorio, el concepto se rinde por escrito pero el perito debe exponer verbalmente sus conclusiones ante el juez.

6.28 Contradiccin concreta del experticio

Es obligacin del juez analizar el peritaje antes de correr traslado a las partes, para verificar que cumpla con los requisitos mnimos (la ley 472 sobre acciones populares establece que el traslado es secretarial):

a. Idoneidad del perito: aunque la determin al momento de decretar la prueba, se puede concluir de la forma como se rindi el dictamen si el perito es realmente idneo.

b. El mtodo utilizado para la elaboracin del trabajo: Si fue cientfico, desueto, ortodoxo, aceptado por la ciencia o no.

c. Las conclusiones: Valor, coherencia y cumplimiento a lo pedido por las partes y el juez.

Una vez se han verificado estos requisitos mnimos, se debe correr traslado a las partes.

En el juicio oral sern las partes quienes se ocupan de acreditar o desacreditar al perito.

6.29 Aclaracin y complementacin

Las partes pueden pedir aclaracin sobre algunos puntos o sobre todo el peritaje. Si se pide aclaracin se interrumpe el trmino para objetar. Se puede pedir aclaracin y objetar por error grave.

Si se pide aclaracin y complementacin o adicin y al mismo tiempo se objeta por error grave, primero se debe resolver sobre la aclaracin y la complementacin.

Al momento de pedir aclaracin o complementacin se pueden adicionar preguntas, aunque el cdigo no lo prevea. Las nuevas preguntas pueden surgir del mismo experticio, bien sea de los procedimientos utilizados o de las conclusiones.

6.30 Objecin por error grave:

El sumun de la contradiccin concreta.

Es una discordancia, una ausencia, una falencia. El error debe ser grave. Es grave cuando se demuestra que de no estar presente el error el resultado hubiere sido distinto.

La objecin por error grave es comnmente utilizada como medio de parlisis del proceso, fuente de dilacin de embarazo, razn por la que el segundo peritaje no es objetable.

6.31 Requisitos de la objecin:

1. Debe destacarse en el trabajo, no simplemente anunciarlo. Se debe ubicarlo dentro del contexto del dictamen o el resumen si es verbal.

2. Debe fundamentarse el ataque con lite ratura pertinente o con el auxilio de conceptos tcnicos rendidos por expertos.

3. Deben solicitarse las pruebas que van a demostrar el error y el nombramiento de un nuevo perito.

6.32 Decisin sobre el error grave

La ley procesal autoriza al juez para fallar en la sentencia el incidente de objecin por error grave; Sin embargo, por motivos de contradiccin, debe fallarse antes proferir el fallo definitivo, con el fin de socializar la prueba y otorgar a las partes el derecho de defensa.

6.33 Peritaje ambiental

1. El medio ambiente puede ser definido como un sujeto y como tal puede ser protegido directamente.

2. El medio ambiente tambin puede ser entendido como un derecho y como tal tutelable.

3. Dao y perjuicio: Perjuicio en la doctrina espaola es un detrimento o prdida patrimonial injusta.

4. Perjuicio y contaminacin: Perjuicio es toda agresin humana contra el medio fsico, biolgico, ambiental o natural.

5. Contaminacin: Introduccin de sustancias, vibraciones, radiaciones, calor o ruidos en la atmsfera, en el agua o en el suelo. Es toda transformacin del medio fsico localizable objetivamente.

6. Dao: todo deterioro percibido por el sujeto.

7. Nocin de estado de conservacin. Lapso por el cual se mantienen las condiciones en un determinado ambiente.

8. Concepto del derecho comunitario europeo: Es ms amplio, no se restringe a la introduccin perceptible de sustancias.

9. Concepto de dao colectivo: El que surge a raz de la afectacin a u n bien de esta naturaleza. Es colectivo lo que afecta directamente el medio e indirecta o por rebote a los asociados.

10. Dao ambiental propiamente dicho vs. Dao particular:

El dao ambiental se rige por las normas de derecho ambiental, administrativo y constitucional. El dao particular se rige por el derecho civil y penal.

El dao ambiental supone la recuperacin del medio ambiente. El dao particular supone un elemento tripartito entre hecho, nexo y causa.

11. No es lo mismo dao ambiental que impacto ambiental. El primero implica recomposicin del medio ambiente, volver a las cosas al estado anterior e indemnizacin. El segundo no conlleva el elemento de indemnizacin sino la toma de medidas.

12. La constitucin argentina prev un principio de prevencin: la faz preventiva del derecho de daos opera ex ante.

13. Principio de prevencin en el derecho argentino: Situacin de incertidumbre acerca del riesgo. Se acredita con investigaciones tcnicas y evaluacin cientfica del riesgo. Ante ausencia cientfica se debe aplicar el principio precautorio.

14. En la legislacin argentina se establece el sistema de responsabilidad objetiva agravada.

15. En el derecho argentino la vctima es el medio ambiente. Si el dao es a personas la regulacin es del cdigo civil.

6.34 La prueba de ADN: Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del 10 de marzo de 2000, Magistrado Ponente Dr. Jorge Santos Ballesteros, Rad . 6188.

En punto del dictamen pericial en que su objeto sea la prctica de pruebas antropo heredo biolgicas y cuyo resultado arroje compatibilidad en la paternidad de un tercero, debe decirse que ciertamente ese medio de prueba no demuestra, en estricto sentido, las relaciones sexuales con hombre distinto del presunto padre demandado, es decir, no demuestra la exceptio plurium, sino el hecho de que hombre distinto puede, en vez del demandado, ser el presunto padre, lo que equivale a afirmar que el demandado no puede ser el padre. Y esta asercin tiene hoy asidero en el hecho incontrovertido y que en este fallo se ha venido reiterando, atinente a la posibilidad de la fertilizacin sin relacin sexual como antecedente.

El dictamen pericial hoy no slo permite excluir sino incluir con grado cercano a la certeza absoluta, a quien es demandado como padre presunto. De la prueba crtica, en la que el razonamiento legislativo para inferir la paternidad y autorizar a declararla judicialmente recorre varios caminos (el hecho conocido y probado -v. gr. el trato especial entre la pareja-, el hecho inferido -las relaciones sexuales- y el segundo hecho inferido -la paternidad) se pasa hoy, con ayuda de la ciencia, a una prueba de los hechos, cientfica, cual es la de excluir a alguien como padre o la de incluirlo con grado

de certeza practicamente absoluta, mediante anlisis y procedimientos tcnicos avalados mundialmente y tomados en el estado presente como ciertos o indubitables. Se pasa hoy casi directamente al fin ltimo de las pres unciones legales que contempla la ley 75 de 1968: declarar la paternidad o desestimarla.

Los anteriores asertos conducen a reiterar que, dada la delicada labor encomendada al juez en este campo, a saber, la de declarar por medio de sentencia la paternidad, es decir, un vnculo de sangre, se hace necesario que las pruebas, bien de las presunciones o ya de las excepciones, se hallen tan acreditadas que produzcan plena conviccin o certeza en el juzgador, pues aqu la duda, como en ninguna otra causa, no slo debe mover al juez a despejarla, si puede, sino que debe encaminarlo a proferir sentencia desestimatoria.

Es que se est ante el evidente avance de la ciencia frente a la escueta, esttica y quiz rgida formulacin legal, basada slo en presunciones, en reglas de la experiencia (y no de la ciencia) consagradas en la ley positiva, que aluden a tomar a alguien como verdadero padre antes de que conste de otro modo, verdad formal a la que se llega por medio de un esfuerzo intelectivo, ya decantado en la ley, la que parte de la base de encontrar procesalmente acreditado el hecho del cual se deduce el presumido.

Se tiene entonces que en primer trmino es inocultable que las normas jurdicas escritas pueden quedar da a da cortas frente al avance de la ciencia, a la que el juez debe remitirse junto con las reglas de la experiencia para proferir sus fallos. De all se desprende, en segundo trmino, que a pesar de poder estar consagrada en Colombia la investigacin de la paternidad mediante un sistema restringido de presuncion es que rinde culto a las reglas de la experiencia plasmadas positivamente en la ley, esa otra fuente de conocimiento sistemtico que es la ciencia, no puede dejarse a un lado por el juez, cuando la verdad que ella predica ha llegado a su conocimiento (y tambin al de las partes) mediante prueba judicial legalmente obtenida y rituada. De ambas fuentes de conocimiento, la de la experiencia y la cientfica, debe hacer acopio el juez para subsumir o excluir la situacin de hecho en la norma que hace actuar. Y en tal proceso deductivo, naturalmente debe expresar el mrito que le asigna a cada prueba y exponer su conclusin mediante una apreciacin en conjunto de todo el acervo probatorio (artculo 187 Cdigo de Procedimiento Civil).

Pero debe, en primera medida, asumir que en la investigacin de la paternidad, la ciencia actual -a la que debe acudir no slo en virtud de lo previsto en el artculo 7 de la ley 75 de 1968 sino con miras en la bsqueda de la verdad histrica que debe esclarecer-, le presta tal apoyo a su veredicto, que se constituye en pilar de su sentencia. Obvio resulta reiterar que el dictamen cientfico deber reunir esos requisitos de idoneidad a que se refiere el artculo 241 del Cdigo de Procedimiento Civil, a efectos de ser apreciado cabalmente en la solucin del conflicto, lo que por lo dems, supone en el juez la adquisicin de un conocimiento basilar sobre esa ciencia (en este caso la gentica) que le permita con algn grado de fluidez conceptual analizar crticamente el dictamen y no, como suele acontecer, remitirse sin ms al pocentaje que los expertos y laboratorios incluyen en el dictamen pericial, sin aludir a cmo lo obtuvieron, por qu no es superior, qu otro examen ha de practicarse para llegar a mejores niveles de certidumbre, etc.

Si ciertos aspectos de la ciencia que suponen conocimientos especilizados y que han sido trados al proceso en virtud de un dictamen pericial o de prueba por informe s, aportan la demostracin de la no existencia del hecho que legalmente se presume (artculo 66 Cdigo Civil), a ella hay que atender, pues visto est que las inferencias a las que llega el juez -autorizado por la ley- slo son deducciones basadas en la experiencia. Son por as decirlo, una especie menor de conclusin, no terminante.

Por tanto, independientemente de si las presunciones legales de paternidad han sido o no legalmente estructuradas como taxativas, cualquier otra forma fehaciente de demostrar legalmente la paternidad o su exclusin debe ser atendida por el juez, a efectos de buscar claridad acerca de la investigacin de la paternidad que es el objeto del litigio que dirige y adelanta, y que envuelve el ejercicio del derecho constitucional a la personalidad, del que la filiacin forma parte. En otras palabras: si llegado el caso, obra en el expediente prueba pericial o de informes, regular y oportunamente allegada al proceso en la que se demuestra -con grado prximo a la certeza- la improbable paternidad del demandado o mejor la paternidad de un tercero, y dicha prueba se enfrenta a otras que recoge n los hechos indicativos que el legislador ha consagrado como constitutivos de presuncin de un hecho indicado, tamaa duda debe ser esclarecida por el juez antes de proferir el fallo con que termina el proceso.

No se trata ac de desechar de un tajo las pruebas testimoniales o documentales recaudadas y que den cuenta, a criterio del juzgador, del trato ntimo o especial que una pareja se prodiga en una poca predeterminada y coincidente con la concepcin, para de all inferir las relaciones sexuales que dieron origen a un ser humano cuya paternidad se investiga. No. Se trata de resaltar, con la altura exacta a la que llega hoy la ciencia, que los avances de sta, a pesar de no estar recogidos positiva o expresamente en la ley, no pueden echarse de menos, cuando es lo cierto que de las meras conjeturas e inferencias, por virtud de la ciencia se puede pasar hoy a una prueba menos indirecta de la filiacin, prueba que, por lo dems, es de obligatoria prctica, segn las voces del artculo 7 de la ley 75 de 1968, que por cierto no contempla la prueba que ac sembr la duda, referida a la posible paternidad de un tercero, distinto del demandado. Es decir, se impone hoy la declaracin de ciencia frente a la reconstruccin histrica, salvo que aquella no sea posible obtener.

Inspeccin Judicial

La inspeccin, como su nombre lo indica, consiste en la verificacin que realiza el juez de manera directa, utilizando sus cinco sentidos, sobre cosas o sobre personas, para formarse libre y directamente su convencimiento. La inspeccin se caracteriza por ser prueba directa y busca verificar aspectos que pueden ser necesarios para llegar a la certeza de los hechos.

Los hechos, afirma Dellepiane, dejan huellas, rastros y vestigios y en la medidas en que tales evidencias puedan ser percibidas directamente por el juez, sern objeto de inspeccin.

7.1 Solicitud y decreto de la inspeccin en materia civil

Quien pida la inspeccin expresar con claridad y precisin los puntos sobre los cuales ha de versar y si pretende que se practique con intervencin de peritos, caso en el cual, formular en el mismo

acto el cuestionario que aqullos deben absolver.

En el auto que decrete la inspeccin el juez sealar fecha y hora para iniciarla, designar los peritos si los solicit el interesado o lo considera conveniente por la naturaleza cientfica, tcnica o artstica de los hechos que deban examinarse, y dispondr cuanto estime necesario para que la prueba se cumpla con la mayor eficacia.

7.2 Inspeccin de cosas muebles o documentos

Cuando la inspeccin deba versar sobre cosas muebles o documentos que se hallen en poder de la parte contraria o de terceros, se observarn previamente las disposiciones sobre exhibicin.

7.3 Prctica de la inspeccin

En la prctica de la inspeccin se observarn las siguientes reglas:

1. La diligencia se iniciar en el despacho del juez y se practicar con las partes que concurran y los peritos, si se hubiere ordenado su intervencin, caso en el cual se aplicar lo dispuesto sobre este medi o de prueba; cuando la parte que la pidi no comparece, el juez podr practicarla si le fuere posible y lo considera conveniente.

2. En la diligencia el juez proceder al examen y reconocimiento de que se trate, y si fuere el caso oir a los peritos sobre las cuestiones materia del dictamen, las que podr ampliar de oficio o a peticin de parte.

Si alguna de las partes impide u obstaculiza la prctica de la inspeccin, el juez dejar testimonio de ello en el acta y le impondr multa de cinco a diez salarios mnimos mensuales, y apreciar tal

conducta como indicio en contra de aqulla.

3. Durante la inspeccin podr el juez, de oficio o a peticin de parte, recibir documentos y declaraciones de testigos, siempre que unos y otros se refieran a los hechos objeto de la misma.

4. El juez podr ordenar que se hagan planos, calcos, reproducciones, experimentos, grabaciones mecnicas, copias fotogrficas, cinematogrficas o de otra ndole, si dispone de medios para ello, y que durante la diligencia se proceda a la reconstruccin de hechos o sucesos, para verificar el modo como se realizaron, y tomar cualquiera otra medida que considere til para el esclarecimiento de los hechos.

5. Cuando se trate de inspeccin de personas, podr el juez ordenar exmenes radiolgicos, hematolgicos, bacteriolgicos o de otra naturaleza, respetando la dignidad e integridad de aqullas. La renuencia de las partes a permitir estos exmenes ser apreciada como indicio en su contra.

6. Podr igualmente el juez decretar el dictamen pericial de uno o dos especialistas, si los peritos que lo acompaan no fueren expertos en la respectiva materia, o si la inspeccin se practica sin peritos y considera indispensable su dictamen sobre hechos cientficos, tcnicos o artsticos que durante ella hayan sido examinados.

7. Concluida o suspendida la inspeccin, se redactar y firmar el acta como lo dispone el artculo 109, en la cual se especificarn las personas, cosas o hechos examinados, los resultados de lo percibido por el juez, las constancias que las partes quieran dejar y que el juez estime pertinentes, el dictamen de los peritos, si fuere el caso, y los dems pormenores de su realizacin. El acta ser firmada por quienes hayan intervenido en la diligencia. Las declaraciones de testigos se suscribirn a medida que se reciban, si es posible.

8. Igualmente el juez, de oficio o a solicitud del interesado, podr interrogar a las partes presentes en la diligencia, sobre hechos relacionados con sta.

Prueba indiciaria o circunstancial: El indicio

El indicio es una construccin lgico jurdica que parte de la verificacin plena de un hecho, para, a partir de l, concluir la ocurrencia de otro.

Dicha construccin parte de un hecho indicador y concluye con el hecho indicado.

Los indicios pueden ser necesarios o contingentes. Son necesarios aquellos que llevan a una nica conclusin, y con contingentes aquellos que apuntan en varias o distintas direcciones. Un ejemplo del primero puede ser la concepcin humana. Hasta el siglo p asado, la sola verificacin de la existencia de una persona era indicio necesario de que haba sido concebida por la unin de un hombre y una mujer. A partir de los medios de fecundacin, distintos a la cpula, la existencia de una persona es indicio contingente de su concepcin.

8.1 Mecanismo lgico indiciario:

Elementos bsicos:

1. Hecho conocido, indicador o comprobado: Sobre l existe total certeza de su existencia.

Para algunos autores es infortunada la insistencia de parte de la doctrina, tanto fornea como nacional, de hablar de los indicios y las presunciones como si fueran trminos sinnimos, pues no lo son. En efecto: reiteradamente hemos expresado que los indicios son medios de prueba, en tanto que las presunciones son eximentes de prueba; en otras palabras, las presunciones son dispensas, son sucedneos de prueba, porque relevan de la carga de la prueba a quien la alega en su favor. Presumir es suponer una cosa por cierta, viene del vocablo PREASUMERE que quiere decir tomar antes, anticipar, presentir o resolver de antemano.[20]

2. Nexo lgico: Puede ser inductivo o deductivo. Se induce con base en lo que se ha aprendido. Se llega mediante las reglas de la experiencia.

3. Hecho desconocido o indicado: Lo que se quiere buscar. Indicio no es el hecho indicador sino la elucubracin lgica (Guasp). Para Delepian, todas las pruebas son indicios.

El conjunto de estos tres elementos constituir el mecanismo lgico indiciario.

8.2 Clasificacin de los indicios:

a) Necesarios u o bligatorios: Son de muy difcil ocurrencia. En este tipo de indicio no puede haber excepciones, es decir, que entre el hecho conocido y el desconocido hay un nexo inexorable. Ejemplo. Si en una excavacin se encuentra una casa, se sabr que fue construida por seres humanos. Se le llama tambin indicio preciso.

No ser indicio necesario, el hecho del nacimiento de una persona. Antes se presuma que ese nacimiento era consecuencia de la unin de dos gametos. Hoy se admite la existencia de la clonacin.

Para algunos, la presencia del indicio necesario excluye el estudio de las dems pruebas.

b) Contingentes: Segn las posibilidades demostrativas, se clasifican en:

1.- Gravsimos

2.- Graves

3.- Leves

4.- Levsimos

La clasificacin de la gravedad del indicio no se realiza al inicio sino al momento de valorar. Por ello es antitcnica la regla del indicio grave al no contestar la demanda.

Ejemplo. Si el piso est mojado, se colige fcilmente que ha llovido. Sin embargo, segn las circunstancias que rodean el ambiente y el entorno, puede llegarse a una conclusin distinta. Si el hecho ocurre en verano, la indicacin de que ha llovido se desvanece, ya que puede provenir de varios factores, tales como la ruptura de un tubo, de un hidrante, la limpieza de la zona, etc. Por ello hay que descartar las posibilidades, adems de la casualidad y la prueba falsificada.

Casualidad: Hay que descartarla al momento de la valoracin.

Prueba falsificada: Como en el caso de quien antes de la prueba de ADN se realiza una transfusin de sangre.

Ser indicio levsimo aquel que, segn las reglas de la experiencia, lleva formular varias hiptesis.

1. Gravsimos: Los indicios gravsimos son los ms importantes para el proceso. Con ellos se puede fallar.

2. Graves: Sirven para restar valor a otros medios de prueba. Ejemplo. El testigo afirma que no ha llovido, pero el piso estaba mojado. Se presenta un hipo jurdico.

3. Leves. Pueden presentar contraindicios, es decir, que un hecho apunta a varias conclusiones adversas.

4. Levsimos: Los que no aportan certeza alguna y que apuntan a varios hechos, todos igualmente posibles. No se puede fallar con estos indicios.

8.3 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil

Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ, mayo 8 de 2001, Expediente No. 5692:

En relacin con la prueba indiciaria, la doctrina particular (nacional y extranjera), y la jurispr udencia de la Corte Suprema de Justicia, adems de reconocer su grado de importancia en este campo, han venido elaborando un detallado catlogo de hechos indicadores de la simulacin, entre los cuales se destacan el parentesco, la amistad ntima de los contratantes, la falta de capacidad econmica de los compradores, la falta de necesidad de enajenar o gravar, la documentacin sospechosa, la ignorancia del cmplice, la falta de contradocumento, el ocultamiento del negocio, el no pago del precio, la ausencia de movimientos bancarios, el pago en dinero efectivo, la n o entrega de la cosa, la continuidad en la posesin y explotacin por el vendedor, etc.

Por lo dems, la propia Corte Suprema de Justicia no slo se ha limitado a elaborar un hipottico panorama de hechos indiciarios, sino que se ha preocupado por dejar claramente definidos los requisitos que debe reunir la prueba indiciaria, con el fin de considerarla apta en orden a demostrar la simulacin. Esos requisitos son:

a. Conducencia de la prueba indiciaria respecto del hecho investigado;

b. Que se descarte razonablemente la posibilidad de que la conexin entre el hecho indicador y el investigado sea aparente;

c. Que en igual forma se excluya la posibilidad de la falsificacin del hecho indicador por obra de terceros o de las partes;

d. Que aparezca clara y cierta la relacin de causalidad entre el hecho indicador y el indicado;

e. Que se trate de una pluralidad de indicios, si son contingentes;

f. Que varios de los indicios contingentes sean graves, concordantes y convergentes;

g. Que no existan contraindicios que no puedan descartarse razonablemente;

h. Que se hayan eliminado razonablemente otras posibles hiptesis, as como los argumentos o motivos infirmantes de la conclusin adoptada, pues es frecuente que un hecho indiciario se preste a diferentes inferencias que conduzcan a distintos resultados;

i. Que no existan pruebas de otra clase que infirmen los hechos indiciarios o que demuestren un hecho opuesto al indicado por aquellos; y

j. Que se pueda llegar a una conclusi n final precisa y segura, basada en el pleno convencimiento o la certeza del juez (Sentencia de Casacin Civil de 5 de diciembre de 1975).

Las presunciones

Las presunciones son construcciones similares a los indicios pero que tienen una asignacin legal previa, en la medida en que es el legislador quien determina la consecuencia al hecho indicador.

Las presunciones son eximente probatorios, en la medida en que las consecuencias jurdicas frente a un determinado hecho, que se encuentra plenamente probado en el proceso, se encuentran plenamente asignadas por el legislador.

10. Pruebas anticipadas

Prueba anticipada es aquella que se practica antes de iniciar el proceso con el fin de garantizar la conservacin de la evidencia.

La prueba debe llegar al proceso en su estado original, pura, inmaculada. Por ello, las legislaciones modernas se han preocupado por regular los procesos de identificacin, recoleccin, embalaje,

transporte y manipulacin de aquellos elementos que sirven de sustento a la actividad judicial.

El derecho procesal moderno, admite en este principio el mayor avance de la ciencia jurdica probatoria, en la medida en que incorpora los adelantos tecnolgicos a las reglas de valoracin que tradicionalmente han servido a los jueces para determinar con mayor o menor grado de certeza la ocurrencia de un hecho.

Los hechos, afirma Dellepiane, dejan huellas, rastros y vestigios, que nosotros llamamos evidencias. De la recoleccin de tales evidencias es que se obtiene la prueba, y es ent onces cuando adquiere especial relevancia el proceso mediante el cual tales huellas y vestigios han de ser manipulados para ser ofrecidos al juez y admitidos por este en un proceso judicial.

Son enemigos de la prueba la naturaleza, el tiempo y el hombre. Hasta ahora, el mayor enemigo de la prueba es el hombre, por infortunado que parezca. Es el hombre, quien por su inexperiencia o bien por su curiosidad, o ambas, destruye la integridad de la prueba.

A veces el impedimento de conservacin proviene de la propia ley, que limita su produccin inmediata, tal y como ocurre con la regulacin que sobre la declaracin de terceros trae el Cdigo de Procedimiento Civil, el cual prohbe que los testimonios de quienes les consta o pueda constarle un hecho determinado, sean recepcionados antes del proceso como prueba extrajudicial y anticipada (C.P.C. Art. 298, segn el cual podr pedirse que se reciban testimonios anticipados nicamente a personas que estn gravemente enfermas).

10.1 Reglas especiales para las pruebas anticipadas: Arts. 294 a 301 del CPC.

En el sistema penal oral siempre se respeta la inmediacin: El juez debe conocer la prueba. Sin embargo la Corte Constitucional admiti las pruebas anticipadas en el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal.

10.2 Objeto

Garantizar que la parte a quien corresponde probar unos hechos los pueda probar por el temor fundado de que la prueba se pueda perder.

Se conocen como pruebas extraproceso. No son extrajudiciales porque las pruebas extrajudiciales son las que no se practican ante juez. Las anticipadas son judiciales pero extraproceso.

10.3 Legitimacin

Cualquiera de las futuras partes. Puede practicar pruebas quien pretende demandar o aquel contra quien se teme va a dirigir una demanda.

10.4 Pruebas autorizadas por la ley:

A. Interrogatorio

B. Testimonio

C. Exhibicin

D. Inspeccin

E. Peritacin

10.5 Competencia: Art. 18 CPC.

Antes de la ley 794 de 2003 se determinaba una competencia a prevencin entre el civil municipal y el civil del circuito, a eleccin del solicitante. Si se quera practicar una prueba anticipada en una prueba de familia siempre era el juez civil, igual si el destino era un juez laboral.

La ley 794 de 2003 reform la competencia y se la confiri al Juez Civil Municipal si la prueba se va a aportar en un proceso civil o agrario. No se analiza cuanta sino naturaleza.

ART. 18.-Modificado. D.E. 2282/89, art. 1, num. 7. Modificado. L. 794/2003, art. 7. Competencia privativa de los jueces municipales. Los jueces municipales y promiscuos municipales conocen privativamente de:

1. De las peticiones sobre pruebas anticipadas con destino a procesos de competencia de las jurisdicciones civil y agraria.

2. De los requerimientos y diligencias varias que se pretendan hacer valer ante los jueces civiles y agrarios, sin consideracin a la calidad de las personas interesadas.

De las solicitudes a que se refieren los numerales anteriores con destino a procesos o asuntos de competencia de cualquiera otra autoridad judicial, conocer el respectivo juez laboral, de familia o contencioso administrativo. Mientras entren en funcionamiento estos ltimos, conocern los tribunales administrativos.

Este artculo descentraliza la prueba: el peticionario debe ser ms explcito.

En el proceso penal el competente es el juez de control de garantas.

10.6 Pruebas destinadas a procesos arbitrales

La norma no previ esta solucin: no estableci competencia en ningn juez. Para el Dr. Forero el competente es el juez civil del circuito porque en l se radica la competencia para resolver todo asunto que no est reservado a otro juez:

ART. 16.-Modificado. D.E. 2282/89, art. 1, num. 6. Modificado. L. 794/2003, art. 6. Competencia de los jueces de circuito en primera instancia. Sin perjuicio de la competencia que se asigne a los jueces de familia, los jueces de circuito conocen en primera instancia de los siguientes procesos: () 9. Los dems procesos que no estn atribuidos a otro juez.

10.7 Interrogatorio de parte

El objeto del interrogatorio es provocar la confesin.

Se puede pedir interrogatorios a la futura contraparte por tres razones:

1. Como medio de prueba libre, sin importar el proceso futuro. Ejemplo. Para resolver diferencias entre contratantes. Un contratante a quien se le ha manifestado el incumplimiento y lo quiere judicializar.

2. Para preconstituir la prueba en casos especiales que la ley autoriza a fin de que se pueda admitir una demanda. Ejemplo. Restitucin de inmueble arrendado Art. 424-1. 3. Para preconstituir un ttulo ejecutivo: Art. 488. La confesin sirve como ttulo ejecutivo si es extraproceso. La confesin obtenida dentro de un proceso no sirve como ttulo ejecutivo. La razn estriba en que lo que se ejecuta es la sentencia que se dicta en ese proceso donde se obtuvo la confesin. El interrogatorio es uno de los tres medios para preconstituir ttulo ejecutivo, los otros dos son el proceso ordinario y la conciliacin.

10.8 Requisitos para obtener confesin con fines de preconstitucin del ttulo ejecutivo:

a. Que la peticin se dirija al juez competente.

b. Se debe tener certeza del paradero del absolvente. Se le debe tener localizado al deudor. Si se ignora se debe recurrir al proceso ordinario:

ART. 301.-Modificado. D.E. 2282/89, art. 1, num. 132. Procedimiento para pruebas y exhibicin anticipadas. Las pruebas y la exhibicin anticipadas de que trata este captulo, se sujetarn a las reglas establecidas para la prctica de cada una de ellas en el curso del proceso.

Las objeciones al dictamen pericial y la oposicin a exhibir se tramitarn como incidente.

La citacin para interrogatorio de parte y exhibicin de documentos o de otro bien mueble, deber hacerse mediante notificacin personal, sin que sea admisible el emplazamiento del citado. Cuando se trate de reconocimiento de documentos podr emplazarse a la parte citada, en los casos previstos en los artculos 318 y 320, para los efectos del inciso final del artculo 489.

c. La peticin es por una sola vez. Se deb e ser diligente en todos los trmites. Art. 294:

ART. 294.-Interrogatorio de parte. Cuando una persona pretenda demandar o tema que se le demande, podr pedir, por una sola vez, que su presunta contraparte conteste el interrogatorio que le formule sobre hechos que han de ser materia del proceso. En la solicitud se indicar sucintamente lo que se pretenda probar.

Se recomienda manifestar ante el juez que no se ha intentado la diligencia con anterioridad.

Se entiende que se intenta la confesin cuando efectivamente se practic el interrogatorio y no se obtuvo.

d. Indicar en la solicitud sucintamente los hechos que se quieren probar. La solicitud no es una demanda. Los hechos son sucintos, no deben ser cronolgicos ni numerados. Razones: 1.Conducencia de la prueba. Ejemplo. Si se pretende probar compraventa mediante confesin: solo se admite mediante escritura. 2.- Competencia: La competencia del juez la determina la naturaleza del asunto. 3.- Pertinencia en las preguntas que se van a formular el da de la diligencia: En el interrogatorio no se pueden hacer preguntas distintas a las relacionadas con el objeto de la prueba.

D. 2651 de 1991: ART. 23.-Cuando en interrogatorio de parte el absolvente o en declaracin de tercero el declarante manifieste que el conocimiento de los hechos lo tiene otra persona, deber indicar el nombre de sta y explicar la razn de su conocimiento. En este caso el juez, si lo considera conveniente, citara de oficio a esa persona aun cuando se haya vencido e l trmino probatorio.

e. Se deben citar las direcciones de notificaciones. La competencia territorial se determina por el domicilio del absolvente. Nunca puede haber comisiones. Art. 23 CPC. Tampoco procede el emplazamiento.

f. Sealamiento de fecha y hora para la diligencia: Ese auto se debe notificar personalmente al citado. Art. 205:

ART. 205.-Modificado. D.E. 2282/89, art. 1, num. 97. Citacin de parte y de terceros a interrogatorio. El auto que decrete el interrogatorio anticipado de parte se notificar a sta personalmente; el de interrogatorio en el curso del proceso se notificar por estado.

Se debe recurrir a la notificacin del 315, lo que incluye el aviso del 320. Antes de la ley 794 de 2003 la notificacin era solo personal y si no iba se le emplazaba. Hoy da no procede el emplazamiento y si la persona no concurre se abre paso al aviso. No se puede designar curador ad-litem. Procede la notificacin por conducta concluyente.

10.9 Confesin ficta

Si llegada la fecha el citado que ha sido correctamente notificado no llega a la diligencia, se debe dejar constancia de no comparecencia y esperar tres (03) das para que el convocado se justifique. Se aplican las mismas reglas del interrogatorio practicado en el curso del proceso: Art. 301.

a. Si se presenta excusa el juez fija nueva fecha y hora mediante auto que se notifica por estado y no es susceptible de recursos.

ART. 209.-Posposicin de la audiencia. Si el citado probare siquiera sumariamente, dentro de los tres da s siguientes a aqul en que deba comparecer, que no pudo concurrir a la diligencia por motivos que el juez encontrare justificados, se fijar nueva fecha y hora para que aqulla tenga lugar, sin que sea necesaria nueva notificacin personal. De este derecho no se podr hacer uso sino por una sola vez. La resolucin que acepte el aplazamiento no tendr recurso alguno.

b. Si en la segunda oportunidad el citado no comparece el juez inmediatamente debe verificar si existe pliego.

c. Si no se presenta excusa dentro de los 3 das, el juez verifica si existe pliego.

d. Si no hay pliego y el interrogatorio es dentro del proceso se declara confeso al declarante sobre los hechos que admitan confesin y consten en los hechos de la demanda o su contestacin. En el caso de los incidentes no hay demanda ni contestacin, por lo que debe estudiarse si se puede aplicar la consecuencia procesal en caso de no presentase pliego ya que la confesin ficta es una sancin procesal y se rige por el principio de legalidad.

e. Pliego de preguntas: Se allega con la solicitud o hasta un da antes de practicar la diligencia. Antes del D. 2282 de 1989 se permita que el pliego se entregara antes de iniciar la diligencia. Esto gener dudas sobre si el pliego se haba presentado antes o durante la diligencia. Con la reforma se

resolvi este problema, determinando que el pliego se presenta un da antes de la diligencia.

f. El pliego puede sustituirse cuantas veces quiera el solicitante, siempre y cuando sea en tiempo.

g. El pl iego puede ser abierto o cerrado. Si el citado no llega el juez no lo debe abrir, ya que dentro de los tres das el citado que se ha excusado vlidamente puede tener acceso a las preguntas. El juez debe sealar fecha y hora para calificar preguntas. En la diligencia el apoderado puede sustituir las preguntas por orales. Tambin puede presentar primero un pliego abierto y luego sustituirlo por uno cerrado.

h. No se permiten ms de 20 preguntas. En el proceso verbal sumario solo se admiten 10 preguntas, pero si el interrogatorio es anticipado admite las 20 preguntas.

i. Preguntas para obtener confesin: Solo las asertivas. La pregunta asertiva es la que obliga al deponente a contestar s o no. El deponente puede agregar lo que estime, pero debe siempre anticipar el s o el no. Si no se anteponen cualquiera de las dos respuestas, s o no, el declarante es declarado rebelde.

La contumacia es la no comparecencia a una diligencia para la cual fue vlidamente citada.

En ambos casos hay lugar a confesin ficta.

j. Preguntas explicativas o abiertas: No buscan obtener confesin. Por ello cuando se pida un interrogatorio de parte se deben formular preguntas asertivas.

k. Si lo que se busca es iniciar proceso ejecutivo con base en la confesin, de ella se deben derivar obligaciones expresas, claras y exigibles.

Ejemplo. Si en la pregunta no se incluye la fecha de exigibilidad pero s la cantidad y el hecho de no haber pagado, se puede acudir a la diligencia de constitucin en mora antes de

iniciar el proceso ejecutivo.

l. Cada pregunta debe versar sobre un hecho: Art. 207 inciso final. Si se tienen varias facturas se pueden acumular en una sola pregunta porque el ttulo de recaudo va a ser la confesin y no las facturas.

Ejemplo de pregunta:

1. Manifieste cmo es cierto, s o no, que Pedro le entreg a usted la suma de 10 millones de pesos?

2. Manifieste cmo es cierto, s o no, que usted deba pagar esa suma el da 5 de octubre de 2005?

m. Interrogatorio al litisconsorte necesario: Se deben citar a todos los futuros litisconsortes necesarios. La citacin debe ser a todos en el mismo auto para la misma diligencia. Si el juez de la diligencia advierte que hay un litisconsorcio necesario debe denegar la diligencia: Art. 196. La confesin debe provenir de todos los litisconsortes.

n. Si se llaman a todos los litisconsortes necesarios y se acompaa pliego de preguntas: Uno asiste y el otro no y no se excusa. El que asiste reconoce algunos hechos que le causan perjuicio y los dems los niega. En este caso habr confesin respecto de los hechos confesados y se compondr la confesin por la aceptacin expresa del que asiste y la ficta del contumaz.

o. El juez ante quien se solicita el interrogatorio debe estudiar si el objeto del interrogatorio es demostrar un hecho susceptible de prueba por confesin. Ejemplo. No se puede probar por confesin una promesa de compraventa o el contrato de compraventa.

p. El interesado debe solicitar copia autntica del auto q ue presta mrito ejecutivo. La copia debe tener la constancia de ser primera copia con la constancia de que presta dicho mrito.

10.10 Testimonio: Arts. 298 y 299

El art. 298 consagra testimonio para fines judiciales.

El 299 consagra testimonio para ambos fines, judiciales y no judiciales.

a. No hay restriccin en el testimonio para procesos judiciales: Se puede allegar a cualquier proceso.

b. En el caso del 299 se requiere que la ley lo autorice cuando el objetivo sea presentar una demanda. Ejemplo. Art. 424.

c. En el caso del 298 (judicial) hay limitante en las condiciones del testigo: Debe estar gravemente enfermo o de avanzada edad (CSJ). En el proyecto de cdigo no hay limitaciones. Este artculo fue demandado por inconstitucional pero la corte lo declar exequible en sentencia C-911 de 2004.

d. El testimonio con fines extraprocesales no tiene restricciones.

e. El testimonio con fines judiciales requiere citacin de la presunta contraparte. Procede el emplazamiento y designacin de curador (para la parte no para el testigo). Sin que se practique la notificacin no hay lugar a practicar la diligencia. El extraproceso no requiere citacin.

f. El testimonio con fines judiciales se practica ante juez.

g. El extraproceso ante Notario o Alcalde.

h. En ambos casos se debe indicar el proceso para el cual se va a practicar.

i. En el testimonio para fines judiciales, si se trata de testigo gravemente enfermo, la manifestacin de tal situacin se realiza bao juramento.

j. El juez competente es el del domicilio o residencia del testigo: Art. 298. No hay lugar a comisin.

k. Si el testigo se encuentra gravemente enfermo el despacho se traslada al lugar donde se encuentre. Dicha circunstancia debe informarse en la citacin, as como en la notificacin.

l. Durante la diligencia se pueden formular todas las tachas y se aplican las reglas del testimonio: tcnico, de odas, etc.

m. Se puede allegar pliego de preguntas: art. 226.

n. No se puede ratificar el testimonio en el proceso en el caso del 298.

o. Inasistencia del testigo: Si se justifica el juez puede decretar nueva fecha, pero no est obligado. Si es el convocante quien inasiste, no existe nueva oportunidad.

10.11 Reglas del testimonio para fines judiciales ante Notario: Art. 299

ART. 299.-Modificado. D.E. 2282/89, art. 1, num. 130. Testimonios ante notarios y alcaldes. Los testimonios para fines no judiciales, se rendirn exclusivamente ante notarios o alcaldes. Igualmente los que tengan fines judiciales y no se pida la citacin de la parte contraria; en este caso, el peticionario afirmar bajo juramento, que se considera prestado con la presentacin del escrito, que slo estn destinados a servir de prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autoriza esta clase de prueba, y slo tendrn valor para dicho fin.

A.- Restriccin del proceso: Si la ley procesal no autoriza el testimonio, no tendr eficacia.

Casos en que la ley lo permite:

a. Proceso de restitucin de inmueble

arrendado: Art. 424. La regla es de conducencia porque se establece una prueba que conduce a demostrar el hecho. Crtica: Si no se tiene contrato y tampoco se tienen testigos y el arrendatario no confiesa mediante el interrogatorio del 294, no existe medio de prueba para adjuntar a la demanda. Segn la regla del 424 slo se admiten esos tres medios de prueba: 1.- Testimonios extraprocesos; 2.- Confesin extraproceso, ; 3.- Contrato escrito. Los testimonios se deben ratificar en el proceso: Art. 424.

b. Proceso de servidumbres: Si hay un poseedor de uno de los predios (dominante o sirviente), tal calidad se acredita mediante prueba sumaria: Art. 415 inc. 3.

c. Disolucin y liquidacin de sociedades de hecho: Art. 628 inciso final.

d. Procesos de alimentos: Art. 448, num. 1. Para fijar alimentos provisionales. Si los testimonios no son ratificados durante el proceso y no se han practicado otras pruebas, se debe reducir la cuanta.

e. Deslinde y amojonamiento: Art. 461: Puede demandar el propietario y el poseedor que lleve ms de un ao de posesin.

f. Oposicin a la diligencia de entrega: Art. 338-2. Por parte del poseedor o tenedor.

g. Diligencias de secuestro: Art. 686 Par. 1. Oposicin al secuestro por parte del tenedor, quien tiene ttulo anterior que emana del demandado. En el caso del Pargrafo 2 se establece a favor del poseedor o del tenedor que deriva su derecho de un poseedor. En ese caso de debe demostrar tanto la tenencia como la posesin. Si prospera la oposicin y el interesado insiste en el secuestro, se decreta pero se deja como secuestre al opositor. En este caso se abre a incidente y se deben ratificar los testigos ante el juez de conocimiento.

Dictamen pericial como prueba anticipada: Art. 300

ART. 300.-Modificado. D.E. 2282/89, art. 1, num. 131. Modificado. L. 794/2003, art. 28.

Inspecciones judiciales y peritaciones. Con citacin de la presunta contraparte o sin ella, podr pedirse como prueba anticipada la prctica de inspeccin judicial sobre personas, lugares, cosas o documentos que hayan de ser materia de un proceso.

Podr pedirse dictamen de peritos (sic), con o sin inspeccin judicial y con o sin citacin de la parte contraria. No obstante, cuando una u otra verse sobre libros y papeles de comercio, se requerir previa notificacin de la presunta contraparte.

La peticin se formular ante el juez del lugar donde debe practicarse.

NOTA: Recurdese que sin importar la cuanta del proceso los dictmenes periciales se practican por un solo perito, de acuerdo con el art. 234.

La regla aplica para tres casos: Dictamen pericial sin inspeccin, Inspeccin sin dictamen e inspeccin con dictamen.

Antes del D. 2282/89 el dictamen anticipado practicado sin citacin solo se apreciaba como indicio. Despus del ao 89 siempre el dictamen tena citacin. La ley 794 de 2003 determin que el dictamen pericial puede ser con o sin citacin, a eleccin del peticionario. Ser obligatoria la citacin si se trata de examinar libros y papeles mercantiles en razn de la reserva de tales d ocumentos.

El art. 21, num. 1 del D. 2651 de 1991 (vigente por disposicin de la ley 446 de 1998), autoriza a las partes para que de comn acuerdo contraten por fuera del proceso peritos particulares, inscritos o no en la lista de auxiliares de la justicia.

Se deben solicitar de comn acuerdo y se pueden allegar al proceso antes de la sentencia de primera o nica instancia.

El art. 10 de la ley 446 de 1998, adems de dejar vigente el D. 2651 de 1991, permite que cada parte individualmente aporte experticios que emanen de entidades especializadas o particulares, sin importar que estn inscritos en la lista de auxiliares. En este caso se aportan en la oportunidad para

pedir pruebas.

El art. 516 permite a las partes aportar dictmenes extraprocesos para objetar el avalo.

El juez competente es el del lugar de la diligencia.

10.12 Trmite de las objeciones

Es distinto, dependiendo de qu tipo de peritacin se trate.

a. Si se pide dictamen por art. 300: Las objeciones se tramitan mediante incidente. No se aplican las reglas de proceso ya que las objeciones se valoran en la sentencia y en la prueba anticipada no hay proceso ni sentencia. En este caso la objecin la resuelve el juez donde se va a presentar la prueba porque por regla del 238 la objecin se resuelve en sentencia.

b. Trmite incidental de las objeciones al dictamen: Se aplica en el proceso de sucesin y cuando la peritacin se realiza en el curso de un incidente (Ejemplo. Regulacin de perjuicios o de honorarios).

10.13 Inspeccin judicial anticipada: Art. 300

Reglas del art. 300 del C.P.C.:

A.- Dictamen autnomo B.- Inspeccin judicial C.- Inspeccin con peritos

Se permite que se practiquen con o sin citacin de la contraparte, salvo en el caso de la inspeccin

de libros y papeles de comercio que se practica con citacin.

Si se trata de examinar otros documentos distintos de los mercantiles el interesado puede optar realizar la diligencia con o sin citacin de la futura contraparte.

La reforma de la ley 794 de 2003 elimin la manifestacin de la existencia de temor fundado de desaparecimiento de los hechos. Hoy no es necesaria esta manifestacin.

Antes de la L. 794/03 siempre que hubiere peritos se requera citacin de la contraparte. Hoy solo cuando se inspeccionan libros y papeles de comercio.

Se justifica realizar inspeccin judicial antes del proceso en los siguientes casos: A.- Con el fin de iniciar accin reivindicatoria contra el poseedor. El objeto es determinar quien es el actual poseedor. B.- En materia laboral para determinar la existencia de un vnculo de trabajo.

Caso del art. 244: En la inspeccin judicial anticipada se puede optar por la alternativa del inciso final, pero solo en su primera parte:

El juez podr negarse a decretar la inspeccin si considera que para la verificacin de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, o que es innecesaria en virtud de otras pruebas que existen en el proceso; as mismo podr aplazar la decisin sobre tal prueba hasta cuando se hayan practicado las dems que versen sobre los mismos hechos, y en este caso, si el trmino probatorio est vencido, la practicar durante el indicado en el artculo 180. Contra estas decisiones del juez no habr recurso alguno.

La segunda opcin no es viable por cuando en la inspeccin anticipada no hay ms pruebas que practicar.

Regla de los recursos: Si la ley nada dice se entiende que procede solo el recurso de reposicin (taxatividad permisiva), salvo cuando la norma dice que contra la decisin no tiene ningn recurso. La taxatividad negativa se refiere al recurso de apelacin: Solo cuando la ley lo establezca.

10.14 Reglas de la inspeccin

La diligencia se nutre de otras pruebas:

A.- Se pueden aportar documentos B.- Se puede practicar interrogatorios C.- Se pueden recepcionar testimonios D.- Se pueden realizar dictmenes periciales

Regla comn a las pruebas anteriores: Pertinencia (art. 246 nums. 3, 6 y 8): Todas deben ir dirigidas a esclarecer los hechos materia de la inspeccin judicial. Esta regla aplica tambin para la inspeccin que se decrete durante el proceso. Principio de lealtad procesal.

3. Durante la inspeccin podr el juez, de oficio o a peticin de parte, recibir documentos y declaraciones de testigos, siempre que unos y otros se refieran a los hechos objeto de la misma. (Pertinencia)

6. Podr igualmente el juez decretar el dictamen pericial de uno o dos especialistas, si los peritos que lo acompaan no fueren expertos en la respectiva materia, o si la inspeccin se practica sin peritos y considera indispensa ble su dictamen sobre hechos cientficos, tcnicos o artsticos que durante ella hayan sido examinados. 8. Igualmente el juez, de oficio o a solicitud del interesado, podr interrogar a las partes presentes en la diligencia, sobre hechos relacionados con sta.

Si en el transcurso de la diligencia el juez observa que debe obtener dictamen sobre otros hechos adicionales puede decretar un peritaje con profesional distinto del que particip en la diligencia.

Aporte de documentos: Se debe determinar primero si se hizo con citacin de la contraparte. En este

caso la parte citada tiene un da para tacharlo de falso (art. 289) siempre y cuando el aporte del documento no haya sido durante un interrogatorio o testimonio, caso en el cual tiene 3 das (arts. 208 inc. 5 y 228 num. 7).

Si no hubo citacin de la presunta contraparte y se aportan documentos, la controversia se realiza en la contestacin de la demanda formulando la respectiva tacha.

Si se practica interrogatorio o testimonio, el declarante puede aportar documentos (208 inc. 5 y 228 num. 7), pero el documento tiene que ser pertinente con su respuesta.

ART. 208.- Modificado. D.E. 2282/89, art. 1, num. 100. Modificado. L. 794/2003, art. 21. Prctica del interrogatorio. La parte podr presentar documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declara, los que se agregarn al expediente y se darn en traslado comn por tres das, sin necesidad de auto que lo ordene.

ART. 228.-Modificado. D.E. 2282/89, art. 1, num. 105. Modificado. L. 794/20 03, art. 23. Prctica del interrogatorio. La recepcin del testimonio se sujetar a las siguientes reglas: 7. Los testigos podrn presentar documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declaran, los cuales se agregarn al expediente y se darn en traslado comn por tres (3) das, sin necesidad de auto que lo ordene.

Reglas de tacha y controversia de documentos:

a. Si se aport en la demanda se debe tachar en el trmino de traslado, salvo que a la demanda se aporte la prueba anticipada practicada con citacin del demandado, caso en el cual ya no tiene oportunidad de controvertir.

b. Si se aporta en diligencia se tiene un da para tacharlo

c. Si se aporta en otra oportunidad vlida se tienen 5 das para tachar y controvertir.

d. Si se aporta en interrogatorio se tienen 3 das.

e. Si se aporta en testimonio se tienen 3 das para controvertir y para tachar, as el testimonio o el interrogatorio se hubieren practicado en diligencia (se aplica la regla especial).

10.15 Documentos:

No se practican: Se aportan. La prueba que se practica es aquella que se requiere materializar.

Hay diligencias que se surten en torno a documentos para garantizar la contradiccin o para auxiliar el documento cuando no se tiene en manos de quien interesa. Para ello estn las diligencias de:

a. Reconocimiento b. Tacha de falsedad c. Exhibicin

Exhibicin: Consiste en que la parte interesada en que un documento ingrese a un proceso y no lo tiene en sus manos solicite que un tercero o la futura contraparte que lo tiene lo exhiba.

Se diferencia la exhibicin del reconocimiento o la tacha en que en este caso no se tiene materialmente el documento: no reposa en el expediente.

Existen normas para el reconocimiento y exhibicin cuando se practican anticipadamente: Art. 295, 296 y 297. No para la tacha.

Clases de documentos:

a. Pblico b. Privado

La finalidad del reconocimiento es determinar la autenticidad del documento.

El documento pblico se presume autntico y por lo tanto no es susceptible de reconocimiento.

Hay documentos privados que se presumen autnticos:

a. Por atestacin: Autenticacin ante notario.

b. Por mandato legal: Ttulos valores y otros relacionados en el art. 252. Norma vigente para los ttulos valores desde la expedicin del Cdigo de Comercio de 1970.

c. Por reconocimiento expreso: Cuando la persona en diligencia de reconocimiento reconoce su autora. Es provocado.

d. Por reconocimiento ficto: Se adquiere autenticidad de manera ficta cuando quien debe reconocer es contumaz o rebelde. Para la contumacia se debe esperar tres das.

e. Reconocimiento Implcito: 1.- Cuando quien lo aporta es su creador y no niega su autenticidad al momento de aportarlo. 2.- Cuando la contraparte no lo tacha de falso en las oportunidades legales.

f. Como prueba trasladada: Si se allega como prueba trasladada de un proceso en que las mismas partes participaron y all no fue tachado de falso.

Diligencia de reconocimiento

Para aquellos documentos que la ley no les otorgue el carcter de autnticos. Es impertinente la prueba cuando el documento ha sido reconocido previamente por el autor en otra diligencia (Ejemplo. Ante notario) o cuando la ley lo califica de autntico.

Hoy da prima la regla constitucional de la buena fe.

El reconocimiento tiene como fin esclarecer su autenticidad. Dilucidar la certeza del autor, bien sea porque lo ha firmado, manuscrito o elaborado.

Ley 446 de 1998: arts. 11, 12 y 13: Actual artculo 252 del CPC con la reforma de la ley 794 de 2003.

El artculo 11 (vigente) recoge el art. 25 del D. 2651 de 1991: En todos los procesos los documentos privados emanados de las partes se presumen autnticos: Art. 252 del CPC.

Si el documento proviene de tercero la parte puede solicitar su ratificacin, pero si no se solicita no es obligatoria la citacin para ratificacin. La norma no dice cual es el momento para solicitar la ratificacin y por lo tanto se aplica el mismo trmino para tachar, de acuerdo si dicho trmino proviene del aporte en diligencia, en audiencia o mediante prueba anticipada, caso en el cual vara.

El artculo 12 prev: Todo documento que cumpla los requisitos del art. 488 se presume autntico para los fines del proceso ejecutivo; sin embargo, el art. 489 del CPC consagra diligencias previas antes de dictar mandamiento de pago, dentro de las cuales est el reconocimiento del ttulo. En este caso prima la Ley 446 de 1998 por ser ley posterior.

Si el documento fue suscrito por una persona como representante legal y al momento del reconocimiento ya no lo es, se le debe igualmente llamar, a pesar de que no es representante, para que reconozca el documento.

Si la persona fallece se puede citar a los herederos.

El art. 13 determina que los memoriales que se destinen a los procesos se presumen autnticos, salvo la demanda, los poderes, y actos de disposicin de derechos litigiosos.

El primer escrito de un abogado debe siempre autenticarse para fines de acreditar el ius postulandi.

Hoy da se incorporaron las normas sobre reconocimiento contenidas en la ley 446 de 1998 en el art. 252 del CPC para evitar que se derogue la ley 446 y se pierdan los avances.

La diligencia de reconocimiento como prueba anticipada puede ser til en el caso de documentos emanados de terceros.

Al reconocimiento se debe citar:

a. Al autor b. A los herederos c. Si fue elaborado por un mandatario, se puede citar tambin al mandante. d. Al representante legal de persona jurdica. Si para el momento de la diligencia no es el mismo, se debe citar a quien firm.

Al citado se le debe notificar personalmente si es prueba anticipada. No importa que sea futura contraparte o un tercero.

Actitudes del citado:

a. Comparecer b. No comparecer

Si comparece puede:

a. Reconocer: En este caso adquiere autenticidad.

b. Evadir: Procede el reconocimiento ficto. Art. 274. No importa si el documento es o no susceptible de prueba de confesin.

c. Negar o desconocer: Art. 275: Desconocimiento del documento. Desconocido el docume nto se proceder a verificar su autenticidad en la forma establecida para la tacha de falsedad, si el interesado lo pide dentro de los tres das siguientes a la diligencia, o el juez considera que se trata

de prueba fundamental para su decisin.

La parte interesada, es decir, quien aporta el documento, debe promover un incidente de verificacin de autenticidad que se tramita como la tacha de falsedad.

Si ese desconocimiento se realiza en diligencia de prueba anticipada, donde no hay proceso, el juez debe concluir la diligencia y la parte interesada en la demanda futura debe pedir las pruebas necesarias para demostrar si el documento proviene o no del deudor.

10.16 Exhibicin como prueba anticipada

10.16.1 Requisitos para solicitarla:

a. Precisar cul es el documento b. Determinar qu hechos se quieren probar c. Quin tiene el documento: Lo puede tener la futura contraparte o un tercero.

Dentro de los tres das siguientes a la notificacin, el citado puede oponerse a la exhibicin. En ese caso, como el opositor se apoya en una negacin indefinida, corresponde al peticionario demostrar que el documento s lo tena.

Si el citado se opone no se practica la diligencia.

Si se demuestra que el citado tena el documento en su poder y no lo exhibi se tendrn por ciertos los hechos que se pretendan probar, siempre y cuando el hecho admita confesin. La confesin se predica del futuro demandado. Si es tercero se impondr multa.

Si la prueba es anticipada y existe oposicin, se debe abrir el in

cidente de que trata el art. 301 del CPC: En el incidente tan solo se practicarn las pruebas y la decisin se difiere para la sentencia que se dicte en el futuro proceso.

Si el juez deniega la prueba anticipada de exhibicin el auto ser apelable. La providencia es susceptible de reposicin y de aclaracin: Art. 351-3.

10.16.2 Pruebas anticipadas en el sistema penal acusatorio

Se deben tener en cuenta los artculos 16, 379 y 284.

Artculo 16. Inmediacin. En el juicio nicamente se estimar como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pblica, oral, concentrada, y sujeta a confrontacin y contradiccin ante el juez de conocimiento. En ningn caso podr comisionarse para la prctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este cdigo, podr tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantas.

Artculo 379. Inmediacin. El juez deber tener en cuenta como pruebas nicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional.

Artculo 284. Prueba anticipada. Durante la investigacin y hasta antes de la instalacin de la audiencia de juicio oral se podr practicar anticipadamente cualquier medio de prueba pertinente, con el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que sea practicada ante el juez que cumpla funciones de control de garantas.

2. Que sea solicitada por el Fiscal General o el fiscal delegado, por la defensa o por el Ministerio Pblico en los casos previstos en el artculo 112.

3. Que sea por motivos fundados y de extrema necesidad y para evitar la prdida o alteracin del medio probatorio.

4. Que se practique en audiencia pblica y con observancia de las reglas previstas para la prctica de pruebas en el juicio.

Pargrafo 1. Si la prueba anticipada es solicitada a partir de la presentacin del escrito de acusacin, el peticionario deber informar de esta circunstancia al juez de conocimiento.

Pargrafo 2. Contra la decisin de practicar la prueba anticipada proceden los recursos ordinarios. Si se negare, la parte interesada podr de inmediato y por una sola vez, acudir ante otro juez de control de garantas para que este en el acto reconsidere la medida. Su decisin no ser objeto de recurso.

Pargrafo 3. En el evento en que la circunstancia que motiv la prctica de la prueba anticipada, al momento en que se d comienzo al juicio oral, no se haya cumplido o haya desaparecido, el juez ordenar la repeticin de dicha prueba en el desarrollo del juicio oral.

Artculo 285. Conservacin de la prueba anticipada. Toda prueba anticipada deber conservarse de acuerdo con medidas dispuestas por el juez de control de garantas.

10.16.3 Reglas del sistema penal acusatorio

a. A pesar de que en las pruebas anticipadas se permite afectar la inmediacin, siempre se debe garantizar la contradiccin.

b. Las normas sobre pruebas anticipadas fueron demandadas y la Corte en sentencia C-591 de 2005 las declar exequibles, bajo el entendido que se deben cumplir tres principios: Legalidad, publicidad y contradiccin.

1. Legalidad de la prueba: Se refiere a la prctica ante autoridad competente: Juez que cumple funcin de control de garantas.

2. Publicidad de la prueba: Las pruebas no deben ser secretas sino practicarse en audiencia pblica con presencia del pblico y del interesado.

3. Principio de la contradiccin: Se garantiza con la presencia de las partes. Art. 284-4

c. Se sigue la misma regla que para la prueba en juicio.

d. Si se trata de testimonio se sigue la regla del interrogatorio cruzado:

1. Interrogatorio directo 2. Contrainterrogatorio: Para refutar lo que en el directo se le ha preguntado. 3. Redirecto: Para debatir preguntas del contrainterrogatorio. 4. Contrainterrogatorio: Solo se permiten preguntas para aclarar respuestas dadas en el redirecto.

e. Fin de la prueba: Evitar que la prueba se altere o se destruya. Se deben observar todas las reglas.

f. Cualquier parte interesada, inclusive el ministerio pblico.

g. Se debe acreditar el temor fundado: Que sea por motivos fundados y de extrema necesidad y para evitar la prdida o alteracin del medio probatorio.

h. Si el juez niega la prueba, el interesado debe impugnar la decisin ante otro juez de control de garantas. Es un recurso horizontal. Lo que decida el nuevo juez no es susceptible de recursos.

i. Si no se logra la obtenci n de la prueba, debe practicarse en juicio o repetirse.

11. Pruebas trasladadas

La prueba trasladada es aquella que ha sido practicada previamente en otro proceso judicial y que interesa a otro, por versar sobre hechos que son materia de controversia.

El rgimen de prueba trasladada es especial a cada proceso, segn su naturaleza, ya que exige que en el primero donde fue practicada hubieren estado o no, las mismas partes que participan en la nueva controversia, donde ser valorada la prueba previamente practicada.

Prueba trasladada

Si se traslada un testigo se debe ratificar en el nuevo proceso.

Si se traslada un interrogatorio de parte, ingresa al nuevo proceso en el que la parte interrogada no es parte se tiene como testimonio.

Traslado del dictamen pericial

Se debe correr traslado por medio del 238 a las partes que no intervinieron en el proceso anterior para que pidan: Aclaracin, complementacin u objecin por error grave.

Traslado de la inspeccin judicial

La inspeccin judicial se controvierte asistiendo a la diligencia. Si se lleva a un nuevo proceso en el que no participaron las partes, se debe repetir para que la parte contra quien se aduce intervenga en ella.

Sin embargo, al momento de aportar la prueba de la inspeccin los hechos u objetos observados inicialmente pueden no existir.

Acumulacin de demandas y de procesos: traslado atpico (no hay comunicacin entre jueces).

Las pruebas que se hayan practicado antes de la acumulacin se tienen en cuenta para resolver en una misma sentencia, pero la parte que no particip de su prctica puede solicitar que se vuelvan a practicar.

Traslado entre jurisdicciones

El Traslado de pruebas es independiente de la jurisdiccin de donde provienen. Se puede trasladar pruebas de civil a contencioso, de un tribunal arbitral a civil, de penal a laboral, etc. Tambin se admiten prueban en procesos administrativos (disciplinarios, fiscales, etc.), siempre y cuando hayan sido vlidamente practicadas.

Valoracin de la prueba trasladada en el nuevo proceso

No importa que el proceso donde se practic la prueba est o no terminado porque el juez del nuevo proceso debe valorarla libremente. Ejemplo. Si en el primer proceso se tach un testigo y la tacha se acept, en el nuevo esa valoracin no ata al juez, quien podr tener por vlido el testimonio.

12. Rgimen probatorio especial en el derecho de familia

Filiacin

El embarazo se demuestra con la prueba de gravidez, la cual se realiza con base en exmenes de sangre. La prueba busca demostrar la concepcin. Con la prueba de la concepcin se busca el reconocimiento.

Cdigo Civil, ART. 92.De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla siguiente:

Se presume *(de derecho)* que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta das cabales, y no ms que trescientos, contados hacia atrs, desde la media noche en que principie el da del nacimiento.

Sentencia C-04 de 1998, M.P. Jorge Arango Meja: La presuncin que consagra la susodicha n orma es de tipo legal.

Presuncin: En el caso del artculo 92 la ley pretenda demostrar la paternidad. Antes de la expedicin de la sentencia C-04 de 1998 por la Corte Constitucional, los jueces estaban facultados para negar la paternidad si se demostraba en el proceso que el nacimiento no haba ocurrido dentro del plazo all establecido.

La prueba es el medio que justifica un hecho. Ejemplo. El registro civil de nacimiento: determina el parentesco. El parentesco determina derechos de carcter personal y obligaciones de carcter patrimonial.

La filiacin tiene como fin ltimo alterar el Estado Civil y ello se traduce en el apellido.

En el proceso de filiacin el interrogatorio de parte busca la confesin.

Los testimonios buscan probar la posesin notoria del estado de hijo.

Proceso de separacin de bienes:

Objeto: El objeto de este proceso es liquidar la sociedad conyugal estando vigente el vnculo matrimonial.

Si los cnyuges estn de acuerdo se realiza por escritura pblica

Si no estn de acuerdo se realiza por la va judicial en proceso contencioso.

Art. 1781 del Cdigo Civil:

ART. 1781.El haber de la sociedad conyugal se compone:

1. De los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios devengados durante el matrimonio.

2. De todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges y que se devenguen durante el matrimonio. (Ejemplo. El dinero que se percibe por arrendamiento de una finca propia).

3. Del dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere, obligndose la sociedad a la restitucin de igual suma. (Teora de las recompensas).

4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiere (sic); quedando obligada la sociedad a restituir su valor segn el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisicin. (Para la liquidacin se tiene en cuenta del valor que tena el bien al momento del aporte. Ejemplo. Carros que se deprecian)

Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones, o en una lista firmada por ambos y por tres testigos

domiciliados en el territorio.

5. De todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso. (Ejemplo. Un apartamento: aunque se venda, al momento de liquidar hay que traerlo imaginariamente a la liquidacin).

6. De los bienes races que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para que la sociedad le restituya su valor en dinero. (Cuando se redact este artculo no se haba expedido la ley 28 de 1932).

Se expresar as en las capitulaciones matrimoniales o en otro instrumento pblico otorgado al tiempo del aporte, designndose el valor, y se proceder en lo dems como en el contrato de venta de bienes races.

Si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta, puede restituirse en dinero a eleccin de la misma mujer o del marido, se seguirn las reglas de las obligaciones alternativas.

ART. 1796.La sociedad es obligada al pago:

1. De todas las pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad. (Toda deuda contrada por los cnyuges e inclusive las fianzas son de la sociedad).

2. Modificado. D. 2820/74, art. 62. De las deudas y obligaciones contradas durante su existencia por el marido o la mujer, y que no fueren personales de aqul o sta, como lo seran las que se contrayeren por el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.

La sociedad, por consiguiente, es obligada con la misma limitacin, al gasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por cualquiera de los cnyuges. (Que no sea anterior al matrimonio).

3. De todas las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a

compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello.

4. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales de cada cnyuge. (Teora de las recompensas).

5. Del mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes, y de toda carga de familia.

Se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez o prefecto moderar este gasto, si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge. (Se entiende que es gasto personal de cada cnyuge y se descontar de sus gananciales aqul suntuario o que no sea necesario para su subsistencia).

Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o peridicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, ser de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido.

Separacin de bienes

ART. 200.Modificado. L. 1/76, art. 21. Cualquiera de los cnyuges podr demandar la separacin de bienes en los siguientes casos:

1. Por las mismas causas que autorizan la separacin de cuerpos. (Art. 154 del Cdigo Civil).

2. Por haber incurrido el otro cnyuge en cesacin de pagos, quiebra, oferta de cesin de bienes, insolvencia o concurso de acreedores, disipacin o juego habitual, administracin fraudulenta o notoriamente descuidada de su patrimonio en forma que menoscabe gravemente los intereses del demandante en la sociedad conyugal.

Prueba de los hechos de la causal segunda del artculo 200 del Cdigo Civil.

a. Certificacin de existencia de los procesos de liquidacin, concurso, etc. b. Testimonio de la concurrencia habitual a casinos. c. Documentos que demuestran la transferencia en masa de bienes.

Cuando hay separacin de bienes se debe consignar en la escritura la forma en que cada cnyuge va a responder por las cargas de los hijos. La Corte Suprema de Justicia ha determinado que se debe valorar ese aporte en salarios mnimos legales mensuales. Como el vnculo permanece vigente no es necesario pactar alimentos a favor de los cnyuges.

Prueba de la causal en procesos contenciosos de separacin de bienes:

a. Escrituras b. Certificados de tradicin y libertad con vigencia no superior a un mes. (Preferiblemente del da anterior a la solicitud de la medida). c. Garantas sobre los bienes d. Certificados de vinculacin laboral e. Certificados de fondos de pensiones f. Registro civil de matrimonio g. Registro Civil de nacimiento si hay hijos. h. En general ttulos de propiedad de bienes muebles i. Ttulos valores j. Certificaciones de deudas

La particin puede adicionarse si uno de los cnyuges demuestra que el otro tena bienes ocultos y mediante simulacin prueba ese ocultamiento.

Prueba de las causales de divorcio contempladas en el 154 del Cdigo Civil:

a. Testimonios b. Certificaciones c. Confesin d. Documentos e. Inspeccin judicial f. Sentencias judiciales de declaracin de filiacin extramatrimonial g. Todas las dems admitidas en el CPC.

Proceso de divorcio para matrimonios civiles

Divorcio es la ruptura del vnculo matrimonial en matrimonios civiles.

Prescripcin de las causales de divorcio

La Corte Constitucional declar inexequible el trmino de prescripcin de las causales de divorcio, salvo en las relaciones sexuales que prescribe si el cnyuge perdon o consinti .

En matrimonios catlicos procede la cesacin de los efectos civiles. En el catolicismo tiene una doble connotacin: Como sacramento (hasta que la muerte los separe) y como institucin (con efectos civiles).

La Ley 1 de 1976 solo consagraba la posibilidad de impetrar solicitud de divorcio de matrimonios civiles y separacin de cuerpos en matrimonios catlicos, la cual mantena vigente el vnculo matrimonial. En la sentencia se decretaba la residencia separada de los cnyuges. En la separacin de cuerpos no se comparte ni techo ni lecho ni mesa. La sociedad conyugal se disuelve, pero subsisten obligaciones de ayuda y de fidelidad. Exista la separacin: A.- Temporal (la sociedad conyugal poda permanecer vigente), si dentro del ao los cnyuges no manifestaban su intencin de

tornarla definitiva el juez presuma que se reconciliaban y; B.- Definitiva.

En la sentencia de separacin de cuerpos se estableca el rgimen de custodia y de alimentos si haba menores. Tambin se regulaba el rgimen de visitas y si no haba acuerdo el juez decida de acuerdo a la conveniencia y la estabilidad del menor. Tambin se deba estipular sobre salud, vacaciones y vestuario; sin embargo, la Corte Constitucional determin que en las actas de conciliacin no se pueden pactar obligaciones indeterminadas y en su lugar establecer el aporte en salarios mnimos, o en su defecto en equivalente, lo que llev a modificar el rgimen de sentencias. Ejemplo. Se pactan dos mudas de ropa anual, equivalente a un salario mnimo.

Prueba del parentesco .

Antes de 1936 el documento admitido para demostrar parentesco era la partida de nacimiento.

A partir de 1991, cualquier iglesia que rena los requisitos de ley puede inscribirse ante el Ministerio del Interior, siempre y cuando tenga reglas sobre el matrimonio.

A partir de la Ley 25 de 1992 el divorcio civil tiene efectos personales y patrimoniales.

Efectos personales del divorcio y de la cesacin de efectos civiles del matrimonio catlico: Los cnyuges vuelven a ser solteros. No existe el estado civil divorciado. Cesan las obligaciones y derechos que tenan entre los dos: Dbito conyugal, socorro y ayuda mutua y convivencia. Los hijos sern siempre legtimos.

Efectos patrimoniales: Disolucin de la solucin de la sociedad conyugal y en estado de liquidacin. Respecto de los hijos permanecen unas obligaciones y la sentencia que as lo decrete deber reconocerlo. Arts. 160 y 161 del C.C.

D. 2737/89 (Derogado por la Ley 1098 de 2006). Alimentos: Extendi los alimentos a: A.-

Provisionales y B.- Definitivos. El Cdigo Civil los defina como congruos y necesarios. Los alimentos comprenden vestuario, educacin, salud. Los alimentos congruos son los que se le deben aportar a un menor de acuerdo con su residencia y edad, siendo ms amplio el concepto del Cdigo del Menor que los clasifica en provisionales y definitivos. Bajo el concepto de alimentos congruos se meda la edad del menor y su estatus social, situacin que lo afectaba.

En la liquidacin aparecen hijuelas por activos y por pasivos.

Causal sexta del artculo 154 del C.C.

Corte Constitucional, Sentencia: C-246 de 2002: El cnyuge divorciado que tenga enfermedad o anormalidad grave e incurable, fsica o psquica, que carezca de medios para subsistir autnoma y dignamente, tiene derecho a que el otro cnyuge le suministre los alimentos respectivos.

Causal primera del art. 154 del C.C.

Mediante sentencia C-660 de 2000 la Corte Constitucional modific tcitamente el trmino de un ao establecido en el artculo 156 del Cdigo Civil que establece el trmino de prescripcin de la causal primera del art. 154 ibidem:

ART. 154. Modificado. L. 1/76, art. 4. Modificado. L. 25/92, art. 6. Son causales de divorcio:

1. Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cnyuges, *(salvo que el demandante las haya consentido, facilitado o perdonado)*.

ART. 156. Modificado. L. 25/92, art. 10. El divorcio slo podr ser demandado por el cnyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan y dentro del trmino de un (1) ao, contado desde cuando tuvo conocimiento de ellos respecto de las causales primera y sptima o desde cuando se sucedieron, respecto a las causales segunda, tercera, cuarta y quinta, en todo caso las causales primera y sptima slo podrn alegarse dentro de los dos (2) aos siguientes a su ocurrencia.

A esta conclusin se llega del siguiente aparte de la sentencia:

As, al atribuirle al perdn o al consentimiento que haya prestado uno de los miembros de la pareja a las relaciones sexuales extramatrimoniales del otro, un efecto co mo el que asigna la norma demandada, el legislador se est inmiscuyendo en el fuero ntimo de los cnyuges, en el devenir de sus emociones y sus afectos, en su esfuerzo por adecuarse en un momento dado a las conductas de su pareja. De esa manera atribuye a estas emociones, afectos y esfuerzos propios de una relacin esencialmente mutante y vital unos efectos definitivos e ignora que estas formas de aceptacin y justificacin de conductas ofensivas que en muchos casos pueden ser admitidas por el ofendido sin que l tenga real conciencia del dao que ha sufrido. Consciencia que puede cobrar fuerza con el paso de los aos y transformar en intolerable lo que en otro momento se consider aceptable o justificable. Se contrara, pues, el artculo 15 del ordenamiento superior, que dispone que todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar, la cual es deber del Estado respetar y hacer respetar.

Causal segunda Art. 154 C.C.

La mejor defensa es la demanda de reconvencin.

Guarda, tenencia y cuidado personal son diferentes a la adopcin.

Estas figuras no implican patria potestad.

En este proceso no se escucha al menor.

T-939 de 2001:

La Corte Suprema de Justicia se ha referido al respecto en los siguientes trminos: El cuidado persona se traduce en el oficio o funcin, mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hbitos, dirigir y disciplinar la conducta, siempre con la mira puesta en el filio, en el educando, en el incapaz de obrar u autorregular en forma inde

pendiente su comportamiento. (CSJ. Sala Civil, Sentencia de marzo 10 de 1987).

Divorcio Remedio

Sentencia divorcio remedio: Causal objetiva del art. 154 C.C., separacin de cuerpos por ms de 2 aos.

La Corte Constitucional determin que es exequible pero estim que a pesar de ser la causal objetiva, el cnyuge no culpable puede demostrar que tiene derecho a conservar las prestaciones alimentarias. Para ello se debe reconvenir. Al cnyuge inocente se le deben alimentos an habiendo operado la causal objetiva. Habiendo operado la causal el divorcio de debe decretar.

Patria potestad

Es el conjunto de derechos y obligaciones que tienen los padres sobre los hijos no emancipados.

Cdigo Civil:

ART. 253.Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos legtimos.

La patria potestad est siempre en cabeza de los padres, an estando divorciados o separados.

ART. 288.Subrogado. L. 75/68, art. 19. La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone.

INC. 2Modificado. D. 2820/74, art. 24. Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legtimos. A falta de uno de los padres, la ejercer el otro.

Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con relacin a ellos, padre o madre de familia.

Derechos que otorga la patria potestad: a. Administrar los bienes de los menores: Peculio personal, profesional, adventicio (herencia, donacin o legado, siempre que el donante o testador no ha prohibido tal administracin. Si se prohbe la administracin en cabeza de los padres se nombra un curador adjunto).

b. Representarlos legalmente: A los menores de 14 aos. Los padres no pueden vender los bienes del menor sino previa autorizacin legal y en subasta pblica.

c. Representarlos judicialmente.

Si la demanda de divorcio es por muto acuerdo, se debe presentar un anexo separado en el cual conste el acuerdo sobre alimentos (tanto el D. 2737/89 como la L. 1098/06 consagran un rgimen ms amplio de alimentos que el art. 411 que los divide en congruos y necesarios, mientras el Cdigo del Menor los divide en provisionales y definitivos.)

En la sentencia de divorcio, contencioso o de mutuo acuerdo, se determina en cabeza de quien permanecern los hijos, los alimentos, rgimen de visitas, etc.

Cuando se solicita la tenencia y cuidado personal por uno de los padres despus del acuerdo, el divorcio o la separacin. Esta solicitud procede por:

a. Descuido del padre que los tiene b. Mejor situacin econmica c. Quien los tiene va a casarse nuevamente y tal situacin puede afectar al menor.

Se debe practicar una visita por parte de la trabajadora del Seguro Social a ambas residencias para determinar las condiciones en que viven los menores y cmo afectara el cambio. En este trmite no se escuchan a los menores.

En la reglamen tacin de visitas los menores s son escuchados. Se interroga a los parientes cercanos acerca de las condiciones en que vive el menor.

Interrogatorio al menor de edad

Cuando se interroga al menor debe hacerse en compaa de un miembro del ICBF. De all se puede deducir si el menor requiere tratamiento psicolgico o psiquitrico. Se puede conformar un grupo interdisciplinario con psiclogo, trabajador social, psiquiatra, etc., quienes rinden un nico dictamen del cual se desprende la medida que va a adoptar el juez.

El dictamen pericial que rinde el grupo interdisciplinario es analizado por el Juez. Los apoderados no pueden intervenir en estas diligencias.

Si hay discrepancia entre los integrantes del grupo interdisciplinario, se designa un tercer perito que analiza la relacin y actitud del nio para presentar su recomendacin.

Si se reglamentan las visitas a favor de quien se decretaron y el otro padre no permite las visitas, se podr solicitar que se revierta la custodia.

El incumplimiento en las obligaciones econmicas no afecta el derecho de visitas ya que ellas son desarrollo del derecho del nio en su parte afectiva.

Los bebs no pueden permanecer por ms de un da en poder del padre que no tiene la custodia, en razn de sus necesidades fisiolgicas, a menos que demuestre que est en capacidad de brindarle toda la atencin necesaria.

Pruebas en la reglamentacin de visitas:

a. Interrogatorio al menor b. Interrogatorio a los familiares c. Peritacin de grupo interdisciplinario. Si hay contradiccin se nombra un tercer perito para que determine quien tiene la razn. La peritacin es evaluada al momento de regular las visitas. d. Visita por el Trabajador Social.

Si el padre que tiene derecho a visitas le es impedido visitar a su hijo debe informar de ello al juez. En este evento se recomienda llevar testigos o documentar por cualquier medio el hecho que se va a denunciar ante el juez.

La reglamentacin de visitas puede ser suspendida de comn acuerdo por los padres por escrito o de comn acuerdo. Ejemplo. El padre es designado en un cargo fuera del pas. Bien puede ser quien tiene el menor o quien tiene derecho a visitar.

Se puede suspender tambin el rgimen de visitas por alteracin de la conducta del padre con derecho a visitar. Ejemplo. La incursin en consumo de alcohol o drogas.

Para las visitas debe buscarse un sitio intermedio. Se recomienda que durante la visita no participen familiares que puedan afectar la percepcin del menor. Ejemplo. La esposa del padre que visita, situacin que puede generar que la madre que tiene la custodia hable mal de esa visita.

Se puede suspender tambin por incumplimiento de quien solicita las visitas. Ejemplo. El padre que a pesar de tener derecho a visitas jams cumple con esas visitas.

El incumplimiento en el rgimen de visitas es causal de prdida o suspensin de la patria potestad: Art. 310 C.C.

Suspensin de la patria potestad:

Cdigo Civil:

ART. 310.Modificado. D. 2820/74, art. 42. La patria potestad se suspende, con respecto a cualquiera de los padres, por su demencia, por estar en entredicho de administrar sus propios bienes y por su larga ausencia. As mismo, termina por las causales contempladas en el artculo 315; pero si stas se dan respecto de ambos cnyuges, se aplicar lo dispuesto en dicho artculo.

Cuando la patria potestad se suspenda respecto de ambos cnyuges, mientras dure la suspensin se dar guardador al hijo no habilitado de edad.

La suspensin o privacin de la patria potestad no exonera a los padres de sus deberes de tales para con sus hijos artculo 70, Cdigo del Menor.

Prdida de la patria potestad:

Cdigo Civil:

ART. 315.Modificado. D. 2820/74, art. 45. La emancipacin judicial se efecta, por decreto del juez, cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en alguna de las siguientes causales:

1. Por maltrato habitual del hijo, en trminos de poner en peligro su vida o de causarle grave dao. 2. Por haber abandonado al hijo. 3. Por depravacin que los incapacite de (sic) ejercer la patria potestad. 4. Por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un ao. En los casos anteriores podr el juez proceder a peticin de cualquier consanguneo del hijo, del abogado defensor de familia y aun de oficio.

El juez puede citar a cualquier persona que tenga conocimiento personal de los hechos que dan

origen a la suspensin o a la prdida de la patria potestad.

Adopcin

En la tenencia y cuidado personal sigue el vnculo con los padres.

En la adopcin se rompe el vnculo familiar con los familiares consanguneos. Desde el D. 2737/89 la adopcin es plena, ya no existe la adopcin simple. Solo permanece una restriccin respecto de su familia anterior y es la prohibicin de casarse con su hermana de sangre.

En la adopcin hay un vnculo paterno filial. En la custodia hay relaciones de parentesco y cuando es un tercero quien tiene el cuidado los padres sanguneos conservan todas las obligaciones.

En la adopcin se pierde la patria potestad por parte de los padres naturales y la adquieren los padres adoptivos.

Unin Marital de Hecho

Requisitos para declarar la unin marital mediante sentencia:

a. Convivencia b. Singularidad c. Permanencia d. Diferencia de sexos e. Ayuda y socorro mutuo

Si se dan estos requisitos el juez puede decretar la existencia de la Unin Marital de hecho, a pesar de que no se cumplan ms de dos aos, ya que el tiempo es requisito para el nacimiento de la sociedad patrimonial de hecho, ms no para la declaratoria de Unin Marital.

La ley trae un aspecto personal (unin marital de hecho) y uno patrimonial (sociedad patrimonial de hecho).

Si no se convive por ms de dos aos, habr unin marital de hecho sin efectos patrimoniales.

Requisitos para la existencia de la sociedad patrimonial de hecho: Ley 979 de 2005

a) Cuando exista unin marital de hecho durante un lapso no inferior a dos aos, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio, y

b) Cuando exista una unin marital de hecho por un lapso no inferior a dos aos e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o ambos compaeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un ao antes de la fecha en que se inici la unin marital de hecho.

La Corte Suprema de Justicia cambi su jurisprudencia para decir que los dos aos ya no se cuentan desde la vigencia de la Ley (28 de diciembre de 1990) sino desde que se inici la convivencia.

Adems no se exige que la sociedad conyugal est liquidada en el ao anterior, sino que est disuelta.

Pruebas admisibles para la declaracin de unin marital

Son admisibles todos los medios probatorios del Cdigo de Procedimiento Civil.

La prueba fundante es la testimonial.

Alimentos

Es la suma que se le debe a una persona para su subsistencia

Los alimentos se originan en:

a. Parentesco b. Matrimonio c. Gratuidad: A quien haya hecho una donacin y no la haya revocado. Quien dona una gran cantidad de bienes o dinero a otra persona y luego el donante queda en la indigencia. En ese caso puede pedir alimentos al donatario. d. Unin Marital de Hecho

Alimentos Cdigo Civil:

a. Necesarios: Para subsistir b. Necesarios: Los que se deben de acuerdo al status social.

Alimentos Cdigo de la Infancia

a. Provisionales: Desde la admisin de la demanda, a peticin de parte o de oficio por el juez b. Definitivos. Los que se imponen en sentencia.

Requisitos y presupuestos para reclamar alimentos

a. Legitimacin (capacidad) legal respecto de quien los pide: legitimacin para reclamarlos b. Necesidad del alimentario c. Capacidad del alimentante d. Que el alimentario no haya perdido la capacidad para alimentar

Cdigo Civil:

ART. 411.Se deben alimentos:

1. Al cnyuge. (Y al compaero permanente si no se ha separado)

2. A los descendientes *(legtimos)*.

3. A los ascendientes *(legtimos)*.

4. Modificado. L. 1/76, art. 23. A cargo del cnyuge culpable, al cnyuge divorciado o separado de cuerpos sin su culpa.

5. Modificado. L. 75/68, art. 31. A los hijos naturales, su posteridad *(legtima)* y a los nietos naturales.

6. Modificado. L. 75/68, art. 31. A los ascendientes naturales.

7. A los hijos adoptivos. (Simples. Porque los plenos se consideran descendientes, en virtud del rgimen de la adopcin plena. Art. 97 Cdigo del Menor)

8. A los padres adoptantes.

9. A los hermanos legtimos.

10. Al que hizo una donacin cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada.

La accin del donante se dirigir contra el donatario.

No se deben alimentos a las personas aqu designadas en los casos en que una le y se los niegue.

11. Al separado o divorciado por la causal de separacin de ms de dos aos, siempre que sea inocente.

Las expresiones legtimos que aparecen en los ordinales 2 y 3 y la expresin legtima del ordinal 5, entre parntesis, fueron declaradas inexequib les por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-105 de 1994 de la Corte Constitucional. Se hace la aclaracin que la parte resolutiva de la sentencia cita los referidos ordinales como si fueran del artculo 422 del Cdigo Civil, pero debe entenderse, que son los ordinales del artculo 411, como bien se lee en la parte motiva de dicha sentencia, es decir, la Corte incurri en error mecanogrfico.

Mediante Sentencia C-1033 de 27 de noviembre de 2002, M.P. Jaime Crdoba Trivio, la Corte Constitucional declar la exequibilidad del numeral 1 del artculo 411 del Cdigo Civil, siempre y cuando se entienda que esta disposicin es aplicable a los compaeros permanentes que forman una unin marital de hecho. La sentencia se fij por edicto el 14 de enero de 2003 y se desfij el 16 de enero del mismo ao.

A quin se le piden alimentos?

Si es el hijo que pide alimentos respecto de sus padres, pude demandar a uno, al otro o a los dos conjuntamente.

En la fijacin de cuota alimentaria es requisito de procedibilidad la audiencia prejudicial de conciliacin de la Ley 640 de 2001.

De acuerdo al Cdigo del Menor los alimentos incluyen:

a. Alimentacin b. Vivienda c. Salud d. Estudio e. Recreacin

Cdigo del Menor: D. 2737 de 1989

ART. 133.Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido, asistencia mdica, recreacin, formacin integral y educacin o instruccin del menor. Los alimentos comprenden la obligacin de proporcionar a la madre los gasto s de embarazo y parto.

Cdigo de la Infancia y de la Adolescencia: L. 1098 de 2006

ARTCULO 24. DERECHO A LOS ALIMENTOS. Los nios, las nias y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y dems medios para su desarrollo fsico, psicolgico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad econmica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido, asistencia mdica, recreacin, educacin o instruccin y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los nios, las nias y los adolescentes. Los alimentos comprenden la obligacin de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto.

Si se demanda un solo padre y la sentencia prospera, el padre que paga no tiene accin de repeticin contra el que no fue demandado.

Orden de prelacin para pedir alimentos

ART. 416.El que para pedir alimentos rena varios ttulos de los expresados en el artculo 411, slo podr hacer uso de uno de ellos, observando el siguiente orden de preferencia:

En primer lugar, el que tenga segn el inciso 10. (Donacin cuantiosa)

En segundo, el que tenga segn los incisos 1 y 4 (cnyuge actual, cnyuge culpable, compaero permanente)

En tercero, el que tenga segn los incisos 2 y 5 (descendientes e hijos naturales) Se considera descendiente al hijo adoptivo pleno: Art. 97 Cdigo del Menor.

En cuarto, el que tenga segn los incisos 3 y 6 (ascendientes y ascendientes naturales. El abuelo extramatrimonial adquiri vocaci n hereditaria por ley 29 de 1982)

En quinto, el que tenga segn los incisos 7 y 8 (hijos adoptivos simples y padres adoptantes) Se entiende que son los hijos adoptivos simples porque los plenos tienen los mismos derechos y calidades que los hijos legtimos y por lo tanto la prelacin es la de tercer orden para los hijos adoptivos plenos.

El del inciso 9 no tendr lugar sino a falta de todos los otros. (Hermanos legtimos. Se excluyen los hermanos medios. Tambin se pueden demandar)

Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de prximo grado.

Slo en el caso de insuficiencia del ttulo preferente podr recurrirse a otro.

Pruebas en el proceso de alimentos

a. Registro civil de nacimiento b. Capacidad econmica c. Desprendible de sueldo

d. Oficio al pagador para que certifique el sueldo e. Certificado de bienes

La ley admite decretar el embargo hasta del 50% del salario, previo los descuentos de ley.

Si no se demuestra el ingreso, se presume que se devenga un salario mnimo legal.

El proceso de alimentos es de nica instancia y la sentencia no hace trnsito a cosa juzgada. Se puede pedir posteriormente: Aumento, disminucin o exoneracin.

Proceso de sucesin

a. Judicial b. Notarial

Judicial

Competencia:

a. Mayor cuanta: Jueces de familia b. Menor y mnima: Juez Civil Municipal

Pruebas en el proceso de sucesin

1. Registro civil de defuncin 2. Registro de nacimiento 3. Escritura pblica 4. Certificado

de tradicin de vehculo

Peticin de herencia

Los frutos se deben pedir a partir de la muerte porque si no se piden el juez solo los decretar a partir de la sentencia. Si no se piden e igual se decretan, la sentencia ser incongruente por extrapetita.

La sentencia debe registrarse en la oficina respectiva.

Acumulacin de sucesiones

Solo se admite acumulacin de sucesiones si en el curso de la primera muere el cnyuge. No son acumulables sucesiones de otros parientes.

Notarial

El Notario revisa si el acta rene los requisitos y libra oficio a la DIAN. Se fija el edicto.

Si en la herencia hay menores de edad, al menor solo se le pueden adjudicar bienes inmuebles. No se le pueden adjudicar muebles.

Liquidacin adicional

Si hay bienes que se excluyeron o no se conocan se pide una particin adicional.

13. CONCLUSIONES

Durante el mdulo se identificarn los distintos medios de prueba y su desarrollo en los procesos

dispositivos e inquisitivos, resaltando la distincin que existe en los procesos histricos o reconstructivos y los procesos constructivos o continuos, tales como el penal o el disciplinario, en los cuales la apropiacin del conocimiento y la reconstruccin del hecho, estn determinadas por la posibilidad de disponer de la verdad y ajustarla a las necesidades de la causa.

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VON Ihering, Rudolf. La Dogmtica Jurdica. Ed. Losada. Buenos Aires, 1946. ----------------------[1] Carnelutti, Francesco. Cmo se hace un proceso. Monografas Jurdicas. Editorial Temis. 2007. [2]CALAMANDREI, Piero. Derecho procesal Civil, Vol. I, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1973. Pg. 21 [3] ROJAS, Jimmy. Conferencias Universidad del Rosario. Bogot, 2007. Para el profesor Rojas la conducencia de la prueba es el mismo tema de los rezagos de tarifa legal probatoria, afirmando tambin que conducencia y rezagos tarifarios son lo mismo, pues la conducencia como idoneidad legal de determinada prueba para demostrar determinado hecho, corresponde a los ltimos rezagos de tarifa legal probatoria. [4] Dellepiane. Op. Cit. [5] VOELTZEL, pgs. 219, 237; THIEME, pg. 26, citados por Enrique Gmez Arboleda en El racionalismo jurdico y los cdigos europeos. En Revista de estudios polticos, ISSN 0048-7694, N 60, 1951.Pgs. 33 66. [6] TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Coleccin de Estructuras y Procesos, serie derecho. Traducida por Jordi Ferrer Beltrn. Ed. Trotta. Madrid, 2002. [7] HERRERO Llorente, Vctor-Jos. Diccionario de Frases y Expresiones Latinas. Ed. Gredos. 3 Edicin corregida y muy aumentada. Madrid, 1995. [8] Radicacin 24468, Magistrado Ponente Dr. Edgar Lombana Trujillo. [9] Cfr. Sala de Casacin Penal, Sentencia del 24 de noviembre de 2005, radicacin 24.323. [10]http://www.sc.ehu.es/dpwlonaa/legislacion/Jurisprudencia/Tribunal%20del%20Jurado/Jurispruden cia%20-%20Jurado%20-%20ad%20quem%20-%2083.htm) [11] Carlos Lessona. Teora General de la Prueba en el Derecho Civil, Tomo I, pg. 537. [12] De la Prueba en Derecho, Universidad Nacional, Bogot, 1949 pag. 79

[13] La pregunta asertiva es aquella que solo busca una respuesta derivada de la afirmacin implcita en ella, es de decir, un s o un no. Por ello, es comn que al formularse una pregunta asertiva, la frase comience con las expresiones diga usted si es cierto. [14] Recientemente reconocida por la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, a pesar de la prohibicin legal contenida en la ley acerca del principio eminentemente dispositivo que rige el nuevo proceso penal (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Radicacin 24468, Magistrado Ponente Dr. Edgar Lombana Trujillo.) [15] Del cual se nutren el laboral, el contencioso administrativo y el constitucional. [16] Corte Constitucional. Sentencia C - 102 de 2005. [17] Admitidas en el acusatorio por su estructura adversarial. Art. 394 Ley 906 de 2004. [18] Francisco Ricci. Tratado de las pruebas. Madrid. T. I. Pgs. 249 y 250. [19] Antonio Rocha. De la prueba en derecho. Lerner. 1967. Pgs. 482 y 483. [20] Ana Giacometto Ferrer, Conferencias dictadas en la Universidad del Rosario. 2007

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Medios De Prueba
Ministerio del Poder Popular para la Educacin Universitaria Universidad Bolivariana de Venezuela Fundacin Misin Sucre Aldea Panam La Guaira Estado Vargas Ctedra: resolucin judicial del conflicto P.F.G. Estudios Jurdicos Modalidad: Fin de Semana

RGIMEN PROBATORIO Principios generales de la prueba Carga y apreciacin de la prueba Medios de prueba

Profesor(a): Bachiller: Sonia Fernades Gertrudis Cedeo C.I.10.578.406 Semestre # 9 Seccin: U

La Guaira, Marzo de 2012 NDICE Introduccin......Pag.3 RGIMEN PROBATORIO.........Pg.4 Principios Generales de la Prueba.......Pg.6 Carga y Apreciacin de la Prueba..Pg.10 Medios de Prueba:.....Pg.11 La Prueba Documental....Pg.13 La Prueba Documental ....Pg.17 .......Pg.12 ....Pg.14 Conclusin......Pg. BibliografaPg. ANEXO Organigrama del Rgimen Probatorio....Pg.

INTRODUCCIN

El Rgimen Probatorio constituye una serie de medios dentro del Procedimiento Civil destinado a conocer la verdad de una de las partes en una controversia o litigio. La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela ampla los Derechos Humanos y Garantas de todos los venezolanos y ofrece un nuevo modelo de Estado garantizando el Debido Proceso, el Derecho a la Vida, el Derecho a la Libertad y el derecho a la defensa, entre otros. Los parmetros establecidos para el Rgimen

Probatorio dentro del ordenamiento jurdico estn contemplados en la Constitucin, el Cdigo de Procedimiento Civil y el Cdigo Civil Venezolano.

RGIMEN PROBATORIO Es aquel que equivale a la bsqueda de las fuentes y al desarrollo y optimizacin de los medios. El rgimen probatorio es una nocin fundamentalmente procesal, puesto que es una actividad que se realiza bajo las reglas que determina el proceso judicial o con relacin a l. Esto explica que el rgimen o sistema probatorio se revela como perteneciente al derecho sustantivo (cdigos) y al derecho procesal (adjetivo), por que en los Cdigos: Civil, Penal, Comercio y leyes especiales: trnsito, tributario, trabajo, etc., contengan normas relativas al proceso. En tal sentido, el Cdigo Civil vigente, plantea en su a rtculo 1354, el principio rector, que regula todo el relativo a la prueba. "Quien pida la ejecucin de una obligacin debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extincin de su obligacin". (Art. 1354 Cdigo Civil). La doctrina, expresa que la nocin de prueba tiene un triple aspecto, que se manifiestan en: a) los medios o instrumentos que se utilizan para llevar los hechos al conocimiento del juez, (aspecto formal); b) las razones o motivos que fundamentan la proposicin de la existencia de la verdad de los hechos, (aspecto esencial o sustancial); y c) el convencimiento o credibilidad que a travs de ellos se produce en la mente del juez acerca de los hechos (aspectos subjetivo); aspectos estos que son de ineludible reconocimiento (medio-contenido-resultado-efecto). El rgimen probatorio requiere del cumplimiento de una serie de procedimientos como medio externo para instaurar y desenvolvimiento hasta la finalizacin del proceso. El procedimiento civil se desarrolla con apoyo de la demanda (art.11 CPC), que representa el escrito por el cual el actor o demandante ejercita en un juicio civil una o varias acciones o entabla recurso en la jurisdiccin contencioso-administrativa, tal como lo explica el cdigo adjetivo procesal civil en su artculo 339, mientras que el 338 determina que estas controversias se resolvern en procedimiento ordinario. "Las controversias que se susciten entre las partes en reclamacin de algn derecho, se ventil aran por el procedimiento ordinario, si no tienen pautado un procedimiento especial". (Art. 338 Cdigo Civil) "El procedimiento ordinario comenzar por demanda, que se propondr por escrito en cualquier da y

hora ante el secretario del Tribunal o ante el Juez". (Art. 339 Cdigo Civil) Es decir son las partes quienes tienen la obligacin de fundar los recursos y ofrecer y producir la prueba que las beneficia.

La Prueba Podemos identificarla, en primer lugar, como una actividad que se desarrolla al interior del proceso, a travs de la cual las partes aportan los antecedentes necesarios para sustentar sus alegaciones y el juzgador determina la quaestio facti debatida. En este sentido, la prueba aparece en un aspecto dinmico, integrada por una variedad de factores que se encuentran en constante movilidad, con intervencin de los litigantes y del juez, de todo lo cual se obtiene la determinacin de los hechos. Desde la ptica tcnico-procesal, esta actividad es regulada por el procedimiento probatorio, que fija la manera como debe producirse la prueba al interior de un juicio. Por concepto de prueba podemos deducir que: Probar es averiguar o probar la verdad de una cosa a travs de los mecanismos procesales establecidos legalmente. La prueba es el nico medio seguro para lograr la reconstruccin del acontecimiento histrico sobre el cual versa el proceso. Si la prueba es un procedimiento dirigido a obtener tal reconstruccin, solo puede tener por objeto los hechos, pero distinguiendo entre lo que puede ser probado e n cualquier proceso penal y lo que debe ser probado en un determinado proceso. (El Proceso Penal y las Pruebas en el Proceso). La prueba es la etapa ms trascendental de todo proceso judicial, ya que efectivamente permite reconstruir los hechos que son objeto de controversia, y por lo tanto la convierten en un instrumento efectivo del derecho procesal penal, civil, agrario, laboral, social, entre otros. En materia civil tenemos, que al momento del nacimiento tenemos el deber de ser registrados, es decir el acta de nacimiento demuestra la ciudadana, de igual forma al adquirir un inmueble existe un documento que demuestra la transaccin jurdica realizada, entonces al momento de presentarse un litigio, se hace necesario probar y las partes entran a verificar sus hechos y convencer al juez de sus pretensiones.

Principios Generales de la Prueba El rgimen probatorio, en general, civil o penal, esta signado por un conjunto de principios

informantes, que emanan directamente de la Constitucin, y estos principios doctrinariamente pueden distinguirse en: a) Esenciales: son principios necesarios que pertenecen a la esencia mismas del proceso, entre ellos: la contradiccin, la igualdad o de tica procesal. b) Tcnicos: son aquellos criterios informantes de la actividad procesal cuya acogida obedece a la opcin o preferencia del legislador. c) Eficacia: tambin llamados de orden pragmtico, son los de economa y celeridad procesal. La ley procesal civil venezolana, seala varios principios procesales como son la veracidad, la legalidad, el dispositivo y el de presentacin. El principio dispositivo de la ley procesal, en trminos generales significa que el ejercicio de la accin procesal esta encomendado tanto en lo activo como en lo pasivo a los particulares, ya que son ellos quienes inician, determinan el contenido y objeto e impulsan el proceso. Dicho principio se puede caracterizar de la siguiente manera: a) el inicio del proceso se da con la demanda de una de las partes (art. 11 CPC), en la cual se precisa el objeto de la pretensin y la relacin de los hechos en los que se basa (art 340 CPC). En materia civil el juez no puede iniciar el proceso sino previa demanda de parte, pero puede proceder de oficio cuando la ley lo autorice, o cuando en resguardo del orden pblico o de las buenas costumbres, sea necesario dictar alguna providencia legal aunque no la soliciten las partes. En los asuntos no contenciosos, en los cuales se pida alguna resolucin, los Jueces obrarn con conocimiento de causa, y, al efecto, podrn exigir que se ample la prueba sobre los puntos en que la encontraren deficiente, y an requerir otras pruebas que juzgaren indispensables; todo sin necesidad de las formalidades del juicio. La resolucin que dictaren dejar siempre a salvo los derechos de terceros y se mantendr en vigencia mientras no cambien las circunstancias que la originaron y no sea solicitada su modificacin o revocatoria por el interesado, caso en el cual, el Juez obrar tambin con conocimiento de causa. (Art. 11 CPC) El libelo de la demanda deber expresar: 1 La indicacin del Tribunal ante el cual se propone la demanda. 2 El nombre, apellido y domicilio del demandante y del demandado y el carcter que tiene. 3 Si el demandante o el demandado fuere una persona jurdica, la demanda deber contener la denominacin o razn social y los datos relativos a su creacin o registro. 4 El objeto de la pretensin, el cual deber determinarse con precisin, indicando su situacin y linderos, si fuere inmueble; las marcas, colores, o distintivos si fuere semoviente; los signos, seales y particularidades que puedan determinar su

identidad, si fuere mueble; y los datos, ttulos y explicaciones necesarios si se tratare de derechos u objetos incorporales. 5 La relacin de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la pretensin, con las pertinentes conclusiones. 6 Los instrumentos en que se fundamente la pretensin, esto es, aqullos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales debern producirse con el libelo. 7 Si se demandare la indemnizacin de daos y perjuicios, la especificacin de stos y sus causas. 8 El nombre y apellido del mandatario y la consignacin del poder. 9 La sede o direccin del demandante a que se refiere el artculo 174 (art.340 CPC) b) la segunda caractersticas se refiere a los poderes exclusivos que tienen las `partes en las pruebas, dejando al juez como un simple espectador en el desarrollo de la probanza de los hechos. Estos poderes tienen limitaciones, claramente especificadas en las legislaciones, d onde se estatuyen normas que facultan al juez para intervenir en pruebas. c) Y por ltimo, existe una relacin a la obligacin que tiene el juez de sentenciar conforme a lo probado en el juicio, sin tomar en cuenta los conocimientos personales, salvo aquellos que sean de notoriedad general. Los principios generales del rgimen probatorio, son comunes al derecho procesal civil y penal, de igual forma existen ciertas modalidades como en el caso laboral, administrativo, agrario, LOPNNA, entre otros, la mayora de estos principios coinciden con las disposiciones del derecho procesal y la base de ellos es comn y parten de los valores y principios constitucionales, entre ellos: Competencia; Publicidad; Contradiccin; Igualdad probatoria; Congruencia; Carga de la prueba; Probidad y lealtad probatoria; Preclusividad; Libertad probatoria; Inmediacin; Exhaustividad; Control de la prueba; Comunidad de la prueba; Renunciabilidad de las pruebas; Formalidad y legitimidad de la prueba; Gratuidad; Imparcialidad; Oralidad, entre otros, de los cuales detallaremos algunos. 1. Principio de Competencia: Est ntimamente relacionado con el principio de la inmediacin, es decir, el Juez que conoce la causa debe llevar a cabo todo el procedimiento probatorio. 2. Principio de Publicidad: Hacer pblicos los actos del proceso, lo que otorga la posibilidad a las partes y terceros a que puedan tener acceso al desarrollo del litigio. 3. Principio de Contradiccin: La parte contra la cual se postula, se opone o aporta una prueba o alegaci n, le corresponde or a la contraria, este principio persigue que todo acto procesal desde aquel que posee la pretensin, hasta los oponentes, merecen replica y, en su caso prueba que los desvirte. (Derecho a la Defensa art. 49.2.3 CRBV) 4. Principio de la Igualdad Probatoria: (art. 21 CRBV) esta igualdad ante la ley debe ser efectiva y

real; y se ratifica en el artculo 26 constitucional. De acuerdo a este principio las partes deben tener igualdad de oportunidades para pedir y obtener prcticas de prueba, igual a las de la parte contraria, otorgando un equilibrio al proceso. Cuando una parte observe que hay privilegios para la otra parte, o el Juez esta supliendo la actividad de la parte contraria, pueden impugnar el acto fundamentndose en la desigualdad que se provoca. 5. Principio de Precusion: Representa la perdida de la oportunidad para realizar un acto procesal, es decir si lo aplicamos a los principios probatorios, se dira, que es la perdida de oportunidad para promover, imponer o evacuar pruebas. Es una formalidad de tiempo u oportunidad para su prctica. En relacin a este principio el Tribunal Supremo de Justicia, seala la siguiente excepcin: "...el nuevo Cdigo de Procedimiento Civil ha establecido una conducta en relacin con los alegatos de las partes. Dentro de ese mismo orden de ideas, a cada medio de prueba que se promueve, le exige el citado instrumento que se le seale cul hecho se desea probar con l, cul es su objeto, porque slo as puede allanarse la parte contraria al promovente de la p rueba. Por consiguiente, slo expresando con precisin lo que se quiere probar con el medio que se ofrece, puede el juez decidir si dicho objeto es o no manifiestamente impertinente y, por ello, el Cdigo de Procedimiento Civil, de manera puntual, requiri la mencin del objeto en varias normas particulares sobre pruebas, con la sola excepcin de las posiciones juradas y de los testigos, donde el objeto se sealar en el momento de su evacuacin. Todas estas normas tienden a evitar que los juzgadores se conviertan en intrpretes de la intencin y el propsito de las partes... (Sentencia N 10 de Sala de Casacin Civil, Expediente N 00-306 de fecha 16/02/2001. Pruebas. Oportunidad para consignar el instrumento fundamental de la demanda. Art. 434 CPC. RATIFICA DOCTRINA) Carga y apreciacin de la prueba Carga de las pruebas. Las partes tienen la carga de convencer al juez de que los hechos sucedieron de la manera en que lo han narrado en sus respectivos escritos, pero si el juzgador duda, tiene el deber de esclarecer esos hechos preservando el derecho de defensa de aquellas. Una vez que los litigantes han determinado el alcance del litigio, debe quedar a cargo del juez el hacer lo que estime necesario para el esclarecimiento del asunto. Corresponde a las partes, en el proceso civil dispositivo, determinar el alcance y contenido de los temas de debate; son ellas las que disponen qu hechos sern objeto de prueba y cules no se encuentran controvertidos (salvo en los casos en que est afectado el orden pblico); adems puede

n transar, desistir el actor o allanarse el demandado, etc.; pero no pueden requerir del juez una decisin sobre el litigio y sobre los hechos controvertidos, e impedirle que l verifique la exactitud o falsedad de stos. El derecho de defensa de los litigantes debe ser celosamente resguardado por el juez cuando ordena una medida de esclarecimiento, de tal forma debe permitirles el control de la prueba ordenada de oficio e, incluso, autorizarlos a ofrecer contraprueba. Finalmente debe abstenerse de actuar en forma oficios as las circunstancias particulares del caso determinan que en el estado del proceso ello puede impedirles ejercer sus derechos. Pero conviene advertir que la sola alegacin de que la contraria no produjo la prueba y tal circunstancia autoriza al peticionario a mantener oculta la verdad, no es un derecho jurdicamente tutelado. De todo lo expuesto anteriormente, podemos concluir que existen dos aspectos bsicos que se deben tener en cuenta con relacin a la carga de la Prueba, que son: PRIMERO: Probar es esencial para el resultado del proceso (artculos 12 y 254 del Cdigo de Procedimiento Civil), actividad que compete primariamente a las partes (de nada sirve el Derecho si no se prueba, cuestin que se manifiesta en muchas mximas romanas: actore non probante reusabsolvitur si el demandante no prueba se absuelve al demandado -, actoriincumbit necesitas probando la prueba incumbe al actor -, non ius dficit,sed probatio no falla el derecho, sino la prueba -), pero el Juez tiene facultades en razn d e hallar la verdad (artculos 401 y 514 del Cdigo de Procedimiento Civil). SEGUNDO: La finalidad del proceso es la realizacin de la justicia como garanta de los derechos de la persona; debe verse, entonces, el proceso como la Tutela Judicial Efectiva de los derechos de las personas. Teniendo que en cualquier caso y contingencia los hechos consecutivos, los invocados por el actor en la demanda, deben ser probados por quien demanda dentro de un proceso de conocimiento, mientras que los hechos impeditivos, modificativos o extintivos, en fin cualquiera que alegare el demandado deban ser comprobados, es decir las partes tienen la carga de probar sus afirmaciones, aunque a veces resulte injusto. El nuevo Cdigo de Procedimiento Civil ha establecido una conducta en relacin con los alegatos de las partes. Dentro de ese mismo orden de ideas, a cada medio de prueba que se promueve, le exige el citado instrumento que se le seale cul hecho se desea probar con l, cul es su objeto, porque slo as puede allanarse la parte contraria al promoviente de la prueba. Por consiguiente, slo expresando con precisin lo que se quiere probar con el medio que se ofrece, puede el juez decidir si dicho objeto es o no manifiestamente impertinente y, por ello, el Cdigo de Procedimiento Civil, de

manera puntual, requiri la mencin del objeto en varias normas particulares sobre pruebas, con la sola excepcin de las posiciones juradas y de los testigos, donde el objeto se sealar en el momento de su evacuacin. Todas estas normas tienden a evitar que los juzgadores se conviertan en intrpretes de la intencin y el propsito de las partes... (Sentencia N 340 de Sala de Casacin Civil, Expediente N 99-1001 de fecha 31/10/2000. Pruebas. Identificacin precisa de lo que se pretende probar con el medio de prueba que se ofrece). Medios de Prueba: Son los instrumentos procesales que son susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de la existencia de uno o ms hechos y que sirven para reconstruir los acontecimientos y mediante los cuales se manifiestan las fuentes de prueba sobre el conocimiento o registros de hechos, son medios de prueba la experticia, la documental, la testimonial, el allanamiento, etc. Los medios de prueba establecidos en el Cdigo Civil: a) Del Registro Civil (art.445 al 507); b) prueba de filiacin paterna (art. 201 a 212); c) presunciones de filiacin (art. 213 a 215); d) la prueba escrita (art. 1355 a 1382); e) copias de documentos autnticos (1384 a 1385); f) pruebas de testigos (art.1387 a 1393); g) la experticia (art 1422 a 1427); h) la inspeccin ocular (art. 1428 a 1430); i) los planos en contrato de obras (art. 1638); j) las tarjas (art 1383); K) los instrumentos de reconocimiento (art. 1386); l) presunciones (art.1394 a 1399); m) la confesin (art.1400 a 1405); el juramento (decisorio-diferido art. 1405 a 1421)y el Cdigo de Procedimiento Civil seala como medios de prueba: 1) libertad de medios (art.385), 2) oposicin y admisin (art.397 a 398); 3) posiciones juradas (art.403 a 419); 4) Juramento decisorio (art. 420 a 428); 5) de la prueba por escrito (art. 429 a 450); 6) la experticia (art.451 a 471); 7) Inspeccin judicial (art.472 a 476; 938); 8) prueba de testigos; (art.477 a 501); 9) reproducciones, copias y experimentos (art.502 a 505); 10) la exhibicin (art.436 a 437); 11) publicaciones de peridicos y gacetas (art. 432); 12) prueba de informes (art. 433); 13) averiguacin sumaria en interdiccin (art.733); 14) prueba anticipada o retardo perjudicial (art.813 a 818). Adems de estos medios en otras leyes y tratados se encuentran formas especificas para probar determinados hechos, como es el caso del Decreto Ley Sobre mensajes de datos y Firmas Electrnicas, que seala el caso concreto y luego por analoga jurdica, se ver que ley es aplicable, y si cual ser la forma particular de probar. Los medios de prueba son definidos como toda cosa, hecho o acto que sirve por si solo para demostrar la verdad o falsedad de una proposicin formulada en juicio; en la doctrina chilena se dice que son los elementos que en un sistema jurdico se consideran idneos para producir la conviccin

del juzgador; nuestra jurisprudencia los ha descrito como instrumentos; destinados a proporcionar al juez conocimiento sobre los hechos de que depende el derecho que debe declarar en la sentencia. En el rea civil de la legislacin nacional, el art. 341 CPC usa de modo expreso la denominacin medios de prueba, y contiene en seguida una indicacin de estos. En la normativa del ltimo tiempo, la Ley N19.968 sobre Tribunales de Familia contempla preceptos en e l mismo sentido, como ocurre con el art. 54 que se refiere a los medios de prueba no regulados expresamente. Ahora bien, un sector importante del procesalismo contemporneo ha distinguido entre fuentes de prueba y medios de prueba, para analizar en forma completa esta cara de la prueba judicial. Grosso modo, se postula la necesidad de seccionar esta dimensin en dos rubros, ubicando uno en un plano extrajudicial (fuentes) y otro en el terreno del proceso (medios). En la lengua espaola, la locucin fuente es definida en una de sus acepciones como principio, fundamento u origen de algo y, tambin, como material que sirve de informacin a un investigador o de inspiracin a un autor. En su etimologa (del latin fontem, fons), designa aquello que constituye un punto de origen desde donde fluye o mana algo.

Ubicacin procesal Los medios de prueba se sitan en el rea del proceso. Tratase del conjunto de elemento que se aceptan en una causa para acreditar las afirmaciones de hecho en torno a las cuales debaten las partes ante el tribunal. Consiste, pues, en una figura de contexto judicial; est orientada hacia los fines del proceso jurisdiccional; su utilidad se define en pos de ello y, la regulacin jurdica de su idoneidad debe estar inspirada en dicha direccin. De ah definiciones como las entregadas por nuestra doctrina y jurisprudencia, segn las cuales los medios de prueba son los elementos que en un sistema jurdico se consideran idneas para producir conviccin en el juzgador, o los instrumentos destinados a prop orcionar al juez conocimiento sobre los hechos de que depende el derecho que debe declarar en la sentencia.

Medios de prueba personales y reales. Temoins passent lettres y lettres passent temoins En una aproximacin general, nos parece que existen dos primordiales categoras de medios, que a su vez provienen de las grandes modalidades de fuentes probatorias. Encontramos as, los medios de prueba personales, cuyas fuentes de pruebas son las personas con sus conocimientos sobre

hechos, y los medios probatorios reales, emanados de las fuentes consistentes en objetos del mundo exterior que registran informacin de acontecimientos.

La Prueba Testimonial. La palabra testigo proviene del vocablo latino testis: El que asiste que es el individuo que expone sobre lo que sabe y ha presenciado, o a escuchado del relato de terceros, sin ser parte en el juicio. Los testigos presenciales tienen ms valor de credibilidad que los de odas. Ambos deben dar razn de sus dichos. Los testigos intervienen muchas veces en el mbito civil al conformarse el negocio jurdico, para luego, en caso de surgir discrepancias entre las partes, poder brindar explicacin sobre lo all acontecido. El testigo debe limitarse a relatar los hechos sin realizar valoraciones ni apreciaciones de tipo personal. El problema de este medio probatorio es la credibilidad de los testigos, y por eso no fue aceptada como nico medio, y aunque el Derecho Cannico ampli las tachas para impedir falsos testimonios, el problema continu, y el sistema de tachas fue po co a poco excluido. En el proceso penal el testigo es aquel sujeto fsico que relata en un proceso penal ante requerimiento de autoridad competente los hechos que percibi con sus sentidos, relacionados con el delito de que trata la causa, sin hallarse en incompatibilidad. Las personas jurdicas no pueden testimoniar.

La funcin de testigo es una carga pblica que se hace bajo juramento de decir la verdad, y el que es citado como testigo debe comparecer. De no hacerlo puede ser obligado por la fuerza pblica. El que fuere exceptuado de comparecer en razn del cargo, de la condicin de la persona o por imposibilidad fsica, debe declarar por escrito a travs de un oficio.

Solo pueden negarse a declarar aquellos que estn en posesin de un secreto profesional. Quienes no declaren la verdad podrn ser procesados por falso testimonio.

Cdigo de Procedimiento Civil Captulo II De los Medios de Prueba, de su Promocin y Evacuacin

Artculo 395.- Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Cdigo Civil, el

presente Cdigo y otras leyes de la Repblica. Pueden tambin las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostracin de sus pretensiones. Estos medios se promovern y evacuarn aplicando por analoga las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Cdigo Civil, y en su defecto, en la forma que seale el Juez. Artculo 396.- Dentro de los primeros quince das del la pso probatorio debern las partes promover todas las pruebas de que quieran valerse, salvo disposicin especial de la Ley. Pueden sin embargo, las partes, de comn acuerdo, en cualquier estado y grado de la causa, hacer evacuar cualquier clase de prueba en que tengan inters. Artculo 397.- Dentro de los tres das siguientes al trmino de la promocin, cada parte deber expresar si conviene en alguno o algunos de los hechos que trata de probar la contraparte, determinndolos con claridad, a fin de que el Juez pueda fijar con precisin los hechos en que estn de acuerdo, los cuales no sern objeto de prueba. Si alguna de las partes no llenare dicha formalidad en el trmino fijado, se considerarn contradichos los hechos. Pueden tambin las partes, dentro del lapso mencionado, oponerse a la admisin de las pruebas de la contraparte que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes. Artculo 398.- Dentro de los tres das siguientes al vencimiento del trmino fijado en el artculo anterior, el Juez providenciar los escritos de pruebas, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes. En el mismo auto, el Juez ordenar que se omita toda declaracin o prueba sobre aquellos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes. Artculo 399.- Si el Juez no providenciare los escritos de prueba en el trmino que se le seala en el artculo anterior, incurrir en una multa disciplinaria de quinientos a mil quinientos bolvares, que le i mpondr el Superior de acuerdo con el artculo 27; y si no hubiere oposicin de las partes a la admisin, stas tendrn derecho a que se proceda a la evacuacin de las pruebas, aun sin providencia de admisin. Si hubiere oposicin sobre la admisin de alguna prueba, no se proceder a evacuar sta sin la correspondiente providencia. Artculo 400.- Admitidas las pruebas, o dadas por admitidas conforme a los artculos precedentes, comenzarn a computarse los treinta das destinados a la evacuacin; pero si hubieren de practicarse algunas mediante comisin dada a otro tribunal, se har el cmputo del lapso de evacuacin del siguiente modo:

1 Si las pruebas hubieren de practicarse en el lugar del juicio, se contarn primero los das transcurridos en el Tribunal despus del auto de admisin hasta la salida del despacho para el Juez comisionado exclusive, y lo que falta del lapso, por los das que transcurran en el Tribunal comisionado, a partir del da siguiente al recibo de la comisin. 2 Si las pruebas hubieren de evacuarse fuera del lugar del juicio, se contarn a partir del auto de admisin: primero el trmino de la distancia concedido para la ida; a continuacin, los das del lapso de evacuacin que transcurran en el Tribunal comisionado, a partir del da siguiente al vencimiento del trmino de la distancia, de lo cual dejar constancia el comisionado; y finalmente, el trmino de la distancia de vuelta. No se entregarn en ningn caso a las partes interesadas los despachos de pruebas para los jueces comisio nados. Si las comisiones no fueren libradas por falta de gestin del interesado, el lapso de evacuacin se computar por los das que transcurran en el Tribunal de la causa. Artculo 401.- Concluido el lapso probatorio, el Juez podr de oficio ordenar la prctica de las siguientes diligencias: 1 Hacer comparecer a cualquiera de los litigantes para interrogarlos libremente, sin juramento, sobre algn hecho que aparezca dudoso u obscuro. 2 Exigir la presentacin de algn instrumento de cuya existencia haya algn dato en el proceso y que se juzgue necesario. 3 La comparecencia de algn testigo que habiendo sido promovido por alguna de las partes, sin embargo, no rindi oportunamente su declaracin, o la de cualquier otro que sin haber sido promovido por las partes, aparezca mencionado en alguna prueba o en cualquier acto procesal de las partes. 4 Que se practique inspeccin judicial en algn lugar, y se forme un croquis sobre los puntos que se determinen; o bien se tenga a la vista un proceso que exista en algn archivo pblico y se haga certificacin de algunas actas, siempre que en el pleito de que se trate haya alguna mencin de tal proceso y tengan relacin el uno con el otro. 5 Que se practique alguna experticia sobre los puntos que determine el Tribunal, o se ample o aclare la que existiere en autos. El auto en que se ordenen estas diligencias, fijar el trmino para cumplirlas y contra l no se oir recurso de apelacin. Cumplidas las diligencias, se oirn las observaciones de las part es en el acto de informes. Artculo 402.- De la negativa y de la admisin de alguna prueba habr lugar a apelacin y s ta ser

oda en ambos casos en el solo efecto devolutivo. Si la prueba negada fuera admitida por el Superior, el Tribunal de la causa fijar un plazo para su evacuacin y concluido ste, se proceder como se indica en el artculo 511. Si la prueba fuere negada por el Superior, no se apreciar en la sentencia la prueba si hubiere sido evacuada.

La Prueba Documental * En materia probatoria Se habla de prueba por escrito o documental. All se engloba todo escrito: pblico o privado, en fin en cualquier instrumento en donde conste algo que constituya un esfuerzo intelectual sobre su contenido y u inscripcin. En l se registran los hechos como ocurrieron y la forma como se manifestaron, por ello se considera como un testimonio humano que descubre un vnculo con el pasado. Debe agregarse que el acto que crea el documento no es representativo del hecho que se inscribe en el, sino que se limita a crear el vinculo de representacin, que es ese documento. En el documento hay una declaracin o una manifestacin intelectiva del hombre, la cual se constituye en el contenido, independiente del acto de creacin del medio de representacin. No obstante, no se debe soslayar que el documento es una cosa que contiene una manifestacin simblica del ser humano (escrito o representativo) y que ha sido creada por un acto. * Devis Echandia nos define documento como "toda cosa que sea producto de un acto huma no, perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histrica indirecta y representativa de un hecho cualquiera" le asigna una utilidad de prueba, sin descartar que es representativa de un hecho de cualquier naturaleza. * En cuanto a la naturaleza jurdica es un medio de prueba indirecto extraprocesal, pues, refleja una situacin que sucedi en el pasado fuera del proceso. El maestro Echandia sostiene que es "un medio de prueba indirecto, real objetivo, histrico y representativo", que en unas oportunidades puede ser declarativo y en otras, solo representativo, que puede contener una confesin o simplemente una declaracin testifical de terceros, pero siempre es extraprocesal. * El documento tiene diversas funciones entre ellas: de carcter pragmtico, que sirve para consignar un hecho declarativo o no, con ello se mantiene el registro histrico; de carcter sustantivo, en cuanto puede reflejar una relacin jurdica, bien simplemente sustancial o solemne; de carcter probatorio y procesal, despus de formado cuando se requiera puede ser aducido en proceso. Se puede notar que en algunos casos naturaleza jurdica es mixta, como en el caso de los actos que para su existencia es necesario que estn expresados en documento (Hipoteca), aqu es un requisito ad solemnitatem para la existencia de la hipoteca, pero tambin tiene su funcin probatoria,

tanto dentro como fuera del proceso. * En nuestra legislacin se mantiene normas con la relacin a la prueba por escrito, tanto en el cdigo Civil co mo en el Cdigo de Procedimiento Civil. Ambas se complementan. El cdigo civil regula todo lo relativo a su produccin como acto e incluso en algunos casos le determina como valor probatorio, en cuyo caso invade el campo procesal; por su parte, el Cdigo de procedimiento Civil regula estrictamente su aduccin a juico y las incidencias que se pueden presentar. * En materia probatoria, la prueba documental es uno de los medios disponibles para demostrar la veracidad de un hecho alegado. Esto por cuanto la informacin que consta en documentos o escritos puede ser valorada por un juez como muestra veraz de la autenticidad de un hecho. La prueba documental se divide en dos tipos:

a) Documentos pblicos Los documentos pblicos son el medio ms idneo para demostrar un hecho. stos se dividen en dos tipos: * Los documentos pblicos: Son documentos emitidos por funcionarios de las agencias pblicas. Por ejemplo, certificaciones del registro de la propiedad, o documentos emitidos por las oficinas judiciales. Los documentos pblicos gozan de fe, es decir, se cree que son ciertos, y para que pierdan validez, debe demostrarse la falsedad de su informacin. * Los instrumentos pblicos: son las escrituras emitidas por notarios. Tanto los documentos como los instrumentos pblicos hacen plena prueba de los hechos.

b) Documentos privados Los documentos privados son todos aquellos escritos en que se incluyan, sin intervencin de un notario, declaraciones capaces de producir efectos jurdicos. Mientras no se comprue be la autenticidad de las firmas del documento, no valen como prueba judicial. Una vez comprobadas las firmas, tienen tanta validez como un documento pblico.

En caso que alguno de los firmantes declare que no es la firma suya la que aparece en el documento, ste puede ser dotado de validez ya sea por testigos que verifiquen la autenticidad de la firma, o por la exanimacin del documento por parte de expertos en caligrafa que certifiquen la autenticidad.

Su finalidad

Su finalidad es demostrar, contradecir y reconocer la autenticidad y realidad de los hechos expuestos por las partes en litigio y su objetivo de valoracin y actuacin de la pruebas resulta ser obligatorio, independiente y de acuerdo a derecho.

Cdigo de Procedimiento Civil Captulo V De la Prueba por Escrito Seccin I De los Instrumentos

Artculo 429.- Los instrumentos pblicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrn producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotogrficas, fotostticas o por cualquier otro medio mecnico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrn como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestacin de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco das siguientes, si han sido producidas con la contestacin o en el lapso de promocin de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendr n ningn valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.

La parte que quiera servirse de la copia impugnada, podr solicitar su cotejo con el original, o a falta de ste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuar mediante inspeccin ocular o mediante uno o ms peritos que designe el Juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstar para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere.

Artculo 430.- Respecto de los instrumentos privados, cartas o telegramas provenientes de la parte

contraria, se observarn las disposiciones sobre tacha y reconocimiento de instrumentos privados.

Artculo 431.- Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, debern ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial.

Artculo 432.- Las publicaciones en peridicos o gacetas de actos que la ley ordena publicar en dichos rganos, se tendrn como fidedignas, salvo prueba en contrario.

Artculo 433.- Cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas pblicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades civiles o mercantiles, e instituciones similares, aunque stas no sean parte en el juicio, el Tribunal, a solicitud de parte, requerir de ellas informes sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos, o copia de los mismos.

Las entidades mencionadas no podrn rehusar los informes o copias requeridas invocando causa de reserva, pero podrn exigir una indemnizacin, cuyo monto ser determinado por el Juez en caso de inconformidad de la parte, tomando en cuenta el trabajo efectuado, la cual ser sufragada por la parte solicitante.

Artculo 434.- Si el demandante no hubiere acompaado su demanda con los instrumentos en que la fundamenta, no se le admitirn despus, a menos que haya indicado en el libelo la oficina o el lugar donde se encuentren, o sean de fecha posterior, o que aparezca, si son anteriores, que no tuvo conocimiento de ellos.

En todos estos casos de excepcin, si los instrumentos fueren privados, y en cualquier otro, siendo de esta especie, debern producirse dentro de los quince das del lapso de promocin de pruebas, o anunciarse en l de donde deban compulsarse; despus no se le admitirn otros.

Artculo 435.- Los instrumentos pblicos que no sea obligatorio presentar con la demanda, ya por no estar fundada en ellos la misma, ya por la excepcin que hace el artculo 434, podrn producirse en todo tiempo, hasta los ltimos informes.

Seccin II De la Exhibicin de Documentos

Artculo 436.- La parte que deba servirse de un documento que segn su manifestacin, se halle en poder de su adversario, podr pedir su exhibicin.

A la solicitud de exhibicin deber acompaar una copia del documento, o en su defecto, la afirmacin de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presuncin grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

El Tribunal intimar al adversario la exhibicin o entrega del documento dentro de un plazo que le sealar bajo apercibimiento.

Si el instrumento no fuere exhibido en el plazo indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendr como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de sta, se tendrn como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el Juez resolver en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconsejen.

Artculo 437. El tercero en cuyo poder se encuentren documentos relativos al juicio, est igualmente obligado a exhibirlos, salvo que invoque justa causa a juicio del Juez.

Seccin III De la Tacha de los Instrumentos

Artculo 438.- La tacha de falsedad se puede proponer en juicio civil, ya sea como objeto principal de la causa, ya incidentalmente en el curso de ella, por los motivos expresados en el Cdigo Civil.

Artculo 439.- La tacha incidental se puede proponer en cualquier estado o grado de la causa.

Artculo 440.- Cuando un instrumento pblico, o que se quiera hacer valer como tal, fuere tachado por va principal, el demandante ex pondr en su libelo los motivos en que funde la tacha, expresando pormenorizadamente los hechos que le sirvan de apoyo y que se proponga probar; y el demandado, en su contestacin a la demanda, declarar si quiere o no hacer valer el instrumento; en caso afirmativo, expondr los fundamentos y los hechos circunstanciados con que se proponga combatir la impugnacin.

Si presentado el instrumento en cualquier estado y grado de la causa, fuere tachado incidentalmente, el tachante, en el quinto da siguiente, presentar escrito formalizando la tacha, con explanacin de los motivos y exposicin de los hechos circunstanciados que quedan expresados; y el presentante del instrumento contestar en el quinto da siguiente, declarando asimismo expresamente si insiste o no en hacer valer el instrumento y los motivos y hechos circunstanciados con que se proponga combatir la tacha.

Artculo 44.- Si en el segundo caso del artculo precedente, quien presente el instrumento manifestare que insiste en hacerlo valer, seguir adelante la incidencia de tacha, que se sustanciar en cuaderno separado. Si no insistiere, se declarar terminada la incidencia y quedar el instrumento desechado del proceso, el cual seguir su curso legal.

Artculo 442.- Si por la declaracin de que se insiste en hacer valer el instrumento, deba seguir adelante el juicio de impugnacin o la incidencia de tacha, se observarn en la sustanciacin las reglas siguientes:

1. Tanto la falta de contestacin a la demanda de impugnacin como la falta de contestaci n al escrito de tacha, producirn el efecto que da este Cdigo a la inasistencia del demandado al acto de la contestacin.

2. En el segundo da despus de la contestacin, o del acto en que sta debiera verificarse, el Tribunal podr desechar de plano, por auto razonado, las pruebas de los hechos alegados, si aun probados, no fueren suficientes para invalidar el instrumento. De este auto habr lugar a apelacin

en ambos efectos, si se interpusiere dentro del tercer da.

3. Si el Tribunal encontrare pertinente la prueba de alguno o de algunos de los hechos alegados, determinar con toda precisin cules son aquellos sobre los que haya de recaer la prueba de una u otra parte.

4. Cuando se promoviere prueba de testigos se presentar la lista de stos con indicacin de su domicilio o residencia, en el segundo da despus de la determinacin a que se refiere el nmero anterior.

5. Si no se hubiere presentado el instrumento original, sino traslado de l, el Juez ordenar que el presentante manifieste el motivo de no producir el original y la persona en cuyo poder est, y prevendr a sta que lo exhiba.

6. Se prohbe hacer que el funcionario y los testigos que hubieren intervenido en el acto del otorgamiento, rindan declaraciones anticipadas, y caso de hacerse no se admitirn en juicio.

7. Antes de proceder a la evacuacin de las pruebas promovidas por las partes, y sin prdida de tiempo, el Tribunal se trasladar a la oficina donde aparezca otorgado el instrumento, har minuciosa inspeccin de los protocol os o registros, confrontar stos con el instrumento producido y pondr constancia circunstanciada del resultado de ambas operaciones.

Si el funcionario y los testigos instrumentales, o alguno de ellos, residieren en la misma localidad, los har comparecer tambin el Juez ante dicha oficina para que, teniendo a la vista los protocolos o registros y el instrumento producido, declaren con precisin y claridad sobre todos los hechos y circunstancias referentes al otorgamiento.

Si la oficina estuviere fuera del lugar del juicio, y el funcionario y los testigos o alguno de ellos residiere en ese lugar, se dar comisin al Juez de mayor categora en primera instancia, de dicha localidad, para las operaciones y declaraciones expresadas. Si fueren distintos el lugar de la oficina y el de la residencia del funcionario y los testigos, o de alguno de ellos, se darn las respectivas

comisiones a los jueces locales.

En todo caso, tanto al funcionario como a los testigos, se les leern tambin los escritos de impugnacin o tachas y sus contestaciones, para que declaren sobre los hechos alegados en ellos, hacindose las correspondientes inserciones en los despachos que se libren.

8. Las partes no podrn repreguntar al funcionario ni a los testigos; pero podrn indicar al Juez las preguntas que quieran que se les haga, y el Juez las har si fueren pertinentes, en trminos claros y sencillos.

9. Si alguna de las partes promoviere prueba de testigos para demostrar coartada, no ser eficaz si no deponen en absoluta conformidad cinco testigos, por lo menos, que sepan leer y escribir, mayores de toda excepcin, y de edad bastante para conocer los hechos verificados en la poca del otorgamiento del instrumento.

Las partes, y aun los testigos, podrn producir instrumentos que confirmen o contraren la coartada y que pueden obrar en el nimo de los jueces, quienes, en todo caso, podrn darla como no probada, aun cuando la afirme el nmero de testigos que se deja indicado, si por las circunstancias del caso no la consideraren los Tribunales suficientemente demostrada.

10. Si alguna de las partes promoviere experticia para la comparacin de firmas o letras, los instrumentos con que se haga la comparacin deben ser de los indicados en el artculo 448.

11. Cuando por los hechos sobre que versare la tacha, cursare juicio penal de falsedad ante los jueces competentes en lo criminal, se suspender el procedimiento civil de la tacha hasta que haya terminado el juicio penal, respetndose lo que en ste se decidiere sobre los hechos; pero conservar el Juez civil plena facultad para apreciarlos cuando el proceso penal concluyere por muerte del reo, por prescripcin de la accin pblica, o por cualquier otro motivo legal que impidiera examinar en lo criminal el fondo del asunto. Sin embargo, no se decretar la suspensin cuando el Tribunal encuentre que la causa o algunos de sus captulos pueden decidirse independientemente del instrumento impugnado o tachado, caso en el cual continuar la causa civil.

12. Si el funcionario y los testigos instrumenta les sostuvieren sustancialmente la autenticidad del instrumento y de los hechos del otorgamiento, no sern suficientes para desechar sus dichos cualesquiera divergencias en pormenores, o faltas de recuerdo, si hubieren transcurrido algunos aos, o si la edad hubiere podido debilitar la memoria de los declarantes. Si todos, o la mayor parte de los testigos instrumentales y el funcionario, sostuvieren sustancialmente la autenticidad del instrumento, slo podr desecharse ste cuando resulte, sin duda posible, una prueba concluyente de la falsedad.

En caso de duda se sostendr el instrumento, sin que valga por si solo a desvirtuarlo el desconocimiento que de su firma hiciere el funcionario que lo autoriz, si se prueba que sta es autntica.

13. En la sentencia podr el Tribunal, segn el caso y sus circunstancias, ordenar la cancelacin en todo o en parte, o la reforma o renovacin del instrumento que declare falso en todo o en parte; y, adems de las costas, impondr indemnizacin de perjuicios a quien hubiere impugnado o tachado el instrumento con temeridad.

14. El Tribunal notificar al Ministerio Pblico a los fines de la articulacin e informes para sentencia o transaccin, como parte de buena fe, conforme a lo dispuesto en el artculo 132 de este Cdigo.

15. Cualquiera transaccin de las partes necesitar para su validez, adems del informe del Ministerio Pblico, la aprobacin del Tribunal, si ste no la encontrare contraria a la moral o al orden pblico.

16. Si se hubiere dictado sentencia firme, civil o penal, que reconozca la autenticidad de un instrumento pblico, no podr abrirse nuevo debate sobre ella, respetndose la ejecutoria.

Artculo 443.- Los instrumentos privados pueden tacharse por los motivos especificados en el Cdigo Civil. La tacha deber efectuarse en el acto del reconocimiento o en la contestacin de la demanda, o en el quinto da despus de producidos en juicio, si antes no se los hubiese presentado

para el reconocimiento, o en apoyo de la demanda, a menos que la tacha verse sobre el reconocimiento mismo. Pasadas estas oportunidades sin tacharlos, se tendrn por reconocidos; pero la parte, sin promover expresamente la tacha, puede limitarse a desconocerlos en la oportunidad y con sujecin a las reglas que se establecen en la Seccin siguiente.

En el caso de la impugnacin o tacha de instrumentos privados, se observarn las reglas de los artculos precedentes, en cuanto les sean aplicables.

Seccin IV Del Reconocimiento de Instrumentos Privados

Artculo 444 La parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella o de algn causante suyo, deber manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega, ya en el acto de la contestacin de la demanda, si el instrumento se ha producido con el libelo, ya dentro de los cinco das siguientes a aquel en que ha sido producido, cuando lo fuere posteriormente a dicho acto. El silencio de la parte a este respecto, dar por reconocido el instrumento.

Artculo 445 Negada la firma o declarado por los herederos o causahabientes no conocerla, toca a la parte que produjo el instrumento probar su autenticidad. A este efecto, puede promover la prueba de cotejo, y la de testigos, cuando no fuere posible hacer el cotejo.

Si resultare probada la autenticidad del instrumento, se le tendr por reconocido, y se impondrn las costas a la parte que lo haya negado, conforme a lo dispuesto en el artculo 276.

Artculo 446.- El cotejo se practicar por expertos con sujecin a lo que se previene en el Captulo VI de este Ttulo.

Artculo 447.- La persona que pida el cotejo designar el instrumento o los instrumentos indubitados con los cuales debe hacerse.

Artculo 44.- 8 Se considerarn como indubitados para el cotejo:

1. Los instrumentos que las partes reconozcan como tales, de comn acuerdo.

2. Los instrumentos firmados ante un Registrador u otro funcionario pblico.

3. Los instrumentos privados reconocidos por la persona a quien se atribuya el que se trate de comprobar, pero no aquellos que ella misma haya, negado o, no reconocido, aunque precedentemente se hubieran declarado como suyos.

4. La parte reconocida o no negada del mismo instrumento que se trate de comprobar.

A falta de estos medios, puede el presentante del instrumento cuya firma se ha desconocido o si se ha declarado por los herederos o causahabientes no conocerla, pedir, y el Tribunal lo acordar, que la parte contraria escriba y firme en presencia del Juez lo que ste dicte. Si se negara a hacerlo, se tendr por reconocido el instrumento, a menos que la part e se encuentre en la imposibilidad fsica de escribir.

Artculo 449.- El trmino probatorio en esta incidencia ser de ocho das, el cual puede extenderse hasta quince, pero la cuestin no ser resuelta sino en la sentencia del juicio principal.

Artculo 450.- El reconocimiento de un instrumento privado puede pedirse por demanda principal. En este caso se observarn los trmites del procedimiento ordinario y las reglas de los artculos 444 a 448.

La Prueba Pericial. La prueba pericial o de expertos, es una prueba personal e indirecta, que consiste en un dictamen, informe u opinin que rinde una persona experta o docta en una materia determinada, sobre personas, cosas o situaciones, relacionados con los hechos del proceso, y que se someten a su consideracin, bien por iniciativa de las partes o por disposicin oficiosa de los rganos jurisdiccionales. Se trata de una prueba indirecta, porque el perito o experto es un medio entre el juzgador y los hechos que ste debe conocer, y tanto ms es indirecta esta prueba, si tenemos en cuenta que el experto no conoce directamente los hechos sobre los que debe dictaminar, sino que debe obtener informacin acerca de ellos a travs del examen de objetos o situaciones relacionados

con tales hechos. La prueba pericial es una prueba personal, porque su esencia es el dicho o la opinin de una persona determinada, a quien se escoge por sus caractersticas y conocimientos. Su objeto no lo constituyen simplemente cosas (armas, artculos con huellas dactilares, prendas de vesti r, etc.,), sino tambin situaciones, tales como conocer la trayectoria probable de un proyectil, e l lugar donde pudo estar parda una persona, y otras por el estilo. En los procedimientos con predominio de la escritura, la prueba pericial se agota, por lo general, con el dictamen escrito que rinden los expertos y que se une a las actuaciones. En este tipo de procedimiento, existe muy poca posibilidad de confrontacin activa de las partes con los expertos y por ello la crtica de la prueba se ejerce a travs de la presencia de representantes de las partes en la realizacin de las experticias o mediante una pluralidad de expertos, donde cada parte nombra uno y el tribunal nombra otro. En los procedimientos con predominio de la oralidad, como es el caso del sistema acusatorio penal, con independencia de que puede apelarse a las frmulas anteriores, el perito o experto debe comparecer adems de una audiencia oral, donde debe responder a las preguntas de las partes, no slo respecto al modo de realizar las experticias, sino a sus propias circunstancias personales, tales como aos de experiencia, modo como adquiri sus conocimientos, sus relaciones probables con las partes, etc. Las experticias en el Cdigo Orgnico Procesal Penal se realizan en la fase preparatoria en su sentido material, es decir, en esa fase se entrega la pieza de conviccin u objeto que constituya evidencia, al perito o experto para que lo analice y rinda su informe por escrito, el cual se incluir en el expediente de fase preparatoria. Despus, en el jui cio oral el experto o perito solo rendir testimonio acerca de cmo o bajo qu procedimientos llev a cabo la experticia y explicar el alcance de sus conclusiones (COPP arts. 354 y 356). La cualidad de perito o experto. Los ordenamientos procesales acusatorios no suelen contener disposiciones acerca de las condiciones o requisitos que debe reunir una persona para ser experto o perito en un proceso. La razn es muy sencilla: la libertad de pruebas. Al estudiar los alcances y caractersticas que tiene la libertad de pruebas en el proceso penal acusatorio, expresamos que una de ellas es la libre participacin de las partes en el modo de formacin de la prueba. Justamente sobre la base de esa caracterstica, las partes pueden libremente designar a sus peritos o expertos, sin sujecin a ridculas exigencias de ttulos o estudios

formales, incluso, y a los solos efectos del proceso penal, en aquellos campos donde la legislacin especial exige ttulos universitarios. Cada uno, bajo su estricta responsabilidad y expuesto a la crtica permanente de la contraparte, designar a quien entienda conveniente, para que asista a la experticias, practique las suyas propias o sirva de cuestionador de los peritos de la parte contraria. El COPP, sin embargo, adopta en este punto una lnea eclctica, pues en su artculo 240, arranca de la exigencia de ttulo en las reas de conocimiento que se encuentren reglamentadas, para luego rendirse a la evidencia y declarar que, en caso contrario, se designarn pers onas de reconocida experiencia en la materia. Y entonces cabra preguntarse: la experticia rendida por un experto no titulado es nula de toda nulidad, es decir nulidad absoluta? La respuesta, a mi juicio, es no, porque se tratara de una formalidad no esencial, ya que lo que importa del perito es el conocimiento lealmente expresado y es se el que debe presidir la valoracin de su experticia. La ordenacin de la prueba pericial en el sistema acusatorio En la fase preparatoria, las experticias pueden ser ordenadas por el fiscal instructor del Ministerio Pblico, o por el juez o tribunal que rige, gobierna o controla esa etapa del proceso, siempre de conformidad con las reglas del criterio racional y atendiendo, lgicamente, a la naturaleza del objeto que deba ser materia de experticia. nicamente de esos criterios debe depender la designacin de los expertos y las instituciones donde las pericias deben ser llevadas a cabo. Si los fiscales o los jueces no tienen el suficiente criterio para determinar cundo, dnde y por quin debe hacerse una experticia, entonces no se podr culpar de ello a la ley procesal, sino a toda una sociedad que no es capaz de generar funcionarios eficientes y que amerita, por tanto, una profunda renovacin. En los ordenamientos procesales donde el Ministerio Pblico es el sujeto director de la instruccin (como en el COPP), corresponde a los fiscales instructores, con auxilio de los investigadores policiales, determinar qu clase de experticia debe realizarse para comprobar el cuerpo del delito y la responsabilidad de las personas (art. 237). Al mismo tiempo, el fiscal instructor debe determinar si se realiza o no alguna experticia que haya sido solicitada por el imputado o por el querellante privado (COPP art. 305). En este sentido, el fiscal es ordenador de prueba respecto de las experticias en la fase preparatoria. Asimismo, en el caso particular del COPP (art. 282) el juez de control puede ordenar la realizacin de la experticia que haya sido negada por el fiscal, si dicha negativa es impugnada ante l por el solicitante, y existen razones para considerarla procedente. En la fase intermedia, el juez o tribunal a cargo de esta etapa del proceso es el ordenador de prueba respecto a las experticias o declaraciones de expertos que se promuevan para el juicio oral. En el

COPP, esa funcin corresponde al juez de control a travs del auto de apertura a juicio oral (COPP art. 331). La valoracin de la prueba pericial en el sistema acusatorio La valoracin de la prueba pericial en el proceso penal acusatorio se produce, por lo general, bajo el principio de la unidad de prueba, es decir, analizando cada experticia por separado y luego en su relacin lgica con las dems probanzas de distinta ndole obrantes en el proceso, bajo las reglas de la sana crtica o libre valoracin razonada. Solo all donde los veredictos definitorios de los juicios orales deban ser pronunciados por jurados, se aplica la ntima conviccin que, como ya sabemos, por su falta de motivacin, nunca nos permite saber cmo ha sido en realidad la apreciacin de la prueba. En el proceso penal acusatorio existen dos momentos fundamentales para la valoracin de la prueba pericial, junto a las dems probanzas como ha quedado dicho. Esos dos momentos son la fase intermedia y la sentencia definitiva Las Posiciones Juradas. Las posiciones juradas, podemos definirlas como frmulas autorizadas por la Ley, en virtud de las cuales el promovente de la prueba afirma la existencia de un hecho y constrie a la otra parte a aceptar su verdad como tal. En tal sentido el artculo 405 ejusdem, establece: Las posiciones slo podrn efectuarse sobre los hechos pertinentes al mrito de la causa, desde el da de la contestacin de la demanda, despus de sta hasta el momento de comenzar los informes de las partes para sentencia.

Las posiciones juradas es uno de los actos procsales que rompe con el principio establecido en el artculo 26 ibdem (en el mismo lugar) establece que: Hecha la citacin para la contestacin de la demanda las partes quedan a derecho, y no habr necesidad de nueva citacin para ningn acto del juicio, a menos que resulte contrario de alguna disposicin de Ley. En ese respecto, precisa el artculo 416 que: ... sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 404, la citacin para absolver posiciones juradas deber hacerse personalmente para el da y la hora designados y aquellas en ningn caso suspender el curso de la causa, es decir, que en materia de posiciones juradas, el nico modo de citacin es la personal, por lo qu e quedan descartados todos los modos supletorios de citacin, resultando que la citacin personal del absolvente, pone en marcha la mecnica de la evacuacin de la prueba.

El Juramento Decisorio. El juramento decisorio es el que una parte defiere a la otra para que de l dependa la sentencia del litigio. Por esto es que se llama litisdecisorio. Tal juramento no es un suplemento de prueba. Es la nica prueba, puesto que se supone que todos los dems medios han sido desechados. La intencin de aquel que lo defiere, es la de hacer depender de dicho juramento la terminacin del litigio. El juramento decisorio tiene por objeto la demostracin de hechos debatidos en el proceso judicial, que sern el presupuesto de la norma jurdica que aplique el operador de justicia para resolver la controversia sometida a su conocimiento. El juramento en forma general, constituye un medio de prueba judicial, por medio del cual, una de las partes solicita de la otra, que bajo juramento, afirme o niegue la verdad o falsedad del hecho o de los hechos que se debaten o controvierten, que le sean personales o de los cuales tenga conocimiento, para que puedan fijarse o establecerse, constituyendo la premisa menor del mtodo silogstico, y puedan tenerse como los hechos concretos que servirn de presupuesto de la norma jurdica que utilizar el operador de justicia para resolver el conflicto. Captulo IV Del Juramento Decisorio

Artculo 420.- El juramento puede deferirse en cualquier estado o grado de la causa, en toda especie de juic io civil, salvo disposiciones especiales.

Quien defiera el juramento deber proponer la frmula de ste.

Este debe ser una breve, clara, precisa y comprensiva del hecho o los hechos, o del conocimiento de stos, de que las partes hagan depender la decisin del asunto.

Artculo 421.- Si objetare la frmula la parte a quien se defiera el juramento, el Juez podr modificarla de manera que se ajuste a lo preceptuado en el artculo anterior, en el mismo decreto sobre admisin del juramento.

Este decreto es apelable en ambos efectos, as en cuanto a la admisin o no, como en cuanto a la modificacin de la frmula, de modo que sta quede definitivamente establecida por la decisin.

Artculo 422.- El juramento deferido puede ser referido, conformndose a las disposiciones del Cdigo Civil.

Artculo 423.- Decidida definitivamente la prestacin del juramento deferido o referido, el Juez fijar el da y la hora para el acto, y ordenar la citacin personal de quien deba prestarlo, la cual se har por medios preceptuados en este Cdigo.

Artculo 424.- Si la parte citada no presentare en el da y hora fijados, se entender que rehsa prestar el juramento, salvo que justifique impedimento legtimo, caso en el cual, se aplazar el acto para cuando haya cesado el impedimento, fijando siempre el Juez otro da y hora, sin necesidad de nueva citacin.

Artculo 425.- En el acto de prestacin de juramento, la persona que deba prestarlo deber hacerlo en acto pblico, observando los ritos de la religin que profe se, y circunscribindose en su contestacin a los trminos estrictos de la frmula establecida, sin razonamiento, objeciones, ni digresiones.

Si requerido por el Juez a ceirse en su prestacin a la frmula, no lo hiciere, se considerar que ha rehusado el juramento, para todos los efectos de ley.

Si quien deba prestar el juramento no lo hiciere por alegar que no profesa ninguna religin, se le admitir el juramento por su honor y su conciencia y si an no lo prestare, se tendr como si lo hubiese rehusado, para todos los efectos de ley.

Artculo 426.- No podr deferirse el juramento sino dentro del lapso que fije e l artculo 405 para las posiciones juradas.

Artculo 427.- Prestado el juramento, o rehusado por quien debe prestarlo segn la ley, el Juez proceder a sentenciar la causa.

Artculo 428.- Las disposiciones de los artculos de esta Seccin se observarn, en cuanto sean

aplicables al juramento deferido de oficio, en los casos en que lo permita el Cdigo Civil.

La Confesin. * Rivera Morales, Rodrigo; define la confesin como: Una declaracin que hace una parte sobre un acto propio vinculado a una determinada relacin jurdica que es desfavorable a su inters o del conocimiento que tiene de actos ajenos que son opuestos a sus pretensiones o que son favorables a la contraparte. * Couture, define la confesin como: El acto jurdico consistente en admitir como cierto, expresa o tcitamente, dentro o fuera del juicio, un hecho cuyas consecuencias de derecho son perjudiciales para aquel qu e formula la declaracin. * Rengel Romberg, Arstides; da una definicin ms comprensiva que incluya no slo la estructura de la confesin, sino tambin su funcin propia, la cual es: La confesin es la declaracin que hace una parte, de la verdad de hechos a ella desfavorables afirmados por su adversario, a la cual la ley atribuye el valor de plena prueba. Cdigo de Procedimiento Civil Captulo III De la Confesin

Artculo 403.- Quien sea parte en el juicio estar obligado a contestar bajo juramento las posiciones que le haga la parte contraria sobre hechos pertinentes de que tenga conocimiento personal.

Artculo 404.- Si la parte fuere una persona jurdica absolver las posiciones el representante de la misma segn la ley o el Estatuto Social. Sin embargo, el representante de la persona jurdica o el apoderado de sta, mediante diligencia o escrito, pueden designar a otra persona para que absuelva en su lugar las posiciones, por tener sta conocimiento directo y personal de los hechos de la causa, quien se entender citada para la prueba y quedar obligada a contestar las posiciones.

Artculo 405.- Las posiciones slo podrn efectuarse sobre los hechos pertinentes al mrito de la causa, desde el da de la contestacin de la demanda, despus de sta, hasta el momento de comenzar los informes de las partes para sentencia.

Artculo 406.- La parte que solicite las posiciones deber manifestar estar dispuesta a comparecer al Tribunal a absolverlas recprocamente a la contraria, sin lo cual aquellas no sern admitidas.

Acordadas las posiciones solicitadas por una de las partes, el Tribunal fijar en el mismo auto la oportunidad en que la solicitante debe absolverlas a la otra, considerndosele a derecho para el acto por la peticin de la prueba.

Artculo 407.- Adems de las partes, pueden ser llamados a absolver posiciones en juicio: el apoderado por los hechos realizados en nombre de su mandante, siempre que subsista mandato en el momento de la promocin de las posiciones y los representantes de los incapaces sobre los hechos en que hayan intervenido personalmente con ese carcter.

Artculo 408.- No estn obligados a comparecer al Tribunal a absolver posiciones las personas eximidas por la ley de comparecer a declarar como testigos. En estos casos, la prueba se realizar siguiendo las previsiones de la prueba de testigos, en cuanto sean aplicables.

Artculo 409.- Los hechos acerca de los cuales se exija la confesin, debern expresarse en forma asertiva, siempre en trminos claros y precisos, y sin que puedan formularse nuevas posiciones sobre hechos que ya han sido objeto de ellas.

Artculo 410.- Las posiciones deben ser concernientes a los hechos controvertidos. En caso de reclamacin por impertinencia de alguna pregunta, el Juez puede eximir al absolvente de contestarla. En todo caso, el Juez no tomar en cuenta en la sentencia definitiva, aquellas contestaciones que versan sobre hechos impertinentes.

Artculo 411.- No podrn formularse al absolvente ms de veinte posiciones; pero si por la complejidad del asunto, el Juez lo considerare procedente, podr, a solicitud de la parte, conceder a sta antes de la conclusin del acto, la formulacin de un nmero adicional que no exceda de diez posiciones.

Artculo 412.- Se tendr por confesa en las posiciones que la parte contraria haga legalmente en

presencia del Tribunal: a la que se negare a contestarlas, a menos que el absolvente, por su propia determinacin, se niegue a contestar la posicin por considerarla impertinente, y as resulte declarado por el Tribunal en la sentencia definitiva; a la que citada para absolverlas no comparezca sin motivo legtimo, o a la que se perjure al contestarlas, respecto de los hechos a que se refiere el perjurio. Si la parte llamada a absolver las posiciones no concurre al acto, se dejarn transcurrir sesenta minutos a partir de la hora fijada para la comparecencia, ya se refiera sta al primer acto de posiciones o a la continuacin del mismo despus de alguna suspensin de aquel o de haberse acordado proseguirlo ante un Juez comisionado al efecto. Pasado este tiempo sin que hubiese comparecido el absolvente, se le tendr por confeso en todas las posiciones que le estampe la contraparte, sin excederse de las veinte indicadas en el artculo 411.

Artculo 413.- Las posiciones se harn constar en un acta que firmarn el Juez, el Secretario y las partes. En el acto, el solicitante har las preguntas verbalmente y la contestacin se har tambin verbal, pero el Secretario las transcribir fielmente en el acta.

Artcu lo 414.- La contestacin a las posiciones debe ser directa y categrica, confesando o negando la parte cada posicin. Se tendr por confesa a aquella que no responda de una manera terminante; pero cuando la posicin versare sobre el tenor de instrumentos que existan en autos, la contestacin podr referirse a ellos.

Si se tratare de hechos que hayan ocurrido mucho tiempo antes, o que por su naturaleza sean tales que sea probable el olvido, el Juez estimar las circunstancias si la parte no diere una contestacin categrica.

Artculo.- 415 El absolvente no podr leer ningn papel para dar su contestacin, a no ser que se trate de cantidades u otros asuntos complicados, a juicio del Tribunal, caso en el cual se le permitir consultar sus apuntes y papeles, dndosele para ello tiempo, si fuere necesario.

Artculo 416.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 404, la citacin para absolver posiciones deber hacerse personalmente para el da y la hora designados, y aquellas en ningn caso suspendern el curso de la causa.

Artculo 417.- En caso de no hallarse el absolvente en el lugar del juicio, el Tribunal c omisionar a otro Juez o Tribunal de la jurisdiccin en que aquel se encuentre, para que ante ste se verifiquen las posiciones, a menos que el absolvente prefiera comparecer a contestar ante el Juez de la causa, anuncindolo previamente al Tribunal. Artculo 418.- Si el absolvente se hallare en el extranjero, se librar rogatoria al Juez respectivo. La absolucin de posiciones de una persona que s e halle en el extranjero, slo puede pedirse en el lapso de promocin de pruebas indicado en el artculo 396. Artculo 419.- No se permitir promover la prueba de posiciones ms de una vez en la primera instancia y una en la segunda, a no ser que, despus de absueltas las primeras posiciones, se aleguen en contra hechos o instrumentos nuevos, caso en el cual se podrn promover otra vez con referencia a los hechos o instrumentos nuevamente aducidos. Estructura de la Confesin. La confesin la podemos estructurar de la siguiente manera, segn Rengel Romberg: La declaracin de la parte, en qu consiste la confesin, es por su naturaleza y estructura, una declaracin de ciencia o informativa, dirigida a expresar el conocimiento del hecho afirmado por el adversario; y por su funcin, una declaracin de verdad del hecho, puesto que la ley le otorga el valor de plena prueba a dicha declaracin, constituyndola as en prueba legal. La confesin es una Declaracin de la Parte, y como tal, un acto voluntario, que vale para el proceso. Sin embargo, el concepto requiere algunas precisiones, pues si bien, toda confesin es una declaracin de parte, no toda declaracin de la parte es una confesin. No debe confundirse el allanamiento a la pretensin con la confesin, porque el allanamiento a la pretensin es un medio de autocomposicin procesal, que pone fin al proceso con autoridad de cosa juzgada, mientras que la confesin se refiere a hechos singulares, no extingue el proceso y slo hace plena prueba del hecho confesado. Clasificacin de la Confesin. Los autores o comentaristas del derecho han realizado, conforme a sus concepciones, diversas clasificaciones de la confesin. Presentaremos las ms comunes, la cuales son: * Espontnea o voluntaria, cuando es hecha por la parte en forma libre, sin coaccin de ninguna especie y por iniciativa del confesante. En el artculo 1.401 del Cdigo Civil tiene implcita la libertad y la iniciativa del confesante; por su parte el Artculo 361 del Cdigo de Procedimiento Civil referente

a la manera de contestar la demanda estatuye que el demandado deber expresar con claridad si la rechaza total o parcialmente, o si conviene en ella o con alguna limitacin. Debe tenerse cuidado con los aspectos que se admiten, pues, pueden admitirse los hechos sin que necesariamente ocurra confesin. Es decir, es aquella confesin que procede del confesante por su propia iniciativa, como su nica causa. Por ejemplo: s recib el da XX de manos de YYY la suma de dinero ZZZ, pero como pago de servicios prestados y no como prstamo a inters. * Provocada, cuando se obtiene mediante interrogatorios hechos por la parte contraria o el juez. Se produce por peticin de la otra parte y bajo juramento, es sta la antigua prueba de positiones del derecho intermedio (posiciones juradas) que perdura en la mayora de los sistemas procesales latinoamericanos, entre ellos el venezolano. El artculo 403 del Cdigo de Procedimiento Civil estipula que "Quien sea parte en el juicio estar obligado a contestar bajo juramento las posiciones que le haga la parte contraria sobre hechos pertinentes de que tenga conocimiento personal". Los artculos 401 y 514 del C.P.C, autorizan al juez para interrogar a cualquiera de los litigantes, sobre algn hecho que parezca dudoso u oscuro. Espontneas y Provocadas. Segn la participacin de la parte puede ser Expresa o Ficta. * Expresa, cuando la parte declara libremente y especficamente sobre el asunto y no deja pie a dudas, sea en los supuestos sealados en los artculos 1401 del Cdigo Civil y 361 del Cdigo de Procedimiento Civil, o en el interrogatorio a que se refieren los artculos 403, 401 y 514 del C.P.C, lo expres de esa manera. * Ficta, cuando se declara confeso a quien no comparece a la contestacin de la demanda (Articulo 362, 868 y 887 C.P.C) o a la contestacin de la reconvencin (artculo 367 C.P.C), o no concurre, habiendo sido citado, a la absolucin de posiciones juradas, o perjure o se niegue a contestarlas (artculo 412 C.P.C). La norma rectora con relacin a la confesin ficta es el Art. 362 del Cdigo de Procedimiento Civil, que establece: Articulo .- "Si el demandado no diere contestacin a la demanda dentro de los plazos indicados en este Cdigo, se le tendr por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la peticin del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promocin de

prueba sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal proceder a sentenciar la causa, sin ms dilacin, dentro de los ocho das siguientes al vencimi ento de aquel lapso, atenindose a la confesin del demandado. En todo caso, a los fines de la apelacin se dejar transcurrir ntegramente el mencionado lapso de ocho das si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento". La declaracin confesoria se refiere a hechos singulares afirmados por el adversario, y no a la relacin jurdica controvertida, objeto de la pretensin. La declaracin confesoria se distingue de la simple admisin que aqulla se refiere a hechos puestos como fundamento de la demanda contraria y la admisin se refiere a hechos puestos como presupuestos de la demanda propia ya presupuestos en la demanda contraria.

CONCLUSIN

El Rgimen Probatorio..

BIBLIOGRAFA

* Constitucin de la Repblica Bolivariana; Garay Juan. Reedicin Actualizada a junio de 2011(Gaceta Oficial N 5.453 del 24 de marzo de 2000).

* Cdigo de Procedimiento civil (Gaceta oficial N4.209.martes 18 de Septiembre de 1990, N 39.264 martes 15 de Septiembre de 2009).

* http://miranda.tsj.gov.ve/decisiones/2003/agosto/101-25-23.169-.html.

* http://saladeestudiorhl.blogspot.com/2009/10/introduccion-como-senale-en-semestres.html

* http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2008/marzo/2147-5-5667-5.html

ORGANIGRAMA DEL RGIMEN PROBATORIO RGIMEN PROBATORIO

PROCEDIMIENTO CIVIL

PRINCIPIOS GENERALES

MEDIOS DE PRUEBA

CARGA Y APRECIACIN DE LA PRUEBA

La Prueba Testimonial

La Prueba Pericial

Prueba Documental: Documentos Privados y Pblicos

La Confesion El Juramento Decisorio Las Posiciones Juradas

Medios De Prueba
Enviado por Hantson, mayo 2012 | 89 Pginas (22206 Palabras) | 3 Visitas |

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CAPITULO I, TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA, conformado por el concepto de prueba, su objeto, los hechos presumidos por la Ley y los impertinentes e irrelevantes, el hecho negativo y el notorio, los medios probatorios y fuentes de los mismos, la carga dinmica, los deberes del juez y carga de las partes, la valoracin de la prueba. Y los distintos sistemas y principios que rigen la prueba judicial en el proceso civil. CAPITULO II PRUEBAS (CIVIL), la Prueba en este tipo de delito, la preservacin de evidencias, la definicin de pruebas y de medios de prueba, Adems de una breve descripcin de los principales medios de prueba. CAPITULO III, PRUEBAS (PENAL), El rgimen probatorio dentro del proceso penal venezolano, el principio de legalidad de la prueba, las limitaciones de la libertad probatoria, la prueba testimonial, las pruebas tcnicas, las pruebas criminalisticas y las pruebas documentales.

CAPITULO I

1) TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA CONCEPTO DE PRUEBA. A diferencia de lo que ocurre con ciertas instituciones y conceptos jurdicos, que ataen slo a determinada rama del Derecho, la nocin de prueba no solo tiene relacin con todos los sectores del Derecho, sino que trasciende el campo general de ste para extenderse a todas las ciencias que integran el saber humano e, inclusive, a la vida prctica cotidiana. Se la puede concebir como la razn o argumento mediante el cual se pretende demostrar y hacer patente la verdad o falsedad de un hecho. Carnelutti considera la prueba no slo al objeto que sirve para el conocimiento o el hecho, sino tambin la certeza o conviccin que aquel proporciona. En sentido amplio, define a la prueba como un equivalente sensible del hecho que habr de valorarse. OBJETO DE LA PRUEBA. Lo podemos definir como todo aquello sobre lo cual puede recaer la prueba, deviniendo en algo completamente objetivo y abstracto, extendindose tanto a los hechos del mundo interno como del externo, con tal que sean de importancia para el dictamen. El objeto de la prueba viene a ser una nocin objetiva, porque no se contempla en ella la persona o parte que debe suministrar la prueba de esos hechos o de alguno de ellos, sino el panorama general probatorio del proceso, pero recae sobre hechos determinados sobre los cuales versa el debate o la cuestin voluntariamente planteada y que debe probarse, por constituir el presupuesto de los efectos jurdicos perseguidos por ambas partes, sin cuyo conocimiento el Juez no puede decidir. Carnelutti define el objeto de la prueba como el hecho que debe verificarse y donde se vierte el conocimiento motivo de la controversia. La nocin lgica de la prueba supone una relacin de sujeto a objeto, lo que permite dividirla en mediata e inmediata, esto en atencin al concepto. Expuesto lo anterior, es menester sealar que en el proceso

slo los hechos son objeto de prueba, por ser esencial al resultado del juicio y as lo pauta la norma adjetiva venezolana contenida en el artculo 388, pero como toda regla admite su excepcin, tenemos que el lapso probatorio no se abrir en los casos establecidos en el artculo 389 ejusdem, a saber: 1 Cuando el pu nto sobre el cual versare la demanda, aparezca, as por sta como por la contestacin, ser de mero derecho; 2 Cuando el demandado haya aceptado expresamente los hechos narrados en el libelo y haya contradicho solamente el derecho; 3 Cuando las partes, de comn acuerdo, convengan en ello, o bien cada una por separado pida que el asunto se decida como de mero derecho, o slo con los elementos de prueba que obren ya en autos, o con los5instrumentos que presentaren hasta informes; 4 Cuando la ley establezca que slo es admisible la prueba instrumental, la cual, en tal caso, deber presentarse hasta el acto de informes. En este orden de ideas, tambin surgen en el proceso hechos que no necesitan ser probados, los cuales se enumeran a continuacin: HECHOS PRESUMIDOS POR LA LEY. Es regla procesal que no necesitan ser probados aquellos hechos que estn amparados en una presuncin legal. La presuncin est condicionada a tres elementos que unidos, van a darle su caracterstica; el hecho conocido, el desconocido y la relacin de causalidad; siendo de observar que la presuncin no es una prueba, sino ms bien una excepcin o dispensa de ella y, lo que est fuera de la rbita de la prueba, lo son el hecho desconocido y la relacin de causalidad. HECHOS IMPERTINENTES E IRRELEVANTES. Para que las pruebas puedan ser admitidas por el Juez, no deben ser impertinentes e irrelevantes, ya que ellas no conllevan utilidad alguna al litigio; siendo impertinentes e irrelevantes aquellas referidas a hechos no alegados o rebatidos en la fase de las alegaciones; lo mismo que las remitidas a hechos probados o tendentes a desvirtuar la confesin verificada por quien la propone, o las referidas a cuestiones sin influencia en el juicio o sin conexin con los hechos fundamentales discutidos en el curso de la traba de la litis, todo lo cual se encuentra plasmado en el artculo 398 del Cdigo de Procedimiento Civil.

EL HECHO NEGATIVO. El derecho procesal moderno afirma que el hecho negativo no slo puede ser objeto de prueba, sino que en muchos casos la Ley exige como supuesto de una norma, un hecho cuya naturaleza es negativa. Las negaciones, al efecto de su valoracin en el proceso, pueden clasificarse como sustanciales o absolutas y formales o aparentes; considerndose las primeras como aquellas que tienen su fundamento en la nada y no implican, en6consecuencia, ninguna afirmacin opuesta, indirecta o implcita; en tanto que las segundas, son afirmaciones contrarias, ya que revisten de un carcter definido o indefinido. Las negaciones formales pueden serlo de derecho, de hecho y de cualidad. Las primeras se remiten a la titularidad de un derecho, alas condiciones requeridas por la Ley para la validez del acto; las negaciones de hecho equivalen a la afirmacin de un hecho contrario, ya sea concreto o indefinido; en tanto que las negaciones de cualidad, se dan cuando se niega a alguna persona una determinada cualidad y, al actuar de esta manera, se est afirmando lo opuesto. De lo anterior se puede concluir que: 1 Las verdaderas negaciones son las sustanciales o absolutas; 2 Las negaciones formales no son otra cosa que afirmaciones redactadas en una forma negativa; 3 Las nicas afirmaciones que no pueden ser probadas son las sustanciales y las formales indefinidas de hecho y 4 Las dems negaciones se prueban demostrando el hecho contrario. EL HECHO NOTORIO. El Derecho positivo venezolano tiene sentado como principio que lo notorio est exento de prueba; pero esta afirmacin no puede conducir al extremo de que el Juez pueda favorecer a alguna de las partes, ya que lo que en s debe probarse es la naturaleza notoria del hecho cuando ha sido

cuestionado. La notoriedad del hecho viene dado por el conocimiento humano en general, considerndolo como cierto en indiscutible, o perteneciente a la historia o a las leyes naturales, a la ciencia o a las vicisitudes de la vida pblica actual, siendo una exigencia innecesaria su prueba, puesto que no queda duda sobre su existencia y slo la parte que lo negare deber de suministrar la prueba de lo contrario.

MEDIOS PROBATORIOS Y FUENTES DE LOS MISMOS. Los artculos 395 y 436 del Cdigo Adjetivo Civil y el artculo 1.355 siguientes de la norma civil sustantiva, establecen cuales son los medios de prueba admitidos en el Derecho Positivo Venezolano: Instrumentales, Testimoniales, Presunciones, Indicios, Confesin, Juramento, Experticia e Inspeccin Judicial. Ahora bien, la tcnica ha avanzado y los medios de investigacin se superan ms cada ao y su uso permite, en la mayora de las veces, establecer en forma meridiana la certeza de los hechos; por lo que ante este avance, es de preguntarse si el Juez en su o ficio no podr hacer uso de otros medios que no sean los establecidos en los textos legales. CARGA DINMICA. Ante la falta de prueba, es importante que el juez valore las circunstancias particulares de cada caso, apreciando quien se encontraba en mejores condiciones para acreditar el hecho controvertido, as como las razones por las cuales quien tena la carga de la prueba no la produjo, a fin de dar primaca a la verdad jurdica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal. PRESUNCIONES LEGALES Y JUDICIALES - INVERSIN DE LA CARGADE LA PRUEBA. a) Presunciones legales. Estn impuestas por el legislador, quien le indica al juez cmo debe interpretar determinada conducta; sin son absolutas (iuris etde iure) no admiten prueba en contrario y sin son relativas (iuris tantum) la parte perjudicada por ella puede destruirla mediante prueba idnea. b) Presunciones judiciales. Son aquellas que el juzgador extrae a travs de indicios; constituyen una forma de razonamiento judicial. Mientras que en las presunciones legales podemos advertir un resabio de la prueba tasada, en las presunciones judiciales se ampla el poder discrecional del juez. Las presunciones son la consecuencia de la labor intelectual del juez para extraer conclusiones de esos indicios. Los indicios son fuentes de presunciones y se diferencian de las fuentes de prueba en que no se refieren directamente al hecho a probar sino a otros hechos autnomos a ste pero que, vinculados entre s, permiten juzgar que aqul ha existido o que es falso el hecho alegado. DEBERES DEL JUEZ Y CARGA DE LAS PARTES. Las partes tienen la carga de convencer al juez de que los hechos sucedieron de la manera en que lo han narrado en sus respectivos escritos, pero si el juzgador duda, tiene el deber de esclarecer esos hechos preservando el derecho de defensa de aquellas. Una vez que los litigantes han determinado el alcance del litigio, debe quedar a cargo del juez el hacer lo que estime necesario para el esclarecimiento del asunto.13Corresponde a las partes, en el proceso civil dispositivo, determinar el alcance y contenido de los temas de debate; son ellas las que disponen qu hechos sern objeto de prueba y cuales no se encuentran controvertidos (salvo en los casos en que est afectado el orden pblico VALORACIN DE LA PRUEBA. En el derecho romano, en el antiguo proceso formulario, el juez, cuando no estaba convencido de la verdad de los hechos controvertidos poda eludir el pronunciamiento afirmando "no lo veo claro", en cuyo supuesto no pronunciaba sentencia y absolva la instancia; en la actualidad no puede dejar de juzgar en ningn caso: si hubiera omisin de derecho, por silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, deber recurrir a los principios de leyes anlogas o a las generales del derecho; si existiese

insuficiencia de prueba respecto de los hechos controvertidos, procurar esclarecerlos y, en ltima instancia, determinar a quien perjudica la omisin probatoria (quien tena la carga de la prueba) y dictar una sentencia favorable a la parte contraria. SISTEMA DE PRUEBA LIBRE O DE LIBRE APRECIACIN. En este sistema se otorga al Juez una libertad absoluta en la apreciacin de las pruebas16producidas. Este sistema no slo le concede el poder de considerarlas sin requisitos legales de especie alguna, sino que llega hasta el poder deseleccionar las mximas de experiencia que han de servir para su valoracin. SISTEMA DE LA PRUEBA LEGAL EN SENTIDO ESTRICTO. Existe sistema de prueba legal cuando la Ley seala previamente al Juez el grado de eficacia que debe atribuir a determinado medio probatorio. Al decir de Carnelutti: se llama prueba legal cuando su valoracin est regulada por la Ley. SISTEMA DE LA SANA CRTICA. ste sistema proviene del modelo de la Ley espaola de 1.855, el cual fue tomado por diversos pases en sus codificaciones. ste concepto configura una categora intermedia entre la tarifa legal y la libre apreciacin. Se ha pretendido superar la excesiva rigidez de la primera y la excesiva incertidumbre de la segunda. A este sistema se le formula las mismas crticas que al sistema de libre conviccin o libre apreciacin. En realidad puede decirse que es el mismo sistema que se llama libre apreciacin razonada. En el sistema de libre apreciacin, el Juez debe orientar su criterio precisamente por las reglas de la sana crtica, en las cuales se comprenden las de la lgica, la psicologa judicial, la experiencia y la equidad. En cuanto que la tarifa legal impone al Juez la conclusin, la sana crtica, la deduce por lgica o dialctica.

SISTEMA ADOPTADO POR EL DERECHO VENEZOLANO. A menos que exista una regla legal expresa para valorar el merito de la prueba, el Juez deber apreciarla segn las reglas de la sana critica. La cual consiste en dejar al Juez formar libremente su conviccin para apreciar y valorar las pruebas. Pero obligndole a establecer fundamentos de la misma. Adems de la sana crtica entra en juego, el juicio razonado en la apreciacin de los hechos. Ver art. 507 C.P.C y art. 22 del COPP.

DIVERSOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PRUEBA JUDICIAL EN EL PROCESO CIVIL.

1. PRINCIPIO DE LA NECESIDAD DE LA PRUEBA Y DE LA PROHIBICIN DE APLICAR EL CONOCIMIENTO PRIVADO DEL JUEZ SOBRE LOS HECHOS. Se refiere este principio a la necesidad de que los hechos sobre los cuales debe fundarse la decisin judicial, estn demostrados con pruebas aportadas al proceso por cualquiera de los interesados o por el Juez, siempre y cuando ste ltimo tenga facultades para hacerlo (auto para mejor proveer), sin que dicho funcionario pueda suplirlas con el conocimiento personal o privado que tenga de los mismos, porque sera desconocer la publicidad y la contradiccin indispensable para la validez de todo medio probatorio. 2. PRINCIPIO DE LA EFICACIA JURDICA Y LEGAL DE LA PRUEBA. Este principio complementa

al anterior. Si la prueba es necesaria para el proceso, debe tener eficacia jurdica para llevarle al Juez el convencimiento ola certeza sobre los hechos que sirven de presupuesto a las normas aplicables al litigio o a la pretensin voluntaria. 3. PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA PRUEBA. Generalmente la prueba que se aporta a los procesos es mltiple: a veces los medios son diversos (testimonios, documentales); a veces hay varias pruebas de una misma clase (varios testimonios, varios documentos). Significa este principio que el conjunto probatorio del Juicio forma una unidad y, como tal, debe ser examinado y apreciado por el Juez para confrontar las diversas pruebas, puntualizar su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme. 4. PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA, TAMBIN LLAMADO DE ADQUISICIN. Consecuencia de la unidad de la prueba es su comunidad, esto es, que ella no pertenece a quien la aporta y que es improcedente pretender que slo a quien la incorpora al proceso es a quien beneficie, puesto que, una vez introducida legalmente al proceso, debe tenrsela en cuenta para determinar la existencia o no del hecho a que se refiere, sea que resulte en beneficio de quien la adujo o de la parte contraria, que bien puede invocarla. 5. PRINCIPIO DEL INTERS PBLICO DE LA FUNCIN DE LA PRUEBA. Siendo el fin de la prueba llevar la certeza a la mente del Juez para que pueda fallar conforme a Justicia, hay un inters pblico indudable y manifiesto en la funcin que desempea en el proceso, como lo hay en ste, en la accin28y en la jurisdiccin, a pesar de que cada parte persiga con ella su propio beneficio y la defensa de su pretensin o excepcin. Es decir, con la prueba sucede lo mismo que con la accin: primordialmente ambas protegen el inters pblico y general (inters del estado = Tutela Jurisdiccional Efectiva)en l a declaracin o realizacin de los derechos o su satisfaccin coactiva por la va jurisdiccional del proceso. 6. PRINCIPIO DE LEALTAD Y PROBIDAD O VERACIDAD DE LAPRUEBA. El principio in comento es consecuencia directa de los anteriores; si la prueba es comn, si tiene su unidad y su funcin de inters general, no debe usarse para ocultar o deformar la realidad, para tratar de inducir al Juez en error o engao, sino que dicha lealtad y probidad o veracidad, debe provenir de la iniciativa de las partes intervinientes. 7. PRINCIPIO DE CONTRADICCIN DE LA PRUEBA. No es otra cosa que la parte contra quien se opone una prueba, debe gozar de la oportunidad procesal para conocerla y discutirla, incluyendo en esto el ejercicio de su derecho de contraprobar, es decir, que debe llevarse a la causa con conocimiento y audiencia de todas las partes; se relaciona con los principios de unidad y comunidad de la prueba, ya que si las partes pueden utilizar a su favor los medios suministrados por su adversario, es apenas natural que gocen de oportunidad para intervenir en su prctica y con el de lealtad en la prueba, pues sta no puede existir sin la oportunidad de contradecirla. 8. PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA LA PRUEBA. Se relaciona ntimamente con el principio inmediatamente anterior, pero no se identifica con l. Para que exista esta igualdad es indispensable la contradiccin; con todo, este principio significa algo ms: que las partes dispongan de idnticas oportunidades para presentar o pedir la prctica de pruebas, persigan o no contradecir las aducidas por el contrario. 9. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LA PRUEBA. Es consecuencia de su unidad y comunidad, de la lealtad, la contradiccin y la igualdad de oportunidades que respecto a ella se exigen. Significa que debe permitirse a las partes conocerlas, intervenir en su prctica, objetarlas si es el caso, discutirlas y luego analizarlas para poner de presente ante el Juez el valor que tienen, en alegaciones oportunas; pero tambin significa que el examen y las conclusiones del Juez sobre la prueba deben ser conocidas por las partes y estar al alcance de cualquier persona que se interese en ello, cumpliendo as la funcin social que les corresponde. 10. PRINCIPIO DE FORMALIDAD Y LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA. Este principio implica que la prueba est revestida de requisitos extrnseco se intrnsecos. Los primeros se refieren a las circunstancias de tiempo, modo y lugar; los segundos contemplan principalmente la ausencia de vicios, como dolo, error, violencia y de inmoralidad en el medio mismo, como sera la reconstruccin

total de un delito sexual o de una unin extramatrimonial para establecer la concepcin; procuran que con ella se busque en realidad el convencimiento del Juez sobre hechos que interesan al proceso y no lesionar el patrimonio moral o econmico de la parte contraria, como ocurrira con la exhibicin de escritos sobre escabrosos secretos familiares que en nada influyan sobre el litigio y lo alegado en autos. 11. PRINCIPIO DE PRECLUSIN DE LA PRUEBA. Este principio versa sobre la formalidad de tiempo u oportunidad para su prctica y se relaciona con el de contradiccin y lealtad; con l se persigue impedir que se sorprenda al adversario con pruebas de ltimo momento, que no alcance a controvertir, o que se propongan cuestiones sobre las cuales no pueda ejercitar su defensa. 12. PRINCIPIO DE LA INMEDIACIN DE LA PRUEBA. Para la eficacia de la prueba, el cumplimiento de sus formalidades, la lealtad e igualdad en el debate y su contradiccin efectiva, es indispensable que el Juez sea quien de manera inmediata la dirija, resolviendo primero sobre34su admisibilidad e interviniendo luego en su prctica. Este principio contribuye a la autenticidad, seriedad, oportunidad, pertinencia y validez de la prueba. CAPITULO II PRUEBAS (CIVIL) La Prueba en este tipo de delito. Preservacin de evidencias. Definicin de Pruebas. Segn Parilli, (2001) "...son los actos jurdicos procesales en que intervienen las partes y el Juez, en su pretensin de buscar las causas o explicaciones que conduzcan a esclarecer los hechos para proporcionar al juzgador una verdadera conviccin sobre estos acontecimientos, permitindole decidir, a travs del raciocinio, el conflicto (12p). que se ha desarrollado en el proceso". Definicin de Medios de Prueba. Son los instrumentos que sirven, de una u otra forma, para convencer al juzgador de la existencia o no de un dato procesal determinado, para as llevarlo al conocimiento de la verdad procesal. Son llevados al proceso por las partes mediante reglas o proposiciones previamente establecidas en la Ley. Breve Descripcin de los Pr incipales Medios de Prueba. a. La Confesin. Es propia de las partes que actan en juicio. Consiste en contestar bajo juramento las posiciones que le haga la parte contraria sobre hechos pertinentes, de los cuales tenga conocimiento. Artculo 403 Cdigo de Procedimiento Civil (C.P.C). Artculo 1400 al 1405 del Cdigo Civil Venezolano (C.C.V). b. Juramento Decisorio. Es una declaracin "breve, clara, precisa y comprensiva del hecho o los hechos, o del conocimiento de stos, de que las partes hagan depender la decisin del asunto". Puede ser propuesto en cualquier estado y grado de la causa, en todos los juicios civiles, salvo disposiciones especiales. Artculo 420 C.P.C. Artculo 1406 al 1421 C.C.V. c. La Prueba Documental. Tambin llamada literal o prueba por escrito, se hace por medio de documentos en la forma previamente establecida en las leyes procesales. Artculo 429 y ss. C.P.C. Artculo 1355 y siguientes C.C.V. d. La Experticia. Consiste en la valoracin de un hecho atinente al proceso, por parte de un observador con preparacin especial, obtenida por el estudio de la materia a que se refiere el hecho, o simplemente por experiencia. Artculo 451 y ss. C.P.C. Artculo 1422 al 1427 del C.C.V. e. La Prueba de Testigos. Dada por aquellas personas que han tenido conocimiento acerca de determinado hecho o hechos, y le comunican este al juez, para el esclarecimiento de lo planteado en

el proceso. Artculo 477 y ss C.P.C. Artculo 1387 y ss C.C.V. f. La Inspeccin Judicial. Consiste en el examen que hace el juez sobre personas, cosas, lug ares o documentos, con el objeto de verificar o esclarecer aquellos hechos que interesen para la decisin de la causa. Artculo 472 C.P.C. Artculo 1428 al 1430 C.C.V. g. Las Presunciones. Son las consecuencias que la Ley o el Juez sacan de un hecho conocido para establecer uno desconocido. Artculo 505 in fine C.P.C. Artculo 1394 al 1399 del C.C.V. Otros medios de prueba: a. Los que seala el Cdigo de Comercio. Artculo 124 del Cdigo de Comercio (C. Com): "Las obligaciones mercantiles y su liberacin se prueban: Con documentos pblicos. Con documentos privados. Con los extractos de los libros de los corredores, firmados por las partes, en la forma prescrita por el artculo 73. Con los libros de los corredores, segn lo establecido en el artculo 72. Con facturas a libros mercantiles de las partes contratantes, segn lo establecido en el artculo 38. Con telegramas de conformidad con lo preceptuado en el Artculo 1375 del Cdigo Civil. Con declaraciones de testigos. Con cualquier otro medio de prueba de la ley civil". Artculo 128 C.Com: "La prueba de testigos es admisible en los negocios mercantiles, cualquiera que sea el importe de la obligacin o liberacin que se trate de acreditar, y aunque no haya principio de prueba por escrito, salvo los casos de disposicin contraria de la ley". Cartas misivas, telegramas y otras anotaciones: Artculo 1371 al 1379 C.C.V Definicin de Valoracin de la Prueba. La apreciacin o valoracin de la prueba es el mrito que le otorga el Juez a la forma como las partes intentan demostrar los hechos, conforme a los medios permitidos en la Ley. La Doctrina seala que la valoracin de la prueba proviene de los conocimientos del Juez, y que estos le llevan a precisar el mrito de la prueba; es decir, la eficacia de la misma. El Juez emitir su decisin conforme a la conviccin que obtenga de las pruebas dadas por las partes, luego de analizar cada una de ellas siguiendo las normas relativas a la manera de valorarlas. Evolucin del Derecho de Prueba. La evolucin del Derecho Probatorio guarda una estrecha relacin con el paso por la historia de cada una de las doctrinas filosfico- poltica y con la estructura particular de cada sociedad. En cada una de las distintas etapas de la historia, los diversos sistemas filosficos predicados le han dado un matiz caracterstico al sistema probatorio. La filosofa feudalista trajo la valoracin de los testimonios. La filosofa catlica llev sus principios a la confesin judicial y al juramento. Con la revolucin francesa se logr la democratizacin del rito procesal probatorio y se impuso el convencimiento ntimo como sistema elevador de una prueba. Con el capitalismo de los Estados industrializados se impuso luego la nocin de la verdad formal y la idea de que el Juez es tan slo un espectador pasivo del proceso. Alguien dijo alguna vez muy acertadamente, que leyendo las normas relativas a la prueba judicial puede adivinarse cul es la filosofa que impera en un pas determinado. Clasificacin de los Sistemas de Apreciacin de la Prueba. Existen tres sistemas de valoracin de la prueba: Prueba legal, libre conviccin y sana crtica. Prueba Legal. Esta es la prueba que es determinada por la Ley; y siendo as, su valoracin tiene que ajustarse a la

que le fue otorgada por el legislador, no pudiendo el Juez interpretarla de otra manera. Este es el caso de la confesin expresa o de los documentos pblicos que no han sido tachados de falsedad. Este sistema ha sido muy criticado, por considerarse que el Juez no puede actuar mecnicamente, sino que debe tener la autonoma suficiente para investigar sobre los hechos, obteniendo as pleno conocimiento que le permita decidir en base a la realidad y no a verdades formales. Libre Conviccin. Es el mtodo opuesto al de la prueba legal. En este sistema prevalece el raciocinio del Juez en la valoracin de la prueba. De acuerdo al sistema de la Libre Conviccin, el Juez no est obligado a fundamentar su decisin, an cuando esta deba basarse en el conocimiento que tenga de los hechos y en las pruebas que cursan en autos; se impondr la voluntad del Juez por encima de la conviccin que pudiera derivarse de las actas procesales. Sana Crtica. La sana crtica es considerada como la prudencia que debe poseer el Juez en la valoracin de la prueba. Es llamada tambin "prudencia racional", porque mediante sta el Juez tiene libertad para valorar la prueba, pero esta apreciacin debe haber sido sealada previamente en la Ley.

Valoracin de Pruebas en el Fraude Electrnico: Venezuela es el pas que ms tarde incorpora en sus normas el uso de la Informtica y de los medios electrnic os. En efecto, no es sino hasta 1999, con la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela que encontramos mencin expresa acerca de la regulacin del uso de la Informtica. (Artculos 60 y 108). Sin embargo, el uso de los medios electrnicos en tiempos anteriores no podra ser catalogado de ilcito o ilegal, puesto que es bien sabido que en Venezuela es aceptado el Sistema de libertad probatoria, tal y como lo seala el Artculo 395 del Cdigo de Procedimiento Civil. Adems de la Norma Constitucional, que como ya dijimos regula el uso de la Informtica, encontramos mencin sobre el uso de los medios electrnicos en el Artculo 162, ordinal 3 del Cdigo Orgnico Tributario, referido a la forma de practicar las notificaciones, cuando seala que estas pueden realizarse "mediante correo pblico o privado, por sistemas de comunicacin telegrficos, facsimilares, electrnicos y similares siempre que se deje constancia en el expediente de su recepcin". A pesar de que, como fue indicado ya, existen desde 1999 normas que regulan el uso de la Informtica, y que con el Vigente Cdigo de Procedimiento Civil desde 1986 se reconoce el principio de libertad probatoria; no es sino hasta el 28 de febrero del 2001, con la puesta en vigencia del Decreto con Fuerza de Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas, que se reconoce el valor probatorio de los medios electrnicos. A este efecto, seala el Artculo 4 del mencionado Decreto, que los Mensajes de Datos gozarn de la misma eficacia probatoria que la ley le otorga a los documentos que cons tan en formato papel. Tambin es importante sealar que en aquellos casos en que la ley exija de la firma autgrafa para que un negocio jurdico surta efectos, quedar satisfecho al tener incorporada una firma electrnica. Por ltimo, otro aspecto relevante que incorpora este Decreto es el principio de Neutralidad Tecnolgica, mediante el cual no existe inclinacin hacia una tecnologa en particular, y que ha sido explicado previamente. En caso de delitos cometidos mediante el uso indebido de la tecnologa de informacin, los lmites que el Cdigo Orgnico Procesal Penal (COPP) establece para el rgimen probatorio aplicable al proceso penal son, al mismo tiempo, los principios que lo informan, a saber: la licitud, libertad, idoneidad y utilidad de la prueba y el hecho de que su apreciacin se fundamenta en la sana crtica,

realizada mediante la observacin de las reglas de la lgica, los conocimientos cientficos y las mximas de la experiencia (art. 22 COPP). Al quedar de manifiesto, entonces, que el rgimen probatorio previsto para el proceso penal venezolano, en principio, no es restrictivo ni excluyente en relacin con los medios de prueba, es menester familiarizarnos con las nuevas formas de evidencia provenientes del uso de la tecnologa de informacin con el objeto de identificar el cauce ms apropiado para su incorporacin al proceso penal de modo que mantengan toda su eficacia jurdica como elementos de conviccin. LA DOCTRINA La doctrina mundial ha definido este tipo de ilcitos como "delitos informticos", que son aquellos c uya accin u omisin tpica, antijurdica y dolosa realizada por un ser humano, cause un perjuicio sin que necesariamente se beneficie el autor, o por el contrario, produzca un beneficio ilcito a su autor, aunque no perjudique de forma directa o indirecta a la vctima. Igualmente, aquellas conductas ilcitas susceptibles de ser Fraudes con tarjetas de crdito en las transferencias electrnicas, principalmente de los denominados cajeros automticos 1.Estafas en los procesos de pagos en in line: 2.Espionaje nacional, industrial y personal: que consiste en la manipulacin de la informacin, ya sea personal, comercial, industrial y nacional. 3.Otras acciones que se han considerado delitos electrnicos son por ejemplo: la sustraccin de la tarjeta de un tercero para utilizarla como si fuera de su propiedad y las llamadas telefnicas a centros de consumo, asumiendo el papel del tarjeta habiente para realizar autorizaciones. Cada da crece el nmero de denuncias a nivel internacional y nacional por la comisin de conductas ilcitas relacionadas con esta problemtica, y en pases como Alemania, Francia, Espaa y Paraguay, se han incorporado nuevas figuras delictivas para penar las maniobras de fraude con tarjetas de crdito o dbito de manera especfica, incorporndolas a sus cdigos penales o en leyes especiales. En otros pases como Argentina y Mxico, la situacin es abordada de manera similar, donde estas conductas ilcitas son tipificadas y por ende sancionadas, dentro de los tipos penales contenidos en la legi slacin como robo, estafa y asociacin ilcita. Cooperacin internacional. Convencin Sobre Delitos en Internet. La Convencin fue aprobada por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa con fecha 24 de abril de 2001, y por el Comit Europeo Sobre Crmenes el 22 de junio de 2001. Con fecha 19 de septiembre de 2001. Pretende sancionar las acciones dirigidas en contra de la confidencialidad, integridad y la disponibilidad de los sistemas computacionales, redes e informacin computacional, como el mal uso de dichos sistemas, redes e informacin, mediante la penalizacin y adopcin de medidas necesarias para combatir efectivamente dichas conductas, mediante la facilitacin de la deteccin, investigacin y procesamiento de las mismas, tan sancionadas por el Derecho penal que hacen uso indebido de cualquier medio informtico. CAPITULO III PRUEBAS (PENAL) CONCEPTUALIZACION DE DERECHOS CIVILES ESTABLECIDOS EN LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTICULOS DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ESTABLECE LO

SIGUIENTE: TTULO III. DE LOS DERECHOS HUMANOS Y GARANTAS, Y DE LOS DEBERES Captulo I. Disposiciones Generales Artculo 19. El Estado garantizar a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminacin alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garanta son obligatorios para los rganos del Poder Pblico de conformidad con esta Constitucin, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la Repblica y con las leyes que los desarrollen. Artculo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarqua constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio ms favorables a las establecidas por esta Constitucin y en las leyes de la Repblica, y son de aplicacin inmediata y directa por los tribunales y dems rganos del Poder Pblico. Artculo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Pblico que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitucin y la ley es nulo, y los funcionarios pblicos y funcionarias pblicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, segn los casos, sin que les sirvan de excusa rdenes superiores. Artculo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los rganos de administracin de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisin correspondiente. El Estado garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idnea, transparente, autnoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones intiles. Artculo 31. Toda persona tiene derecho, en los trminos establecidos por los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos ratificados por la Repblica, a dirigir peticiones o quejas ante los rg anos internacionales creados para tales fines, con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos humanos. El Estado adoptar, conforme a procedimientos establecidos en esta Constitucin y la ley, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los rganos internacionales previstos en este artculo. Artculo 49. El debido proceso se aplicar a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurdica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigacin y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Sern nulas las pruebas obtenidas mediante violacin del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitucin y la ley. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. Cdigo Orgnico Procesal Penal Artculo 1. Juicio previo y debido proceso. Nadie podr ser condenado sin un juicio previo, oral y pblico, realizado sin dilaciones indebidas, ante un Juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Cdigo y con salvaguarda de todos los derechos y garantas del debido proceso, consagrados en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la Repblica. Artculo 8. Presuncin de inocencia. Cualqu

iera a quien se le impute la comisin de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme. Artculo 11. Titularidad de la accin penal. La accin penal corresponde al Estado a travs del Ministerio Pblico, quien est obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales. Artculo 13. Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vas jurdicas, y la justicia en la aplicacin del derecho, y a esta finalidad deber atenerse el Juez al adoptar su decisin. Artculo 22. Apreciacin de las pruebas. Las pruebas se apreciarn por el tribunal segn la sana crtica observando las reglas de la lgica, los conocimientos cientficos y las mximas de experiencia. ALGUNOS CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR VENEZUELA DUDH Art.11. Declaracin Universal de Derechos Humanos 1.- Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio pblico en el que se hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. PICCP Art. 14 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. 2.- Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la Ley: Adems: El texto adjetivo penal venezolano contempla, en primer lugar, el principio de licitud de la prueba, establecido en el artculo 197 de la forma siguiente: Los elementos de convicc in slo tendrn valor si han sido obtenidos por un medio lcito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este cdigo LICITUD DE LA PRUEBA No podr utilizarse informacin obtenida mediante tortura, maltrato, coaccin, amenaza, engao, indebida intromisin en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podr apreciarse la informacin que prevenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilcitos. Por consiguiente, el principio de legalidad de la prueba abarca dos aspectos fundamentales. En primer fase, el cumplimento de formalidades especificas establecidas por el cdigo o por las leyes especiales para la obtencin de la evidencia, como se advierte en el caso de las inspecciones, registros y allanamientos regulados en los artculos 202 al 213 del cdigo orgnico procesal penal, los cuales exigen como requisito fundamental orden judicial y testigos instrumentales imparciales. En este caso, se est frente al llamado principio de licitud formal de la prueba, pues la sola falta o violacin de la formalidad requerida acarrea la ilegalidad de la prueba as obtenida.

En segunda fase, el principio de la licitud material de la prueba exige que la misma no sea obtenida mediante engao, coaccin, tortura fsica o psicolgica, ni por medios hipnticos, ni por efectos de frmacos, estupefacientes los cuales enerven la voluntad de la persona. Una prueba obtenida de la manera sealada no debe ser admitida. Asimismo, la parte in fine del comentado artculo contiene la Teora de los Frutos del rbol envenenado. (Fruit of tree poisonous tree doctrine), que plantea el problema de la prueba ilcita, como aquella imposible de ser utilizada a la cual no puede darse absolutamente ningn valor, tiene, necesariamente, que tomar sentido y responder qu sucede con las pruebas lcitas las cuales provienen de una prueba ilcita. As las cosas, este artculo 197 regula tanto la prueba ilcitamente obtenida como la prueba ilegalmente incorporada al proceso, la cual no es otra, que aquella trada al proceso con violacin de las reglas establecidas en la fase preparatoria para la obtencin de la prueba. De igual manera, el Cdigo Orgnico Procesal Penal recoge el principio de libertad de prueba. Esta establecido en el artculo 198 en los siguientes trminos: salvo previsin expresa en contrario de la ley, se podrn probar todos los hechos y circunstancias de inters para la correcta solucin del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este cdigo y que no est expresamente prohibido por la ley. Regirn, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas. Un medio de prueba para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigacin y ser til para el descubrimiento de la verdad, los tribunales podrn limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya q uedado suficientemente comprobado con las pruebas practicadas. El tribunal puede prescindir de la prueba cuando esta se ofrecida para acreditar un hecho notorio. La regla general de este principio de libertad de prueba, es que cualquier medio probatorio es vlido y conducente al hacinamiento de la prueba, salvo que est expresamente prohibido por la ley, como la ley no puede regularlos a todos por su diversidad o porque su invencin y prctica es posterior a la legislacin, deben aplicarse por medio de la semejanza que tenga con los medios probatorios tpicos previstos en las leyes sustantivas y adjetivas en general, la falta de aplicacin de estas reglas da lugar a la irregularidad de la prueba atpica y a su consiguiente ineficacia procesal. Este en un tema de gran importancia para el Derecho Probatorio Penal y para la Criminalstica. Basta considerar que actualmente se movilizan repetidamente ingentes capitales de una cuenta a otra, de un pas a otro, a travs de correo electrnico y telefax. Quedan, as pues, descritos y explicados los principios de la licitud de la prueba y el de libertad de prueba dentro del proceso penal venezolano. En este mismo orden de ideas, es necesario precisar las limitaciones de la libertad probatoria, que son: Licitud - Formal - Material Idoneidad Utilidad

 LICITUD: Se puede obtener cualquier medio de prueba o elemento de conviccin siempre que sea legal o lcito y slo tendrn valor si han sido obtenidos por este medio e incorporados al proceso conforme a las disposiciones del C digo Orgnico Procesal Penal. _ LICITUD FORMAL: Que la prueba haya sido obtenida dentro del cumplimiento de las formalidades especficas para la obtencin de los medios de prueba que estn establecidas taxativamente en el Cdigo Orgnico Procesal Penal. En este sentido, el Cdigo establece determinadas formalidades para los siguientes medios de prueba: inspecciones, registros nocturnos, inspecciones de personas, registro, examen corporal y mental, allanamientos, levantamiento de cadveres, exhumaciones, interceptaciones, comunicaciones, testigos y expertos. _ LICITUD MATERIAL: Que la prueba no haya sido obtenida por tortura, maltrato, coaccin, amenaza, engao, indebida intromisin en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. IDONEIDAD: Que sea apropiada, que exista relacin entre el medio de prueba y el objeto de la investigacin. En otras palabras, debe referirse directa o indirectamente al objeto de la investigacin. UTILIDAD: Que sea necesaria para demostrar lo que se pretende demostrar. En este sentido, se puede prescindir de la prueba cuando sta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio. No siendo til cuando se usa para demostrar hechos increbles o imposibles. DILIGENCIAS URGENTES Y NECESARIAS El artculo 284 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, establece INVESTIGACIN DE LA POLICA. Si la noticia es recibida por las autoridades de la polica, stas la comunicarn al Ministerio Pblico dentro de las doce horas siguientes y slo se practicarn las diligencias necesarias y urgentes. Las diligencias necesarias y urgentes estarn dirigidas a identificar y ubicar a los autores y dems partcipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetracin. El Dr. Eric Lorenzo Prez Sarmiento, en sus comentarios al Cdigo Orgnico Procesal Penal, y especficamente al artculo in comento, establece que: el contenido de ste artculo es inequvoco en dos sentidos: primero, porque la polica, cualquiera sea el cuerpo policial de que se trate y cualquiera sea la va por la que conozca de la posible existencia de hecho punible, no puede iniciar el procedimiento por s, es decir, no puede dictar orden de apertura de la fase preparatoria, sin la anuencia del Ministerio Pblico, sino solamente asegurar los elementos indispensables que permitan la investigacin del hecho; y segundo: que esta disposicin atae por igual a todos los cuerpos policiales, por cuanto las disposiciones del presente Cdigo, deben prevalecer, en tanto la ley orgnica y especial en materia de proceso penal, por encima de cualquier otra ley. En ste ltimo sentido, lo aqu establecido vale para todos los cuerpos policiales. Por diligencias diligencias urgentes y necesarias, a los efectos de este artculo, debemos entender la preservacin del lugar del suceso o hallazgo, la toma de declaraciones a las personas que pudieran tener conocimiento de los hechos, el auxilio a heridos o

lesionados y la evitacin de consecuencias nocivas permanentes del hecho daoso. Para eso son ms que suficientes las ocho horas a que se refiere este artculo, pues no son para investigar como han credo algunos jefes policiales. En sentido estricto, se entiende ste artculo que los cuerpos policiales no pueden realizar funciones de instruccin en el proceso penal, y su absoluta subordinacin al Ministerio Pblico. Si bien es cierto que la Guardia Nacional Bolivariana, se constituye como rgano de investigaciones penales, no le es atribuida las funciones de solicitar en nombre de la Fiscala del Ministerio Pblico y en ste caso de la Fiscala Quinta, informacin sobre procesados y menos aun si pesan de medidas cautelares en relacin a investigaciones que instruyan esos rganos. PRUEBA TESTIMONIAL: a) La cualidad de testigo El testimonio es el medio de prueba que consiste en tratar de comprobar o refutar la ocurrencia de ciertos hechos a travs de las manifestaciones que realizas determinadas personas, distintas del imputado y de la victima, a las que denominamos testigos. Por tanto, muy lejos de cierta doctrina demasiado inficcionada de dispositivismo procesal civil, consideramos que puede definirse al testimonio como la manifestacin que realiza un tercero en el proceso ante un funcionario legalmente facultado para recibirla. El testimonio es el medio de prueba por excelencia en el proceso penal, pero en el sistema acusatorio donde impera la exclusin de las tarifas legales, a diferencia del sistema inquisitivo, la relacin de la persona del testigo con el acusado o con la victima no es bice, pos si sola, para la desestimacin de s testimonio, por lo cual no existe aqu procedimiento para la tacha de testigos por razones de parentesco, amistad, enemistad o dependencia econmica, respecto a las partes. Cualquier falta de imparcialidad o de objetividad en el testigo simplemente debe ser puesta de manifiesto mediante la contraprueba eficiente, bien durante la fase preparatoria, durante el interrogatorio mismo en juicio oral o en los informes orales conclusivos del debate, y en todo caso, corresponder al tribunal competente valorar la eficacia de la critica del testimonio en los fundamentos de la decisin que corresponda.

En cuanto a quienes pueden ser testigos en el proceso penal, hay que sealar que pueden serlo todos aquellos terceros que estn en capacidad de aportar un conocimiento til al proceso, bien porque hayan presenciado directamente un evento o porque hayan conocido de el por otros medios. Por tanto, la condicin de testigo no depende de que exista un proceso jurisdiccional, es decir, no es, en esencia, una categora procesal, sino una circunstancia absolutamente objetiva, una situacin de la vida material, con independencia de que el testigo, una vez que viene al proceso a rendir testimonio, se convierta en un sujeto o interviniente procesal

Los informantes se clasifican en dos grandes grupos: informantes reservados e informantes pblicos.

1.- informantes reservados: que son personas que suministran datos a los investigadores penales, pe ro que no pueden ser identificados en el proceso, ya bien sea por razones de seguridad de sus personas o por tratarse de agentes encubiertos de los cuerpos policiales. Cuando los dichos de los informantes no puedan ser constatados por medios distintos a su testimonio, las autoridades de

investigacin penal deben valorar la posibilidad de traer el informante al proceso, es decir, convertirlo en testigo. Es entonces cuando surge la necesidad de brindarle proteccin al testigo, ya que uno de los efectos ineludibles del proceso respecto a los testigos, es la inevitabilidad de que los imputados y sus defensores conozcan su identidad

En tal sentido el testigo debe realizar su deposicin por escrito en la fase preparatoria y luego, de manera personal y directa, frente al tribunal y las partes en el juicio oral. Por exigencia del principio de inmediacin. Es imposible e inaceptables que los testigos en el juicio oral no declaren en presencia de los imputados, alegando que estos pueden intimidarlo, pues la presencia de los imputados en el juicio oral es un derecho de estos (COPP arts. 332 y 349) y el testigo que este disponible para el juicio oral tiene que declarar en la sala de juicios y frente a las partes.

Tampoco es aceptable que se reciba, por va de prueba anticipada, la declaracin de un testigo que se encuentre amenazado de muerte por una organizacin criminal, porque all no se trata de una posible circunstancia insuperable de inasistencia al juicio oral (como el enfermo terminal o el turista extranjero). En los casos de los testigos que deban declarar contra la delincuencia organizada o contra delincuentes violentos, es deber ineludible del Estado, a travs del Ministerio Pblico. El protegerlos desde que surjan como tales testigos hasta mucho mas all del juicio oral, llegando hasta la dotacin de nueva identidad o domicilio, lo que obviamente requiere recursos, voluntad, organizacin y celos por el deber.

2.- Informantes pblicos: son aquellos funcionarios pblicos o personas particulares que proporcionan datos, generalmente mediante informes escritos, sobre situaciones o asuntos que conocen principalmente por razones de trabajo, atendiendo a requerimientos del Ministerio Pblico o de los tribunales: Un ejemplo clsico de este tipo de informe es aquel que los jueces solicitan a los jefes de recursos humanos de las empresas y organismos para que les informen, por escrito, cuales son los ingresos que recibe all tal o cual trabajador. Igualmente, en el curso de la fase preparatoria de un proceso penal donde se investigan estafas inmobiliarias, el Ministerio Pblico puede solicitar a los registradores pblicos de una comarca, que les informen cuantos documentos de ventas de lote de terrenos fueron otorgados en una unidad de tiempo indeterminada, por la persona del imputado. En estos casos los que proporcionan la informacin son meros informantes si no existe controversia respecto a los datos aportados por ellos y los datos aportados son clasificados dentro de la categora de prueba de informes per se. Normalmente la prueba de informes se desvirta por medios periciales o doc umentales, pero los informantes pblicos bien pudieran ser llamados a testificar si se plantea una discusin acerca de la falsedad o veracidad de lo informado o sobre su actitud al brindar la informacin, o si se considera que una particular relacin con las partes pudiera haber influido en sus informes. En otro orden de ideas, la testifical es un medio indirecto de prueba pues quien debe ser convencido (el destinatario de la prueba) no toma conocimiento directamente del hecho que se investiga, sino lo conoce a travs del testigo, mas concretamente del testimonio.

El testigo es rgano de prueba porque es persona que aporta informacin en el proceso, pero el testigo puede ser objeto de prueba si se tratase de examinar las condiciones personales del testigo o su situacin respecto al hecho juzgado, a fin de comprobar su veracidad e imparcialidad. El testimonio es fuente prueba si de el resulta el dato til a la investigacin b) Necesidad de la declaracin de los testigos en la fase preparatoria

Cuando hayan hechos que revistan especial relevancia para la determinacin de la existencia de hechos que implican caracteres de delito, para comprobar la participacin de ciertas personas en ellos, para excluir la responsabilidad a los imputados o para probar cualquier otro hecho de relevancia en el proceso, cuya constatacin de penda del testimonio de algunas personas, estas debern declarar en la fase preparatoria, por escrito y ante el funcionario encargado de la instruccin o sus delegados (all donde la Ley lo permita). La necesidad de esa declaracin viene dictada por la funcin de la prueba en el proceso penal acusatorio y por la necesidad de salvaguardar el derecho a la defensa del imputado, pues de las declaraciones de los testigos puede depender la acreditacin de los hechos que ameritan la incoacin del proceso, vale decir, el inicio de la fase preparatoria, el cumplimiento de la instructiva de cargos como acto reclamado por el derecho a la defensa en el sistema acusatorio. Recurdese que cuando se trae por primera vez al proceso al imputado en la fase preparatoria precisamente para hacerle saber que se le tiene por tal, decirle por que se le investiga y brindarle la oportunidad de rendir una declaracin indagatoria, se le tiene por poner de manifiesto las pruebas que obran en su contra (CRB art. 49 num. 1 y COPP art. 131). En este caso la funcin de la prueba testifical como cualquier otra en esta etapa del proceso, es la de justificar la imputacin inicial o conferimiento de la condicin de imputado, en el entendido de que es principio cardinal del proceso penal acusatorio el investigar para despus imputar. Ahora bien, para cumplir la exigencia de dar acceso al imputado de la prueba incriminatoria, no basta que el Fiscal de Ministerio Pblico que deba hacer la instructiva de cargos o acto imputatorio (COPP art. 130) le diga al imputado y a su defensor (que debe estar presente de manera obligatoria) que hay varios testigos que le incriminan. De ninguna manera, el fiscal a cargo de la instruccin tiene que mostrarle las actas donde consten las declaraciones de esos testigo s y par ello es menester que les haya tomado ya esa declaracin. c) Recepcin del testimonio en la fase preparatoria En los procesos penales acusatorios donde la instruccin esta a cargo del Ministerio Publico, los testigos en la fase preparatoria declaran ante el fiscal del Ministerio Pblico encargado de la instruccin de la causa, o funcionario de la fiscala o de la polica que el designe. De tal manera. La declaracin de testigos durante la fase preparatoria debe realizarse ante los fiscales instructores o ante los funcionarios designados por estos (auxiliares de la fiscala o funcionarios policiales) y dicha declaracin debe constar en un acta, levantada conforme a las disposiciones de Ley (COPP art. 169) y dicha declaracin debe ser accesible al imputado y su defensor, quienes tiene derecho de leerla e inclusive de obtener copia de esta (arts. 304 y 308) Es cierto que el Cdigo Orgnico Procesal Penal no dice de manera clara y terminante que los testigos en la fase preparatoria deben declara ante un fiscal del Ministerio pblico o funcionario de la polica de investigaciones penales que el delegue, pues tal mencin deba estar contenida entre los articulo 222 al 229, referidos al testimonio como medio de prueba, o en los artculos del 300 a l 314, relativos a la tramitacin de la fase preparatoria. Esta lamentable omisin produce dos efectos interpretativos absolutamente contrapuestos. Por una parte los que estiman que de conformidad con el articulo 309 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, los testigos de la fase preparatoria son meros in formantes, o que para ser verdaderos testigos deben ser declaradas ante el juez de control, a tenor de lo dispuesto en los articulaos 222, 225 y 229 ejusdem, que solo mencionan al tribunal y no al Ministerio Pblico, esta forma de interpretacin traera malas consecuencias puesto que har nugatorios los principios de igualdad en el debate y del derecho a la defensa, as como el carcter acusatorio del Cdigo Orgnico Procesal Penal cuyas declaraciones no constatarn por escrito en las actuaciones, no tendran valor probatorio alguno en esa fase y no podran ser controladas por el imputado y la victima, al tiempo que si fuera el juez de control, entonces el se convertira en instructor, haciendo altar por los aires el carcter acusatorio del proceso

Por otro lado los que abogan por que se siga las reglas de la lgica procesal acusatoria y la naturaleza de las cosas, en este sentido, consideran que no queda otra solucin que asumir las exigencias mismas del Cdigo Orgnico Procesal Penal, que los testigos declaren ante el fiscal del Ministerio Publico o el funcionario policial que el delegue en presencia de representantes de las partes (cuando sea posible)y por escrito, tal y como reside en los artculos 108 numerales 1 y 2 130 131, 250 y 310 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. d) Formalidades de la declaracin de testigos en la fase preparatoria d.1) obligacin de concurrir a testificar. La obligacin de las personas a concurrir a testificar, se refiere ante todo al deber de concurrir al llamado de la autoridad o funcionario que este a cargo de la instruccin, ya sea polica, fiscal o juez. El desarrollo de la fase preparatoria es pues inconcebible, si las personas que deban dar su testimonio no estn obligadas a concurrir al llamado de la autoridad instructora. Por lo tanto el rgano que directamente este encargado de la investigacin en fase preparatoria debe tener las facultades o prerrogativas necesarias para convocar, con carcter de obligatoriedad a los testigos ante si y de hacerlos concurrir por la fuerza pblica si no concurrieren voluntariamente a prestar testimonio. El Cdigo Orgnico Procesal Penal, contrario a la naturaleza del sistema acusatorio existente en otros pases, no contiene normas omnicomprensivas que faculten a las autoridades del proceso penal (judiciales, fiscales o policiales) a citar a los testigos y traerlos al proceso y hacerlos declarar, con carcter de obligatoriedad y con poder conminatorio. En el COPP estas facultades estn conferidas, de manera expresa e inequvoca a los jueces en sus artculos 222 y 310. En el caso del art. 222, Cuyo contenido se supone aplicable a todas las fases del proceso, incluida claro esta la fase preparatoria, el tribunal que se encuentre conociendo en cualquier estado y grado del proceso, puede ordenar directamente y en motu proprio, medidas coercitivas contra el testigo renuente, en tanto que el Ministerio Pblico, sujeto admisor y ordenador de la prueba en la fase preparatoria, pude solicitar al Juez de Control un mandato de conduccin por la fuerza pblica de aquellas personas que se encuentren renuentes a declarar. d.2) Tiempo hbil para declarar En la fase preparatoria, en la que todos los das son hbiles, los testigos pueden ser llamados a declarar en todo momento. Pero en esto hay que diferenciar dos situaciones. Una de ellas es la de las personas que se encuentran in situ, es decir, los que se encuentran en el lugar y hora de comisin del delito o de la inspeccin del lugar del hecho. A estos testigos se les puede interrogar de inmediato, con independencia de la hora del estado del tiempo, pues la frescura de su testimonio es sumamente importante. Pero otro caso es de las personas que van apareciendo segn alcanza el proceso, a estas hay que llamarles en horas convencionales de trabajo, a menos que la urgencia del caso indique otra cosa. Para resumir, en la fase preparatoria, el Ministerio Publico puede citar a cualquier persona a declara como testigo, pero deber solicitar el mandato de conduccin al juez de control en el caso del articulo 226, en relacin con el 222 y el 310 ejusdem. d.3) Forma y contenido de la declaracin: La declaracin del testigo en la fase preparatoria ser reconocida por escrito, mediante un acta en la que se exprese da y hora y lugar de la comparecencia, funcionario actuante o ante el cual se rinde declaracin, el asunto de que se trata (causa, expediente, etc.), la identificacin o generales del declarante, sus posibles vnculos con las partes o la ausencia de estos, en su caso, la expresin de que el testigo ha sido juramentado, cuando la Ley lo exija, y de que se le ha advertido de las penas con que la Ley castiga el del ito de perjurio, el contenido general de su dicho y las preguntas que el funcionario actuante o las partes, de ser admitidas, le hubieren formulado, despus de lo cual todos los intervinientes firmarn

el acta. d.4) Juramento: El juramento se considera todava en muchos pases una garanta de decir la verdad, pero en virtud e la gran cantidad de religiones que existen se observa una clara tendencia abolicionista del juramento como figura procesal. En el COPP se observa esa tendencia, pues en el articulo 222 no se habla de juramento, sino del deber de decir la verdad y no hay ninguna norma que regule la norma testimonial como juramento (arts. 222-236). d.5) Incorporacin de testigos a la fase preparatoria: Los testigos son incorporados a la fase preparatoria tanto por el Ministerio Pblico, como por el querellante y por el imputado y su defensor. El Ministerio Pblico incorpora testigos a la fase preparatoria como resultado de los rganos de polica y de la suya propia. Si como resultado de esa actividad aparecen personas que conozcan de los hechos investigados podran ser llamados a testificar. El querellante podr solicitar sean interrogadas como testigos las personas que considere conveniente (COPP art. 295), para lo cual bastara que as lo solicite el fiscal instructor respectivo, indicndole los nombres y direcciones de los testigos que desea sean citados a declarar y los extremos sobre los que desea sean interrogados, as como la solicitud de que se le permita estar presente en el interrogatorio a fin de formular las preguntas y observacion es que a su derecho convengan. El imputado y su defensor, actuando conjunta o separadamente, pueden solicitar al fiscal instructor que interrogue a los testigos que le indiquen, para lo cual ser menester que le sealen sus nombre, direcciones o sitios donde pueden ser citados o localizados. Tanto el querellante como el imputado y su defensor pueden promover testigos durante la fase preparatoria, ya sea para probar los hechos que alegan, como para desvirtuar los hechos que pretende establecer el Ministerio Pblico. d.6) Los testigos en la fase intermedia: En la fase intermedia, las partes, mediante sus escritos polmicos, promueven. Proponen y ofrecen los testigos que consideren convenientes, a fin de que sean escuchados en el juicio oral. Esos testigos deben ser promovidos de entre los mismos que han declarado en la fase preparatoria, amenos que despus de precluida esta aparezca alguien cuyo testimonio, desconocido hasta entonces, pudiera revertir excepcionalmente importante para el proceso, De tal manera que en la fase intermedia no se incorporan nuevos testigos a la causa, sino se les promueve solamente para el juicio oral. d.7) Los testigos en el Juicio Oral: En le juicio oral los testigos oportunamente propuestos por las partes y admitidos por los tribunales deben declarar, bajo juramento o con obligacin de decir la verdad, frente el tribunal y a las partes, conforme al principio de in mediacin de la prueba, a menos de que hayan sido escuchados ya por la va de la prueba anticipada. Los testigos deben ser interrogados, inicialmente por las partes que lo propuso, luego por las dems partes y finalmente por os miembros del tribunal. En esto existen dos sistemas claramente diferenciados: el sistema anglosajn o del Common Law y el sistema eurocontinental, que es el que sigue el COPP. Ver COPP art. 356

d.8) El careo: El careo es considerado por muchos doctrinarios como una modalidad o actividad complementaria

de la prueba testifical, aun cuando puede darse el careo entre testigos e imputados, entre imputados, entre imputados y victimas y entre victimas y testigos. Cuando el careo se produce en la fase preparatoria puede grabarse, filmarse o recogerse en un acta, pero cuando se produce en le juicio oral, las manifestaciones quedaran asentadas en el acta exhaustiva o registro. El careo esta regulado en el artculo 236 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. PRUEBAS TECNICAS: La Prueba Pericial. a. Concepto de Prueba Pericial. La prueba pericial o de expertos, es una prueba personal e indirecta, que consiste en un dictamen, informe u opinin que rinde una persona experta o docta en una materia determinada, sobre personas, cosas o situaciones, relacionados con los hechos del proceso, y que se someten a su consideracin, bien por iniciativa de las partes o por disposicin oficiosa de los rganos jurisdiccionales. Se trata de una prueba indirecta, porque el perito o experto es un medio entre el juzgador y los hechos que ste debe conocer, y tanto ms es indirecta esta prueba, si tenemos en cuenta que el experto no conoce directamente los h echos sobre los que debe dictaminar, sino que debe obtener informacin acerca de ellos a travs del examen de objetos o situaciones relacionados con tales hechos. La prueba pericial es una prueba personal, porque su esencia es el dicho o la opinin de una persona determinada, a quien se escoge por sus caractersticas y conocimientos. Por otra parte, como se infiere del concepto que hemos adelantado sobre la prueba pericial, su objeto no lo constituyen simplemente cosas (armas, artculos con huellas dactilares, prendas de vestir, etc,), sino tambin situaciones, tales como conocer la trayectoria probable de un proyectil, el lugar donde pudo estar parda una persona, y otras por el estilo. En los procedimientos con predominio de la escritura, la prueba pericial se agota, por lo general, con el dictamen escrito que rinden los expertos y que se une a las actuaciones. En este tipo de procedimiento, existe muy poca posibilidad de confrontacin activa de las partes con los expertos y por ello la crtica de la prueba se ejerce a travs de la presencia de representantes de las partes en la realizacin de las experticias o mediante una pluralidad de expertos, donde cada parte nombra uno y el tribunal nombra otro. En los procedimientos con predominio de la oralidad, como es el caso del sistema acusatorio penal, con independencia de que puede apelarse a las frmulas anteriores, el perito o experto debe comparecer adems de una audiencia oral, donde debe responder a las preguntas de las partes, no slo respecto al modo de realizar las experticias, sino a sus propias circunstancias personales, tales como aos de experiencia, modo como adquiri sus conocimientos, sus relaciones probables con las partes, etc. El artculo 237 del Cdigo Orgnico Procesal Penal no aclara que las facultades que tiene el Ministerio Pblico de ordenar experticias, se refiere nicamente a la fase preparatoria, pero ello es obvio, dado que sta es la nica fase en la que la fiscala es sujeto director de la investigacin y principal ordenador de pruebas. Sin embargo, lo establecido en los artculos 237 al 242 de COPP, no implica que slo el Ministerio Pblico tenga derecho a realizar experticias o que la designacin de los expertos, aun los que deban evacuar experticias a solicitud del imputado o de la victima, sea una prerrogativa de la fiscala, pues de conformidad con el principio de libertad de prueba, cada parte tiene derecho a designar libremente sus peritos o expertos. Las experticias en el Cdigo Orgnico Procesal Penal se realizan en la fase preparatoria en su

sentido material, es decir, en esa fase se entrega la pieza de conviccin u objeto que constituya evidencia, al perito o experto para que lo analice y rinda su informe por escrito, el cual se incluir en el expediente de fase preparatoria. Despus, en el juicio oral el experto o perito solo rendir testimonio acerca de cmo o bajo qu procedimientos llev a cabo la experticia y explicar el alcance de sus conclusiones (COPP arts. 354 y 356). b. La cualidad de perito o experto. Los ordenamientos procesales acusatorios no suelen contener disposiciones acerca de las c ondiciones o requisitos que debe reunir una persona para ser experto o perito en un proceso. La razn es muy sencilla: la libertad de pruebas. Al estudiar los alcances y caractersticas que tiene la libertad de pruebas en el proceso penal acusatorio, expresamos que una de ellas es la libre participacin de las partes en el modo de formacin de la prueba. Justamente sobre la base de esa caracterstica, las partes pueden libremente designar a sus peritos o expertos, sin sujecin a ridculas exigencias de ttulos o estudios formales, incluso, y a los solos efectos del proceso penal, en aquellos campos donde la legislacin especial exige ttulos universitarios. Cada uno, bajo su estricta responsabilidad y expuesto a la crtica permanente de la contraparte, designar a quien entienda conveniente, para que asista a la experticias, practique las suyas propias o sirva de cuestionador de los peritos de la parte contraria. El COPP, sin embargo, adopta en este punto una lnea eclctica, pues en su artculo 240, arranca de la exigencia de ttulo en las reas de conocimiento que se encuentren reglamentadas, para luego rendirse a la evidencia y declarar que, en caso contrario, se designarn personas de reconocida experiencia en la materia. Y entonces cabra preguntarse: la experticia rendida por un experto no titulado es nula de toda nulidad, es decir nulidad absoluta? La respuesta, a mi juicio, es no, porque se tratara de una formalidad no esencial, ya que lo que importa del perito es el conocimiento lealmente expresado y es se el que debe presidir la valoracin d e su experticia. c. La ordenacin de la prueba pericial en el sistema acusatorio. En la fase preparatoria, las experticias pueden ser ordenadas por el fiscal instructor del Ministerio Pblico, o por el juez o tribunal que rige, gobierna o controla esa etapa del proceso, siempre de conformidad con las reglas del criterio racional y atendiendo, lgicamente, a la naturaleza del objeto que deba ser materia de experticia. nicamente de esos criterios debe depender la designacin de los expertos y las instituciones donde las pericias deben ser llevadas a cabo. Si los fiscales o los jueces no tienen el suficiente criterio para determinar cundo, dnde y por quin debe hacerse una experticia, entonces no se podr culpar de ello a la ley procesal, sino a toda una sociedad que no es capaz de generar funcionarios eficientes y que amerita, por tanto, una profunda renovacin. En los ordenamientos procesales donde el Ministerio Pblico es el sujeto director de la instruccin (como en el COPP), corresponde a los fiscales instructores, con auxilio de los investigadores policiales, determinar qu clase de experticia debe realizarse para comprobar el cuerpo del delito y la responsabilidad de las personas (art. 237). Al mismo tiempo, el fiscal instructor debe determinar si se realiza o no alguna experticia que haya sido solicitada por el imputado o por el querellante privado (COPP art. 305). En este sentido, el fiscal es ordenador de prueba respecto de las experticias en la fase preparatoria. Asimismo, en el caso particular del COPP (art. 282) el juez de control puede or denar la realizacin de la experticia que haya sido negada por el fiscal, si dicha negativa es impugnada ante l por el solicitante, y existen razones para considerarla procedente. En la fase intermedia, el juez o tribunal a cargo de esta etapa del proceso es el ordenador de prueba respecto a las experticias o declaraciones de expertos que se promuevan para el juicio oral. En el COPP, esa funcin corresponde al juez de control a travs del auto de apertura a juicio oral (COPP

art. 331). d. La valoracin de la prueba pericial en el sistema acusatorio. La valoracin de la prueba pericial en el proceso penal acusatorio se produce, por lo general, bajo el principio de la unidad de prueba, es decir, analizando cada experticia por separado y luego en su relacin lgica con las dems probanzas de distinta ndole obrantes en el proceso, bajo las reglas de la sana crtica o libre valoracin razonada. Solo all donde los veredictos definitorios de los juicios orales deban ser pronunciados por jurados, se aplica la ntima conviccin que, como ya sabemos, por su falta de motivacin, nunca nos permite saber cmo ha sido en realidad la apreciacin de la prueba. En el proceso penal acusatorio existen dos momentos fundamentales para la valoracin de la prueba pericial, junto a las dems probanzas como ha quedado dicho. Esos dos momentos son la fase intermedia y la sentencia definitiva.

Algunas actividades realizadas dentro de Proceso Penal Venezolano Es sumamente relevante y necesario determinar y explicar cules son las actividades o actos realizados dura nte la fase preparatoria, en los cuales intervienen los sujetos anteriormente descritos en sus funciones de manera conjunta, es decir, los rganos de investigacin panal bajo la direccin y supervisin de los Fiscales del Ministerio Pblico. De manera tal que el Cdigo Orgnico Procesal Penal, establece y regula una serie de actos y/o actividades las cuales al desempearse con apego a este texto y a las otras leyes especiales que reglan esta materia, son actos vlidos, los cuales pueden servir de elemento de conviccin, fundamentos de imputacin o pruebas fundamentales dentro del proceso. Estas actividades se encuentran consagradas en el Capitulo n, denominado De los requisitos de la actividad probatoria ; en el cual estn establecidos la inspeccin, el allanamiento, de la comprobacin de los hechos en casos especiales, el testimonio y la experticia, del artculo 202 al 242 del texto jurdico en comento, todas estas descritas a continuacin. Las inspecciones La palabra inspeccin proviene del verbo inspicere, por lo cual se le define como observacin judicial inmediata. Para LEONE ( s/f), es el medio de prueba mediante el cual el juez percibe directamente elementos para la reconstruccin del hecho y lo ubica entre las llamadas: pruebas Genricas; y lo define como: El acto procesal que realiza el juez bajo las modalidades prescritas por la ley, a los fines de un inmediato reconocimiento probatorio, al someter bajo su directa y propia percepcin sensorial, determinados elementos probatorios. La inspeccin o inspecciones practicad as en le lugar de los hechos pueden definirse como lo explicara PEREZ S. (2002): La actividad que desarrollan los rganos de investigacin para comprobar el estado de cosas en los lugares pblicos o privados, donde puedan encontrarse rastros materiales la comisin de un delito, a los fines de determinar las caractersticas de ste y la posible identificacin de los participes. Es necesario acotar que el lugar objeto de inspeccin no solo es aquel en el cual se ha cometido el

delito sino tambin todos aquellos lugares en los cuales puedan aparecer evidencias de su perpetracin tales como el sito de liberacin de un cadver o el lugar donde se retena a un secuestrado. Por otra parte, una de las caractersticas resaltantes de la inspeccin como tcnica de investigacin, es que solo es posible a los delitos de accin material (homicidio, hurtos, robos, secuestros, sabotajes, etc.), por cuanto se encuentra basada en el principio de impacto, esto es, las huellas dejadas por estos hechos delictivos al ser perpetrados. Aquellos delitos como desacato, perjurio etc., son delitos denominados inmateriales, debido a que os mismos no acarrean resultados materiales, sino meras conductas activas o pasivas las cuales no alteran el medio fsico. Cuando ha de practicarse la inspeccin en lugares pblicos, los investigadores no necesitaran cumplir previamente requisito legal alguno; pero si han de realizarse en sitios o en lugares privados, equivalen a un allanamiento, regulado tambin por el Cdigo Orgnico Procesal Penal, pero en un capitulo aparte. Objeto de la inspeccin La finalidad de esta tcnica de investigacin es descubrir o revelar, producir, trasportar, conservar y estudiar las huellas, seales o rastros que aparezcan en el lugar de los hechos, con el fin de comprobar las circunstancias y modalidades de un hecho punible o accidente; descubrir el autor o autores, demostrar su presencia all, por ende, su responsabilidad frente al hecho que se investiga, aportando especiales elementos de juicio para probar los elementos del delito, tales como la tipicidad, la antijuricidad y culpabilidad. En los delitos contra la vida e integridad fsica no basta con hallar la victima o fijar su posicin as como la del arma, instrumentos o efectos del delito. Es necesario reunir datos los cuales permitan esclarecer el mvil de la accin, si ste no aparece comprobado de una manera racional, clara o terminante. Tambin contempla que todo lo actuado se le notificar al Fiscal del Ministerio Pblico, lo cual significa que si esta diligencia es practicada por un investigador policial sus resultados los notificara al Representante del Ministerio Pblico, como director de la investigacin. por ultimo, establece este precepto legal que los organismos competentes elaboraran un manual para la coleccin, preservacin y resguardo de evidencias fsicas. Respecto a este ltimo aparte debe sealarse que el mismo, hasta la presente fecha, no ha sido elaborado por los organismos competentes sea el Ministerio Pblico o bien, los cuerpos de investigacin penal. Por tanto, debe acudirse al auxilio de los autores ex pertos en esta materia, para poder establecer la cadena de custodia de evidencias exigidas por el Cdigo en comento. Esto quiere decir, del estudio de la prueba material, real y objetiva constituido por los objetos, sus partes y sus rastros, profundizando sobre estos ltimos. El artculo 203 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, establece las facultades coercitivas del Ministerio Pblico y del investigador policial, durante la prctica de esta diligencia de la manera siguiente: facultades coercitivas. Cuando sea necesario, el funcionario que practique la inspeccin podr ordenar que durante la diligencia no se ausenten las personas que se encuentren en el lugar o que comparezca cualquier otra. Quienes se opongan podrn ser compelidos por la fuerza pblica. La restriccin podr ser impuesta

por el funcionario sin orden judicial hasta por seis horas Esta disposicin legal en su primer aparte contempla las siguientes medidas: Cuando sea necesario el funcionario quien practique la diligencia, podr ordenar: a) que durante la diligencia no se ausenten las personas quienes se encuentren en le lugar, b) que comparezca cualquier otra. En su segundo aparte se establece: a. quienes se opongan podrn ser compelidos por la fuerza pblica; b. podr establecer una limitante para le restriccin de la libertad, la cual puede ser impuesta por el funcionario sin orden judicial hasta por seis horas. En este orden de ideas, conviene destacar que estas facultades coercitivas son potestativas, por cuanto el funcionario quien est practicand o la diligencia las podr aplicar cuando a su juicio considere su necesidad, como por ejemplo, que la persona no se ausente del lugar o solicite la comparecencia de otra persona y esta se niegue. Es necesario destacar que tal facultad que tiene en este acto el funcionario que practica la inspeccin es totalmente inconstitucional, por cuanto, segn la Constitucin de l Repblica Bolivariana de Venezuela en su artculo 44 ordinal 1ro, a una persona solo se le podr privar o restringir de la libertad en virtud de una orden judicial o por haber sido sorprendido cometiendo un hecho en forma in fraganti. Asimismo, se encuentran regulados los registros nocturnos en le artculo204 del Cdigo Orgnico Procesal Penal: Registros nocturnos. Los registros en lugares cerrados, aunque sean de acceso pblico, podrn ser practicados tambin en horario nocturno, dejando constancia del motivo en el acta, en los supuestos siguientes: 1. En los lugares de acceso pblico, abiertos durante la noche, y en un caso grave que no admita demora en la ejecucin; 2. En el caso previsto en el numeral 1 del artculo 225; 3. En el caso que el interesado o su representante preste su consentimiento expreso, con su absoluta libertad. 4. Por orden escrita del juez. No es necesaria la orden de allanamiento, siempre y cuando se den los supuestos de hecho contemplados numerales 1, 2 y 3 de dicho artculo 204. Respecto al numeral 1: En los lugares de acceso pblico, abiertos durante la noche y en un caso grave que no admita demora en la ejecucin. De este supue sto de hecho puede interpretarse que la orden de allanamiento es necesaria cuando los lugares de acceso pblico, se encuentren cerrados, o cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensin. En cuanto al numeral 2, se refiere a un solo y nico supuesto de hecho: para impedir la perpetracin de un delito. En relacin al numeral 3, este conlleva a varias interpretaciones. Primeramente, el numeral no determina ni precisa adecuadamente quien es el interesado o su representante legal; puede que se trate del lugar cerrado de acceso pblico. Otra posibilidad interpretativa puede ser que

para un registro nocturno de lugares cerrados de acceso pblico, el interesado o su representante legal, su consentimiento expreso con absoluta libertad, la necesidad de una orden de registro de estos lugares es la norma, pero la misma sufre excepciones y se hace innecesaria en ciertos casos. Como lo establece el numeral 3 en comento, dicha orden no es necesaria cuando el interesado o su representante legal lo autorice mediante el consentimiento declarado y expresamente con absoluta libertad, esto es, libre de coaccin y apremio. La inspeccin de personas La inspeccin de personas se encuentra establecida en el artculo205 que reza: inspeccin de personas. La polica podr inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspeccin deber advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto busc ado, pidindole su exhibicin. A pesar de la existencia de un marco pueden encontrase ciertas posturas, incluso legislativas que dejan abierta la puerta a cualquier actuacin la cual vaya en perjuicio de la dignidad de la persona. Aun cuando el articulo 122 ejusdem, contempla algunos derechos inherentes al imputado frente a la investigacin, derecho a la informacin, comunicacin con sus familiares y abogados, asistencia por un defensor, solicitar prcticas de diligencias procesales, no tolerar prctica que afecten su dignidad o su conciencia y voluntad de actuacin. Sobre este particular, la inspeccin de personas incide en la vida de la misma el derecho a la integridad fsica, intimidad honor y debido proceso. El artculo 207, regula la inspeccin de vehculos as: la polica podr realizarla inspeccin de un vehiculo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculta con l objeto relacionado con un hecho punible. Se realizara el mismo procedimiento y se cumplirn las caractersticas previstas en la revisin de personas. Este artculo contempla la aplicacin del mismo procedimiento y formalidades en ambos casos: de personas y de vehculos. Advertencia, motivo, objeto e igualmente se requiere orden de registro, puesto que como bien lo dice CABRERA R (1999): Tanto los vehculos como las personas son bienes y seres mviles, que desplazan constantemente que se involucran en situaciones dinmicas y cambiantes. Ante esta realidad no luce lgico que haya que solicitar previamente ordenes de cateo, ya que nunca se conoce con cer teza qu va a hacer la persona ni cundo utilizar un vehiculo; de all que interpretamos atendiendo a la realidad que en estos casos no se exige orden judicial.

En este orden de ideas debe exaltarse que el Cdigo Orgnico Procesal Penal se torna repetitivo respecto a las inspecciones y registros. Muestra de ello es l artculo 208 el cual pata los registros, al expresar: Registro. Cuando haya motivo suficiente para presumir que en un lugar pblico existan rastros del delito investigado o de alguna persona fugada o sospechosa, salvo cuando sea obligatoria una orden de allanamiento, la polica realizara directamente el registro del lugar. Cuando sea necesario realizar una inspeccin personal o el registro de un mueble o compartimiento cerrado destinado al uso personal, en el lugar pblico, regirn los artculos que regulan el procedimiento de la inspeccin de personas o vehculos.

Se solicitar para que presencie el registro a quien habite o se encuentre en posesin del lugar, o cuando est ausente, a su cargo y, a falta de este, a cualquier persona mayor de edad. De acuerdo con el contenido textual del precepto legal reproducido ha de observarse que la primera parte de la misma se utiliza la locucin en primer pblico. Pues bien, puede observarse cmo el referido Cdigo no distingue cules son estos lugares pblicos, pues jurdicamente existen lugares de dominio pblico y lugares de uso pblico tal como lo establecen los artculos 539,540 del Cdigo Civil, e igualmente el artculo 208 en comento, tampoco establece de una manera clara y especifica cundo es necesario u obligatorio una orden de allanamiento para el registro de estos lugares; que conlleva a realizar una interpretacin de la primera parte de esta disposicin, de que no se requiere orden de allanamiento para el registro de un lugar pblico cuando se haya motivo suficiente para presumir que en un lugar pblico existen rastros del delito investigado o de alguna persona fugada o sospechosa. Examen corporal y mental De igual manera, contempla el Cdigo Orgnico Procesal Penal el examen corporal y mental en el artculo 209, que reza: cuando sea necesario se podr proceder el examen corporal el respeto a su pudor. Si es preciso, el examen se practicar con el auxilio de expertos. Al ato podr asistir persona de confianza del examinado, ste ser advertido del tal derecho. Estas reglas tambin son aplicadas a otras personas cuando sea absolutamente indispensable para descubrir la verdad. Esta norma contempla el supuesto siguiente: cuando sea necesario se podr proceder al examen corporal y mental del imputado, el registro de personas o cateo, sobre aquellos que no gocen de inmunidad, tanto en su cuerpo como en sus ropas y objetos que en ella se encuentren, viene a constituir la inspeccin de las personas. Este registro la ha venido practicando tanto la polica preventiva como la de investigacin, sin que sea necesario orden de allanamiento. Esto obedece a una casustica legal utilizada en ala captura de personas, cuando se precede a registrar al detenido a fin de que no pueda accionar o utilizar armas de fuego o blanc a, en su contra. Ella es la razn de ambas prcticas policiales en las capturas. El allanamiento En cuanto a este punto es necesario analizar la problemtica existente en torno a la prctica de esta diligencia, pues es sabido que esta modalidad de registro es practicada en la morada o domicilio o residencia del presunto autor o copartcipe de un hecho punible. A tal efecto el artculo 210 del Cdigo Orgnico Procesal Penal dispone: Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerir la orden escrita del juez. El rgano de polica de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podr solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorizacin, por cualquier medio, del Ministerio Pblico, que deber constar en la solicitud. La resolucin por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular ser siempre fundada.

El registro se realizar en presencia de dos testigos hbiles, en lo posible vecinos del lugar, que no debern tener vinculacin con la polica. Si el imputado se encuentra presente, y no est su defensor, se pedir a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantara un acta. Se exceptan de lo dispuesto los casos siguientes: 1. para impedir la perpetracin de un delito. 2. cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensin; Los motivos que determinaron al allanamiento sin orden constarn detalladamente en el acta. Del e studio y anlisis de esta disposicin jurdico debe sealarse como requisito indispensable la orden judicial. No obstante la problemtica develada indica la confusin entre morada u hogar domestico, es decir, el Cdigo Orgnico Procesal Penal no especifica o define en qu consiste cada uno de stos. As pues, la orden de allanamiento para recintos habitados diferente al hogar, como por ejemplo la habitacin de un hotel, sitio donde se mora a veces intermitentemente, es imprescindible la orden judicial, lo mismo sucede con los establecimientos comerciales o las dependencias cerradas de stos. Esta orden deber cumplir con los requisitos taxativos establecidos en el artculo 211 ejusdem que comprenden: La autoridad judicial que decrete el allanamiento y la sucinta identificacin del procedimiento en el cual se ordena; El sealamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados; La autoridad que practicara el registro El motivo preciso del allanamiento, con indicacin exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar; La fecha y firma.

Debe considerarse que la falta de uno cualquiera de estos requisitos la orden carece de eficacia jurdica acarreando en consecuencia la nulidad de la misma por ende fenece el acto que contena y la prueba obtenida, por ilicitud formal. As mismo, se establece un lmite mximo de duracin de siete das de dicha orden o por un tiempo determinado nunca podr ser mayor a esos (7) das. El Cdigo Orgnico Procesal Penal establece excepciones a la necesidad de orden de allanamiento para proceder al registro de lugares y estas son: Para impedir la perpetracin de un delito; Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensin.

Salvo estos dos supuestos, se requiere de la misma para el debido registro de los lugares. De igual manera existen otras excepciones a la orden de allanamiento como es la establecida en el artculo 213 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, el cual en su primera parte reza: La restriccin establecida en el artculo 210 no regir para las oficinas administrativas, establecimientos de reunin y recreo mientras estn abiertas al pblico o cualquier otro lugar cerrado que no est destinado a habitacin particular. De la experticia Como ocurre regularmente, el Cdigo Orgnico Procesal Penal, tampoco define la experticia, sino que utiliza indistintamente la voz: experticia y examen pericial, como tambin se le llama. Constituye un medio de prueba a travs del cual son aportados al proceso elementos de juicio que por su naturaleza requieren conocimientos o habilidades especiales, sometidas en tal virtud al examen de personas denominadas experto o perito quienes por su profesin tiene la idoneidad especifica requerida a este fin, coadyuvan de esta manera, por su capacidad y aptitudes particulares a los fines propios del proceso. Para FLORIAN (1976) la peritacin Es el medio particularmente usado para transmitir y aportar al proceso nociones tcnicas y objetos de prueba para cuya determinacin y adquisicin se requieren conocimientos especiale s y capacidad tcnica. (p.351). por su parte MANZINI (1952) la define como: Una declaracin jurada, til para la valoracin de un elemento de prueba de la imputacin, o para los fines del procedimiento de ejecucin ordenada por el magistrado penal y dada a el por personas (peritos) diversa de aquellos que por otros ttulos intervienen en el proceso penal, sobre obscuraciones tcnicas cumplidas por ella por encargo de la autoridad judicial y durante el proceso, en torno a hechos, a personas o cosas que se examinan despus de la perpetracin del hecho punible, con referencia al momento del mismo por el cual se procede y a los efectos causados por dicho hecho punible.

El Cdigo Orgnico Procesal Penal recoge la experticia en el artculo 237, que expresa Experticias. El Ministerio Pblico ordenar la prctica de experticias cuando para el examen de una persona u objeto, o para descubrir o valorar un elemento de conviccin, se requieran conocimientos o habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio. El fiscal del Ministerio Pblico, podr sealarle a los peritos asignados, los aspectos ms relevantes que deben ser objeto de la peritacin, sin que esto sea limitativo, y el plazo dentro de la peritacin, sin que esto sea limitativo, y el plazo dentro del cual presentarn su dictamen. En efecto de acuerdo al contenido textual de este precepto jurdico trascrito puede observase, que en el proceso penal Venezolano la practica de la experticia, la ordenara el Fiscal del Ministerio Pblico, caso contrario a lo que dispona el Cdigo de Enjuicia miento Criminal, cuya orden era dada por el Tribunal Instructor. Pues bien esta experticia ordenada por el Ministerio Pblico, la cual es posible realizarse en persona, objetos, o para descubrir o valorar un elemento de conviccin para el examen de los elementos antes sealados se requiere de personas con conocimientos o habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio para esa prueba en especifica. Estas personas con estos conocimientos se les denominan peritos. Quienes debern poseer ttulos en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminarn, siempre que la ciencia, profesin u oficio estn reglamentados. De conformidad con el artculo 238 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, y se sabr si se est en presencia del perito ocasional o el perito

permanente. Las ciencias, artes u oficios no estn especificadas en forma detallada en norma del instrumento procesal penal, resolvindose tal ausencia con lo establecido en la ley de lo rganos de Investigaciones Cientficas, Penales y Criminalsticas en su artculo 6 que establece: La actividad de investigacin penal dentro del cuerpo de investigaciones cientficas, penales y criminalsticas sern realizadas por egresados del Instituto Universitario de Polica Cientfica, por Profesionales Universitarios del cuerpo, en las reas del conocimiento cientfico que sean afines con la materia y por aquellos funcionarios que para el momento de entrar en vigencia el presente decreto ley, se encuentren ejerciendo funciones de investigacin penal. De esta disposicin se deduce que ella misma cubre las deficiencias de conocimiento que puedan presentar algunos funcionarios designados, cuando el Fiscal del Ministerio Publico le seales los aspectos mas relevantes que deban ser objeto de peritacin. En atencin a ella no se requiere la designacin de personas de reconocida experiencia en la materia (artculo 238 del Cdigo Orgnico Procesal Penal). En cuanto a la designacin y juramentacin de los peritos, estas actuaciones deben realizarse ante el juez, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Pblico, salvo que se trate de funcionarios adscritos al rgano de Investigacin Penal, puesto que para el cumplimiento de sus funciones bastar la designacin que al efecto le realice su superior inmediato. As mismo los peritos pueden inhibirse o excusarse y ser recusados por las causales establecidas en el Cdigo Orgnico Procesal Penal, e igualmente, estn obligados a guardar reserva de cuanto conozcan con motivo de su actuacin. Ordenada la experticia se le sealara a los peritos el plazo dentro del cual presentara su dictamen. Plazo que deber ser establecido por el Fiscal del Ministerio pblico. Cuando el Fiscal del Ministerio pblico o el juez de Control lo consideren pertinente podrn nombrar a uno o ms peritos nuevos, cuando los informes sean dudosos, insuficientes o contradictorios. Este nombramiento de nuevos peritos podr ser oficio o a peticin de parte para que los examine, los amplen o repitan: igualmente podr ordenarse la presentacin o incautacin de cosas o documentos y la comparecencia de personas de ser necesarios para efectuar e l peritaje. Concluida la peritacin, realizadas las operaciones necesarias por los peritos sobre las cuestiones sometidas a su examen y obtenidas las conclusiones del caso conforme a los principios y reglas de su ciencia o arte en base a tales operaciones, procedern estos en consecuencia a emitir su dictamen mediante un informe contentivo de tales particulares. El dictamen pericial se encuentra regulado en el artculo 239 del Cdigo Orgnico Procesal Pena, al establecer: El dictamen pericial deber contener, de manera clara y precisa, el motivo por el cual se practica, la descripcin de la persona o cosa que sea objeto de del mismo, en el estado o en del modo en que se halle, la reaccin detallada de los exmenes practicados, los resultados obtenidos y las conclusiones que se formulen al respecto del peritaje realizado, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte. El dictamen se presentara por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia. Al analizar el contenido textual del artculo reproducido, puede observarse que el mismo contiene un mandato el cual surge de la locucin. El dictamen pericial deber contener. As pues, surge la obligacin o deber de los peritos a, una vez finalizada la experticia, elaborar el dictamen pericial que

debe contener de manera clara y precisa el motivo por el cual se practico la experticia, descripcin de la persona o cosa sobre la cual se realizo la pericia, con indicacin de detalles y mtodos, si por ejemplo se trata de heridas comprende su relacin, nmero, ubicacin anatmica, arma con la que fue inferida, tejidos interesados y todos los detalles de la misma especie vinculados con la misma; es decir una relacin detallada de todos los exmenes practicados, sus resultados y consecuencias expresadas a travs de las conclusiones del mismo, derivadas del estudio del asunto, con las comprobaciones apreciaciones definitivas o con la manifestacin de imposibilidad de llegar a las inferencias o deducciones que se propona la peritacin, con explicacin en este ultimo caso de las causas o motivos de orden cientfico y tcnico. PRUEBAS CRIMINALISTICAS De la comprobacin del hecho en casos especiales El texto adjetivo penal, comentado en esta parte terica en su artculo 214 trata un punto de capital importancia como es el caso de la tanatologa, el cual amerita una serie de consideraciones especiales. Si se parte del criterio sostenido por MANNUNZA (s/f), puede argumentarse que la palabra tanatologa, en su sentido etimolgico deviene del griego talos cuyo significado es muerte por tanto, dicha ciencia: Se encarga de estudiar los fenmenos de la muerte y las modificaciones del cadver desde el momento del deceso hasta la reduccin esqueltica de este, proponindose adems establecer por necesidades judiciales y legales, la fecha de la muerte, identificando eventualmente la causa y los medios empleados para ocasionarla. En la segunda parte del artculo 219 del Cdigo Orgnico Procesal Penal en mencin se establece un supuesto de hecho diferente al planteado en la primera parte, el cual se refiere a que cuando en u na localidad es hallado un cadver y en la misma no exista medico forense ni este disponible en donde ocurri el hecho, la polica de investigaciones penales proceder a levantar el cadver, disponiendo su traslado a la morgue correspondiente a otro lugar en donde se pueda practicar la respectiva necropsia. Cabe destacar que la polica de investigaciones penales por no ser mdicos forenses al levantar el cadver inspeccionara el mismo dejando constancia de sus caractersticas antropolgicas, tamao, contextura corporal, color de cabello, tatuajes o cicatrices, y otros de la misma ndole. De esta constancia externa del cadver se obtienen los siguientes datos: 1. para la identificaron del cadver; 2. signos relativos a la data de la muerte; 3. signos relativos ala causa de la muerte; 4. datos sobre el medio en el cual ha permanecido el cadver. Despus de practicarse este examen interno se realizara la autopsia al cuerpo interfecto. No obstante, la autopsia o necropsia tiene una regulacin especfica dentro del Cdigo Orgnico Procesal Penal. Basta con analizar el artculo216 que dispone que dicho examen o experticia se realizara o practicara en las dependencias de las medicaturas forenses por los mdicos legistas. En caso de tratarse de un lugar donde no se cuente con este tipo de instalaciones para las medicaturas forenses el Ministerio Pblico designara el lugar y el medico encargado de su realizacin. Asimismo, establece el citado artculo 216 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, que los patlogos quienes practiquen dicho examen debern concurrir al debate cuando sean citados. En relacin a la muerte ocurrida por accidente de transito artculo215 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, de estas circunstancias. Dicho precepto deber estar consagrado o contemplado en el artculo 214 ejusdem y no redactar un artculo aparte para regular esta situacin, lo cual confirma y configura el asistematismo con el cual fue redactado el Cdigo Orgnico Procesal Penal. De modo pues, cuando la muerte es causada por un accidente de transito, sin perjuicio de las facultades que corresponden a los rganos encargados de la persecucin penal, esto es, el

Ministerio Pblico, y sus representantes no pueden hacerse presentes en el lugar del suceso, el levantamiento del cadver y las actuaciones referidas al artculo 214 del Cdigo Orgnico Procesal Penal podrn ser realizadas por un oficial del cuerpo de control y vigilancia de transito terrestre, auxiliado por un medico forense, as como su traslado a la morgue correspondiente. La exhumacin de los cuerpos Se encuentra disciplinada por el artculo 217 del texto adjetivo penal el cual claramente dispone: Exhumacin. Si el cadver ha sido sepultado antes del examen o autopsia correspondientes, el juez, a peticin del Ministerio pblico, podr ordenar la exhumacin cuando las circunstancias permitan presumir la utilidad de la diligencia. En lo posible, se deber informar con anterioridad a la exhumacin, a algn familiar del difunto. Practicado el examen o autopsia se proceder a la inmediata sepultura del cadver. Se entiende por exhumacin el acto mediante el cual una pe rsona muerta es desenterrada; es el acto de retiro de un cadver del correspondiente atad, empleado para la inhumacin en tierra, bveda o nicho. Una vez fallecida una persona tienen los familiares un lapso de veinticuatro (24) horas para proceder a su enterramiento, pero el Cdigo Penal y el Cdigo de Instruccin Medico Forense establecen que la inhumacin no se podr hacer antes de las doce (12) horas siguientes de la muerte, ni podr demorarse mas de treinta y seis (36) horas, salvo lo dispuesto por reglamentos municipales o policiales para determinados casos y as tambin lo confirma YNES V. (1980). LA METOLOGIA APLICADA EN CRIMINALISTICA

Pueden ser: 1) De certeza, 2) De orientacin y 3) De probabilidad. Cuyos resultados que configuran el dictamen pericial expuesto en la experticia, emitido por el experto o perito, se desprendern de la aplicacin de los principios y criterios, tcnicos y cientficos que rigen la ciencia criminalstica y que corresponde a los mecanismos aplicados a los medios de pruebas involucrados en la comisin de un hecho punible y su valor viene dado por el resultado obtenido en el laboratorio, lo que permitir determinar la relacin existente entre: Victimario Elementos Probatorios - Victima

Mtodo de Certeza: Procedimiento tcnico-cientfico aplicado a los objetos involucrados en un incidente y que demostrada su participacin con el hecho, tiene la facultad de identificarlos e individualizarlos fehacientemente, sin admitir ningn otro tipo de resultado. Ejemplo: ATD

Mtodo de Orientacin: Procedimiento tcnico-cientfico aplicado a los objetos involucrados en un hecho punible, que trae como resultado la obtencin de una gua que permita encaminar la investigacin en un mismo sentido, cuyo aporte coadyuve a determinar entre otras circunstancias: la presencia y ubicacin de la vctima, autor, partcipes, y establezca la relacin con los medios de pruebas utilizados en la comisin del hecho, sin tener la facultad de individualizarlos. Ejemplo: LUMINOL.

Mtodo de Probabilidad: Procedimiento tcnico-cientfico aplicables a los objetos involucrados en un incidente cuyo propsito es que surjan alternativas, ya que se presentan dificultades en la ubicacin y posicin en los medios de pruebas, as como en la identificacin de la vctima, del autor y los participes del hecho. Este mtodo permite la posibilidad y buenas razones para interpretar lo

sucedido con el estudio integrado de otros procedimientos tcnicos. Alternativas, no son individualizantes.

LA INVESTIGACIN CRIMINALISTICA Un mtodo es un conjunto de tcnicas, procesos que demandan racionalidad y conexidad. Es un conjunto de procedimientos racionales. Investigar: es indagar, buscar respuestas de las cosas, se necesitan mtodos para investigar. La investigacin criminal es el conjunto de mtodos; es una investigacin penal dirigida al rea criminal para cumplir objetivos de esclarecimientos criminales. Art. 8 LCICPC: A los efectos del presente Decreto Ley se entender como investigacin penal el conjunto de diligencias orientadas al descubrimiento y comprobacin cientfica del d elito, sus caractersticas, la identificacin de sus autores o participes, as como el aseguramiento de sus objetos activos y pasivos. Procedimientos tcnicos criminales: Se refieren a la criminalstica de campo, es decir, el conjunto de diligencias que realizan los tcnicos Criminalstico. Tratamiento irregular del sitio del suceso: Art. 30 LCICPC: Responsabilidades y sanciones. El tratamiento irregular del sitio del suceso y las evidencias, as como el desarrollo de actividades que involucren tcnicas de investigacin criminal, por parte de rganos de seguridad ciudadana distintos al Cuerpo de Investigaciones Cientficas, Penales y Criminalsticas, ser considerada como modificacin del lugar y generar las responsabilidades y sanciones a que hubiere lugar de conformidad con la ley. Tratamiento irregular ( es la modificacin deliberada del sitio del suceso, la importancia de su tratamiento regular se observa al ser su tratamiento irregular sancionado. Art. 28 LCICPC Proteccin de la escena del crimen: La recepcin, por parte de un funcionario o una funcionaria dependiente de un rgano de Seguridad Ciudadana, de la noticia sobre la comisin de un hecho punible, ocasionar el traslado sin demoras de una comisin de dicho rgano hacia el lugar donde ocurrieron los hecho. Una vez en el sitio realizaran las acciones necesarias para la proteccin de la escena y las evidencias, as como, para garantizar la identificacin de las personas que pudieran brindar informacin, que contribuya con la investigacin hasta tanto se hagan presentes los funcion arios o las funcionarias del Cuerpo de Investigaciones Cientficas, Penales y Criminalsticas, quienes asumirn la investigacin criminal. Para la criminalstica comienzan los procedimientos tcnicos criminales con la conformacin y traslado de la comisin de investigacin al sitio del suceso; cuya responsabilidad corresponde a los rganos de seguridad del Estado. Pasos de los Procedimientos tcnicos criminales: 1 Paso; Constitucin de la comisin de investigacin y el traslado sin demora al sitio de suceso: Los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Cientficas, Penales y Criminalsticas, al tener

conocimiento de la perpetracin de un delito debern constituir una comisin de investigacin conformada por un criminalista y se trasladara sin demora, para asegurar as el sitio del suceso.

2 Paso; Aseguramiento o proteccin del sitio del suceso: Constituido por cualquier tipo de diligencia o medida de tipo fsico que se aplique al sitio del suceso con el propsito de evitar que se altere o se destruya la evidencia fsica y as el sitio del suceso arroje lo que se busca. Base legal: Art. 283 COPP Investigacin del Ministerio Pblico: El Ministerio Pblico, cuando tenga conocimiento de la perpetracin de un hecho punible de accin pblica, dispondr que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisin, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificacin y la responsabilidad de los autores o autoras y dems participes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetracin. 3 Paso; Bsqueda y hallazgo de evidencia material de inters Criminalstico: Se trata de una bsqueda cientfica, organizada, se aplica el procedimiento de bsqueda con la observacin; primero visualmente, se tienen varios sistemas: Zigzag, panormica, radial; etc. Se busca, se observa, y se indica donde se encuentra la evidencia. Al mismo tiempo se percibe con el olfato, con el tacto: las temperaturas. La observacin tiene como funcin buscar y hallazgo. |||| |||| |||| Mtodo Zigzag Mtodo Mtodo Espiral Cuadricula (Del centro hacia la periferia) |||||| |||||| |||||| ||||||

Mtodo radial Mtodo cuadro transversal (Visin panormica) (Observacin panormica, Sitio del suceso: abierto).

Mtodo Dislocado (va evidencia por evidencia) Utilizado por criminalistas con experiencia. Mtodo ZIGZAG: es para sitios cerrados con pocos obstculos internos y el criminalista ingresa al sitio del suceso y lo recorre en movimientos de zigzag de un extremo al otro observando en cada paso el sitio, al frente, los laterales, el techo; luego un nuevo paso con las mismas caractersticas y al encontrar evidencia la marcan en el sitio. Aqu no hay divisiones. Mtodo cuadrcula: se usa tanto en sitios abiertos y cerrados donde en forma mental o con cordeles y banderines se divide el rea en cuadrculas, de igual dimensin. Cuando el criminalstica

ingresa all, en orden revisa y analiza exhaustivamente cuadrcula por cuadrcula y va eliminando, marcando las evidencias. Aqu hay divisiones. Mtodo de cuadro transversal: se utiliza para campos abiertos de grandes extensiones. Se divide primero el espacio en un plano, se hacen las divisiones y se colocan cuadrillas de detectives o investigadores por cuadrillas y van rastreando la evidencia en una forma vertical, salen de la escuadra y despus hacen la revisin horizontal. Cuando un detective encuentra una evidencia se detiene todo el mundo, marcan ese punto y luego continan. Se utiliza cuando buscan cadveres en campo abierto o en siniestros de aviacin. Cada cuadrcula es revisada dos veces, y tambin tienen divisiones de la misma medida. Mtodo espiral: al encontrar la acumulacin principal de evidencia, la va a localizar como epicentro y desde all buscar en forma espiral (movimiento circular excntrico), marcando las evidencias que encuentre. Se usa en sitios cerrados. Mtodo radial: aqu se divide el espacio en estancos triangulares con epicentro en la primera evidencia de inters Criminalstico, haciendo movimientos giratorios en el mismo sentido de las manecillas de un reloj. Se recomienda para sitios cerrados con divisiones. 4 Paso; La fijacin de la evidencia: Preservar la memoria de la evidencia a travs de: La fijacin fotogrfica: es el registro de imgenes del tetraedro. **La fijacin panormica: es el registro de imgenes del mayor cmulo de evidencias del sitio del suceso de diferentes ngulos, es general. **La fijacin fotogrfica de detalle: se aplica evidencia por evidencia. Fotografa Panormica Fotografa de detalle

Sitio del suceso 5 Paso; Colectacin de la evidencia fsica: Se realiza un levantamiento topogrfico; es un levantamiento geogrfico del sitio del suceso. Se hace de dos maneras: planimtrico y altimtrico. Planimtrico: (plano), aparece el mayor cmulo de evidencia fsica, diseado por un dibujante forense. Altimtrico: tiene que ver con la altura y puede indicar distancia, etc. La ubicacin del autor y la vctima; se es una experticia porque va a dar conclusiones al final. La coleccin (colectacin) y tratamiento de la evidencia fsica en el tetraedro est a cargo del tcnico criminalista, es el nico que puede llevar a cabo la colectacin y entrar en contacto con esta. Es un procedimiento protocolar, tcnico; de este paso va a depender el resto de la investigacin constituida por un conjunto de movimientos y pasos para tomar la evidencia, asegurarla y preservarla. Cada evidencia va a ser colectada de acuerdo a su naturaleza con mecanismos e instrumentos adecuados. 6 Paso; Traslado de la evidencia del sitio del suceso: Conjunto de pasos que hay que dar

para llevar la evidencia fsica del sitio del suceso. Se pasa por la sala de objeto de recoleccin. La comisin la traslada bajo vigilancia del tcnico. 7 Paso; Levantamiento descriptivo del acta: Todo el recorrido de los sistemas de visualizacin se realiza mediante una inspeccin (desde el punto de vista legal) tcnica. La inspeccin arroja un informe; se realiza una narracin detallada pormenorizada de todos los hallazgos logrados en el sitio del suceso en el tetraedro. Procedimientos cientficos y especiales: Desarrollan la criminalstica, la verificacin cientfica (comprobacin verificada en el sitio del suceso. Cadena de Custodia.

Es un procedimiento establecido por la normativa jurdica, que tiene el propsito de garantizar la integridad, conservacin e inalterabilidad de elementos materiales de prueba (evidencias fsicas) entregados a los laboratorios Criminalstico o forenses por la autoridad competente, para el anlisis de los mismos.

La cadena de custodia se refiere a la fuerza o calidad probatoria de evidencia fsica. Deber probarse que la evidencia presentada es realmente la misma evidencia colectada en la escena del crimen, recibida por el testigo, la vctima o sospechoso o adquirida originalmente de alguna forma. Para cumplir con este requerimiento debemos mantener un registro minucioso de la posesin, una cadena de custodia, de evidencia. Esto puede asegurarse mediante un sistema de recibos y registro minucioso. La cadena de custodia es pieza fundamental en el desarrollo investigativo y probatorio para el c ontrol y/o vigilancia de los elementos fsicos de prueba encontrados en el lugar de los hechos, cualquiera que estos sean. Principios:

a) Por ser el mecanismo que garantiza la autenticidad de los elementos de conviccin colectados y examinados, esto es, que las pruebas correspondan al caso investigado, sin que de lugar a confusin, adulteracin, ni sustraccin alguna. b) La cadena de custodia se inicia con la autoridad que colecta los elementos de prueba, desde el mismo momento en que se conoce el hecho y finaliza con el juez de la causa. c) Sea un cadver, un documento o cualquier otro material fsico. Esa misma proteccin y vigilancia se debe ejercer de manera idntica sobre las actas y oficios que acompaan al material. d) Cada uno de los funcionarios que participen en la cadena de custodia es responsable del control y registro de su actuacin directa dentro del proceso. e) Toda muestra o elemento probatorio tendr el registro de cadena de custodia, el cual debe acompaar a cada uno de los elementos de prueba a travs de su curso judicial. Por consiguiente, toda transferencia de custodia quedara consignada en el registro, indicando fecha, hora, nombre y firma de quien recibe y de quien entrega. f) Los laboratorios Criminalstico y el Instituto de Medicina Legal, podrn abstenerse de analizar elementos de pruebas enviados por las autoridades competentes, cuando se compruebe que no ha existido la cadena de custodia o que esta se ha interrumpido. g) En el formato de cadena de custodia aparecern las firmas de quien recibe y entr ega en forma legible (nombre y apellidos claros) no rubrica, tanto en el original como en la copia. h) En el formato de cadena de custodia no se admiten tachones, borrones, enmendaduras, espacios y lneas en blanco, tintas de diferentes colores o interlineaciones (palabras o signos

entrelineas), ni adiciones en la copia de carbn.

PRUEBAS DOCUMENTALES: La Prueba Documental. a. La condicin de los documentos en el proceso penal acusatorio. En trminos generales, entendemos por documento todo medio material donde se recojan manifestaciones de voluntad, se muestran imgenes representativas de un estado de cosas pasadas o se deje constancia de la ocurrencia de ciertos actos o hechos. Esta definicin agota los cuatro caracteres doctrinarios fundamentales que distinguen lo que puede considerarse documento a los efectos procesales: su carcter histrico, su esencia material, su connotacin objetiva y su representatividad. Estas caractersticas diferencian al documento, de las pruebas materiales (simples objetos), pues el documento es una cosa u objeto cosa con un significado que transciende su materialidad.

De tal manera, y en razn del principio de prueba libre imperante en el proceso penal acusatorio, pueden traerse al proceso documentos escritos, bien sean pblicos o privados, ya sea que contengan declaraciones las propias partes que les afecten a s mismas o a terceros o documentos en los cuales se deje constancia de determinados hechos naturales o actos humanos. La variedad en esto es infinita y tiene que ver, muchas, con el tipo de delito que se est ventilando en el proceso, es decir, se usan los documentos tanto por los acusadores como por la defensa, para probar o refutar los hechos y circunstancias que pueden ser constitutivos del tipo penal o de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que estn en discusin. Pero tambin se usan los documentos para calzar indicios, para probar la existencia misma del delito, o para probar la misma responsabilidad penal, lo cual es muy poco frecuente, como veremos luego.

Los documentos, como ya sabemos, constituyen medios indirectos de prueba, ya que por su carcter histrico slo informan al juez y a terceros sobre hechos pasados que no han podido contemplar directamente. La fuente de la prueba en los documentos est constituida por las manifestaciones o representaciones que ellos contienen. Por lo tanto, cuando hablamos de documentos falsificados, bien sea que se trate de falsificaciones ideolgicas o relativas al contenido, o bien sea que se trate de falsificaciones materiales o referidas a la sustancia del documento, el documento cuestionado no constituir prueba documental, sino prueba material, ya que el contenido del documento falso no puede hacer prueba de nada, en tanto que dicho documento es trado al proceso como pieza de conviccin (evidencia material) del delito de falsificacin junto con las pruebas de su falsedad, que por lo general son otros documentos, experticias o testimonios. Los documentos que tienen cabida en el proceso penal, por su origen se clasifican en dos grupos: documentos intrapr ocesales y documentos extraprocesales.

Los documentos intraprocesales son aquellos que se forman en el curso del proceso, tanto por la actividad exclusiva de los funcionarios de investigacin y jurisdiccin, como aquellos donde intervienen las partes o terceros. Se trata de las actas que recogen los actos procesales, las decisiones de los jueces y fiscales y las solicitudes y alegatos de las partes. Dentro de este rango de documentos, en el proceso penal, solo tienen fuerza de documentos pblicos las certificaciones legalmente expedidas de las decisiones judiciales firmes, y solamente respecto a los hechos a que

se refieran, tales como la inexistencia de mrito para incoar el proceso y la existencia de las causas que motivan el sobreseimiento, la absolucin o la condena. Pero jams, y lase bien, jams, las actas procesales que recogen diligencias de investigacin en la fase preparatoria pueden tener el efecto del documento pblico civil, es decir hacer plena prueba del hecho a que se refiere, salvo prueba en contrario; y ello por una muy simple razn: las actas del proceso penal que recogen el resultado de diligencias de investigacin, sobre todo las que se forman para fijar evidencia incriminatoria, son realizadas o bien sin la intervencin del imputado o contra su voluntad. El documento civil en tanto, da fe pblica de relaciones lcitas y generalmente asumidas por aquellos a quienes se les oponen dichos documentos en juicio, por lo cual, para desvirtuarlos tendran que probar en contrario. El acta de un allanamiento, por ejemplo, es siempre sospechosa en el proceso penal acusatorio que se rige por el principio de prueba libre (favor regulae), es decir, es siempre susceptible de sana crtica y puede ser descartada por el juez por razones de simple mxima de experiencia sin que sea menester que el imputado produzca prueba alguna en contrario. Los documentos extraprocesales son aquellos que no son formados en el seno del proceso ni con motivo de ste y que son incorporados al proceso por los rganos de investigacin, por las partes o por terceros. Los documentos extraprocesales son, por lo general, preexistentes al proceso y pueden consistir en escrituras pblicas otorgadas ante registradores o notarios, certificaciones de actas procesales o decisiones judiciales recadas en otros procesos, o simples cartas personales, facturas mercantiles, pequeas notas personales, publicaciones peridicas, libros, impresiones de fax o telex y cualquier clase de impresos que contengan textos en los que pueden apreciarse manifestaciones de voluntad o resea de hechos, as como tambin fotografas, grabaciones magnetofnicas, filmaciones, etc. La explicacin de lo dicho es sencilla. Los documentos pblicos muy raramente y slo por error, pueden ser prueba eficiente de un delito porque nadie ocurre ante un funcionario pblico para hacer constar hechos que constituyan delito o para realizar negocios jurdicos que pudieran constituir delito: Es difcil que alguien convoque a un notario para que de fe de un contrato de vicariato o de una operacin de lavado de dinero proclamada como tal, y ms difcil que el funcionario de curso al documento. Por otra parte, si alguien hace constar en un documento pblico, un testamento mortis causa por ejemplo, un hecho delictivo que haya cometido, y despus no muere, entonces dicha manifestacin no tendr valor por s sola como confesin en un proceso penal acusatorio, por dos razones contundentes: la una, porque se trata de una manifestacin extrajudicial y, la otra, porque la confesin no es prueba en ese sistema procesal. De tal manera, a los efectos de la prueba eficiente del delito, el documento pblico es de menor importancia que el documento privado, pues es mucho ms frecuente que las autoincriminaciones o incriminaciones de terceros se encuentren en anotaciones personales, diarios ntimos, notas de amor, epstolas familiares, mensajes de amenaza o intimidacin o cosas por el estilo. Obviamente, cuando en un proceso penal se hagan valer contra los imputados este tipo de documentos, ser necesario que los acusadores promuevan alguna forma de experticia caligrfica o grafotcnica, para determinar si los escritos fueron realizados por la mano de los imputados o con sus mquinas de escribir, impresoras de computacin, etc., o en papel existente en sus casas o lugares de trabajo. Los documentos pblicos en el proceso penal suelen utilizarse, mas que todo, para calzar indicios y por eso los autores que niegan la prueba indiciaria, como Florian, no consideran que los documentos puedan aportar mucho al proceso. As, los documentos se usan para acreditar que un imputado, un funcionario corrupto, por ejemplo, ha adquirido bie nes que superan sus ingresos legales o que tienen cuentas mancomunadas con su amante en el extranjero. Tambin se usa la documental pblica, como la Gaceta Oficial, verbigracia, para hacer conviccin de que el imputado era funcionario pblico al momento de solicitarle a otro dinero para atender su asunto en una oficina gubernamental, y as darle el carcter de sujeto calificado que exige

una imputacin de concusin. Lo dicho anteriormente nos obliga a considerar cul es el valor probatorio del documento pblico extraprocesal en el proceso penal acusatorio, y para responder esa pregunta es necesario hacer algunas consideraciones, que exponemos a continuacin. Los documentos pblicos que dan fe de negocios jurdicos o de hechos naturales o actos humanos con relevancia jurdica (contratos, nacimientos, muerte, matrimonio, etc.), existen precisamente para crear certeza jurdica de actos lcitos y por ello estn respaldados por la fe pblica, es decir, gozan de una presuncin general de veracidad en cuanto a su forma, sus otorgantes, sus contenidos, su fecha y lugar de realizacin y en cuanto a los funcionarios que los han autorizado. Esta eficacia probatoria, que le viene conferida a esos documentos por la legislacin civil opera en todos los campos de la vida donde deba ser establecida la veracidad de los hechos recogidos en esos documentos, incluido, claro est, el proceso penal. A veces, incluso, los documentos de ese tipo tienen un efecto probatorio, ad substantiam actus, esto es existen normas sustantivas que establecen que la existencia misma de un act o depende de que conste en un documento pblico, como vimos al estudiar la naturaleza de las normas del derecho probatorio. En este punto el Cdigo Orgnico Procesal Penal es sumamente claro, pues de conformidad con su artculo 198, que consagra la libertad de prueba, todo medio probatorio es admisible siempre que se refiera a hechos que tengan inters para la correcta solucin del caso y cuando no est expresamente prohibido por la ley. Es obvio que las normas de la legislacin sustantiva civil sobre el valor probatorio de ciertos documentos, no coliden con esa libertad de prueba establecida en el Cdigo Orgnico Procesal Penal, en cuanto a la eficacia que stos puedan tener en el proceso penal para acreditar los hechos a que se refieren, por lo que debern ser tenidos por buenos a menos que se pruebe lo contrario, para lo cual es tambin buena la libertad de prueba. De todo lo antes dicho quedan claras dos cosas: una, que los documentos pblicos, como se dijo, vienen al proceso penal generalmente para probar indicios, y segunda, que dichos documentos hacen plena prueba de los actos o declaraciones a que se refieren, a menos que se demuestren que son forjados, adulterados o falsos en su contenido, lo cual no debe extraar a nadie porque as ocurre tambin en el proceso civil. Sin embargo y como ya hemos visto, en el proceso penal el documento pblico puede ser refutado indirectamente, porque de manera usual, el documento en este tipo de proceso viene a probar hechos perifricos y concomitantes a la conducta delictiva propiamente dicha, en tanto que en el proceso civil los documentos tienen mucho mas que ver con los hechos centrales del proceso. Lo mismo ocurrir con los documentos privados, con la agravante de que stos no estn protegidos por las mismas presunciones de validez que la legislacin civil confiere a los documentos pblicos, y ms an si tomamos en cuenta que la forma en que est dispuesta la carga de la prueba en el proceso penal acusatorio comporta prcticamente el beneficio de desconocimiento de oficio de los documentos privados que puedan oponrsele al imputado. De tal manera, la nota encontrada en casa del occiso, firmada por aqul y en la que le anunciaba que le matara, y que la polica y la fiscala esgrimen como prueba, ser inocua si no se reafirma con la pericial caligrfica respectiva. Es necesario tener en cuenta tambin, que no podr admitirse como pruebas documentales en el proceso, fotocopias o reproducciones simples, y en todo caso se exigirn originales o copias certificadas conforme a la ley civil, que es la que rige el mbito de validez probatoria de los hechos de naturaleza eminentemente lcita y civil. De ah que hayamos dicho que la ley civil acudir siempre aqu a suplir las carencias del ordenamiento procesal penal en ese mbito, pues no es su funcin natural servir de marco de dilucidacin de la validez o certeza de los actos civiles, mercantiles,

laborales o administrativos, sino cuando ello sea necesario a los fines de determinar la participacin de las personas en el delito, sus responsabilidades concretas, la calificacin de los hechos y la pena a imponer. Por otra parte, en materia de estado civil de las personas, existe una regla iuris tantum en el final del primer prrafo del artculo 198, que excluye la libertas de prueba en ese mbito dentro del proceso penal, salvo cuando alguna situacin relativa al estado civil de alguna persona haya sido alegada como cuestin prejudicial y el tribunal de lo penal se vea en la necesidad de resolverla. En ese caso es inobjetable que podr articularse cualquier prueba para probar la situacin alegada. En cuanto a las actas del proceso penal, no nos cabe la menor duda de que stas tienen la fuerza del documento pblico y gozan, por tanto de la presuncin de validez iuris tantum respecto a los hechos que recogen, al lugar, fecha y hora de su ocurrencia y al carcter de los intervinientes, por lo cual, mientras no sean desvirtuadas por prueba en contrario, hacen fe respecto a las situaciones de hecho o al desarrollo de los actos procesales contenidas en ellas (COPP arts. 169 y 370). b. La prueba documental en la fase preparatoria. La prueba documental en la fase preparatoria est indisolublemente ligada a la existencia de alguna forma de recoleccin de las actas procesales y de los documentos extraprocesales que se incorporen a la investigacin y a la instruccin. Esta forma d recoleccin puede ser a travs de un expediente o legajo, que es lo ms cnsono con la tradicin eurocontinental, pero puede ser tambin a travs del sistema de carpetas o cajas archivadoras que suelen usar los anglosajones. La defensa puede usar la prueba documental para desvirtuar cualqu iera de esas situaciones antes mencionadas, bien argumentando sobre los defectos o falta de cualidad probatoria de los mismos documentos que se le oponen a su representado, o bien trayendo al proceso otros documentos que pudieran probar lo contrario. La oportunidad para producir o incorporar (promover) documentos a la fase preparatoria, comienza, para el Ministerio Pblico, desde que ordena el inicio de la investigacin de fase preparatoria (COPP art. 300) y para el querellante y el imputado y su defensor, desde que son parte en el proceso. El Ministerio Pblico producir o incorporar al proceso, los documentos que estime necesarios, pero el querellante y el imputado y su defensor podrn impugnarlos una vez que sean parte y sepan de la incorporacin. Igualmente, el Ministerio Pblico tendr la misin de buscar y asegurar la prueba documental, de oficio o a instancia del querellante o del imputado y su defensor, mediante las diligencias de allanamiento y ocupacin, o simplemente mediante la solicitud de entrega, exhibicin o copias certificadas de los documentos a quienes los tengan en su poder o custodia, segn el caso. A su vez, el fiscal instructor debe resolver sobre la incorporacin al proceso de los documentos que representen las dems partes, de conformidad con el artculo 305 del COPP en concordancia con los apartes segundo y tercero del artculo 198 ejusdem, y cualquier decisin adversa al promoverte puede ser reclamada ante el juez de control sobre la base del artculo 282 del mismo COPP.

La prueba documental en la fase intermedia: L a prueba documental en la fase intermedia no es objeto de bsqueda, conservacin, ni incorporacin, sino nicamente de promocin y valoracin en los siguientes sentidos: En la fase intermedia la prueba documental es objeto de promocin (ofrecimiento) por el Ministerio Pblico a los efectos de fundamentar la acusacin (COPP art. 326 num. 5), es decir, el fiscal, en el escrito de la acusacin debe sealar cuales son los documentos que obran en el expediente y que

apoyan su tesis acusatoria. La prueba documental en el Juicio Oral: La prueba documental es convertida en parte del debate oral (indicada) mediante su lectura. En este sentido, los documentos se pliegan a la exigencia general de oralizar todos los contenidos grficos del juicio oral, principio bajo el cual todo el que muestre un grfico, una fotografa o un cuadro, en el curso del debate oral, debe explicar que se propone demostrar y describir su contenido. La prueba indiciaria: Definicin de Indicio y de prueba indiciaria Se denomina indicio al hecho probado del cual puede obtenerse una conclusin o juicio, llamada en la doctrina inferencia, que basada en las reglas de la lgica y en las mximas de experiencia, indiquen una probabilidad fehaciente de que una persona ha participado es un delito. Devis Echandia LA ACTIVIDAD PROBATORIA DEL JUEZ DE CONTROL EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO El artculo 280 del Cdigo Orgnico Procesal Penal determina el objeto de la fase preparatoria del procedimiento ordinario, estatuyendo dicho artculo: Esta fase preparatoria tendr por objeto la pre paracin del juicio oral y pblico.... La fase preparatoria es una actividad de parte que precede en cierta forma el juicio y cuya realizacin esta a cargo de quien ser parte en caso de haber lugar a un proceso futuro, es justamente el Ministerio Pblico a quien, por mandato de la ley, corresponde el ejercicio de la accin penal regida por el principio de la legalidad. El artculo 307 del cdigo adjetivo penal, regla la prueba anticipada de la manera siguiente: cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspeccin o experticia, que por su naturaleza y caractersticas debas ser consideradas como actos definitivos e reproducibles, o cuando deba recibirse una declaracin que, por algn obstculo difcil de superar, se presume que no podr hacerse durante el juicio, el Ministerio Pblico o cualquiera de los panes podr requerir al juez de Control que lo realice. Si el obstculo no existiera para la fecha del debate, la persona deber concurrir a prestar su declaracin. El juez practicara el acto, si lo considera admisible, citando a todas las panes, incluyendo a la victima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrn derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este cdigo. El procedimiento de anticipacin de pruebas, para que pueda utilizarse requiere de algunos requisitos: 1. De carcter definitivo e irreproducible de lo que se quiere hacer constar; 2. Designacin de un imputado, es necesario que esto coexista para poder acudirse al procedimiento. Cuando falta uno de los requisitos la prueba puede practicarse sin necesidad de que el investigador acuda al artculo 307 de Cdigo Orgnico Procesal Penal. As, por ejemplo, el articulo 202 ejusdem al regular las inspecciones contempla la presencia del imputado, asistido por su defensor y si ste no tuviere presente establece el referido articulo, se pedir a otra persona que lo asista. Por tanto, se entiende que no es cualquier persona quien puede prestar su asistencia jurdica, este puede ser un Defensor Pblico a fin de que el acto se realice.

Todo reconocimiento e inspeccin es en principio definitivo e irreproducible. Definitivo porque despus de practicado no es necesario volver a hacerlo, pues se captura hechos para la fecha y hora de su practica e irreproducible, por cuanto todo lugar, cosa o persona cambia constantemente as sea imperceptiblemente. Por tanto, si todo reconocimiento o inspeccin ya hasta la experticia posee estas caractersticas lleva a pensar que cada vez que haya un imputado deber aplicarse el procedimiento del artculo 307. El procedimiento de anticipacin de pruebas, abarca la presencia de las partes en los actos y no solo la intervencin judicial directa, hace indispensable la citacin de las partes en este procedimiento anticipatorio, y el resultado de la prueba anticipada se incorpora en el juicio oral mediante la lectura de las actas en el debate oral, segn lo dispuesto en le artculo 339, ordinales1, 2 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. No seala el artculo 306 ejusdem, sobre cules hechos recaer la anticipacin de pruebas, si ser las de fondo incluyendo los que permitan solicitar un sobreseimiento o, si tambin sobre hechos auxiliares los cuales permitan desestimar o desvalorizar pruebas por la va de su contradiccin. A pesar de que el Instrumento adjetivo penal instauro el Principio de Libertad de medios de pruebas en el comentado artculo 198 en acpites anteriores, limito los medios anticipables a cuatro tipos: reconocimientos, inspecciones, experticias, y declaraciones. Considera esta norma que las grabaciones, las encuestas de opinin, la utilizacin de sensores, las maquinas probatorias por si, debieron ser establecidas en el procedimiento anticipatorio de prueba. Por tanto, son solo cuatro medios los cuales peden ser promovidos en el procedimiento anticipatorio de pruebas, los reconocimientos, las inspecciones, las experticias y las declaraciones. 4. GENERALIDADES DE LAS DILIGENCIAS PRACTICADAS EN LA FASE PREPARATORIA Los reconocimientos. Todo examen directo con fines probatorios es un reconocimiento, el cual puede ser realizado por expertos y hasta puede hablarse del reconocimiento policial o pesquisativo, cuando el investigador, cundo el investigador es quien lo practica. Los artculos 230, 232, 234 y 235 del cdigo adjetivo penal, utilizan la voz reconocimiento para distinguir exmenes directos que efecta el testigo. Igualmente, el Cdigo Orgnico Procesal Penal al referirse al levantamiento del cadver, diligencia practicada por la autoridad policial, dice que se harn los reconocimientos pertinentes; por ende puede afirmarse que el comentado y citado texto adjetivo penal acepta la amplia concepcin de lo que es un reconocimiento, y este es un acta en la que se deja constancia de lo que aprehende en incluso de todo lo deducido del examen directo.

Regimen Probatorio Venezolano

Enviado por CristhianArvea, oct. 2011 | 29 Pginas (7088 Palabras) | 4 Visitas |

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REGIMEN PROBATORIO

Es aquel que equivale a la bsqueda de las fuentes y al desarrollo y optimizacin de los medios. El rgimen probatorio es una nocin fundamentalmente procesal, puesto que es una actividad que se realiza bajo las reglas que determina el proceso judicial o con relacin a l. Esto explica que el rgimen o sistema probatorio se revela como perteneciente al derecho sustantivo (cdigos) y al derecho procesal (adjetivo), por que en los Cdigos: Civil, Penal, Comercio y leyes especiales: trnsito, tributario, trabajo, etc., contengan normas relativas al proceso. En tal sentido, el Cdigo Civil vigente, plantea en su artculo 1354, el principio rector, que regula todo el relativo a la prueba. "Quien pida la ejecucin de una obligacin debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extincin de su obligacin". (Art. 1354 Cdigo Civil) La doctrina, expresa que la nocin de prueba tiene un triple aspecto, que se manifiestan en: a) los medios o instrumentos que se utilizan para llevar los hechos al conocimiento del juez, (aspecto formal); b) las razones o motivos que fundamentan la proposicin de la existencia de la verdad de los hechos, (aspecto esencial o sustancial); y c) el convencimiento o credibilidad que a travs de ellos se produce en la mente del juez acerca de los hechos (aspectos subjetivo); aspectos estos que son de ineludible reconocimiento (medio-contenido-resultad o-efecto). El rgimen probatorio requiere del cumplimiento de una serie de procedimientos como medio externo para instaurar y desenvolvimiento hasta la finalizacin del proceso. El procedimiento civil se desarrolla con apoyo de la demanda (art.11 CPC), que representa el escrito por el cual el actor o demandante ejercita en un juicio civil una o varias acciones o entabla recurso en la jurisdiccin contencioso-administrativa, tal como lo explica el cdigo adjetivo procesal civil en su artculo 339, mientras que el 338 determina que estas controversias se resolvern en procedimiento

ordinario. "Las controversias que se susciten entre las partes en reclamacin de algn derecho, se ventilaran por el procedimiento ordinario, si no tienen pautado un procedimiento especial". (Art. 338 Cdigo Civil) "El procedimiento ordinario comenzar por demanda, que se propondr por escrito en cualquier da y hora ante el secretario del Tribunal o ante el Juez". (Art. 339 Cdigo Civil) Es decir son las partes quienes tienen la obligacin de fundar los recursos y ofrecer y producir la prueba que las beneficia. La prueba es la etapa ms trascendental de todo proceso judicial, ya que efectivamente permite reconstruir los hechos que son objeto de controversia, y por lo tanto la convierten en un instrumento efectivo del derecho procesal penal, civil, agrario, laboral, social, entre otros. En materia civil tenemos, que al momento del nacimiento tenemos el deber de ser registrados, es dec ir el acta de nacimiento demuestra la ciudadana, de igual forma al adquirir un inmueble existe un documento que demuestra la transaccin jurdica realizada, entonces al momento de presentarse una litigio, se hace necesario probar y las partes entran a verificar sus hechos y convencer al juez de sus pretensiones. PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA El rgimen probatorio, en general, civil o penal, esta signado por un conjunto de principios informantes, que emanan directamente de la Constitucin, y estos principios doctrinariamente pueden distinguirse en: a) Esenciales: son principios necesarios que pertenecen a la esencia mismas del proceso, entre ellos: la contradiccin, la igualdad o de tica procesal. b) Tcnicos: son aquellos criterios informantes de la actividad procesal cuya acogida obedece a la opcin o preferencia del legislador. c) Eficacia: tambin llamados de orden pragmtico, son los de economa y celeridad procesal. La ley procesal civil venezolana, seala varios principios procesales como son la veracidad, la legalidad, el dispositivo y el de presentacin. El principio dispositivo de la ley procesal, en trminos generales significa que el ejercicio de la accin procesal esta encomendado tanto en lo activo como en lo pasivo a los particulares, ya que son ellos quienes inician, determinan el contenido y objeto e impulsan el proceso. Dicho principio se puede caracterizar de la siguiente manera: a) el inicio del proceso se da con la demanda de una de

las partes (art. 11 CPC), en la cual se precisa el objeto de la pretensin y la relacin de los hechos en los que se basa (art 340 CPC). b) la segunda caractersticas se refiere a los poderes exclusivos que tienen las `partes en las pruebas, dejando al juez como un simple espectador en el desarrollo de la probanza de los hechos. Estos poderes tienen limitaciones, claramente especificadas en las legislaciones, donde se estatuyen normas que facultan al juez para intervenir en pruebas. c) Y por ltimo, existe una relacin a la obligacin que tiene el juez de sentenciar conforme a lo probado en el juicio, sin tomar en cuenta los conocimientos personales, salvo aquellos que sean de notoriedad general.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL RGIMEN PROBATORIO Son comunes al derecho procesal civil y penal, de igual forma existen ciertas modalidades como en el caso laboral, administrativo, agrario, lopnna, entre otros, la mayora de estos principios coinciden con las disposiciones del derecho procesal y la base de ellos es comn y parten de los valores y principios constitucionales, entre ellos: Competencia; Publicidad; Contradiccin; Igualdad probatoria; Congruencia; Carga de la prueba; Probidad y lealtad probatoria; Preclusividad; Libertad probatoria; Inmediacin; Exhaustividad; Control de la prueba; Comunidad de la prueba; Renunciabilidad de las pruebas; Formalidad y legitimidad de la prueba; Gratuidad; Imparcialidad; Oralidad, entre otros, de los cuales detallaremos algunos. Principio de competencia: Est ntimamente relacionado con el principio de la inmediacin, es decir, el Juez que conoce la causa debe llevar a cabo todo el procedimiento probatorio. Principio de publicidad: Hacer pblicos los actos del proceso, lo que otorga la posibilidad a las partes y terceros a que puedan tener acceso al desarrollo del litigio. Principio de contradiccin: La parte contra la cual se postula, se opone o aporta una prueba o alegacin, le corresponde or a la contraria, este principio persigue que todo acto procesal desde aquel que posee la pretensin, hasta los oponentes, merecen replica y, en su caso prueba que los desvirte. (Derecho a la Defensa art. 49.2.3 CRBV) Principio de la igualdad probatoria: (art. 21 CRBV) esta igualdad ante la ley debe ser efectiva y real; y se ratifica en el artculo 26 constitucional. De acuerdo a este principio las partes deben tener igualdad de oportunidades para pedir y obtener prcticas de prueba, igual a las de la parte contraria, otorgando un equilibrio al proceso. Cuando una parte observe que hay privilegios para la otra parte, o el Juez esta supliendo la actividad de la parte contraria, pueden impugnar el acto

fundamentndose en la desigualdad que se provoca. La Confesin. Es propia de las partes que actan en juicio. Consiste en contestar bajo juramento las posiciones que le haga la parte contraria sobre hechos pertinentes, de los cuales tenga conocimiento. Artculo 403 Cdigo de Procedimiento Civil (C. P.C). Artculo 1400 al 1405 del Cdigo Civil Venezolano (C.C.V). Juramento Decisorio. Es una declaracin "breve, clara, precisa y comprensiva del hecho o los hechos, o del conocimiento de stos, de que las partes hagan depender la decisin del asunto". Puede ser propuesto en cualquier estado y grado de la causa, en todos los juicios civiles, salvo disposiciones especiales. Artculo 420 C.P.C. Artculo 1406 al 1421 C.C.V. La Prueba Documental. Tambin llamada literal o prueba por escrito, se hace por medio de documentos en la forma previamente establecida en las leyes procesales. Artculo 429 y ss. C.P.C. Artculo 1355 y siguientes C.C.V. La Experticia. Consiste en la valoracin de un hecho atinente al proceso, por parte de un observador con preparacin especial, obtenida por el estudio de la materia a que se refiere el hecho, o simplemente por experiencia. Artculo 451 y ss. C.P.C. Artculo 1422 al 1427 del C.C.V. La Prueba de Testigos. Dada por aquellas personas que han tenido conocimiento acerca de determinado hecho o hechos, y le comunican este al juez, para el esclarecimiento de lo planteado en el proceso. Artculo 477 y ss C.P.C. Artculo 1387 y ss C.C.V. La Inspeccin Judicial. Consiste en el examen que hace el juez sobre personas, cosas, lugares o documentos, con el objeto de verificar o esclarecer aquellos hechos que interesen para la decisin de la causa. Artculo 472 C.P.C. Artculo 1428 al 1430 C.C.V. Las Presunciones. Son las consecuencias que la Ley o el Juez sacan de un hecho conocido para establecer un desconocido. Artculo 505 in fine C.P.C. Artculo 1394 al 1399 del C.C.V. Principio de precusion: Representa la perdida de la oportunidad para realizar un acto procesal, es decir si lo aplicamos a los principios probatorios, se dira, que es la perdida de oportunidad para promover, imponer o evacuar pruebas. Es una formalidad de tiempo u oportunidad para su prctica. En relacin a este principio el Tribunal Supremo de Justicia, seala la siguiente excepcin: (Sentencia N 10 de Sala de Casacin Civil, Expediente N 00-306 de fecha 16/02/2001. Pruebas. Oportunidad para consignar el instrumento fundamental de la demanda. Art. 434 CPC. RATIFICA DOCTRINA) OTROS MEDIOS DE PRUEBA:

Los que seala el Cdigo de Comercio. Artculo 124 del Cdigo de Comercio (C. Com): "Las obligaciones mercantiles y su liberacin se prueban: Con documentos pblicos.

Con documentos privados.

Con los extractos de los libros de los corredores, firmados por las partes, en la forma prescrita por el artculo 73.

Con los libros de los corredores, segn lo establecido en el artculo 72.

Con facturas a libros mercantiles de las partes contratantes, segn lo establecido en el artculo 38.

Con telegramas de conformidad con lo preceptuado en el Artculo 1375 del Cdigo Civil.

Con declaraciones de testigos.

Con cualquier otro medio de prueba de la ley civil" Artculo 128 C.Com.

"La prueba de testigos es admisible en los negocios mercantiles, cualquiera que sea el importe de la obligacin o liberacin que se trate de acreditar, y aunque no haya principio de prueba por escrito, salvo los casos de disposicin contraria de la ley".

Cartas misivas, telegramas y otras anotaciones: Artculo 1371 al 1379 C.C.V,

LOS MEDIOS DE PRUEBA ESTABLECIDOS EN EL CDIGO CIVIL: a) Del Registro Civil (art.445 al 507); b) prueba de filiacin paterna (art. 201 a 212); c) presunciones de filiacin (art. 213 a 215); d) la prueba escrita (art. 1355 a 1382); e) copias de documentos autnticos (1384 a 1385);

f) pruebas de testigos (art.1387 a 1393); g) la experticia (art 1422 a 1427); h) la inspeccin ocular (art. 1428 a 1430); i) los planos en contrato de obras (art. 1638); j) las tarjas (art 1383); K) los instrumentos de reconocimiento (art. 1386); l) presunciones (art.1394 a 1399); m) la confesin (art.1400 a 1405); el juramento (decisorio-diferido art. 1405 a 1421)

Y EL CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL SEALA COMO MEDIOS DE PRUEBA: 1) libertad de medios (art.385), 2) oposicin y admisin (art.397 a 398); 3) posiciones juradas (art.403 a 419); 4) Juramento decisorio (art. 420 a 428); 5) de la prueba por escrito (art. 429 a 450); 6) la experticia (art.451 a 471); 7) Inspeccin judicial (art.472 a 476; 938); 8) prueba de testigos; (art.477 a 501); 9) reproducciones, copias y experimentos (art.502 a 505); 10) la exhibicin (art.436 a 437); 11) Publicaciones de peridicos y gacetas (art. 432); 12) prueba de informes (art. 433); 13) averiguacin sumaria en interdiccin (art.733); 14) prueba anticipada o retardo perjudicial (art.813 a 818).

CARGA Y APRECIACION DE LA PRUEBA LA CARGA DE LA PRUEBA La carga de la prueba ha sido el resultado de la bsqueda histrica de una regla o reglas para determinar a quin le corresponde probar, y en especial, quien debe sufrir las consecuencias de que una afirmacin de hecho no se haya probado. DE LA CARGA Y APRECIACIN DE LA PRUEBA

Art. 509 CPC Por tales razones el juez en uno u otro caso, as como en cualquier otro, debe cumplir con lo dispuesto que establece: Los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idneas para ofrecer algn elemento de conviccin, expresndose siempre cul sea el criterio del juez respecto de ellas. Lo que explica el deber de motivar la inadmisibilidad de las pruebas, cuando fueren impertinentes o ilegales, y el respeto al derecho de la defensa, cuya carencia podra acarrear la nulidad de la sentencia por vicio del silencio de prueba. ...el nuevo Cdigo de Procedimiento Civil ha establecido una conducta en relacin con los alegatos de las partes. Dentro de ese mismo orden de ideas, a cada medio de prueba que se promueve, le exige el citado instrumento que se le seale cul hecho se desea probar con l, cul es su objeto, porque slo as pued e allanarse la parte contraria al promovente de la prueba. Por consiguiente, slo expresando con precisin lo que se quiere probar con el medio que se ofrece, puede el juez decidir si dicho objeto es o no manifiestamente impertinente y, por ello, el Cdigo de Procedimiento Civil, de manera puntual, requiri la mencin del objeto en varias normas particulares sobre pruebas, con la sola excepcin de las posiciones juradas y de los testigos, donde el objeto se sealar en el momento de su evacuacin. Todas estas normas tienden a evitar que los juzgadores se conviertan en intrpretes de la intencin y el propsito de las partes... (Sentencia N 340 de Sala de Casacin Civil, Expediente N 99-1001 de fecha 31/10/2000. Pruebas. Identificacin precisa que se pretende probar con el medio de prueba que se ofrece). SISTEMAS DE VALORACIN PROBATORIA (APRESIACION DE LA PRUEBA) La valoracin de las pruebas lo hace el juez, existiendo dos sistemas: Legal y libre apreciacin de las pruebas. El sistema de la prueba legal o tasada implica que la valoracin de los medios probatorios se encuentra predeterminada en el ordenamiento procesal. Existen pruebas plenas y semiplenas. Nuestro derogado Cdigo de Procedimientos Civiles lo acogi. En el sistema de la libre apreciacin de las pruebas no existen cortapisas legales en la valoracin, pues todas las pruebas se aprecian en su conjunto. El artculo 197 del C.P.C. seala que todos los medios probatorios son valorados por el juez en form a conjunta, utilizando su apreciacin razonada. Sin embargo, en la resolucin slo sern expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su derecho.

Correlativo al ltimo sistema se encuentra la sana crtica. En la sana crtica el juez emplea las reglas de la lgica y de su experiencia. V. gr., determinar si el demandado acto con la debida diligencia en el cumplimiento de la prestacin (bonus pater familae). MEDIOS DE PRUEBA Los Medios de Prueba son los recursos utilizados por las partes y el Juez, para demostrar los hechos que alegan a travs de los mtodos que consideren pertinentes para llevar al conocimiento del Juez la prueba, dentro de las previsiones de la ley. Pruebas son las razones que esgrimen las partes o que el Juez extrae directamente de los hechos, las cuales, mediante la aplicacin de ese discernimiento, llevan a la conviccin del juzgador el verdadero estado o situacin de las cosas sometidas a su decisin. Por medios de prueba deben considerarse los elementos o instrumentos utilizados por las partes y el juez, que suministren esas razones o motivos. El artculo 395 del Cdigo de Procedimiento Civil, dispone: "Artculo 395: Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Cdigo Civil, el presente Cdigo y otras leyes de la Repblica. Pueden tambin las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostracin de sus pretensiones . Estos medios se promovern y evacuarn aplicando por analoga las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Cdigo Civil, y en su defecto, en la forma que seale el Juez." De la transcripcin anterior, se evidencia que son medios de pruebas admisibles en juicio, los que determina el Cdigo Civil, el Cdigo de Procedimiento Civil y otras leyes de la Repblica, adems de aquellos no prohibidos por la ley y que las partes consideren conducentes para la demostracin de sus pretensiones. As, en sentencia publicada en fecha 16 de julio de 2002, bajo el N 0968, se estableci lo siguiente: "Conforme ha sido expuesto por la doctrina procesal patria y reconocido por este Tribunal Supremo de Justicia, el llamado sistema o principio de libertad de los medios de prueba es absolutamente incompatible con cualquier intencin o tendencia restrictiva de admisibilidad del medio probatorio seleccionado por las partes, con excepcin de aquellos legalmente prohibidos o que resulten inconducentes para la demostracin de sus pretensiones, lo cual se deduce sin lugar a equvocos del texto consagrado en el artculo 395 del Cdigo de Procedimiento Civil, que dice: "Son medios de prueba admisibles en cualquier juicio aquellos que determina el Cdigo Civil, el presente Cdigo y

otras leyes de la Repblica. Vinculado directamente a lo anterior, destaca la previsin contenida en el artculo 398 eiusdem, alusiva al principio de la libertad de admisin, co nforme al cual el Juez, dentro del trmino sealado, "... providenciar los escritos de pruebas, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales e impertinentes"; Conforme a las consideraciones precedentes, entiende la Sala que la providencia interlocutoria a travs de la cual el Juez se pronuncie sobre la admisin de las pruebas promovidas, ser el resultado de su juicio analtico respecto de las condiciones de admisibilidad que han de reunir las pruebas que fueran promovidas, es decir, de las reglas de admisin de los medios de pruebas contemplados en el Cdigo de Procedimiento Civil y aceptados por el Cdigo Orgnico Tributario, en principio atinentes a su legalidad y a su pertinencia; ello porque slo ser en la sentencia definitiva cuando el Juez de la causa pueda apreciar, al valorar la prueba y al establecer los hechos objeto del medio enunciado, si su resultado incide o no en la decisin que ha de dictar respecto de la legalidad del acto impugnado. As las cosas, una vez se analice la prueba promovida, slo resta al juzgador declarar su legalidad y pertinencia y, en consecuencia, habr de admitirla, salvo que se trate de una prueba que aparezca manifiestamente contraria al ordenamiento jurdico, o cuando el hecho que se pretende probar con el medio respectivo no guarde relacin alguna con el hecho debatido, ante cuyos supuestos tendra que ser declarada como ilegal o impertinente y, por tanto, inadmitida. Luego entonces, es lgico concluir que la regla es la admisin y que la negativa slo puede acordarse en casos excepcionales y muy claros de manifiesta ilegalidad e impertinencia. Conforme a lo expuesto, la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mantiene su criterio en cuanto a la libertad de los medios de pruebas y rechaza cualquier intencin o tendencia restrictiva sobre la admisibilidad del medio probatorio que hayan seleccionado las partes para ejercer la mejor defensa de sus derechos e intereses, con excepcin de aquellos legalmente prohibidos o que no resulten pertinentes para la demostracin de sus pretensiones. Adems de estos medios en otras leyes y tratados se encuentran formas especificas para probar determinados hechos, como es el caso del Decreto Ley Sobre mensajes de datos y Firmas Electrnicas, que seala el caso concreto y luego por analoga jurdica, se ver que ley es aplicable, y si cual ser la forma particular de probar. DISPOSICIONES FUNDAMENTALES

Art. 14 CPC. Gracias a la direccin formal del juez (Civil), ste, de manera oficiosa tiene participacin en el mbito probatorio, sin embargo, debe apartarse la idea de que el juez supla a las partes en su deficiencia probatoria; el juez, frente a una situacin como sta no llena las lagunas provocadas por las partes, slo ejerce su poder, porque el permiso que da la ley para que el juez pruebe, lamentablemente es aplicable slo en ciertas etapas del juicio. La prueba es la pieza ms importante dentro de la circulacin procesal, as tenemos que mediante ella el actor puede hacer prosperar cualquier peticin; o su no presentacin por el demandado, en un juicio en el cual no compareci durante el lapso legal para contestar la demanda puede acarrearle confesin ficta, si se comprueban los extremos de que el demandado nada probare y la pretensin no fuere contraria a derecho. PRUEBA DOCUMENTAL Es uno de los medios disponibles para demostrar la veracidad de un hecho alegado. Esto por cuanto la informacin que consta en documentos o escritos puede ser valorada por un juez como muestra veraz de la autenticidad de un hecho. La prueba documental se divide en dos tipos: Los documentos pblicos y los documentos privados Documentos pblicos Los documentos pblicos son el medio ms idneo para demostrar un hecho. Son documentos emitidos por funcionarios de las agencias pblicas (rganos del Estado). Por ejemplo, certificaciones del registro de la propiedad, o documentos emitidos por las oficinas judiciales. Los documentos pblicos gozan de fe, es decir, se cree que son ciertos, y para que pierdan validez, debe demostrarse la falsedad de su informacin. El cdigo de procedimiento civil, en su artculo 251 define el documento pblico de la siguiente forma: Documento pblico es el otorgado por funcionario pblico en ejercicio de su cargo o con su intervencin. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es i nstrumento pblico; cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pblica. Es claro entonces que cualquier documento que sea elaborado por un funcionario pblico, o que en su elaboracin haya intervenido un funcionario pblico, se considera como un documento pblico. Los instrumentos pblicos: son las escrituras emitidas por notarios. Tanto los documentos como los instrumentos pblicos hacen plena prueba de los hechos.

Documento privado El documento privado, como lo define el mismo artculo 251 del cdigo civil, es aquel documento que no cumple los requisitos del documento pblico, es decir, es un documento que no ha sido elaborado por un funcionario pblico, ni ha habido intervencin de ste para su elaboracin. Los documentos privados son aquellos que elaboran los particulares en ejercicio de sus actividades. No obstante, un documento privado puede adquirir la connotacin de documento pblico cuando ese documento es presentado ante notario pblico. LA PRUEBA PERICIAL La prueba pericial o de expertos, es una prueba personal e indirecta, que consiste en un dictamen, informe u opinin que rinde una persona experta o docta en una materia determinada, sobre personas, cosas o situaciones, relacionados con los hechos del proceso, y que se someten a su consideracin, bien por iniciativa de las partes o por disposicin oficiosa de los rganos jurisdiccionales. Se trata de una prueba i ndirecta, porque el perito o experto es un medio entre el juzgador y los hechos que ste debe conocer, y tanto ms es indirecta esta prueba, si tenemos en cuenta que el experto no conoce directamente los hechos sobre los que debe dictaminar, sino que debe obtener informacin acerca de ellos a travs del examen de objetos o situaciones relacionados con tales hechos. La prueba pericial es una prueba personal, porque su esencia es el dicho o la opinin de una persona determinada, a quien se escoge por sus caractersticas y conocimientos. Por otra parte, como se infiere del concepto que hemos adelantado sobre la prueba pericial, su objeto no lo constituyen simplemente cosas (armas, artculos con huellas dactilares, prendas de vestir, etc.,), sino tambin situaciones, tales como conocer la trayectoria probable de un proyectil, el lugar donde pudo estar parda una persona, y otras por el estilo. En los procedimientos con predominio de la escritura, la prueba pericial se agota, por lo general, con el dictamen escrito que rinden los expertos y que se une a las actuaciones. En este tipo de procedimiento, existe muy poca posibilidad de confrontacin activa de las partes con los expertos y por ello la crtica de la prueba se ejerce a travs de la presencia de representantes de las partes en la realizacin de las experticias o mediante una pluralidad de expertos, donde cada parte nombra uno y el tribunal nombra otro. LAS POSICIONES JURADAS Las posiciones juradas son cada u

na de las preguntas que cualquiera de los litigantes ha de absolver o contestar bajo juramento ante el juzgador.

Generalidades.

Las posiciones juradas son un medio de prueba para obtener la confesin en el proceso civil con el compromiso manifestado a travs del juramento del absolvente de decir la verdad encontrndose exento de coaccin fsica o de violencia, por tanto, no es inconstitucional, porque el juramento de decir la verdad es una solemnidad formal de acuerdo al artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil. Se trata, pues, de declaraciones voluntarias donde la ley deja libertad al absolvente para responder de manera de no proporcionar elementos en su contra. Se afirma que el interrogatorio de parte no es propiamente un medio de prueba, porque va a depender de sus resultados. Puede que resulte sin ningn elemento de conviccin para el juez o que con ella se obtenga una confesin. Por ello se dice que solamente es un instrumento para obtener una declaracin de la parte contraria y, si es posible, una confesin. Se puede afirmar que el interrogatorio es un instrumento para provocar la confesin; en l, el promovente exhorta al declarante para que reconozca la verdad de lo preguntado. La prueba de las posiciones juradas es una actividad tpica del interrogatorio de parte. Las posiciones juradas son la calificacin que se le da a una actividad procesal probatoria, que persigue la declaracin de parte sobre hechos de los cuales tenga conocimiento personal , mediante el interrogatorio de la parte contraria. Atendiendo a la doctrina venezolana, para que la confesin como tal, tenga validez. EL JURAMENTO DECISORIO Es una de las ms antiguas pruebas, por algunos considerada la ms antigua, y sus races las encontramos en el Derecho Romano y era utilizado en los procesos civiles con respecto a cualquier clase de pleito de esta materia ya sea petitorio, o posesorio, personal, o real y consista en que una de las partes, tanto la demandante como demandada, podran solicitar a la otra que jurase, la existencia o no de la deuda o la paga de la misma si en efecto se hubiese realizado. Parcial o totalmente, o si no se hubiese existido paga alguna y dependiendo de lo que la parte expuesta al juramento, jurase, determinadamente entonces lo que el juez decidira y dando fin al proceso, que algunos casos culminara con la obligacin del pago de la deuda por parte del deudor a su acreedor, o con el deudor ganase el proceso por la inexistencia de la obligacin. Esta figura se encontraba

arraigada a la creencia religiosa, ya que la autoridad que atendiese la controversia. El honor, la reputacin, la integridad, y la palabra (el compromiso, el juramento) de la parte que juraba eran evidencias para la parte solicitante del jurament, las cuales tomaba en consideracin y eran determinantes, ya que se presuma que quien jurara, dira la verdad y solo con el juramento bastaba para que fuese plena prueba y el caso resolviese en base al juramento, concluyendo el proceso. El juramento Decisorio es un acto procesal de prueba que consiste en la declaracin de la parte realizada ante el juez y bajo el juramento, contestando a las preguntas formuladas por la parte o por el propio juez sobre hechos personales controvertidos en el proceso. La norma transcrita establece expresamente que la frmula del juramento debe ser breve, precisa y comprensiva del hecho o los hechos, o del conocimiento de estos, de que las partes hagan depender la decisin del asunto.

CONCEPTO DE CONFECION

Desde la perspectiva ms general, la confesin es la declaracin por la que una persona reconoce por autntico un hecho de tal naturaleza que puede producir contra ella consecuencias jurdicas. Debe versar sobre el hecho, y no sobre el derecho.

A manera de concretar, la confesin es una declaracin de una parte sobre los hechos concernientes al objeto de un proceso y que son desfavorables a su inters y favorables a la contraparte en dicho proceso.

Como ya se dijo la confesin es el reconocimiento de un hecho alegado por la parte contraria y trae para el confesante una consecuencia jurdica desfavorable. ELEMENTOS DE LA CONFESIN

La confesin tiene tres elementos: Debe provenir de la parte involucrada en el proceso. Debe recaer sobre un hecho relevante a la litis que se est ventilando. Acarrea una consecuencia jurdica perjudicial al confesante.

EFECTOS Releva de demostrar a la parte contraria, de all se tiene la mxima "a confesin de parte, relevo de prueba". Por eso se dice que la confesin es una prueba privilegiada en todo proceso judicial, ya que releva o exime de demostrar a la parte contraria. La causa no se apertura a pruebas.

CLASES DE CONFESIN Una confesin puede obtenerse dentro del propio juicio o fuera del juicio.

Confesin judicial Es la que se produjo dentro del decurso de una litis, dentro del decurso de un proceso, en cualquier estado o grado en que se halle la causa, la que se produjo dentro del contexto o transcurso de una litis. Confesin extrajudicial Es la que se produce fuera del contexto de un proceso, se produce ms all de los lmites de una litis, y de all surge la interrogante de cmo llevar al proceso una confesin dada fuera del mismo, y la respuesta no es otra que a travs de la prueba testimonial, no existe otra forma de llevar una confesin producida fuera del proceso a ste, nicamente puede hacerse a travs de la prueba testimonial. En toda confesin se tiene la parte quien presta la confesin denominada CONFESANTE, y la parte a favor de quien se hace la confesin. En el sistema procesal venezolano, la confesin constituye uno de los medios de prueba. El Cdigo Civil la contempla en los artculos 1.400 al 1.405 y el Cdigo de Procedimiento Civil vigente las coloca encabezando los medios probatorios sealados por la ley, regulada en los artculos del 403 al 419. De esto se infiere que la confesin es un medio de prueba de eminente carcter personal, y en caso de ser judicial es un acto procesal y medio de prueba. Artculo 1.401 CCV: "La confesin hecha por la parte o por su apoderado dentro de los lmites del mandato, ante un Juez, aunque ste sea incompetente, hace contra ella plena prueba". VALOR PROBATORIO DE UNA CONFESIN Tarifa legal de valoracin de una confesin, una norma jurdica asigna el valor probatorio a la confesin, la ley otorga el valor probatorio a la confesin; y a ella debe atenerse el juez, vale decir, que cuando el juez observe que dentro de la causa que va a sentenciar se produjo por parte de uno

de los sujetos procesales litigantes una confesin, debe de inmediato el juez asignarle el valor de plena prueba porque as se lo impone la norma legal, y dar valor de plena prueba en contra de quien prest la confesin, esto es que es una consecuencia perjudicial para quien presta la confesin y da una consecuencia favorable para la otra parte y por ello quedar relevada de demostrar en el proceso. La confesin puede obtenerse en el proceso espontneamente o de manera provocada.

CONFESIN ESPONTNEA Cuando no se activ el medio probatorio denominado posiciones juradas, no obstante la parte confes voluntariamente, libremente, sin coaccin, de forma voluntaria, esa confesin es espontnea. Se plantea entonces que la confesin voluntaria es aquella hecha por la parte en forma libre y espontnea, sin ningn tipo o especie de coaccin y por iniciativa propia del con fesante. CONFESIN PROVOCADA La confesin provocada es la que se hace en respuesta a un interrogatorio de la otra parte y que esto viene a constituir la prueba de posiciones juradas. Debe promoverse como medio probatorio posiciones juradas, que son una serie de preguntas formuladas de modo asertivo a la parte contraria sobre los hechos controvertidos en la litis. La confesin provocada se encuentra tipificada en el artculo 403 del CPC, el cual estipula muy expresamente: "Quien sea parte en el juicio estar obligado a contestar bajo juramento las posiciones que le haga la parte contraria sobre hechos pertinentes de que tenga conocimiento personal". As mismo se establece en el artculo 401 y 514 CPC que el juez est plenamente autorizado para interrogar a cualquiera de los litigantes, sobre algn hecho que parezca dudoso u oscuro. Para que haya confesin provocada, debe entonces existir un interrogatorio que provenga de la parte contraria o bien, de un juez. CONFESIN EXPRESA Es expresa cuando la parte declara libremente y especficamente sobre el asunto y no deja pie a dudas, sea en los supuestos sealados en los artculos 1.401 del CCV y 361 del CPC, o en el interrogatorio a que se refieren los artculos 403, 401 y 514 lo exprese de esa manera. El supuesto sealado en el artculo 1.401 del Cdigo Civil expresa que la confesin sea hecha por la parte o su apoderado, que haga contra ella misma plena prueba y que sea ante un juez competente o no. Aunado a esto, los

supuestos establecidos en el artculo 361 en su primer aparte, del Cdigo de Procedimiento Civil (1990), versan sobre la contestacin de la demanda, si el demandado la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con algunas limitaciones, deber el demandado expresarse con claridad. Continuando con el anlisis, el supuesto que aparece en el artculo 403 del Cdigo de Procedimiento Civil (1990), se trata de que quien sea parte del juicio debe contestar bajo juramento. El artculo 401, en el primer numeral del anterior cdigo nombrado, refiere a la competencia del juez de ordenar de oficio hacer comparecer a los litigantes para interrogarlos libremente. Y, finalmente, el artculo 514 del cdigo en cuestin, en el numeral primero establece el supuesto de que una vez presentados los informes, el tribunal podr hacer comparecer a cualquiera de los litigantes para interrogarlos. Todos estos supuestos admiten una confesin expresa.

CONFESIN TCITA Es tcita cuando en la declaracin se infiere de modo implcito un reconocimiento.

CONFESIN FICTA Es una consecuencia jurdica que se produce cuando no se asiste a responder a la parte. Es la que surge del silencio de una de las partes obligadas, como manifestacin de voluntad, en determinadas circunstancias. Igualmente, se tiene como confesin ficta cuando el demandado no acude a comparecer para la contestacin de la demanda, estipulado en el artculo 362 del CPC; o a la reconvencin, como lo indi ca el artculo 367 del mismo cdigo; o no concurre, estando citado, a la absolucin de posiciones juradas. En ese mismo orden de ideas, existen algunas condiciones generales para establecer la confesin ficta; la primera es que una vez que la parte obligada manifieste silencio al momento de responder la pregunta, la contraparte haga la peticin de que quede confeso y que esta peticin no sea contraria a derecho, es decir; que dicha peticin o propuesta no est prohibida por la ley, sino al contrario, que la peticin est amparada por la ley. La segunda, es cuando el demandado no acude a comparecer y no pruebe de una manera idnea su falta. Y la tercera, es cuando el demandado no pruebe, durante el lapso probatorio, nada que le favorezca; se decidir en base a lo contenido en autos y la sentencia ser definitiva. De esta misma manera, el artculo 412 del CPC, establece unos supuestos para conjeturar una confesin ficta. El primer supuesto radica en que existe confesin ficta cuando la persona que se

negare a contestar las posiciones, con la nica excepcin de que su negacin consista en responder a una pregunta impertinente, y que la calificacin de impertinente ser declarada por el tribunal en su sentencia definitiva. El segundo supuesto de confesin ficta consiste en la no concurrencia al acto de absolver posiciones juradas por la parte llamada a absolverlas, sin ningn motivo legtimo, o a la parte que mienta al contestarlas. En esa misma tnica, el artculo 414 del CPC establece que la contestacin a las posiciones debe ser directa y categrica, confesando o negando la parte cada posicin. Se tendr por confesa a aquella que no responda de una manera terminante. CONFESIN PURA Y SIMPLE Se dice que es pura y simple cuando la parte se limita a reconocer el hecho alegado. Surge cuando el confesante admite, sin restriccin alguna o condicione los hechos citados o alegados por el interrogador. CONFESIN CALIFICADA Ocurre si el reconocimiento o aceptacin del hecho se da en cuanto a ciertas modificaciones que alteren las condiciones mismas del nacimiento del derecho. Se reconoce el hecho alegado por la otra parte pero adicionndole detalles, le asigna la naturaleza jurdica de la cual procede el hecho confesado. CONFESIN COMPLEJA Se produce cuando se acompaa a la confesin con otro hecho u otros hechos muy diferentes al contenido de la confesin misma y generalmente ese hecho o hechos que le acompaa, aparte de no guardar relacin con lo confesado se presentan para perjudicar a la parte que se est favoreciendo de la confesin. Cuando el confesante admite el hecho, pero a su vez alega hechos posteriores al nacimiento de ese hecho que modifica o destruye sus efectos legales. En esta confesin compleja existen dos supuestos; el primero es cuando el confesante admite el hecho y a su vez confiesa otro hecho que supera la existencia del primer hecho alegado; el segundo supuesto se da cuando el confesante, despus de alegar el he cho, confiesa otro que no supone la existencia del primero. TIPOS DE CONFESIN Artculo 1.400 CCV: "La confesin es judicial o extrajudicial". VALOR PROBATORIO DE LA CONFESIN Artculo 1.401 CCV: "La confesin hecha por la parte o por su apoderado dentro de los lmites del

mandato, ante un Juez, aunque ste sea incompetente, hace contra ella plena prueba". La parte litigante debe hacer la confesin, tambin puede confesar su apoderado pero siempre que est facultado expresamente en el mandato para confesar; puede darse incluso ante un juez incompetente. Artculo 1.402 CCV: "La confesin extrajudicial produce el mismo efecto, si se hace a la parte misma o a quien la representa. Si se hace a un tercero produce slo un indicio". La confesin puede darse fuera del proceso, se trata pues de la confesin extrajudicial, e igualmente tiene valor de plena prueba, cuando se hace a la otra parte o a quien la representa; no as cuando se hace frente a un tercero, en cuyo caso slo se produce un indicio. As pues la ley da la tarifa legal dependiendo de ante quien se produzca la confesin, si es frente a la otra parte aun cuando se produzca extrajudicialmente tendr valor de plena prueba, pero de producirse frente a un tercero la tarifa legal ser de indicio. Artculo 1.403 CCV: "La confesin extrajudicial no puede probarse por testigos, sino en los casos en que la Ley admite la prueba de testigos". La confesin extrajudicial puede demostrarse a travs de la prueba testimo nial, salvo las situaciones en que no se admita la prueba testimonial, tal como es el caso del artculo 1.387 CCV que establece: "No es admisible la prueba de testigos para probar la existencia de una convencin celebrada con el fin de establecer una obligacin o de extinguirla, cuando el valor del objeto exceda de dos mil bolvares. Tampoco es admisible para probar lo contrario de una convencin contenida en instrumentos pblicos o privados o lo que la modifique, ni para justificar lo que se hubiese dicho antes al tiempo o despus de su otorgamiento, aunque se trate en ellos de un valor menor de dos mil bolvares. Queda, Sin embargo, en vigor lo que se establece en las leyes relativas al comercio". En el sistema procesal venezolano, la confesin constituye uno de los medios de prueba. El Cdigo Civil la contempla en los artculos 1.400 al 1.405 y el Cdigo de Procedimiento Civil vigente las coloca encabezando los medios probatorios sealados por la ley, regulada en los artculos del 403 al 419. De esto se infiere que la confesin es un medio de prueba de eminente carcter personal, y en caso de ser judicial es un acto procesal y medio de prueba. Artculo 1.401 CCV: "La confesin hecha por la parte o por su apoderado dentro de los lmites del mandato, ante un Juez, aunque ste sea incompetente, hace contra ella plena prueba".

INTRODUCCIN

Todos los seres humanos debemos en algn momento probar hechos, resultados, efectos, reconstruyendo el pasado, analizando el presente; en la vida ordinaria, el padre de familia, el maestro, el enamorado, el amigo, el ama de casa y hasta los nios, pretenden a diario probar sus actos o los de otros, o bien actan sobre la base de que ya han probado los resultados de sus pequeos experimentos, sobre los cuales adquieren la confianza indispensable para su vida fsica y psquica. La Nocin de prueba est presente en todas las manifestaciones de la vida humana; de ah que exista una nocin ordinaria o vulgar de la prueba, hallado de una nocin tcnica y que sta vare segn la clase de actividad o decencia a que se aplique El Derecho Probatorio, ciencia que estudia el conjunto de reglas positivas reguladoras de las pruebas procesales en su produccin, fijacin, caractersticas, procedimientos y evaluacin, ha sido considerado como una de las reas ms importantes del Derecho, pues es precisamente a travs de la aplicacin de la misma como los funcionarios judiciales soportan sus decisiones. En efecto, el funcionario judicial slo decide justamente los negocios procesales cuando la conviccin y la certeza provienen de pruebas correctamente valoradas. Y es por esa importancia que se ha hecho necesario realizar un anlisis de su utilizacin, indagar si se est aplicando e interpretando debidamente, o si por el contrario existen problemas en su utilizacin, para as proponer medidas tendientes a superarlos, generando eficacia en la administracin de justicia y sentencias que correspondan a la verdad material.