Tratado de Derecho Penal Parte Especial - Tomo 3 Jorge e Buompadre

Te JORGE EDUARDO BUOMPADRE Tratado de derecho penal Parte especialFeaaaes 1 Brsternen ito imposible i Ley penal y derecho inter. detprsdencia nacional dite Penal nterneconal elapse Priocpio umvereal. mn "Torte. De 0 de personae,” Crt de Ia participacion y Mbdatdades aovore eei6o, Tnstigacin. Com: busticia Militar (Ley frmas, resoluciones y fntan. al Cédigo Penal y al snexo I, integran la iro, eet 1 Mi E Taeependeas ter somo mec, La preseripcién en el de- : . i Dato de ae fe par In Poblcn ‘Amados qe como iplina de tas Fuerzas ey. fel Servicio de Justicia e ‘Mediles cna. ‘anexo V, integra la d extracontractusl. Kaa B, y Zier, Harve: general.” Treduccién por Jones Bor TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE SPECIAL26394, Ley Cédigo de Justicia Militar y todas tas normas que to reglamentan. Derogacién, Cédigo Penal y el Cédigo Procesal ‘Penal de la Nacién. Modificacién, B.0.: 29-ago-08, ARTICULO 1° ~ Deréganse el Cédigo de Justicia Militar (Ley 14.029 y sus modificatorias) y todas las normas, resluciones: Aisposiciones de caricter interno que lo reglamentan’ ARTICULO 2°- Aprudbanse las modificaciones al Cédigo Penal y al Cédigo Procesal Penal de la Nacién qus, como anexo I, inegray la presente ley. ARTICULO 4° - Aprudbanse las Instrucciones para la Poblacién Civil en Tiempo de Guerra y Otros Conllictos Armados que, come ‘anexo TI, integran la presente ley. ARTICULO 5° ~ Aprugbase el Cédigo de Disciplina de las Fuerzas ‘Armadas que, como anexo IV, imegra la presente ley. ARTICULO 6° - Apruébase la organizacién del Servicio de Justicia Conjunto de las Fuerzas Armadas que, como anexo V, integra la ‘presente ley, TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIALARTICULO 7? - La presente ley comenzari a regir a los SEIS (6) ‘meses de su promulgacién. Durante dicho periodo se llevard a cabo cn las éreas pertinentes un programa de divulgacién y capacitacién sobre su contenido y aplicacion. ARTICULO 8 - Establécese que durante el periodo de SEIS (6) ‘meses, se formar una comisién en el dmbito del Ministerio de Defense, a fin de elaborar el pertinente proyecto de reglamentacién de conformidad con ls especificidades de cada fuerza. ARTICULO 9° - Deréganse los articulos 95 y 96 de Ia Ley 19.101. Primera: Las disposiciones de la presente ley se aplicarin a Gendarmeria Nacional hasta tanto se dicte un nuevo ordenamiento legal para dicha fuerza de seguridad, Segunda: Las disposiciones de la presente ley resultarin aplicables a ‘todos los procesos en trémite ante el Fuero Penal Federal. ARTICULO 11. - Comunfquese al Poder Ejecutivo. DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS SEIS DIAS DEL MES DE AGOSTO DEL ANO DOS MIL OCHO. - REGISTRADA BAJO EL N* 26.394 - JULIO C. C. COBOS. - EDUARDO FELLNER. - Enrique Hidalgo. Suan J, Canals. Decreto 1374/2008 Bs. As.,26/8/2008 POR TANTO: ‘Téngase por Ley de la Nacién N* 26.394, cimplase, comuniquese, publiquese, dése a la Direccién Nacional del Registro Oficial y archivese, - FERNANDEZ DE KIRCHNER. - Sergio T.Massa. - Nida C. Garré. ANEXOI MODIFICACIONES AL CODIGO PENAL Y AL CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION ARTICULO 1"JIncorpérase como pirrafo cuarto del articulo 77 det (Cédigo Penal el Por el término militar se designa a toda persona que revista estado militar en el momento del hecho conforme Ia ley orgénica para el personal militar. Los funcionarios piiblicos civiles que integran la cadena de mando se encuentran asimilados al personal militar con relacién a los delitos que cometan en su caricter de tales, cuando produzcan actos o impertan érdenes 0 instrucciones como integrantes de ta cadena de mando si las mismas implican comisién de delito 0 participacién en el mismo. ARTICULO 2*Jncorpérase como inciso 10 del articulo 80 del (Cédigo Penal el siguiente texto: ‘A su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas. ARTICULO 3° Sustitiyese el inciso 5 del articulo 142 bis del Cédigo Penal por el siguiente texto: Cuando e1 agente sea funcionario o empleado piblico o pertenezca o haya pertenecido al momento de comisién del hecho a una fuerza armada, de seguridad u organismo de inteligencia del Estado.ARTICULO el siguiente: En igual pena incurrié quien en tiempo de conflicto armado incite ppblicamente a la sustraccidn al servicio militar legalmente impuesto © asumido. Si el autor fuese un militar, el méximo de Ia pena se clevaré a diez (10) afos. ‘Incorpérase como artculo 209 bis del Cédigo Penal ARTICULO 5°41 (Cédigo Penal el siguiente: 3. Si perteneciere a las fuerzas armadas. ‘como inciso 3° del artioulo 215 det ARTICULO 6*.Incorpérase como iltimo pérrafo del articulo 219 del (Cédigo Penal el siguiente texto: Cuando los actos precedemtes fuesen cometidos por un militar, los ‘minimos de las penas previstas en este articulo se elevarin a tres (3) ¥ diez (10) aflos respectivamente. Asimismo, los méximos de las enas previstas en este articulo se elevarin respectivamente a diez (10) y veinte (20) aos, ARTICULO 7*Sustitiyese el articulo 220 del Cédigo Penal por el siguiente te Se impondré prisién de seis (6) meses a dos (2) aos, al que violare Jos tratados concluidos con naciones extranjeras, las treguas armisticios acordados entre la Repiiblica y una potencia enemiga 0 entre sus fuerzas beligeramtes 0 los salvoconductos debidamente cexpedidos. Si el hecho fuese cometido por un militar el minimo de la pena se clevard a un (1) afo y el méximo de la pena se elevard a cinco (5) ates. 8 ARTICULO 8*Modificase el primer pirrafo del articulo 222 del (Cédigo Penal por el siguiente texto: ‘Serd reprimido con reclusién o prisién de uno (1) a seis (6) alos, el ue revelare secretos politicos, industrales, ecnolégicos 0 militares Concernientes a Ie seguridad, a tos medios de defensa 0 a las relaciones exteriores de la Nacién, ARTICULO 9 Incorpérase como pérrafo tercero del aticulo 222 del (Cédigo Penal el siguiente texto: Si la revelacion w obtencién fuese cometida por un militar, en el jervicio de sus funciones el minimo de la pena se elevard a tres (3) ‘ios y el méximo de la pena se elevari a diez (10) afos. ARTICULO 10.Incorpérase como aiticulo 238 bis del Cédigo Penal el siguiente: EL militar que pusiere manos en el superior, sin lesionatlo 0 causindole lesiones leves, ser penado con prisién de uno (1) a tres Q)afios. : Si el hecho tuviere tugar frente al enemigo 0 a tropa formada con ‘armas, o si se cometiere en nimero de seis (6) 0 més, el méximo de la pena sera de seis (6) alos. ARTICULO 11.Incorpérase como articulo 238 ter del Cédigo Penal el siguiente: EL militar que resistere o desobedeciere una orden de servicio {egalmente impartida por el superior, frente al enemigo o en situacién de peligro inminente de naufragio, incendio u otto estrago, serd ppenado con prisién de uno (1) a cinco (5) aflos, La misma pena se ‘mpondré si resistive a una patrulla que proceda en cummplimiento de luna consigna en zona de conflicto armado u operaciones o de catéstrofe. Si en razén de la resistencia 0 de le desobediencia sesuftieren pétdidas militares 0 se impidiese o dificultase la salvacién de vidas en supuesto de catistrofe el minimo de la pena se elevaré a ‘cuatro (4) afios y el maximo de In pena se elevaré a doce (12) aos. En cualquier caso se impondran las penas aqui previstas siempre que ‘no resultare un delito més severamente penado, ARTICULO 12.Incorpérase como articulo 240 bis del Cédigo Penal cl siguiente: El que viotare las normas instrucciones ala poblacién emitidas por la autoridad militar comperente en tiempo de conficto armado para las zonas de combate, seri penado con prisién de uno (1) a cuatro (4) aos si no resultare un delito mas severamente penado, ARTICULO 13.Incorpérase como articulo 241 bis del Cédigo Penal el siguiente: Se impondrs prisin de tres (3) a die (10) aos a los militares que: 1, Tumultuosamente peticionaren o se atribuyeren Ja representacién cde una fuerza armada, 2. Tomaren armas o hicieren uso de éstas, de naves o aeronaves 0 fextrajeren fuerzas armadas de sus asientos naturales, contra las ) Drpowsn a1auNo De Los popeRes posuicos. En este caso {i accién no se dirige a lograr un cambio de las instituciones politieas, sino a destituir a las personas que ocupan distintos cargos tn alguno de los poderes del Estado (p.ej., la destitucién del presidente de la Nacion, de miembros del Congreso, de la Corte Suprema de Justicia de la Nacién), ©) AkrancaRte ALcUNA MBDIDA 0 concest6x. Esta finalidad consiste en lograr de los poderes piiblicos el dictado de alguna resolucién 0 disposicién (“medida”), generalmente compatible con los fines perseguidos por los autores (p.ej., el dictado de una ‘ys de una sentencia), o bien el otorgamiento de alguna cosa ‘oncesién”, como la libertad de un detenido o un beneficio im- positive, En algunos supuestos, estos ohjetives pueden recon. «lucirse a uno solo, que comprende a ambos (p.ej., exigit un fa- Noo un decreto del Poder Ejecutivo que libere a una persona tne se encuentra privada de su libertad por motives politicos) 1) Inrepin (4 Los Popsees pueLicos), AUNQUE SEA TEMPORARIA- NNT BI, LIBRE EIERCICIO DE SUS PACULTADES CONSTITUCIONALES. ES slecir, imposibilitar a quienes ocupan cargos puiblicos el cumpli- micnlo o el desempefto de sus funciones que por la Constitucién Vor Piano Nevamere, BU injusto ttpico en la torte det delito, p. 138. ATENTADOS AL ORDEN CONSTIFUCIONAL u Jes corresponde cumplir (p.ej., impedir una sesién de acuerdos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacién, de una Cé. mara legislativa). El impedimento para cl ejereieio de las faun- ciones piiblicas puede ser, segin la propia ley, temporario o definitive. ©) IuPenie LA FORMACION 0 RENOVACION (DE LOS PODERES NACIO~ DALES) EN LOS TERMINOS Y FORMAS LEGALES. Esta finalidad pretende obstaculizar o imposibilitar que la constitucién 0 renova cién de los poderes puiblicos se leven a cabo de acuerdo con las formalidades prescriptas por las leyes (p.ej., impedir el nombramiento de un funcionario publico, que un legislador se haga cargo de su banca, la prestacién de acuerdo a jueces). Hn todos estos supuestos debe tratarse de un alzamiento armado, al que debe afiadirse la concreta finalidad deseripta en la ley. Cabe recordar casos como los de Rico 0 Seineldin, en la historia reciente de nuestro pais, para que el lector saque sus propias conclusiones con respecto a lo dicho anteriormente. Algunos de ellos, incluso, han legado a ocupar altos cargos en la administracion del Estado. § 424, Suyeros vex peLiro. ~ Cualauier persona puede ser autor del delito, sin que sea necesaria la concurrencia de alguna cualificacién especial. Se trata de un delito comin de titularidad indiferenciada, El delito requiere una pluralidad de personas que pueda oponerse de manera idénea a las fuerzas del Go- bierno requiera una represién de cierta magnitud®. Por lo tanto, son admisibles todas las formas de autorfa y de participacién criminal § 425. Consumacton ¥ revrariva. ~ La infraccién se consuma con el alzamiento, independientemente de que se logren Ios, objetivos propuestos. En la medida en que se trata de un deli- to de pura actividad, de peligro conereto, cuya consumacién coincide con el alzamiento armado del movimiento de personas, la tentativa no parece admisible. Los actos tendientes a un alzamiento de esta clase son actos preparatorios que eseapan a la represién penal, * Caer ewan, Feretie ponnil Parte espa 4 Bt 10ne Ioinatiis Conia tas PODERES PORLICOS 412, Ht exemwro sumserivo. ~ El delito es doloso, com- pulible sols con el dole directo. La figura requiere, no obstante, In concutrencin de un elemento subjetivo del injusto que debe ugrejuurae al dolo y que reside, precisamente, en el logro de las Shuulittides expresamente consignadas en la norma, esto es, cam- uur la Constitucién, deponer alguno de los poderes puiblicos, ueranearle alguna medida © concesién, impedir ~aunque sea tem. boruriamente— el ejercicio de las facultades constitucionales, 0 la formacin © renovacién de los poderes en los términos y for- nis Ieales. La ausencia de este particular elemento subjetivo limina ef tipo penal, ‘Se trata, como hemos dicho anteriormente, de un delito intencional portador de un elemento subjetivo del injusto, que inte- art la categoria de los denominados “delitos mutilados en dos actos" § 427. AGravawres. -E] delito admite dos tipos de agra. vanes, que estén previstas en los pars. 2° y 3° del art, 226 del 6d, Penal la primera hip6tesis de agravacién, prevista en el parr. 2° tlel arifculo citado, consiste en alzarse en armas “con el fin de rambiar de modo permanente el sistema democratico de gobierno, suprimir la organizacion federal, eliminar la divi- sitin de poderes, abrogar los derechos fundamentales de la persona humana o suprimir 0 menoscabar, aunque sea tem- porariamente, la independencia econdmica de la Nacién” Hin este caso, “la pena sera de ocho a veinticinco atios de prison” a norma ha sido objeto de fuertes criticas por parte de la duclrina, ya sea por su poco clara redaccién o por la imprecision xo ovidencia en Ia descripcién ue los objetivos propuestos bor los sublevados®, " es Pane Ons, Los dels sutetoamenteconfurades no Cidigo te te Nacton Argento en Pus Neat, Ba tp en ri loll, 2589 agentes Ver Nasu Wocouare, Algunas refleiones sobre ta reciente reform a {atin Pua, Ly 1084 D-LT, Pu Pomae, Aton el onten eration ‘iu a vida damocratia (rforinas introduc ports ly 22°F Ee, MD ANT; Pata, Un position pero tnsfitene inten: la ley de protecion Monten consitcional yt fa vida demecratica, ADEA, Wee dbo ATENTADOS AL ORDEN CONSTITUCIONAL 13 En efecto, llama la atencién que, al referirse la norma al cambio del sistema democratico de gobierno, el propdsito del autor sea llevarlo a cabo “de modo permanente”, mientras que, si Jo que se persigue es la supresin o el menoscabo de la inde. pendencia econémica de la Nacién, es suficiente con que ese propésito sea sélo temporario. Ademas, como bien se ha pues- to de relieve, la finalidad de cambiar de modo permanente el sistema democrético de gobierno plantea la hipétesis de un movimiento armado que manifieste la idea de entregar el poder en un plazo cierto, con lo cual la operatividad de la norma quedarfa anulada. Por otro lado, también pareceria que esta disposicién estuviera de més, pues el objetivo que se describe en el primer parrafo (alzarse en armas “para cambiar la Constitucin”) es comprensivo de las finalidades descriptas en el segundo parrafo, circunstancia que pone de manifiesto las reiteraciones ¢ im- precisiones en que se ha incurrido al redactar la norma, Se trata, al igual que el supuesto del primer pérrafo, de un delito intencional subjetivamente configurado, que puede configurar, al decir de Po.aivo-Orrs, un tipo mutilado de dos actos 0 ln delito de resultado cortado, segiin que la finalidad perseguida por el autor sea realizada o proyectada realizar por el propio sujeto 0 por un tercero’. Con arreglo al parr. 3° del articulo, las penas se incremen. tan en un tercio si el alzamiento armado “fuere perpetrado por personas que tuvieren estado, empleo 0 asimilacién mili tar", Esta sancién mas grave se justifica por el hecho de que quienes deben usar las armas para defender a la NaciGn las em- plean en procura de las finalidades contrarias sefaladas en la disposicién. § 428. Awpnaza ne cowpren TIN ATRNTADO AL OREN CONS: TITUCIONAL ¥ A LA VIDA DemocRATICA, ~ Bl art. 226 bis del C6d. Penal establece: “El que amenazare publica e idéneamente con la comision de alguna de las conductas previsias en el art. 226, serd reprimido con prisién de uno a. cuatro anos Se trata de una figura novedosa que no tiene precedentes legislativos en nuestro pais. Su incorporacién se debe a la ley 4 PovanwnDiey last eit sbjeinamente configgarados on ot Céitigo Pee veal de te Nain Argentina, e% Pvaies Never, “EL injusta Upiow em he boot dle tito", pu DrLAYHNS CONTE LOS PONERES PUBLICOS "21077, com cl prop6sito ~segsin se dijo en las explicaciones par- lunentarias - de penar adecuadamente conductas cuya virtuali- «hut deswstabilizadora de las institnciones es siempre de impre- vibes conse a disposicién aparece, a nuestro modo de ver, como un re- ‘era legislative garantista de la forma democratica de gobier- tno, por cuanto representa un grado anticipado de intervencion penitl respecto de actos que ain no aleanzan a configurar el al- zauniento armado previsto en el art, 226, 11) Accroy rip1ca. Bi delito consiste en amenazar con la co- tnisidn de algunas de las conductas previstas en el art. 226 del Gad, Penal 1a accién tipiea, entonces, es amenazar, debiéndose entender esta aceién como “intimidar”, “anunciar un mal”, “infundir tun temor’, ete., siempre relacionado con la comisién de alguna lle tas conductas indicadas en el art. 226, esto es, que el autor ilcbe afirmar que se alzaré en armas para lograr los objetivos descriptos en dicho precepto legal Puede tratarse de una amenaza directa 0 condicional (p.¢j., no me das tal cosa haré tal otra"), pero, en cualquier caso, hho ¢s suficiente la simple advertencia, sino que es menester que vel agente se encuentre en una real situacién de perpetrar los techs que anuneia, La amenaza debe ser priblica e idénea, vale decir, que debe (ralarse de un anuncio dirigido a un mémero indeterminado de personas 0 al publico en general y poseer aptitud o potenciali- dad suficiente como para causar un temor general de que se co- los hechos que se anuneian, Los medios de comisién pueden ser amplios y variados. La ley no hace ninguna distineién al respecto, Por lo tanto, la ame- uuwat puede realizarse en forma oral o escrita, o por cualquier medio de difusién (xgr, television, radio, prensa eserita, una wil informatica). Lo que importa es que la conducta haya sido dlirigida al pablico en general. La amenaza de cometer alguno «le lus hechos descriptos en el art, 226, realizada en forma pri- queda al margen de Ia tipicidad. b) Consumacrow ¥ revrariva, Por tratarse, como en el sue puesto auiterior, de un delito de pura actividad y de peligro con- ret, la consumacién coincide con la accién de amenazar publi- _ATHNTADOS AL. ORDEN CONSTITUCIONAL 15 camente con la comisién de alguno de los hechos previstos en el art. 226, aun cuando no se hayan logrado los objetivos propuestos. La tentativa no resulta admisible. ©) Exzmsvro suserrvo. Fl delito es doloso y el dolo abarca el conocimiento de que se esta profiriendo una amenaza con la finalidad de lograr los objetivos descriptos en la disposicion penal y la voluntad de realizarla. Sélo es compatible con el dolo directo y quedan fuera de la prevision penal el dolo eventual y Jas formas imprudentes, § 429. Concesiow pp roneres reAntcos. ~ El art. 227 del Cod. Penal establece: “Serdn reprimidos con las penas establecidas en el art. 215 para los traidores a la patria, los miembros del Congreso que concedieren al Poder Rjecutivo ‘nacional y los miembros de las legislaturas provinciales que concedieren a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, la suma del poder piiblico 0 sumisiones o supremacias, por las que la vida, el honor 0 la fortuna de los argentinos queden a merced de algun gobierno o de alguna persona (art. 29 de la Const, nacional)” a) ANnECEDENTES ¥ JUSTIFICACION DEL PRECEPTO. La disposicién reconoce su fuente inmediata en el art. 29 de la Constitucién nacional, cuyo texto dice: “El Congreso no puede conceder al Bj cutive nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder priblico, ni otorgarles sumisiones 0 supremacias por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos 0 persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nutidad insanable, y sujeta- rdn a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria” BI precepto constitucional, a su vez, tiene su antecedente histérico directo en los poderes tiranicos que la Junta de Repre- senlantes de la provincia de Buenos Aires le otorgé al goberna- lor y encargado de las relaciones exteriores de la Confedera- vidn, Juan Manual de Rosas, mediante la sancién de las leyes del 6 de diciembre de 1829, 7 de marzo de 1835 y 20 de septiem. bre de 1851" Nant, Perwtie perma eyenating, 4. Vw 2K,Dbotati8s CONTIG 10S PODERES PORLICOS It ereacin de este delito es una reaccién contra la opre- sinn y ka tirania; contra esa clase de conductas que han signado un época en Ja historia de nuestro pais y que ciclieamente: han aparecido a lo largo de su vida institucional (recuérdese los golpes de Estado que se han sucedido en el siglo pasado en la Argentina). El precepto regula una formula que configura una herramienta de contenido constitucional, por medio de la cual persigue neutralizar toda pretensién de concentrar el poder politico-institueional en la persona de un gobernante, EI hecho es contrario a la Gonstitucién nacional, por cuanto configura un atentado directo al principio republicano de divi- sidn de poderes, que es una de las manifestaciones mas con- erelas y representativas de la forma de gobierno adoptada por nuestro pais. El delito vulnera la organizacién misma de la for- nia republicana de gobierno, desconociendo los limites y des- truyendo el equilibrio establecido constitucionalmente entre los islintos poderes del Estado’ b) Accisn riprca. Bl delito -que no reconoce antecedentes en el derecho comparado- consiste en conceder al Poder Ejecu- livo nacional o a los gobiernos de provincia facultades extraordi- arias, la suma del poder piiblico y sumisiones o supremacias extraordinarias, por las que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna, La accién tipica, entonces, es la de conceder, esto es, con- levir, acordar, otorgar, etc., esta clase de poderes al gobernante, Las “facultades extraordinarias” son aquellas que se acuer- dan al margen de los procedimientos reglados por 1a Constitu- cién nacional y que no se corresponden con lo que ella ordina- riamente establece, Se trata de facultades que no deben ser otorgadas al Poder Hjecutivo nacional y que, generalmente, carecen de la interven: cién © control de otro Poder. Pueden ser otorgadas en forma exclusiva a otro de los poderes del Estado o ser compartidas bor varios de ellos, La doctrina cita como ejemplo de esta clase de facultades la supresién de la garantia de la defensa en juicio, del derecho de propiedad, la potestad de establecer delitos y ponas, eteétera, * Com Biowoaoes, Derecho penal Parte especial, t. 2, p. 198 ¥ sic lentes, ATENTADOS Al, ORDEN CONSTITUCIONAL 7 La ‘suma del poder piiblico” significa la supresién de la di- vision de poderes. El Poder Bjecutivo se reserva todo el poder que corresponde a los otros. Los otros poderes (Lesistativo y Judicial) pueden sustituir, pero la materia queda concentrada en cabeza del Poder Bjecutivo, quien ejerce la suma del poder a su arbitrio Las “sumisiones” representan, por su parte, la subordina- cin o sometimiento al Poder Bjecutivo de la existencia, estruc- ‘ura, integracién o garantias correspondientes a uno de los otros poderes del Estado o a ambos, La sumisiOn a otro poder implica el predominio de un poder sobre otro, que pierde su independencia. Las “supremacias”, al igual que el otorgamiento de sumisio nes, también significan un desequilibrio en la independencia de los tres poderes del Estado. El predominio del Poder Ejecu tivo, en este supuesto, se manifiesta sobre las materias que constitucionalmente corresponden al Poder Legislativo 0 al Po- der Judicial. La mera concesién de estas facultades 0 poderes extraordinarios no es punible, sino s6lo en la medida en que, como consecuencia del otorgamiento, la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de gobiernos 0 persona alguna’ ©) Avroria ¥ pyenremactov. Con arreglo al texto legal, el delito puede ser coiuetido tanto por los miembros del Congreso nacional como por los de las legislaturas provinciales. Sin em bbargo, de acuerdo con el art. 29 de la Const. nacional ~que es la norma que debe prevalecer frente a la disposicién penal-, tam- bién pueden ser autores quienes formulen, consientan o firmen actos de esta naturaleza. Por lo tanto, autores del delito pueden ser Ios legisladores, nacionales 0 provinciales, por ejemplo, al sancionar la ley que otorga los poderes extraordinarios; el secretario de la Cémara le- xislativa, al firmar el pase del proyecto de ley con media san- cin a Ia otra Camara; el presidente de la Nacién, al no vetar la ley 0, no pudiendo hacerlo frente a la insistencia del Poder Le- xislativo-, al ordenar su publicacion, y los jueces, al no declarar li nuidad absoluta de Ta ley que otorg6 los poderes tirénicos © Noowi, Perrtee penal atin, t, Vig. SEL y ALK Ca Boosey Devvein pend, Paste espe hoch NE 9MW Its Conti LOS PODERES POBLICOS (1, como puede verse, de un delito especial propio, vol puede ser cometido por un efrculo reducido de auto: ‘une son los que admiten el art. 227 del Cod. Penal y el art. ‘sl le Lit Const. nacional, Por lo tanto, la autoria se rige por las las aplicables a esta clase de delitos, aunque la participacién w regula por los prineipios generales, ) Covsvuacion ¥ mewrantva, Por tratarse de un delito de ura actividad y de peligro conereto, se consuma cuando se ronceden los poderes tirdnicos y la vida, el honor o la fortuna dle los argentinos quedan a merced de gobiernos 0 persona algu- tia, La figura no exige la concurrencia de ningtin resultado material La tentativa es posible; ella se daria, por ejemplo, cuando la sancién de la ley no se produce por no haberse logrado los vo- os suficientes en el recinto legislativo. Quedarian fuera de la represién penal los legisladores que votaron en contra del proyecto de ley que otorgaba las facultades extraordinarias 0 los ‘que estuvieron ausentes de la sesion legislativa. ©) Exsmenro somenwvo. Se trata de un delito doloso, coi atible sdlo con el dolo directo. La figura no recepta ningiin elemento subjetivo especifico distinto del dolo, pero éste debe comprender, no sélo la conciencia de estar sancionandose una ley inconstitucional, sino también que con ella se pone en peli- #ro la vida, el honor o la fortuna de los argentinos. BI dolo eventual y las formas imprudentes quedan fuera del Lipo penal, i) La peva. La pena prevista para el delito es la correspondiente al delito de traicién agravada (art. 215, Céd. Penal), esto es, reclusin o prisién perpetua, El art. 29 de la Const. nacional, sin embargo, establece que sujetaré a los autores de estas conductas “a la responsabilidad y pena de los infames Wraidores a la patria’ La doctrina no es uniforme a la hora de determinar la pena une debe aplicarse en estos supuestos: si corresponde la del art. 215 (Nunez) o si debe ser la prevista en el art, 214 (Gouez, Bae wuts Arias, Gata, Seria). Cuando la Constitucién nacional re- nite a la pena de los “infames traidores a la patria” no hace hingiin distingo en los tipos de traicion, esto es, si se trata de la icin basica del art. 214 0 de la traicién agravada del art. 215. ATENTADOS AL, ORDEN CONSTITUCIONAL 19 En cualquier caso, tan infame traidor es aquel que toma las armas contra la Nacién o se une al enemigo prestindole ayuda o socorro (figura bésica) como aquel que realiza la misma conducta con el propésito de someter a la Nacién al dominio extranjero, menoscabar su integridad o independencia, o inducir a una potencia extranjera a hacer la guerra a nuestro pais (figura agravada). Por lo tanto, leva razén Nosez en esta controversia: no habiendo hecho distingos la Constituci6n nacional, debe estarse alo que establece el Codigo Penal, es decir que la pena que corresponde aplicar es la del art. 215 del Céd. Penal § 430. CovrivusctOn nw Ls ronciOn Optica, — El art. 227 bis del Cod. Penal establece: “Sern reprimidos con las penas establecidas en el art. 215 para los traidores a ta patria, con la disminucion del art. 46, los miembros de alguno de los tres poderes del Estado nacional o de las provincias que consintieran la consumacién de los hechos descriptos en el art, 226, continwando en sus funciones 0 asumiéndolas luego de modificada por la fuerza a Constitucion 0 depuesto alguno de los potteres priblicos, 0 haciendo curaplir las medidas dispuestas por quienes usurpen tales poderes. Se aplicaré de uno a ocho anos de prision o rectusin e ihabilitacién absoluta por el doble de ta condena, a quienes, en los casos previstos en el parrafo anterior, aceptaren colaborar continuando en funciones 0 asumiéndolas, con las autoridades de facto, en aiguno de los siguientes cargos: mi- rnistros, secretarios de Hstado, subsecretarios, directores generales 0 nacionales o de jerarquia equivalente en el orden nacional, provincial 0 municipal, presidente, vicepresidente, vocales 0 miembros de directorios de organismos descentrali- zados 0 autérquicos 0 de bancos oficiales o de empresas det Fstado, sociedades del Estado, sociedades de economia misr- lus, 0 de sociedades andnimas con participacién estatal mayoritaria, 0 de entes piiblicos equivalentes a los enumerados en el orden nacional, provincial 0 municipal, embajadores, ruclores 0 decanos de universidades nacionales 0 provinciales, miembros de las fuerzas armadas 0 de policia o de urgauismos de seguridad en grados de jefes 0 equivalentes, intewdentes mannicipales, 0 miembros del Ministerio Pibli- co Fiscal de cualquier jerunqsia.o fuera, personal jerdrquico del partamente nacient y de tas legislaturas provinciale“ Dosnavie: cinerea 108 PODERES PUBLICA Hi Jus uutoriduites de facto crearen diferentes jerarquias iilmuisdrutivds o cumbiaren las denominaciones de las fun- Hines senuladus en el parrafo anterior, la pena se aplicard ue yuenes lus desempenen, atendiendo a la andloga natui leu contenido de los cargos con relacién a los actuales 4) Fuvpamento. Esta extensa disposicién -tal vez de dudo- 1 aplivarién si se produjera un nuevo quiebre del Estado social y dleuneritico de derecho estuvo inspirada (segtin se explicé en el informe parlamentario) en el loable propésito de poner tormino a la virtual impunidad de la que tradicionalmente ha go- vaulo kt conducta de los miembros de cualquiera de los tres po- Heres del Bstado, nacional o provincial, que -luego de modifica- tl por la fuerza la Constitucién nacional 0 depuesto alguno de los poderes publicos~ continuaban en el ejercicio de sus funciones priblicas 0 las asumian en el mareo del nuevo poder de fusto, En el Diario de Sesiones de la Camara de Senadores de la Navién se puede leer el siguiente parrafo: “hay un reproche penal que significa un reproche moral hacia el futuro, La volun- aul general de los argentinos quiere consolidar la democracia, ¥ a iravés de la norma se afirma, como un mensaje para los tiem- bos, que tal actitud de colaboracién est enjuiciada por esa voluntad libre del pueblo expresada a través del Parlamento en la sancién de esta ley” Sin perjuicio de los defectos técnicos que esta norma pudiera presentar, y que sin duda los tiene, ¢ independientemente del anélisis dogmético que pudiéramos realizar del tipo legal, hws parece mucho més importante destacar el mensaje que el texto contiene para las generaciones futuras: impedir -siquiera desde un plano estrictamente ético- que un hipotético gobierno tle facto (nunca imprevisible en la historia institucional de nues- Ire pais) cuente con la colaboracién de argentinos que han naci do, vivido © se han formado en el marco de un modelo de pais ci el que los poderes publicos tienen su origen exclusivamen- © Dessien, 30/4, p. 498, "Nis Woonuare, Algumas refleiones sobre la recionte rejorma at Cb ‘Hig Proud, Ly 1984-D-LI8T, Papsaa, Un positive pero snsuficiente intento: ta Jey dle prvieceitin de orden constitucional y de la vida democratien, ADLA, Toma en77 [ATENTADOS AL ORDEN CONSTITUCIONAL 21 te en a legitimidad, y funcionan estrietamente de acuerdo con los principios y normas que gobiernan el Estado de derecho. De este modo, tal vez podamos contribuir, en mejor medida que cl Cédigo Penal, a la defensa real de la democracia. b) Acravayre comey, Bl art. 227 ter del Céd, Penal establece: “El mdximo de la pena establecida para cualquier delito seré aumentado en un medio, cuando ta accién contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitucion nacional, Esta disposicin no serd aplicable cuando tas circunstancias mencionadas en ella se encuentren contempladas como elemento constitutivo o calificante del delite de que se trate” El precepto regula una circunstancia agravante genérica, aplicable a cualquier delito del Cédigo Penal, siempre que la ac cién contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitucién nacional, y no forme parte integrante o una circunstancia calificante del tipo abjetivo del delita de que se trate (p.¢j., el al zamiento armado del art, 226 0 la asociacién terrorista del art, 210 bis), La disposicién ha sido criticada, con raz6n, por su ambigiie- dad" e indeterminacién", Resulta en verdad bastante dificil de imaginar la compatibilidad de esta agravante con un delito de naturaleza comin, aunque pueda tener cierlas connotaciones subversivas. La norma ha generado problemas de interpretacién en el marco de nuestra doctrina y jurisprudencia respecto de Ja fija- cién del tope maximo de pena que debe aplicarse en todo deli- to, cuando la accién contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitneién nacional. El precepto establece que, en Ps- los supuestos, el méximo de la pena para cualquier delito sera “unmentado en un medio”, con lo cual queda abierta la posibilidad de incrementar considerablemente el maximo de la pena de prision, hasta un tope que podria elevarse a treinta y siete us y seis meses, con relacién al art. 79 del Céd. Penal, que Nowe Wi sigs Benet h i, Alias refteriones sobre la reciente reform al Co OM D-LUT, Wants tie pesitve pr anew cuustitnvienndl (hale tt hte de sete intents fx ty te protein dot venir, ADA, WRCDELITOs CONTIA 10S PODERES PUBLICOS vonmini con in maximo de veinticinco aflos para las penas pri- vativas de libertad temporales (art. 55, Céd. Penal) Hala postura, que cleva la pena por encima del maximo pre- visly para ef delito de homicidio (veinticinco afos de prisién o reclusién), no respeta el principio de proporcionalidad de las penas entre la gravedad del castigo y la gravedad del delito, y viola lo dispuesto en los tratados internacionales sobre derechos hiumanos incorporados al art. 75, ine. 22, de la Const. nacional, © establecen 1a prohibicién de aplicar penas crucles, inhuma- 's 0 degradantes para el ser humano (p.ej., art. 5°, Declaracién versal de Derechos Humanos; art, 5.2, Convencién America- ha sobre Derechos Humanos) Otro de los problemas que puede acarrear la aplicacién de vst norma es la determinacién del aleance de la expresin “poner en peligro la vigencia de la Constitucién nacional’, 4Pucde un hecho criminal aislado provocar un peligro de esta aturaleza? Cémo 0 de qué manera se pone en peligro la xencia de la Constitueién nacional? Un atentado a un establecimiento militar, al jefe de Estado, a un organismo de seguridad, fica la aplicaci6n de la agravante? Son todas preguntas de iy dificil respuesta, La disposicién no nos parece razonable y tal vez resulte mis conveniente su derogacién en una futura reforma penal, § 431. Vioractow be rarronaro, ~ El art. 228 del Céd. Pe- nal establece: “Se impondrd prisin de seis meses a dos atios al que ejecutare 0 mandare ejecutar decretos de los concilios, tulas, breves y rescriptos del Papa que, para su cumpli- mienio, necesiten det pase del gobierno, sin haberlo obtenido; y de uno a seis arios de la misma pena, al que los ejecutare 4 Brox Anas - Gains, Codigo Penal, t 1, p. 506 y 88. t. 2, comentario al 17 ter, p. 619-y siguientes. Para estos autores, Ia suima de penas es auxtomé- is in mest mas". Hora Dn 1 Ra, la intenpretacién segén Is eual el masito de pena de prisién pre- Vint w° amento a treinta y siete y seis meses, en virtud de la reforma introducida tor bt key 2807, no se compadece con el sistema de nuestra legislacion (Cédigo Penal aryentino, p. 188 y siguientes). En este dtimo sentido se ha pronunciada UNC, Sala L 18/902, LL, 2008-8-435, voto del doctor Davo, La contro. ‘ross suite erié actualdad con Is reforma impuesta por la ley 26:98 al ar. 4 col Col, Pen, eon atreoal eval el tope maximo de la ena privaliva de ber Had, pars as ext de cme cea, ee cinenena as cle pris 1 melas, ATRNTADOS AL ORDEN CONSTITUCIONAL, 23, © mandare ejecutar, a pesar de haber sido denegado dicho pase”, Esta figura, cuyo primitive texto habia sido sustituide por las leyes 17.567 y 21.338- por una formula de carécter més general y comprensiva de todo acto de autoridad extranjero realizado sin la debida autorizaci6n, ha recobrado su vigencia me- inte la ley de reformas 23.077 y con ella, como es de suponer, también han resurgido las erfticas que el precepto habia desata- do en el ambito doctrinal Las criticas provenfan del hecho précticamente imposible de que de las relaciones entre el Estado y la Iglesia pudiera susci- tarse algin conflicto de tipo criminal, mas atin a partir del concordato celebrado entre nuestro pais y la Santa Sede el 7 de octu- bre de 1966, Ademds, nunca se present6 un caso de violacién de patronato en la historia de esta institucién en la Republica Argentina’, de modo que, a estar a estos antecedentes, el precepto resulta précticamente inaplicable™. Sobre el particular, se puede afirmar que es précticamente imposible que se suscite un conilicto o que pueda llegar a aplicarse el articulo reformado, en razn de que las tinicas relaciones existentes entre la Santa Sede y nuestro pais son de carée- ter espiritual y, como poder temporal, su limitaci6n, la carencia de fuerza capaz de imponer o amenazar, hacen que no pueda existir ejecucién de otros actos que no sean los de caracter espiritual, dado que han sido libremente establecidos por el referido concordato". De aqui las criticas que se le formularon a la re- daccién en vigor. El precepto es otro mas de] extenso elenco de disposiciones penales de este 'itulo que debe ser derogado expresamente por su imposible aplicabilidad. Y no sélo por esto, sino por razones mis poderosas que la doctrina ha hecho notar recientemente: su derogacién implicita por la eliminacién del art. 86, inc. 9°, de la Const, nacional por medio del revo art. 99 luego de la refor- im de 1994, que implica la desaparicién del ejercicio del patro- uilo en nuestro ordenamiento juridico™, % Piaet Bausrns- Mauss, Las reformas al Cédigo Penal, p. 250. Nhs, Borel parm argentino, 1 VI, p. 920. © Gane Powwnim, Derveha peal Parte especial, t, 2, p. 205. Gass Minnis, Hesvehos pana, Parke espera 4. 2, p 205; Bassua was Gon, Chats Pend, Lo, cementar al at 228, 6Carfroro XL SEDICION § 432, Ex mien surtoico rrorseno. ~B1 Capitulo Il del Te tulo XII del Codigo Penal, cuya riibrica responde a la denomina- cidn de "Sedicion”, consta de dos articulos: el art. 229, que prevé el delito de sedicién propiamente dicho, y el art. 230, que contiene el delito denominado tradicionalmente como “motin” 0 “tu multo”. Este, a su vez, consta de dos incisos: el primero, referi do a la atribucién de los derechos del pueblo o a la peticién en su nombre, ¥ el segundo, al alzamiento publico 0 asonada, En ambos supuestos, el bien juridico protegido es la estabi lidad total 0 parcial de la Constitueién de las provincias o la seguridad de Ia autoridad provincial 0 federal, en su caso, 0 el libre ejercicio de sus facultades constitucionales! § 438. Sepreron pRopramenre picna. ~ Bl art. 229 del C64. Penal establece: “Serdn reprimidos con prisién de uno a seis anos, los que, sin rebelarse contra el Gobierno nacional, ar- ‘maren una provincia contra otra, se alzaren en armas para cambiar ta Constitucién local, deponer alguno de los poderes ptiblicos de una provincia 0 territorio federal, arrancarle alguna medida 0 concesin 0 impedir, aunque temporalmen- le, el libre ejercicio de sus facultades legales o su formacion ovacion en los términos y formas establecidos en ta len” La disposicién, en general, proviene del Proyecto de 1891 namie a conducla de armar una provincia contra otra fue agre- Now, Dont penal aaqntion, tM WPCarfroro XL SEDICION § 432. Ex mien surtorco rrorsemo. — El Capitulo Il del Ti- tulo XII del Codigo Penal, cuya ribrica responde a la denomina- cidn de “Sedicin”, consta de dos articulos: el art. 229, que prevé el delito de sedici6n propiamente dicho, y el art. 230, que con: tiene el delito denominado tradicionalmente como “motin” 0 “tu: multo”. Este, a su vez, consta de dos incisos: el primero, referi. do a la atribucién de los derechos del pueblo o a la peticién en su nombre, y el segundo, al alzamiento publico 0 asonada, En ambos supuestos, el bien juridico protegido es la estabi- lidad total 0 parcial de 1a Constitucién de las provincias 0 la seguridad de la autoridatl provincial o federal, en su caso, o el libre ejercicio de sus facultades constitucionales! § 483. SrpIciON propramENTE: piomA, ~ Bl art. 229 del Cod. Penal establece: “Serdn reprimidos con prision de uno a seis amos, los que, sin rebelarse contra el Gobierno nacional, ar- maren una provincia contra otra, se alzaren en armas para cambiar ta Constitucién local, deponer alguno de los poderes piblicos de una provincia o territorio federal, arrancarle alguna medida o concesion o impedir, aunque temporalmen- lo, el libre ejercicio de sus facultades legates o su formacion © renovacion en los términos y formas establecidos en la ley”. La disposicién, en general, proviene del Proyecto de 1891. aunque Ii conducla de armar una provineia contra otra fue agre- Mian, Deven penal eee, Vl We SBMh 'OkIUTOS CONTRA LOS PODERES PURLCOs ye pur el Proyecto de 1906. La referencia a la Constitueién neal se Hebe a una incorporacion del Senado. HL dolilo se encuentra tipificado en términos muy semejan- lesa los del delito de atentado al orden constitucional y a la visla domocratica previsto en el art. 226. La diferencia reside, fundanentalmente, en que las conductas criminales y los fines perseguidos se encuentran limitados al ambito provincial. Por | tanto, los comentarios realizados al tratar aquel delito son de aplicacion en este caso, La conducta distintiva con respecto al antiguo delito de re- helién consiste en armar una provincia contra otra, hipstesis tue obedece a razones historicas que inspiraron el art. 127 (ex 109) de la Const. nacional, cuyo texto establece: “Ninguna pro- nincia puede declarar, ni hacer la guerra a otra provincia, ‘Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Jus. licia y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedicion 0 asonada, que vl Gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la hey”. La accién delictiva se reduce, como se ha visto, a las hastili- slates de hecho entre dos provineias, aunque resulta también comprendida en el tipo la invasién de una provincia por otra Hn cualquier caso, los fines perseguidos deben ser los que expresamente se encuentran seftalados en la norma, Se trata de un delito intencional, subjetivamente configura- lo, por cuanto el tipo subjetivo requiere, en la realizacién de al- una de las conductas tipicas, la concurrencia de un elemento ude esta indole, esto es, la realizacién de la finalidad prevista ex- bresamente para dicha conducta, por ejemplo, alzarse en armas “para” cambiar la Constitucién local. La referencia de la norma es clara y no admite dudas al respectot La infraecién se consuma con la realizacién de las acciones tic bieas, que implican, en Ia realidad, la iniciacién de las hostilida- dus de hecho, siendo indiferente el logro de las finalidades pro- * Nivict, Derecho penat argentino, t VI, p. 824; Cres - Booxosons, Derecho penn Parte especial, «2, p. 207, * Poiana, Los delivos sutjetivamente conyfigurados en et Cédiqo Pe- le Nardin Argentina, on Pras Navanaate, "Bl inusto tipico en la teorta "bit v9, «ie ealifea a ifraeciOn como delito Intenelonal us oat ‘ed fe saDIcION ar puestas. Los actos anteriores se punen auténomamente como conspiracién (art, 233, Céd. Penal), § 434. Morty, ~ El art. 230 del Céd. Penal establece: “Se- ran reprimidos con prisién de uno a cuatro afos: 1°) Los individuos de una fuerza armada o reunién de personas, que se atribuyeren los derechos del pueblo y peticionaren a nombre de éste (art. 22, Const. nacional). 2°) Los que se alzaren piiblicamente para impedir la ejecucién de las leyes nacionates 0 provinciales 0 de las resoluciones de los funcionarios priblicos nacionales 0 provinciales, cuando et hecho no constituya detito mas severamente penado por este Gédigo” La disposicion tiene su origen, como en el supuesto anterior, en el Proyecto de 1891 y estuvo inspirada en el art. 22 de la Const. nacional, cuyo texto dice: “El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitucién, Toda fuerza armada o reunion de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedicion" Seguin se dijo en el Proyecto de 1891, los hechos inerimina- dos en el precepto, sin significar un atentado contra los poderes constituidos, importan una periurbaci6n indirecta y grave contra la tranquilidad y efiéacia de sus resoluciones. Las figuras descriptas en el articulo se caracterizan por constituir levantamientos colectivos, vale decir, conformados por grupos 0 movimientos integrados por numerosas personas. E] delito del inc. 1° consiste en atribuirse los derechos del pueblo y peticionar a nombre de éste. Se trata, como puede verse, de un tipo complejo que exige la concurrencia de ambas acciones para que el hecho resulte punible. La sublevacién colectiva que importa este delito constituye una usurpacién del ejercicio de la soberania popular, por medio de la cual se exige alguna cosa a los poderes ptiblicos, naciona- este delito pueden ser una fuerza armada 0 1a rennidn de personas, armadas 0 no. En cualquiera de es- \ hipdlesis, sujetos actives son las personas que integran el grupo coleetive, La ackuaeidn individual wo queda comprendi-DDRIITOS CONTRA LOS PODERES PUBL ICOS «la en el tipo. La fuerza armada abarca tanto a las fuerzas del «iérecito, marina y aerondutica, como a cualquier otro cuerpo mi- litarizado o de seguridad (p.ej., Gendarmeria Nacional, Policia Federal Argentina, policias provinciales) Bl delito se consuma en el preciso instante en que el grupo «le personas peticiona en nombre del pueblo. Por lo tanto se {rata de un tipo penal de pura actividad y de peligro conersto, ‘que no admite ta tentativa, El inc. 2° contempla el delito de alzamiento publico, que consiste en alzarse piiblicamente para impedir la ejecucion de leyes 0 resoluciones de la autoridad pribliea 1 tipo penal, aun cuando s6lo admite el dolo directo, se caracteriza subjetivamente, pues requiere la concurrencia de un articular elemento subjetivo del injusto que debe acompanar el accionar del autor: la finalidad de impedir la ejecucion de leyes © resoluciones emanadas de la autoridad publica. Se trata'de tun tipo intencionai mutilado de dos actos, en el que se destaca cl propésito de lograr aquella determinada finalidad® Por tratarse de un delito de pura actividad y de peligro conereto, la consumacién tipica coincide con el alzamiento publica, on prescindencia de que se logren o no los fines perseguidos la tentativa no parece admisible. *atno-Onms, Los delitos subjetivamente configurados en et Cédig ; ul ete configurados en, et Cédigo Pe: Nacidn Argentina, en Powawo Navan, “El injusto tipico en la teas . a6, Cartruvo XLT DISPOSICIONES COMUNES A LOS CAPITULOS PRECEDENTES § 435. ReeLas pe rrocepimENro ¥ OTRAS FIGURAS DBLIC- Tivas. — Este capitulo esté compuesto por un grupo de articulos en los que se implementan, por un lado, ciertas reglas de procedimiento que deben seguirse en los casos en que se cometan los delitos de rebelién, sedicién y motin y, por otro, se tipifican diversas figuras delictivas relacionadas con tales delitos. Los arts. 231 y 232 del Céd. Penal regulan un mecanismo de persuasion para que los sublevados desistan de los actos de rebelidn, sedicién y motin que han comenzado a ejecutar, en cuyo caso la ley beneficia con una excusa absolutoria a los que participaron en los disturbios pero que no son ni promotores ni directores, y con una reduccién de la pena para quienes osten- ton estas cualidades. El art. 231 del Céd. Penal establece: “Luego que se mani fieste la rebelién o sedicion, la autoridad nacional mds pré: rima intimara hasta dos veces a los sublevados que inme diatamente se disuelvan v retiren, dejando pasar entre una 4 otra intimacion el tiempo necesario para ello. Si los sublevados no se retiraren inmediatamente des- binds de la segunda intimacién, la autoridad hard uso de la fuerza para disolverios. No sordn necesarias, respectivamente, la primera y dunda intimacién, desde que los sublevados hicieren uso de fas: armas”. HL art, 222, por su parte, dispone: “Kn caso de disalverse eb emul sin haber causes ote mak que la perturbaciénBo 'UKLsDOS CONTRA Los PODERES PORLICOS momentinea del orden, sélo serdn enjuiciados los promotores 0 directores, a quienes se reprimiré con la mitad de la pena seralada para el delito” § 436. Covspiractoy, — 1 delito de conspiracién esta previsto en el art. 233 del Céd. Penal, en estos términos: “Bt que lomare parte como promotor o director, en una conspiracién le dos 0 mas personas para cometer los detitos de rebelion 0 sedicion, serd reprimido, si la conspiracién fuere descubier- ta antes de ponerse en ejecucién, con la cuarta parte de la pena correspondiente al delito que se trataba de perpetrar”. Se trata de un tipo auténomo que deberia estar previsto en algun de los capitulos precedentes, y no, como ocurre en el Cédigo, en el dedicado a las disposiciones comunes. a) Acciow nirica. La dindmica del delito exige la accién de tomar parte, “como promotor o director”, en una conspiracidn, bara cometer los delitos de rebelién y sedicién. Se reprime un acto preparatorio que, de todos modos, no seria delito (antes de ponerse en ejecucion”, dice la ley). De manera que, si se pasa- aa los actos ejecutivos, la figura aplicable seria la correspondiente al delito que quisieron cometer (rebelién, sedicién o motin). b) Sweros. Sujetos activos del delito pueden ser quienes uusuman el rol de directores 0 promotores de la sublevacién, Se Fequiere, como minimo, la intervencién de dos personas que actien en calidad de autores; la sola ideacion 0 deliberacion unipersonal, 0 la tarea organizativa unipersonal, sin el acuerdo con terceros, no Hena las caracteristicas Upicas. Los dems intervi- hientes que participan en el grupo conspirativo no son punibles, ©) Tiro susserivo. Coxsuuacioy y rerarva, Se trata de un ‘0 doloso, compatible sélo con el dole directo, pues Ia deli- boracién conspirativa requiere, necesariamente, la direccién de Iw voluntad en orden a la comisién de determinado hecho. Se vonisnma con Ia actividad conspirativa; alli se agota, sin que sea indispensable que se ponga en marcha el plan relacionado con cl delito que se pensaba perpetrar, La tentativa no parece admisible, § 437. SepucciON be rrorAs ¥ usURPACION DE MANDO. ~ FL 2:4 del Cod, Penal contempla el delito de seduccién de tro- aL pas y usurpacién de mando, en los términos siguientes: “El que sedujere tropas 0 usurpare el mando de ellas, de un buque de guerra, de una plaza fuerte 0 de oun puesto de guardia 0 retuviere ilegalmente un mando politico 0 militar para cometer una rebelion 0 wna sedicion, ser reprimido con la mitad de la pena correspondiente al delito que trataba de perpetrar. . Si Uegare a tener efecto la rebetion o la sedicién, la pena serd la establecida para los autores de la rebelion o de la se- dicién en los casos respectivos”. La figura ha sido modificada por la ley de reformas 23.07, que reemplaz6 la formula anterior “de una aeronave, buque 0 vehiculo de guerra, de una plaza fuerte", por “de un buque de guerra, de una plaza fuerte”, omitiendo la tipificaci6n del delito cuando la conducta se relacione con una aeronave 0 con vehicu- Io de guerra, omision que ha sido criticada por la doctrina, en el sentido de que la reforma no ha tenido en cuenta los adelantos de la técnica, manteniéndose en preceptos anteriores que no han podido preverlos! Esta omisién ha planteado una controversia: la usurpacién de una aeronave o de un vehieulo de guerra, ges un hecho impune (Crzvs) 0 encuadra en la figura prevista en el inc. 3° del art. 198 del Céd, Penal (Breouia Arias - Gauns)? Nos parece que llevan raz6n estos tiltimos autores. Si los sublevados se apoderan de una aeronave de guerra, empleando alguno de los medios previstos en el art. 198, ine. 3°, desplazando del mando a quien lo tiene legitimamente, con la finalidad de utilizarla para come- ler los delitos de rebelidn, sedicién o motin, cometen el delito de pirateria en los términos del art. 198 antes referido y no el que estamos analizando% "mass Ais Oa, Citgo Peat 2, comentario al aR 294, p. 623 = Sobre a pocon de nis en eta controversia, os parece qe debe rae var: to que ete ator quere gear con ia ase “quedar a margen de a Petia responsabiitemergente certs, en un cao, pal derecho pes ‘shenpecir que hecho queda map, ites perce Cempati erys Inigar tea coms frase esque ls condts ut sagen ea pe lub "ie i terse rsnaziento adguere snd, puss no eo ‘stig por dich delta, wer spor otra en el que pudiera encuadrar, que es st pace of ello previo en 6 he cl ar, 198 del C6. Penal Si a tn leypretari fuer vs kin (que pares que fo 65), entoneas ka eoxtroversia de= ane (vor Chases Mees, Deyn pena rs espe 2y pe 210)" Dbouerins caNTRA Los PODEH PapLioos 1) Accionks tiricas. Las acciones tipicas son seducir tropa, usurpar el mando y retener ilegalmente el mando. Se tra- li, sal igual que el supuesto anterior, de actos preparatorios castigadlos como delito, que pueden ser cometidos por cualquier persona, La figura no requiere de algtin autor cualificado’ b) Tiro sumervo. El delito es doloso, de dolo directo, pero se le tiene que afiadir un elemento subjetivo del tipo, que debe voncurrir indispensablemente: la finalidad de cometer una rebe- lién, una sedicién o un motin. La ausencia de este particular elemento subjetivo elimina el tipo penal ©) Coxsumacton ¥ Tawranwa. La infraccién se consuma cuan: do se ha logrado la seduccién de la tropa, la usurpacion o reten- cidn del mando, sin que se requiera de algin otro resultado ulterior, salvo si la rebelién, la sedicién 0 el motin “han tenido efecto”, es decir, si se han concretado como tales, en cuyo caso la penatidad se agrava y se amplia la escala prevista para dichos delitos. Al tratarse de un delito de resultado (lograr la sedue- cidn), la figura admite tentativa, § 438. IvrRacciOn a DERER DE RESISTENCIA. ~ Fl delito de infraccién al deber de resistencia est previsto en el parr. 2° del urt. 235 del Céd. Penal, cuyo texto establece: “Los funcionarios priblicos que no hubieren resistido una rebelién o sedi- cién por todos los medios a su alcance, sufriran inhabili- Jacién especial de uno a seis aos”. Se trata de un tipo impropio de omisién, que indica la exis. tencia de un deber por parte del funcionario: oponerse al alzamiento, De aqui que la accién tfpica consista en no resistir la rebelién o la sedicién “por todos los medios a su aleance’. a ley no castiga al funcionario que no puede resistir porque carece de los medios para hacerlo, siuw al que 10 quiere hacerlo debiendo hacerlo, porque tiene a su alcance los medios para evi- lar el alzamiento. Autor del delito, entonces, s6lo puede ser el funcionario ptiblico sobre quien pesa la obligacién de resistir el alzamiento y que esié en condiciones de resistir porque posee los medios vonducentes para ello. La ley no hace distincién alguna, de ma: fara mayores detalles, ver Cues - Buouan 1. 21 y silentes Derecho penal, Parts esp al DisposicioNes COMUNES 33 nera que puede ser autor cualquier funcionario piiblico, siempre que se encuentre en la posicién de garantia antes aludida. Por ello, no es suficiente, para coneretar la autoria tipica, la sola calidad de funcionario piblico. Se trata de un delito doloso y el dolo comprende el conoci miento del deber de actuar y la existencia de medios a su al cance, y la voluntad de no resistir el alzamiento. La figura s6lo admite el dolo directo, Se consuma con la omisién tipica. EI mismo art, 235 regula, en los otros parrafos, un sistema especial de punibilidad para los funcionarios que hubiesen parti- cipado en los delitos de rebelidn, sedicién 0 motin previstos en este titulo, consistente en la aplicacién de una pena comple- mentaria de inhabilitacién especial (parr. 1°) y una pena agravada para agentes y jefes de una fuerza ptiblica que hubieran intervenido empleando armas o materiales ofensivos (parr. 3°) Asi, el parr. I° del artfeulo citado establece: “Los funcionarios publicos que hubieren promovide o ejecutado alguno de los delitos previstos en este Titulo, sufrirdn ademas ‘inhabilitaci6n especial por un tiempo doble del de la condena” El parr. 3° dispone: “Awméntase al doble el mésimo de ta pena establecida para los delitos previstos en este Tétulo para los jefes y agentes de la fuerza ptiblica que incurran en ellos usando u dstentando las armas y demas materiales ofensivos que se les hayan confiado en tal calidad”. Esta tltima disposicién ha hecho decir a nuestra doctrina que el maximo de la pena imponible a los jefes y agentes de la fuerza publica alcanza a los cincuenta afos de prisién, teniendo en cuenta que la reforma de la ley 23.077 aumenté la escala pe- hal prevista para el delito del parr. 2° del art. 2264. Sin embar- Ho, Nos parece que para esta solucion cabe la musma critica que realizamos para la formulacién del art. 227 ter. Por diltimo, el Capitulo contiene una regla concursal en el ul, 236, en los siguientes términos: “Cuando al ejecutar los Uclitos previstos en este Titulo, el culpable cometiere algin hiro, se observardn las reglas establecidas para el concurso le hechos punibles 4 an Anas Gain, CHidiqa Penseh 4 en. be 1, comentario al ar. 66, 486, Hie Lr WP etnon ext ob, has atone yt te Pee es posi,M4 DELITOS CONTRA LOS PoDREES FOR 08 La formula empleada por la norma ha derivado en interpre- laciones dispares: para algunos, el precepto es innecesario, por cuanto, de darse una situacion de las que en él se describe, deben ser de aplicacién los principios generales (Gowsa); otros han entendido que, a pesar de que el articulo se refiere ~sin distin cidn alguna- a los delitos previstos en el Titulo, la regla vinicamente es aplicable a los alzamientos, dado que son los que admiten la distincién entre los delitos que integran la rebelién 0 sedici6n y los delitos cometidos durante ellas pero que son independientes (Nunez); otros razonan en el sentido de que lo que la ley ha pretendido es asegurar la aplicacién de las reglas del concurso, que podrian ser rechazadas por la interpretacién, dado el cardcter de alguno de los delitos del Titulo, que importan el desarrollo de procedimientos que, en si mismos, pueden cons tituir delitos tipificados de modo auténomo (Crevs); finalmente, se tiene dicho que las normas del concurso s6lo rigen para el -xistente entre un hecho de este Titulo y los demés hechos, pero no entre dos hechos de este mismo Titulo’ Coincidimos con Euszsio Gowez en que la regla es innecesaria’. La disposicién -segin nuestro parecer-, si bien no tan cl ra en precision, es indicativa de que esta haciendo referencia a dos hechos distintos: el que corresponde al Titulo X y “algtin otro”, es decir, un hecho previsto en un Titulo distinto de él por Jo tanto, la regla aplicable es la del concurso real (p.cj., rebelion y lesion). Si esta interpretacién es correcta, entonces no es necesario repetir la norma, pues la situacién ya esté regulada en el Titulo IX (Concurso de delitos) del Libro I del C6- digo Penal. © (PedCrim La Plata, 7/6/40, LL, 19-162, etado por Bagour Asus Gana, Cikigo Penal, 12, comentario al art. 335, p. 62. Comps ra postura Vaians- Sani Toxroo, Derecho penal Parte esc, 5 Parte XI DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA § 439. Ivrropuccron. ~ Bajo la denominacién comin de “Administracién publica’, el Cédigo Penal agrupa en el ‘Titulo XI un importante ndmero de infracciones que, en su gran mayorfa, estan dirigidas a evitar que ciertos hechos, frecuentemente lle. vados a cabo por personas vineuladas, de manera directa o indirecta, a sectores de poder politico o econémico, en la érbita de la Administracién, puedan alterar la normalidad funcional o el prestigio del Estado. 8) BL sign sueipico reorecio. Este conjunto heterogéneo de infracciones constituye, en general, tipos especiales de deli- to, por cuanto, mayormente, son cometidos por los titulares de la funcién publica, sujetos activos del delito. En estos supuestos, la calidad de funcionario piblico constituye un elemento ‘lel tipo objetivo que integra el injusto t{pico. Excepcionalmen- te, sin embargo, el Cédigo Penal tra previsto algunas disposicio- nies que, por la propia dinamica del tipo, son de titularidad indiferenciada, esto es, que no requieren un autor cualificado, sino que los delitos pueden ser cometidos también por particulares (p.cj., cohecho, trafico de influencias) La designacién genérica empleada por la ribrica del Titulo XI no hace referencia a un bien jurfdico determinado sino s6lo dle una manera mediata, razin por la cual se torna necesario que, 1 casa easo en conereto, se deba especificar el contenido del biew juridico ttelado por eada infraceién. La deterninaeién del bien juridieo tutelado en estos delitos ho es una cuestion que, desde Inego, esté exenta de dificulta-36 2WHLA"0S CONTRA LA. ADNINISTRACION POBLICA des, dado que el problema no reside, bisicamente, en precisar el concepto “Administracién piibliea” que describe Ia ribrica del ‘Titulo, sino en la necesidad de coneretar su contenido y alean. ce. Ademés de esto, también se torna importante verificar si resulta suficiente con afirmar que estamos ante un bien juridico comiin a todos los preceptos que componen el Titulo o si, por el contrario, no hay un bien juridico comtin referente a todos clos y to que debe hacerse es determinar, en cada caso en par: ticular, cual es el objeto de proteccién penal, vale decir, indagar en cada figura en particular para coneretar él bien juridico que la ley penal protege. Un sector doctrinal, en el que se destacan Mukoz Coxos y Octavio vp Toueno, entiende que no todos los delitos que pueden cometer los funcionarios publicos (0 autoridades), en relacién con el ejercicio de sus cargos, son reconducibles a un denominador comin, En estos delitos, dice el primero de los autores citados, se hace dificil encontrar un bien juridico comin a todos ellos, que s6lo puede hallarse en un vago quebrantamiento de deberes profesionales 0 en la confianza de la sociedad en el correcto funcio namiento de la Administracién piiblica en general, conceptos poco indicativos, en realidad, de la naturaleza de estos delitos! A su turno, Octavio pe Tousno entiende que debe indagarse en cada tipo delictivo el aspecto 0 cualidad de la funcién publi a cuestionada por la conducta del funcionario, considerando que la concepcin del “deber del cargo", como bien juridico en Jus delitos de los funcionarios, traduce una visién totalitaria de la actividad administrativa. Esta teoria, afade, ofrece una clara impronta de concepcién totalitaria del delito, tanto por el card ler fundamentalmente subjetivo del deber que se destaca como ‘nico contenido de la antijuridicidad de los “delitos de funcionarios”, porque expresa ideas de infidelidad o deslealtad hacia cl Estado e indignificacién de éste, como, por diltimo, porque supone una completa desvirtuacién del concepto de bien juridico y de su funci6n limitadora® Estos autores, en suma —como seniala GoxzAupz Cussac-, se inelinan por pensar en la inexistencia de un bien jurfdico comin ' Muse Conn, Deracho nenal. Parte especial, p. 829 Orv ne Ton, Lat provaricacién del funcionario puiblico, p. 237 y si DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION POBLICA 3T a estos delitos, considerando inviable e incompatible tal cons- truccién con un Estado de derecho. Por ello, se decantan por la busqueda en cada figura del bien juridico alli especificamente tutelado La mayoria de la doctrina, por el contrario, reconoce la existencia de un bien juridico comin a estas infracciones, aunque matizados en grupos que identifican diversos bienes juridicos; por ejemplo, el “incumplimiento del deber del cargo” (como deber de fidelidad det funcionario al Estado), postulado, entre otros, por Jaso Rowan, Ferrer Saxa, Quivraxo Ripouuts, ANTON Onsea, Roxy, etc.; la “funcién publica", sostenido por Vivis AN- ‘TON, Ons Benenovr, Lovez Gannino, Garcia ARAN, OLatzoLa Noca- es, Moraugs Prars, Ropeicuzz Puerta, Busros Rawizez, ete.; la ‘confianza en el correcto funcionamiento de la Administracién’, alegado por Bacicaturo, eteétera. En esta linea de interpretacién ~recuerda Gonzétez Cussac-, y admitiendo la existencia de un bien juridico comtin a todos los delitos contra a Administracién publica, Lorez Garrino y GaRcta Anan entienden que este bien jurfdico comin reside en la funcidn publica como actividad de prestacién a los administrados, y de ningiin modo en las infracciones de los deberes del cargo’. Segiin Ouarzora Nooates, el bien juridico general protegide en estos delitos es el buen funcionamiento de la Administracion publica, entendido como la imparcialidad, legalidad y objetividad, 0 atencién a los intereses generales de la sociedad en la ac- tuacién administrative Con esta misma Iinea de razonamiento, Moratas Pears y Rooet- vez Puerta afirman que el interés comin a todos estos tipos delictivos reside en el correcto desemperio de la funcién publica, comprensiva de la actividad administrativa, judicial y legislativa. Debe negarse definitivamente ~agregan- la proteccién de la AdministraciOn per se, o bien de su prestigio o dignidad, re- conocigndose, en cambio, como Gnico interés merecedor de tu tcla, la actividad publica, los servicios que los distintos poderes hse pris, 1. BL y siguientes, "insite Chai BY elite de premvicwoiin de autoridadas y funciona lita de prevaricaciin de autoridades y funciona: nee pte, 1 aamnin Nonna, BY ett oe etn HF38. DELITOS CONTRA LA AMINISTRACION POBLICA del Estado prestan a los ciudadanos, en el marco de un Estado social y democrético de derecho, En este contexto juridico-polf- tieo ~afiaden-, la actividad publica no se justifica ni legitima por si misma, sino en cuanto instrumento al servicio de los ciudadanos, como actividad prestacional dirigida a la satisfaccién de intereses generales. En definitiva, el bien juridico comin no es otro que el correcto desempero de las distinta actividades piblicas desde la perspectiva de una Administracién prestacional plenamente sometida al derecho y al resto de los prineipios titucionales que ordenan su funcionamiento*, La objetividad juridica de estos delitos no es la Administra cidn ptiblica per se, sino la regularidad funcional y eficiencia de cada organismo que compone el Estado. De aqué que modernamente se propicie la sustitucion de esta denominacién genérica por otra de contenido més especifico, en la que se determine con mayor precisién el contenido del bien juridico tutelado, como hace, por ejemplo, el Cédigo Penal austriaco de 1975, que en el ‘Titulo XIX, bajo la rdbrica “Delitos contra la autoridad del Esta- do”, comprende aquellos delitos que suponen actos de amenaza © violencia contra la autoridad estatal (p.ej., cl atentado, la resistencia, la agresién a un funcionario, el quebrantamiento del de- pésito judicial, la violacién de sellos). Estas infracciones configuran hechos independientes de los previstos en el Titulo XXII, denominado “Infracciones punibles de deberes oficiales y acciones punibles afines", comprensivo de los tradicionales delitos de los funcionarios (p.ej., el abuso de poder, la violacién culposa de la libertad 0 del domicilio, cohecho, negociaciones prohibidas, violacién de secretos, falsificacion documental, favorecimiento en el ejercicio de la funcién, tortura a detenidos)’. Esta es la linea legislativa que siguid, entre nosotros, el Proyecto de Sebastian Soler de 1960, La expresién “Administraci6n publica” no esta empleada en cl Codigo Penal en su sentido téenico estricto, propio del derecho administrativo, sino en uno amplio, comprensivo de los tres poderes del Estado. En la actualidad, como sefiala Cres, los cons- oa vis, p. 1126. Town Lorex, Delitos contra ta Administracisn publica, Indicaciones ‘ritiews qrmerates, en “Ensayos de derecho penal y eritunologia, en honor de da vine Piet y Palen’, 424 siguientes 25 Prats - Roontoors Poser, en Quatrxo Oceanus y ottos, Comeita- DELITOS CONTRA LA ADMINESTRACION POBLICA 38 limites de la nocién que caracterizan a la Administraci6n se determinan por la naturaleza del acto, con prescindencia del ca- récter del rgano que lo realize’ El término “Administracién”, expresado en la ribrica del 1 tulo XI del Codigo Penal, posee en la doctrina clisica de la divi- sion de poderes, como sefiala Tonto Loeez, un significado preciso. Administracién se contrapone a legislacion y jurisdiccion. Pero cuando se habla de “delitos contra la Administracién”, no se toma este concepto en sentido correlativo al que pose en el marco de la doctrina de la divisién de poderes. Esta premisa no se desenvuelve en el derecho penal de manera légica 0 li- neal, No se traza desde ella la linea de demareacién entre delitos contra la jurisdiccién y la Administracién, lo que obliga a reconocer que la rdbrica “delitos contra la Administracién” no emplea esta nocidn en sentido técnico®. La Administraci6n paiblica, en s{ misma, como entidad abs tracta, no es el bien juridico protegido en el Titulo XI del Codigo Penal, sino el buen funcionamiento de ella materializado por medio de los distintos 6rganos que la componen. La nocién abarca a toda la actividad del Estado (administrativa, legislativa y judicial), reconducible al concepto de funcién piblica, la cual “como subraya GonzAusz Cussac~ debe estar orientada a la sociedad. No hay intereses contrapuestos, ni intereses que “esca- pan” al ciudadano, ni asuntos “propios” del Estado. El Estado nace y se justifiea para el servicio de los individuos. Fuera de esta consideracién se transforma en un ente distinto y desde Iuego- muy peligroso", (0 son los Srganos administrativos ni el debido deslinde de poderes el que se encuentra afectado, acota Bustos Rawtaez, dado que ello es un problema politico de control. De lo que se trata es del ejercicio debido 0 correcto de la funcién administrati va, que resulta indispensable para el funcionamiento del siste- ta, ¥ que consiste en dar vias procedimentales para que todos Chun, Delitos contra la Administracion publica, p. 8. "Thats Lunt, Detitos contra ta Administracién pribliea, Fndicaciones 1 “Eaagns de derecho penal y eriminologia en honor de Ja- A279 siqulentes, DY dolit de premarin de triads 1 ine40 D)BLI"OS CONTRA LA ADMINISTRACION POBLICA y cada uno de los miembros de la colectividad puedan resolver sus conflictos sociales o efectivizar sus intereses”. La doctrina nacional, on general, esté de acuerdo en que el bien juridico tutelado por los delitos previstos en el Titulo XI es cl normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la funcién de los Organos del Estado, en todas las ramas de sus tres poderes!” En el marco de esta idea, se ha hecho notar que la determi- hacién del bien juridico en esta clase de infracciones resulta de singular importancia frente al caso conereto, no debiéndose per- der de vista la funcién publica, que est4 determinada como tal en razén del interés puiblico que atiende o afecta"s La preservacion de la funcién publica, entendida cono la to- fal actividad, temporal o permanente, remunerada u honoraria, vealizada por la persona natural en nombre de! Estado 0 al ser- Vicio del Estado 0 de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerdrquicos (art. 1°, Convencién Interamericana contra la Co- rrupcién), se convierte asf en el bien juridico protegide en el ‘Titulo XI del Cédigo Penal. b) Anrecevewres Nactowazes ¥ comparapos. Bl sistema segui- lo por el Codigo Penal argentino, consistente en agrupar estas infracciones bajo el Titulo “Delitos contra la Administracién priblica’, proviene del Proyecto de 1891, el cual se inspiré —al decir de sus redactores- en los cédigos holandés de 1881 ¢ italiano de 1889, Algunos proyectos posteriores al Cédigo Penal, si bien han mantenido la ribrica original del Titulo XI, le han dado un tratamiento diferenciado a estas infracciones, distinguiendo los atentados contra la Administracién piblica de aquellos que compro- cten la administracién de justicia (p.ej., el Proyecto Peco de 141). Bl Proyecto de 1960, en cambio, legislé la materia en t lulos distintos, denominandolos respectivamente “Delitos con- Bustos Rises, Manual, p. 436 y siguientes, uaa ltt Ate Comentarios al Cidigo Penal. Parte espectal, vl. Il p. 2 tenis Drdios contra la Administracién publica, p 4; Cea - Buoweaoss, Dero” the wnal Parte especial, t.2, p. 227; Sous, Derecho penat argentino, 1. MH; Fowrin Batson, Tratado de derecho penal, t. Vll,p. 134; Nosez, Derecho bewunl syenting, LVI p. 18; Dosa, Derecho penal, Parte especial, UU, p15 ¥s8i5 Vaan, Dulitas contra la fumcion publica, p. 26 y siguientes 8 Vu, Besicos conus li fcc pnidticn, p. 2, DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PORLICA 41 tra la autoridad publica, contra Ia administracién de justicia y contra los deberes de la funcién piiblica”. El Proyecto Coll - Gomez de 1937, por su parte, mantuvo la sistemstica del Cédigo Penal. En el derecho comparado, el Cédigo Penal italiano distribuye la materia en dos titulos independientes en el Libro Il: el T- tulo Il, denominado “De los delitos contra la Administracién pttblica", compuesto de tres capitulos (el primero esta dedicado a los “Delitos de los funcionarios publicos contra la Administra- cién piiblica”; el segundo, a los “Delitos de los particulares contra la Administraci6n pdblica’, y el tercero, a las “Disposiciones comunes a dichos Capftulos"), y el ‘Titulo Ill, denominado “De Jos delitos contra la Administracién de justicia", compuesto tam- bién por tres capitulos (el primero comprende los “Delitos con: tra la actividad judicial” -omisién de denuncia de delito por parte de un funcionario publico, de un encargado de un servicio puiblico 0 de un ciudadano, simulacién de delito, calurnnia, falso testimonio, fraude procesal, retractacién, favorecimiento real y personal, patrocinio infiel, ete.-; el segundo abarca los “Delitos contra la autoridad de las decisiones judiciales” -evasién, favorecimiento de evasién, quebrantamiento de pena accesoria, ete, y el tercero, comprensivo de los “Delitos contra la tutela arbitraria de las propias razones” -ejercicio arbitrario de las propias razones con violencia, sobre las cosas, 0 sobre las personas, de- safio a duelo, uso de armas en duelo, provocacién al duelo con fin de lucro, etcétera-), Este sistema de distribuir la materia en titulos independientes y diferenciados es seguido en América latina por los cédigos penales de Uruguay, Venezuela y el Para- suay. El Cédigo Penal de México presenta una sistemética distin la. El Titulo VI del Libro Il contiene los “Delitos contra la auloridad” (desobediencia, resistencia, quebrantamiento de sellos, delitos cometidos contra funcionarios piblicos, ultraje a las insignias nacionales, etc.); el Titulo X comprende los “Delitos come- lidos por servidores publicos” (abuso de autoridad, uso indebido de atribuciones y facultades, intimidacién, tréfico de influencia, cohecho, peculado, enriquecimiento ilicito, ete.), y el Titulo XL se acupa de los “Delitos cometidos contra la Administracién de iusticia’, y esli compuesto de dos capitulos: uno dedicado a los “Delitas comotidos por los servidores publicos’, y el otro al “Kjereiein indebide del propiv derecho"ae HRLITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA El Cédigo Penal espafol, reordenando Ja reforma de 1983, abarca toda la materia en dos titulos: el Titulo XIX, dedicado a los “Delitos contra la Administracién publica” (prevaricacion de los funcionarios ptiblicos, desobediencia y denegacién de auxi. lio, infidelidad en la custodia de documentos, cohecho, trifico de influencias, malversaci6n, exacciones ilegales, etc.), y el ‘tulo XX, que hace referencia a los “Delitos contra la administracion de justicia” (prevaricacién, omisién de deberes, encubrimiento, realizacién arbitraria del propio derecho, acusacion y denuncias falsas y simulacion de delito, falso testimonio, obstruccién a In Justicia, quebrantamiento de condena, etcétera). El Cédigo Pe- nal de Panama de 1982 sigue una sistematica andloga a la del derecho espanol. EI Cédigo Penal del Brasil, en un solo Titulo, que denomina “De los delitos contra la Administracién publica”, distribuye oda la materia en tres capftulos: uno, dedieado a los delitos cometidos por funcionarios contra la Administracién puiblica en general; otro, a los cometidos por particulares contra la Administracion en general y, el tercero, a los delitos contra la administracién de Justicia. Un modelo similar al brasilefio es el del Cédigo Penal cubano de 1987, que comprende toda la temdtica en un solo Te tulo, denominado “Delitos contra la Administracion y la jurisdic. cin’ EI Codigo Penal argentino, por su parte, comprende ~al decir de Toro Lovsz~ tres grandes grupos de delitos: uno, que abarca los “ataques a la autoridad publica” (p.ej., el atentado, la resistencia, la usurpacién de autoridad); otro, que hace referen- Cia a los clasicos “delitos de los funcionarios piiblicos” (v.gr., el abuso de autoridad, el cohecho, la malversacién, las negociaciones prohibidas, las exacciones ilegales y el enriquecimiento ilici. to), y un tercer grupo que contiene los “ataques a la jurisdic. cidn”, como son los delitos de prevaricato, la denegacién y retardo de justicia, las denuncias y testimonios falsos, el encubrimiento y el quebrantamiento de pena’ § 440. Concepro pe “ruwcronario romtico”. — Bn general, existe acuerdo en que el sujeto activo de un delito contra la ' Tou Lees, Dalitos contra la Administracion piibliea, Indicaciones ‘riticas generales, en “Bnsayos de dereclw penal y crimindlogia en honor de deter Pina y Palacios", p. 423, DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION POBLICA 43 Administracién piiblica es el “funcionario pitblico” en el ejercicio de su cargo o en uso de su competencia funcional, Estas infracciones, precisamente por las caracterfsticas que debe revestir el autor del delito, son denominadas “especiales propias”, por cuanto la realizacién del tipo penal est condicionada a una concreta cualidad de] autor del ilicito (la cualifi cidn personal del autor integra el injusto tipico) Sin embargo, estos delitos también pueden ser cometidos por particulares o por terceros que en circunstancias especiales asumen la calidad de funcionario piiblico ministerio legis, por ejemplo, en los casos del art. 239 del Cod. Penal, que alude a “la persona que le prestare asistencia” a un funcionario (en sentido estricto), “a requerimiento de aquél 0 en virtua de una obligacidn legal”; del art. 240, en el que se reputa funcio: nario pablico “al particular que tratare de aprekender o hubiere aprenendido a un delincuente en flagrante delito”, 0 bien en los supuestos de “administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados 0 depositados por autoridad competente” a que se refiere el art. 263 del Céd. Penal. De aqui que resulte necesario indagar sobre el contenido y aleance de la nocién de “funcionario publico” (y “empleado p blico”), por cuanto -como dijimos— la mayoria de los preceptos del Titulo XI requieren como elemento del tipo objetivo la autorfa de un sujeto activo cualificado, Los términos “funcionario y empleado Lee han aaa ala doctrina"®. Para un grupo de autores, las dos expresiones son equivalentes y deben ser entendidas de acuerdo con lo que fija la ley penal; vale decir, segtin el concepto establecido por el art. 77 del Céd. Penal: “todo el que participa acciden- tal 0 permanentemente del ejercicio de funciones piiblicas, sea por eleccién popular 0 por nombramiento de autoridad competente”, Esta posicion ha sido sustentada, entre otros, por Rawos Mesta, Soup, Carrera, Gowsz, Tozzint y Hemera”. 4 signet del Soncepto Suciomario ices en ot Gtigo Ponal Ih retrina 1970-54 annena, 2Cambis el concepto de funcionario miblico en agen44 DLTOS CONTRA LA ADMINISTR cION PeBLICA Para otro sector doctrinal, si bien los términos son sinéni- mos, el Cédigo Penal no ha equiparado estos conceptos con los del derecho administrativo, pnes el empleado publico no partici a del ejercicio de funciones puiblicas, sino que presta un servicio a la Administracién publica en el ambito de su propia relacion interna. Para esta opinién, representada principalmente por Né Rez y Cetus, lo que define la ley es al funcionario pitblico, carac~ terizéindolo como aquel que participa o cumple una funcién pik blica, en el sentido que Je da al término el derecho administrativo, Una persona participa del ejercicio de funciones publicas -dice None2~ si el Estado ha delegado en ella, de iure o de facto, de modo exclusivo 0 en participacién con otros, Ia facultad de ex Presar 0 ejecutar la voluntad estatal en el ambito de cualquiera de los tres poderes de gobierno, nacional, provincial o municipal!” En nuestra opinion, nos parece que llevan razén estos ulti mos autores. El art, 77 del Céd. Penal, como bien se ha puesto de relieve, si bien emplea los términos funcionario y empleado piiblico como sinénimos (son la misma cosa, dice Noke2), no los ha equiparado, ya que sélo es el funcionario pubblico (no el empleado puiblico) quien, por delegacién estatal, “participa... del ejercicio de funciones publicas"*, El parn 4° del art. 77 del Cod, Penal, como bien sefiala Cazvs, s6lo describe al funcionario pi. blico, pues tinicamente quien reviste esta calidad esta facultado para cumplir funciones priblicas'® Desde un punto de vista penal, el concepto de “funcionaria publico” -como subraya Potato Navarkere- es netamente jurfdi- Co, una noci6n estrictamente normativa®, cuya base legitimado a, insistimos, reside en el real ejercicio de la funcién publica. La norma contenida en el pdrr. 4° del art. 77 implica una regia general aplicable a todo el Cédigo Penal y a las leyes comple. mentarias. ove. ¥ 885 Toru, Los delitos de atentado y resistencia a ta autoridad, “Revista de Derecho Penal y Criminologia”, 1° 1, Henwtna, en Levent (1) (ir), Manual de derecho penal.” Parte especial, p. 49. Derecho penal argentino, t. VIL, p. 18, 1 Cannes, {Cambié et concepto de fienciomario puitico en el Chdigo Po ual’, *Semanario Juriico”, n° 1914, p. 513. " Cian, Delitos contra ta Administracion priblica, p. 6 2! aso Nevins, en Cow a Rot (Ae), Curso de derecho pu e datfiok Parts especial, 1M, pp. 274. ’ DELITOS CONTRA Lk ADMINISTEACION POBLICA 45 En el derecho comparado, algunos ordenamientos penales han introducido el concepto de funcionario pablico al cédigo sustantivo; por ejemplo, el Cédigo Penal espafiol, que en el art 24-2 establece que “se consideraré funcionario publico todo el que por disposicion inmediata de la ley 0 por eleccién 0 por nombramiento de autoridad competente participa en el ejercicio de funciones publicas”, o el Cédigo Penal del Brasil, cuyo art, 327 dice que “se considera funeionario ptiblico, a los efectos penales, quien, aun transitoriamente o sin remuneracién, ejerce cargo, empleo o funcién piiblica”. § 441. Conrexwo vex Tiroxo XI vet Coro Penal Originariamente, el Titulo XI estaba compuesto de catorce capitulos, pero en 1964 la ley 16.648 introdujo el Capitulo IX bis, referido al enriquecimiento ilfcito de funcionarios y empleados. Posteriormente, diversas reformas modificaron algunas ribricas, sea por la derogacién de delitos de viejo cuo o por la incorpo- 6n de nuevas figuras. En la actualidad, los capitulos estan ‘tribuides de la siguiente manera: Capftulo I: Atentado y resistencia contra la autoridad (arts, 237 a 243); Capitulo I: Fal- sa denuncia (art. 245, ribrica segin ley 24.198); Capitulo I: Usurpacién de autoridad, titulos u honores (arts. 246 y 247); Capitulo IV: Abuso de autoridad y violacién de los deberes de los funcionarios piiblicos (arts. 248 a 253); Capftulo V: Viol clon de sellos y documentos (arts. 264 y 255); Capitulo VI: Co- hecho y trafico de influencias (arts. 256 a 259, rdbrica segin ley 25.188); Capitulo VII: Malversaci6n de caudales ptblicos (arts. 260 a 264); Capitulo VIII: Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones publicas (art. 265); Capitulo IX: Exaccio- nes ilegales (arts. 266 2 268); Capitulo IX bis: Enriquecimiento ilfeito de funcionarios y emupleados (arts. 268-1, 268-2 y 268-3); Capitulo X: Prevaricato (arts. 269 a 272); Capftulo XI: Denega- cin y retardo de justicia (arts. 273 y 274); Capftulo XII: Falso lestimonio (arts, 275 y 276); Capftulo XIII: Eneubrimiento y la vado de activos de origen delictivo (arts. 277 a 279, rdbrica se- iin ley 25,246), y Capitulo XIV: Evasion y quebrantamiento de pena (arts, 280 a 281 bis, ribrica segin ley 23.487),CartruLo XLIL ATENTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD § 442. Awrecepenres xeerstartvos, ~ En nuestros primeros precedentes legislativos (ley 49 y Proyecto Tejedor), tanto la resistencia a la antoridad como la desobediencia estaban con figuradas como formas de desacato en el titulo dedicado a los “Delitos contra la seguridad interior y orden pitblico”. El sistema, aunque con ligeras variantes, fue mantenido en el Proyecto de 1881 y en el Cédigo de 1886. La innovacién de la materia se produjo con el Proyecto de 1891, el que asigné nuevos y diferentes capitulos al desacato y a los delitos de atentado, aungue esta vez dentro del novedoso titulo de los “Delitos contra la Administracién publica”. El nuevo modelo legislativo introducido por este Proyecto fue mante- nnido por el Cédigo Penal de 1921 Los proyectos posteriores (Peco, de 1941, y Soler, de 1960) separaron adecuadamente los tipos de atentado, resistencia y desobediencia, sistematica que siguieron las leyes 17.567 de 1968 y 21.338 de 1974. Estas reformas introdujeron nuevos delitus ‘al Codigo Penal, pero posteriormente fueron derogados por nuevas y sucesivas reformas de las leyes 20.509, de 1973, y 23.077, «le 1984, respectivamente. Con posterioridad, la ley 26.394 in- Irucijo numerosas reformas, incorporando nuevos delitos que se caracterizan porque, en la mayorfa de los casos, el agente activo es un militar, HI derecho comparado no se muestra uniforme en el trata~ iicnta legistalivo de estos delitos, BL Codigo Penal italiano agru- bit estas figures en cf ‘Cilla TH, dedieada a los delitos contra Ja48 DUmIITOS CONTRA LA ADMINISTR IN PUBLICA Administraci6n piiblica, Capstulo II, denominado “De los delitos de los particulares contra la Administracién publica” (art. 336 y siguientes). Los lineamientos de este derecho fueron seguidos por los codigos del Brasil (Titulo XI, Capitulo I, art. 329 y ss.), Venezuela (Titulo Il, “De los delitos contra la cosa publica”, Ca pitulo VII, “De la violencia o de la resistencia a la autoridad’, art. 216 y ss.), Cuba (Titulo Il, “Delitos contra la Administracién ¥ la jurisdiccion”, Capitulo II, art. 142.1 y ss.), el Paraguay (Ci Pitulo IV, *Delitos contra la autoridad publica”, art. 158 y s tteétera.” En otta linea logislativa se enuentra al Codigr’Peeat espafiol, que nuclea estos delitos en el Titulo XXI, “Delitos contra el orden pico" Capsule sDe los sentadee cota eo toridad, sus agentes functonatiog pubices foes eens Sees ar (ost eaia ea) § 443. Arenrapo, resisteNcia ¥ pesonepiENcrA. Dire- revcras. ~ La distincién entre los delitos de atentado, resistencia y desobediencia a la autoridad no ha sido del todo pacifica en la doctrina y jurisprudencia de nuestros tribunales. En el plano doctrinal, Eusesio Gowez, apelando a un eriterio subjetivo, decia que el requisito de la finalidad en el atentado es esencial: el agente debe perseguir impedir al funcionario la ejecucién u omision de un acto que es de su competencia. Sin ssta finalidad, no se concretaria el delito de atentado contra la autoridad. La resistencia, en cambio, consiste en resistir 0 desobedecer a un funcionario puiblico en el ejercicio legitimo de sus funciones!. Seguin Nusez, en el atentado a la autoridad el empleo de intimidacién o fuerza contra el funcionario piblico esta dirigido @ que éste se decida a realizar 0 no un acto de autoridad para cuya ejecucién tiene competencia funcional y territorial. La resistencia supone, por el contrario, la oposicién del autor a la accion que ya ejecuta el funcionario; consiste en una oposicién © rechazo (que supone reaccién) a la accién ejecutiva de la or den legitima de Ia autoridad. La desobediencia, en cambio, es cl no acatamiento por parte del autor a la orden impartida leg limamente por una autoridad publics? Gomez, Tratado de derecho penal, t. Vp. 46. Noni, Dense penal argentina, t. Vl, p. 28 y siguientes, yaDAD 49 ATENTADO ¥ RESISTENCIA CONTRA LA Por su parte, Tozzi senala las diferencias entre estos delitos. En atencién al verbo y a los fines de la accién, el atentado consiste en imponer a un funcionario la ejecucién u omisién de un acto legitimo (propio de sus funciones). Para que haya atentado -afiade- lo importante es que la orden emanada de la autoridad publica no haya llegado al destinatario, de modo de transformarlo en un obligado. La resistencia, en cambio, con siste en impedir o trabar la ejecucién de un acto también legiti- ‘mo; hay una oposicién, por parte del agente, a una resolucién adoptada por el funcionario, impidiéndole de modo total o parcial el cumplimiento del acto legalmente decidido y ordenado. ‘A su vez, desde el punto de vista del sujeto pasévo, el atentado s6lo puede perpetrarse contra un funcionario puiblico (art. 77, Céd, Penal) 6, conforme al tltimo apartado del art. 239, contra un particular que actila sobre un delineuente sorprendido en flagrante delito, En la resistencia, en cambio, el sujeto pasivo es més amplio: comprende no sélo los del atentado sino también al particular que estuviese prestando asistencia en virtud de un deber y al que asistiera al funcionario a requerimiento de éste’ En la jurisprudencia, la distincién entre ambos tipos de delito se determiné en un plenario, en el que se dijo que “comete atentado contra la autoridad el que por Jos medios del art. 237 fintimidacién 0 fuerza] se impone {exige] al funcionario publico para que haga o se abstenga de hacer fejecucién u omisién] un acto propio de su funcién, que no habria sido dispuesto voluntariamente ni comenzado por aquél Se da el atentado, asimismo, de parte del tercero, cuando éste ejercita violencia sobre el agente que ha comenzado ya su aecién directa sobre otra persona para imponerle algo y esta persona no ofrece resistencia. Existe resistencia si la persona se opone, valiéndose de medios violentos, a la accién directa del funcionario sobre ella ejer~ cida, para hacerle cumplir algo. Si el tercero coadyuva a esta resistencia, incurre en las responsabilidades de la coparticipa- cidn en el mismo delito y en los términos de los arts. 45 6 46 dol Géd, Penal, segtin el alcance de su posible intervencién™. ® ‘owns, Las dition er aterdauto y resistencia contra la autoridad, “Re vista de Dore Pestly Critinolag’ of Typ. Oy sgulentes, Br el mismo sen tis, Drawn, Dara pra Parte expen, Ue Ml, po? y siguientes Clow a, 1 plone, ALA, *Pallesker, Ly, A128,50 DELETOS ADMINISTRACION PUBLICA Posteriormente, siguiendo los lineamientos trazados por el plenario antes mencionado, se ha dicho que “para que exista atentado contra la autoridad es menester que el acto funcional atin no haya comenzado; y en la resistencia, que el acto funcional haya sido iniciado. La contemporaneidad entre la violencia ¥ el acto del funcionario es, pues, el rasgo més firme que distin. gue la resistencia del atentado, que se caracteriza, a su vez, por la prioridad de la violencia respecto del acto". En otro fallo se afirmé que, “si no se exigié la omisién de un acto funcional a los Preventores, no se cometié atentado a la autoridad. Comenza- da la represion del delito, la resistencia a ella encuadra en la hipotesis del art. 239 del Céd. Penal” En resumen, puede decirse que la diferencia entre el atentado y la resistencia reside en que en el primero la aceién del autor se dirige contra un funcionario que atin no ha resuelto la ejecucién u omisién de un acto propio de su actividad funcional. En esta figura no existe acto funcional en marcha (en ejecu. cién). En la resistencia, en cambio, el accionar del agente se opone a una resolucién del funcionario que ya ha sido decidida ¥ puesta en marcha. En esta hipstesis hay una orden de autoridad resuelta y en ejecucién (acto funcional destinado a alguien), sobre la que se decide la puesta en marcha de una accién oposi- tora por parte del agente. La desobediencia a la autoridad, por el contrario, requiere, por un lado, que medie una orden concreta y legitima de la au toridad publica, dirigida a una o a varias personas, mientras que bor otro lado se opone una negativa de éstas a acatarla. Como sefiala Noxea, autor de este delito s6lo puede ser el destinatario de la orden. La orden no es una disposicién legal ni una dispo- sicién de autoridad, sino el mandato emitido por una autoridad, una o a varias personas determinadas, de cumplir una disposi cién de la autoridad publica’ La jurisprudencia tiene resuelto que “la omisi6n o la realiza cin de acciones diversas a las exigidas en una orden judicial por parte de un funcionario piblico no encuadra dentro del tipo brevisto por el art. 239 del Céd. Penal ~desobediencia-, si el aca- ONerimGorr, Salat, 194/92, Repsa, 2001-622, n° 6. " CNGrimCom, Sala V, 4/897, Rep/A, 2001-622, w° 12, Nuns, Derecho penal argentino, t. Vit p ATENTADO Y RESISTENCIA CONTRA UA AUTORIDAD tamiento de tal orden colisiona con intereses de organismos por los cuales debe velar, por su calidad de representante. El concepto de orden de a figura prevista en el art. 239 del Céd. Penal no comprende el incumplimiento de las referidas a intereses personales de partes. De lo contrario, el incumplimiento de toda sentencia judicial seria punible”* § 444, Areyravo 4 LA AuToRIpap. ~ El art. 237 del O64, Penal establece: “Serd reprimido con prisién de un mes a un aio, el que empleare intimidacién o fuerza contra un furcionario piiblico 0 contra la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de un deber legal, para exigirle la ejecucién u omisién de un acto propio de sus furciones” a) Eu Bien surivico prorscipo. Lo que inmediatamente me noscaba el delito es Ia libertad de determinaci6n del oficial ptiblico, su libertad de decisin en el ejercicio de la funcién: la accién del agente se vuelea sobre el funcionario ptiblico para anonadar la determinacién de su voluntad y sustituirla por la de 41; lo que quiere el agente es vaciar el contenido de! acto funcional de las direcciones intencionales del funcionario para lenarlo con las suyas’ b) Acciov niPIcA,, El delito consiste en emplear intimida cién o fuerza contra un funcionario piblico o contra la persona que le presta asistencia, sea que dicha asistencia se conerete @ requerimiento del propio funcionario o en virtud de una obliga- cién legal, con el propésito dirigido a exigir al sujeto pasivo la ejecucién 0 no de un acto propio de sus funciones. La aceién tipica es, entonces, emplear intimidacién 0 fuer- va; no la de atentar, como algunas veces se ha sostenido, ©) Mspios rtricos. Los medios a que hace referencia el precepto legal comprenden tanto la violencia moral (vis relativa) como la violencia fisica (wis absoluta), ejercidas contra un funcionario para determinarlo a adoptar una decision que tiene relacin con umn acto propio de su actividad funcional (sobre violencia © intimidacion, ver t. 1, § 146, ap. ¢, 3). ENCrinCl, Sal Tl, ERAN, Li, 2000-1, 42.4568 HAs Bouma, Deere pone Perle ese, 22 0 228 y sigulentesBe DDBLITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA No obstante, cabe subrayar que no todo ejercieio de violencia contra un funcionario puiblico, en sus més variadas formas, ya de por sf consuma el delito. El medio empleado por el autor dehe estar conectado subjetivamente a una finalidad que acompana la conducta tipica, vale decir que el empleo de tales medios com: Pulsivos debe estar dirigido a imponer al funcionario ptiblico la ejecucién u omisién de un acto propio de sus funciones, aun cuando no se logren los objetivos propuestos. Sin esta direccion subjetiva de la accion, podré tipificarse otro delito, pero no el de atentado a la autoridad del art, 237. Sobre esta cuestién se ha puesto de relieve que constituye un error muy comin considerar que el mero ataque de un ebrio a Ta autoridad policial, sin ninguna finalidad aparente, tipifica el delito de atentado o el de resistencia a la autoridad", pudiéndose agregar que tampoco con: figurarfa cl delito el empleo de fuerza dirigida a resistir 0 evitar un acto de abuso funcional por parte de la autoridad publica, Estos delitos, en sintesis, constituyen actos de coercién contra un funcionario publico, dirigidos a influir en sus determina clones, para que tome una decision o adopte una resolucién sobre un acto propio de sus funciones atin no resuelto. Debe tratarse de un ataque que se eva a cabo mientras el funcionario todavia no ha puesto en marcha (en ejecucién) su decisién de realizar u omiitir el acto funcional, d) Suier0s peu neziro. Sujeto activo del delito de atentado ala autoridad puede ser cualquier persona, incluso un funciona. rio puiblico, aunque en esta hipstesis la cualificacién del autor importaria la configuracién del tipo agravado previsto en cl inc. 3" del art. 238, Sujeto pasivo, en cambio, s6lo puede ser un funcionario pi blico © Ja persona que le preste asistencia a su propio requeri- mionto o por estar obligada legalmenle'*. Debe tratarse de un funcionario que, al momento del hecho tipico, se encuentre en cjercicio de sus funciones, vale decir, que tenga potestad 0 com- betencia para llevar a cabo el acto o la omisién que ilicitamente se trata de imponer Viaos, Delitos contre la frncién poibtioa, p. 48. "Dou, Derecho penal Parte especial, t. I, p. 43 y siguientes " Viiain, Delitos contra ta fuencion publica, p. 47; Ces, Deites contra | Auministrucién puiblica, p. 28; Downs, Derecho ponal. Parte especial. It ATENTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD 53 La doctrina, sin embargo, ha reaccionado contra la disposicion de la ley que aleanza, como posible, sujeto pasivo, ala c encia al fancionario puiblico a su re: persona que presta asist ‘ querimiento o en virtud de un deber legal, por la obviedad que representa dicha referencia normativa, pues tales funcionarios sdlo pueden existir en supuestos de un acto funcional ya puesto en marcha" €) Tivo susermo, Sujetvamente, el delto es doles, com patible solo con el dolo directo, que requiere el conocimiento, Ber prt de autor de a caliad de fnelonaro publien de Feto pasvo,o que cate esté actiando a requerimiento de aquél 0 Gn vitad de una obigactin legal, y Ta voluntad Ge realizar as Sinn pcm ol in, an embargo, no es sucient mento subjetivo del inusto adiional al dlo: la eclon debe es tar dirigida al funcionario “para exigirle la ejecucién u omi- sidn de nm acto propio de sus funciones”. lo que se debe trata de poner ¢s un acto propio de la foncién, por lo ave quodan fuera de la tpieidad los casos en quel agente preten- Ga del fancionavio un hacer v omitir que nada tenga que Ver con la furcién, Bl acto pretentido, pues, debe ser de compe- feneia dol funcionario; ademas, tiene que tratarse de un acto de autoridad, no de simple gestidn Cmpedir a un faneionario que Teva a cabo ura conferencia de prensa no es atentado, pero i impedinie que publique la ley que tiene que publics Por las caraterstcas subjtivas que revisten esta clase de infracciones, integra una categoria de delitos intencionales sub- tivamente configurades en la modalidad denotniada "tipos mi opin de Basous Anas y Gains, no son funcionarios pablices, a los urgo, mien Vie dd fncoarto em ext sped en erg es. Ir toes ue esta'on soe cerca (Cdigo Pon, 2, comer Sp. ea) "As Toon, Las datitos do otentado resistencia a ta aorta, "Re Pp 9 én Hews, en Livent visa de Derecho Penal y Criminologia 0” 1, p. 59; también H U1) tin, ant de deco ponat. "Pare eapctt,p. 498, auen tice gue“ "8 dela pergona que le preste asistencia [al i i inar at s equrrinienti 0 en virtue tle an eber Tegal, he sido acertada,4 Dosis CONTA tA ADMINSTRAC IN POBLICA llados ex dos actos", los ules ~al decir de Potawo-Onts- re presentan figuras en ias que concurren dos aeclones, una real 7 otra protendida, entre las cuales mora una rolacgn i tenets talidad, una relacign de medio a fn la primera accldn neces: riamente dolosa~ es realizada por el sujeto agente como medio eiecutivo para aleanzar wn tit subjetivo constituido por ura u, terior actuacion del propio autor. En estos delitos arte este autor- se aleanza el maximo grado de consumacién ‘cuando se leva a cabo la accién basta real, que exige la presencia de la fnalidad intencional que precisamente determina la conioc sacion de la figura de delito como configuraclo de manera sat, jetiva, pero es indiferente, a efectos de la consumacion delictiva Ta produceign de la pretendida accién ulterior 1) Consumaciow v rexrariva. Por tratarse de un delito de peligro concreto ¢ instanténeo, se consuma con el empleo de la fuerza o la intimidacién contra el funcionario puiblico, para el lo- fr de la nalidad prevsta en ls ley, independientemente de que el agente logre 0 no los fines propuestos. La tentativa no pat ce admisible ° a a #) Aonavavres. El art. 238 del Cod. Penal establece: “La prisién sera de seis meses a dos anos: en ¥) Si el hecho se cometiere a mano armada. 2°) Si el hecho se cometiere por una reunién de ros Sha por una reunién de mas de 8°) Si el culpable fuere funcionario piblico 4°) Si el delincuente pusiere manos en la autoridad. En el caso de ser funcionario piiblico, el reo sufrird ademds inhabilitacién especial por doble tiempo del de la con- "I articulo prescribe diferentes circunstancias ayravatorias culadas exclusivamente con el atentado a la autoridad, 1) Comistow ver HscKO A MANO anMADA. Le bh “ano Anwins. La agravante exige ano el atentado haya sido cometido e mano ana es dees ee se Io haya levado a cabo empleando el arma como un medio in- Limidlatorio. 8 Poa fit, 248-9 Dis, ent Poxano Navara, Et infu tépico en l El injusto tépico en la teoria del de 0, Yr atiismo, Lana Beta Curso de derecho pont. Parte AVENTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD 5 No es suficiente que el autor tenga consigo el arma, que la porte en lugar no visible, sino ha sido empleada. Si bien la dinamica del tipo agravado no requiere que el sujeto apunte con el arma, y menos ain que haya sido disparada, al menos debe haber sido exhibida o puesta a la vista, de modo que la victima advierta la existencia real de un peligro adicional. De todas maneras, la agravante igualmente se configura cuando se esgrime el arma 0 se acomete con ella. Por empleo de arma, entonces, debe entenderse todo acto de ostentacion, exhibici6n, portacion ostensible del instrumento, pues s6lo as{ constituye una amenaza para la integridad fisica de la vietima, El fundamento de la agravante reside no sélo en el poder vulnerante del medio, cuya utilizacién increment su poder intimidante, sino en el mayor peligro que su empleo significa para la inte- aridad de la victima. Por ello, el uso de un arma simulada, de juguete 0 no apta para el disparo, no es suficiente para la concurrencia de la agravante. Esta conclusién se basa en que un arma de juguete o de utilerfa no es ontolégicamente un arma, mientras qué silo es un arma descargada, con defectos de funcionamien- to o absolutamente inepta para el disparo, y Jo que el precepto requiere es que el hecho haya sido cometid “a mano armada” Pero como lo que da fundamento a la agravante es el mayor poder intimidante del medio empleado, y el peligro cierto y real corrido por la vietima, parece razonable concluir que cualquier especie de arma queda aleanzada por la mayor penalidad, en la medida en que ella haya sido utilizada como medio de intimida- cién y la integridad del sujeto pasivo haya padecido un concreto peligro de menoscabo, En caso contrario, cuando el riesgo de lesion al bien juridico no ha sucedido, como ocurre cuando se utiliza un instrumento de juguete que simula un arma o un arma ho apta para el disparo, no se configura el delito de atentado en la modalidad agravada que estamos analizando. Existe consenso en que puede tratarse de un arma propia 0 impropia, aunque algtin sector doctrinal manifiesta sus dudas sobre esta altima, salvo que su empleo represente un aumento ‘lel poder intimidatorio y constituya un peligro para la integri- Had de ta victima’ 1 Vor Cone Ninwsias, Derehe penal Prate espera 282 y sie punprvaver en ee eli tl Ba56 DILITOS CONTI LA ADMINISTRACION PELICA cl arma es utilizada, por ejemplo, para disparar 0 acome- lor contra el funcionario, los resultados que se produzcan con- currirén idealmente con el atentado, pues no se trata de he- hos independientes sino de un mismo hecho que cae bajo dos disposiciones legales (art. 54, Céd. Penal) 2) Concurrencrs pe ads DE TRES PERSONAS, La agravante exi- xe una concurrencia minima de cuatro personas, sin limites en el nuiximo, que, actuando en grupo (en conjunto), empleen fuerza © intimidacién contra un funcionario puiblico o su asistente. E] hecho tuvo que haberse cometido “por” la reunién, no siendo suficiente que los medios comisivos se desplieguen “en una” reunion de personas. La pluralidad tiene, pues, que obrar con cl objetivo comtin de atentar o resistirse. La raz6n de ser de la mayor penalidad reside en el aumento del peligro que para la integridad de la victima significa la actua- jon conjunta de varias personas, por el mayor poder intimnidan- te que este tipo de accionar importa. Incuestionablemente, sefala Tozaist, el elemento intimidatorio es el ntimero de personas" Si bien no constituye una exigencia tipica la existencia de un concierto previo de voluntades dirigido a atentar o resistir, puesto que es suficiente con la reunién casual del grupo, los miembros que lo componen no sélo deben estar presentes en la comisién del hecho, sino que también deben cometerlo, vale ‘evorme gama de elementos que en otros (p.ei. agtesion) pueden considerarse ar- ‘was impropias; aparentemente no todos aquellos instrumentos que autenien el fle ofensivo del agente podrén considerarse armas a los efectos de la agravante, ‘no sélo los que tengan un verdadero poder Intimidator y sirvan para colocar ef sitacién de peligro al sujeto pasivo, entidades, ésta, mensurables en funcién de 4s capacidad normal del instrumento para afeetar la integeidad fisiea de las perso. ius Dalits comtva ta Adminietracton pidblica, p63), "La mayoria de In doctrina defiende la tesis del concurso ideal (wee, Nos, ans, Baous Anus, Visa), En contra, entendiendo que existe concureo Teal ‘we han pronanciado Sowse y Foxriw Busstes. En opinign de Denna, hay que dis, Usui el acto se realzd en un solo contexto ce accién, seré un eonedso ideal; ‘en ea contraro, el concurs vers real '* Ton, Las delitos de atentado y resistencia a la autoridad, “Revista "We Detwrho Penal y Criminologia”,n* 1, p. €2. En opinign de Ce, la plural de weirs fata mis la vulneraeién del bien juriico protegido (Carts - Brown, Hrowho pal Parte especial, . 2, p. 238), vale dec la libertad de determin ‘lan det oficial psblieo, su Hbertad de deeisin en el ejerecio de la fein {y y zen, [MTENTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD oT decir, que tienen que realizar las conductas previstas en el art, 287; el conjunto de personas debe emplear contra la victima, en alguna medida, los medios coercitivos sefialados en la norma legal, esto es, intimidacién o fuerza". Con respecto al mimero de miembros que compone el grupo, es indiferente que esté compuesto por personas inimputables. Lo que importa es que las personas que integran el grupo intervengan como autores del hecho, 3) Cauinap pe runcroxario postico st. auror. La agravante requiere que el autor del atentado sea un funcionario piiblico, sin que importe su nivel jerarquico 0 categoria funcional en el escalafon administrativo. pet rt opets ese eo oe a ee ee eae eee ee eran ee eee fede eel aaes ate stata area Fh tistics oe eae ae ee a ena aaa ae seca ae rc a rete aerate aioe seg alles; de Io contrarie, afirma, no se comprende bien cémo aplicar las reglas foo, tonvenenia inlencional (Dvdr contre ta funcicn psibien, p. 83). Para Thana, ef eb, piven intervene personas tnimpitabies, pero deben haber entendidy of set, yor ly aivnios subjetivamente (Devecke penal Parte expecta, hp,58 DDBLITOS CONTRA LA ADMINISTRACION POLICA La doctrina entiende que la raz6n de ser de esta agravante obedece al hecho de que la Administracién publica se ve doble- mente ofendida: por un lado, por la lesién propia que ocasiona el delito y, por otro, por la lesin del deber de respetar sus procedimientos que tiene el funcionario que acttia dentro de ella! Segtin nuestro parecer, la agravante se funda exclusivamente en la calidad del autor, razén por la cual, a los fines de la tipicidad, resulta indiferente el cargo o funcién que el agente desempefie ent el momento del hecho, 0 que actiie en el ejercicio de sus funciones pablicas o abusando de ellas®. Se trata de una circunstancia de agravacién objetiva, vale decir que es suficiente con la calificacién del autor. No se requiere -aun cuando asf pueda suceder en la realidad~ que el funcionario actiie en el ejercicio de su competencia funcional. La nocién de funcionario piiblico es la que dimos en el § 440 y allf remitimos, aunque hay que afiadir que la agravante no comprende al particular equiparado a que hace referencia el art. 240 del Céd. Penal, porque esta equiparacion sélo esta vin- eulada con el sujeto pasivo del delito, no con el activo”. 4) “Power manos” gN ta avToRInsp. Esta agravante plantea un problema de delimitacién con la figura basica de dificil solucién. Cabe preguntar cudndo 0 e6mo debe ser el empleo de la Tuerza contra el funcionario para que el hecho se mantenga en cl Ambito de la figura bésiea 0 se desplace al tipo calificado. En opinién de Fonray Bautsrea, para que resulte aplicable la figura bisica del atentado, el uso de la fuerza debe ser el nor- % Guows, Detitos contra la Adménistracitn poibliea, p. 56; Cams - Bow ‘wnts, Derecho penal. Parte especial, t.2, p. 238. Compartiendo esta opinion, ‘Vouain agreva que la agvavante Se justiica en los raayores seberes de resgard y sespeto por la funcion publica y la administracion misma que el agente debe tener @elitos contra la funcién piiitca, p. 65). En palabras de Taxes, la ‘uiravacién surge simplemente de la representatividad del Estado que inviste unio funcionario publica (Los delitos de atentado y resistoncia a la autori- avd, “Revista de Derecho Penal y Criminologta”, x° 1, p. 63). 4 En el mismo sentido, Cass, Detitos contra la Administracin pribtica, 1. Sti; Benn Amis ~Gauns, Costigo Penal, t. 2, comentario al art. 238, p. 616; Fw, Derecho penal Parte especial, tl, p. 55 # Now, Derecho penal argentino, t. VI, p. 2; Ckbus - Beouranes, Deve- ho penal, Paste especial, 1.2, p. 234; Dows, Derecho penal. Parte espe- iat tM, 1. LTENTADO ¥ RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD 59 mal y necesario para obligar al funcionario a hacer o dejar de hacer alguna cosa, mientras que la calificante de poner manos en la autoridad debe entenderse como “ponerle la mano encima”, es decir, ejercer violencia 0 castigo que no llegue a constituir otro delito (p.ej., golpes, empujones)**, Para Caeus, sin distanciarse mucho de la postura anterior, la diferencia entre uno u otro supuesto estaria dada por la existencia de contacto fisico directo entre el autor y el sujeto pasivo, sin mediacién instrumental (p.ej., golpear al funcionario, sacarlo a empujones, ete., en cuyo caso el hecho serfa calificado)*. Por su parte, Nosez, parece seguir también un criterio similar a los anteriores, al exigir para la agravante el ejercicio de actos de fuerza sobre Ia persona del funcionario, poniendo como ‘ejemplos los golpes, empujones, sujetar al funcionario, etc., mientras que para la figura basica el limite estaria dado por el empleo de fuerza a “mano limpia’, sin ponerla encima del funcionario". A su turno, Viana, quien sigue muy de cerea a Henna, seftala que la expresién utilizada por la ley argentina se refiere a un acometimiento fisico, directamente ejercido por el autor contra la vietima, que constituye una agresién o ataque (p.ci., cas- tigos, golpes, puntapiés). ‘Todo otro contacto fisico, como forcejeos, empujones, etc., desplaza la conducta al tipo basico”. Por ditimo, Donna, avanzando un poco més en el andlisis de la agravante, y después de rechazar la tesis de Fonran Bauesrea sobre la “normalidad” de la fuerza en la figura basica, retoma 4 Foxras Baussms, Tratacto de dorecko penal, t. VIL, p. 167. Adhieren 3 esta opinion, Bagatie Anus - Gauss, Cédigo Penal, {, 2, comentario al art. 238, . 647 y 648, y Lam Anata, Comentarios al Cédigo Penal Parte especial, vol. I p21 % Canus, Delitos contra ia Adménistracion publica, p. 59. Ver, tambi creas Buosraoae, Derecho penal. Parle especial, t. 2, p. 234, donde dejamos sentada muestra pasicion personal, Socze, por su parte, y sin matizar demasiado, tice que se trata de una exprosion metaférica, consisterve en emaplearAsicamente los propios miembros sobre el agente mismo de autoridad (Derecho penal argentino, &5, p. 107). Sigue esta opinion Tozzm, cuando arma que poner mancs es ear fuera fica directa, muscular 0, como dice Sour, utilizar los propios ros (Lait detitas de atentado y resistencia a ta avioridad, "Revista de Herecho Penal y Ceiminologia", 1 1, p. 68). Con un eriterio similar, Heraees, en Tava (1) Clin], Manna de dovecha penal, Paste especial, p. 561, 2 Nanay, Deer pened asst, bo VM, 2 * Vagana, Petes canton ey facie ite, po60. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA tit vieja itea de Mounamo y concluye afirmando que Ia agra- vinite es inaplicable’®, lai tosis de Dosa mercee ser matizada, por cuatito -como tiles se dijo~ después de criticar la posicién de Foxta Batestaa, ‘ue exige una fuerza mayor que la normal, “dado que éste no es el sentido del texto” -si hemos entendido bien la idea, afirma que “la fuerza o intimidacién de que habla el art. 237 deben ser, asimismo, ordinarias, pues las extraordinarias constitayen agra. vantes", entre las que menciona la de poner manos sobre la auloridad, continuando mas adelante del siguiente modo: “las fo mas de intimidacién o fuerza ‘ordinarias’ que integran el art, 237 del Géd. Penal serfan... como formas de fuerza, tinicamente el empleo de medios que no sean poner manos en el funcionario biiblico, como ser medios mecnicos, eléctricos, quimicos o me. diante el uso de animales. Este concepto -dice— no exige que provenga del cuerpo muscular del sujeto agente (poner manos), sino que puede emanar s6lo mediatamente del sujeto activo, por ejemplo, oprimir un botn para que se produzca una descarga cléetriea, pero ser observable en el resultado directo de suje- cién del paciente”. Concluye luego en que es posible que la fuerza se ejerza a distancia, tanto temporal como espacial, El ‘enor de esta idea, al menos el literal -segtin nos parece-, conduce a un razonamiento contradictorio, pues, mientras por un lado termina aceptando el argumento que se critica, por otro revela «que el precepto no resulta ~como se afirma-inaplicable, sino que, bor el contrario, dogmaticamente puede establecerse con bas tante precision el contenido del concepto de fuerza en la figura Iwisica y el alcance de la expresién “poner manos en la autoridad" en el tipo calificado. nuestra opinién, nos parece mas aceptable la interpreta: cidn de Bescts Aras y de Vuiapa, en cuanto a que el sentido de ln agravante debe entenderse como acometimiento fisico, easti- Ho © alague (actos de agresién), dirigidos, directa o indirecta. mente, contra el funcionario ptiblico. 151 limite entre el tipo basico y el agravado no puede residir ‘ly en el contacto fisico entre el autor y la victima, por un lado, porque, de ser asf, quedarfan fuera del concepto de fuerza Jollos aquellos actos que despliegan energia fisica (0 de otra na- * Deo, Devrrie penal Paste experi, th p89 y sigulonte ATENTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD 61 turaleza), que se dirigen hacia la victima pero que no recaen sobre ella y, ademés, porque todo contacto, por leve que sea, con- ducirfa inexorablemente a la agravante; por otro lado, porque entonces si resultarfa inaplicable la agravante, pues “poner manos en la autoridad” implicarfa necesariamente, en todos los casos, un contacto fisico entre el autor y la victima, La diferencia estriba ~a nuestro entender- en la intensidad del acto de fuerza, independientemente de que haya habido 0 no contacto fisico entre el agresor y el sujeto pasivo. Tanto existe fuerza en la figura bésica como en la agravada, pero si se trata de un contacto fisico poco intenso, de escasa graduacion (p.ej., simples forcejeos, empujones o, como en el ejemplo de Gxavs, dejar caer una red sobre el sujeto pasivo), el hecho no sale de los limites del tipo basico. En cambio, el ejercicio de una fuerza inten- sa, grave, de gran energia, aunque no se traduzea en un contacto fisico, desplaza el hecho a la figura agravada (v.gr., el disparo de arma de fuego). El empleo de hipnéticos o narcéticos, que no necesariamente exigen contacto fisico, configuraria una hipéte- sis de agravacién por la especial gravedad de violencia utilizada por el autor, § 445. Arevrapo A 1A AvToRIDAD attuitar, ~ B] art, 238 bis establece que “el militar que pusiere manos en el superior, sin lesionarlo 0 causéndole lesiones leves, serd penado con prision de uno a tres anos, Si el hecho tuviere lugar frente al enemigo o a tropa formada con armas, 0 si se cometiere en nrimero de seis 0 mas, el mdsximo de la pena sera de seis arto EI texto de este articulo fue incorporado por la ley 26.394, vy hace referencia a un tipo de delito que, con ligeras variantes ¥ escalas penales mucho mie graves (incluso, la pena de muerte), ya estaba previsto en el Cédigo de Justicia Militar como un delilo contra la disciplina militar (art. 656 y siguientes). a) AcciGy rirca, EI delito consiste en “poner manos en el superior”, vale decir, agredirlo, ejercer actos de violencia fis! contra él, atacarlo fisicamente, segtin ya explicamos al ocupar- hos del delito de atentado a la autoridad del art. 238, al que ha- eemos ke remisién EL Lipo penal comprende, entonces, las vias de hecho con- La oF superior, sea mediante aeomotimicnios fisieos sin conse=62 DRLITOS CONTRA ba ADRENISTRACION PUBLICA ‘cneneias lesivas (sin resultados) o causindole lesiones de las criptas en el art. 89 del Céd. Penal. En cualquier caso, la pena ¢s graduable de acuerdo con la escala prevista en Ia misma dis- posicién legal, A los fines tipicos, no es necesario que Ia victima sea un militar uniformado, Puede tratarse de un militar que, en el momento del hecho, se encuentre vestido de civil; puede estar en servicio activo o en situacién de retiro, pertenecer a los cuadros permanentes de las fuerzas armadas o a la reserva incorporada, alvo que ~en este iltimo caso~ se encuentre fuera de servicio (art. 10, ley 19.101). El delito puede cometerse en cualquier situacién o terreno; en el interior de un cuartel, unidad o destacamento 0 fuera de 41; en acto de servicio efectivo o mientras el agente se encuentre en situacién de licencia, permiso 0 disponibilidad. Lo que importa es que, al momento del hecho, revista estado militar. b) Suseros. Los sujetos activo y pasivo del delito tienen que ser “militares” (art. 77, Céd. Penal). El sujeto pasivo, ade- més de revestir la calidad requerida por la norma penal, debe ser “superior” con respecto al autor, es decir, debe tener superioridad militar por razén del cargo, de la jerarquia o de la antigue- dad (art. 12, ley 19.101). Se trata de un delito espectal propio, Porque exige en el autor ~como se dijo- la concurrencia de una calidad especifica: revestir el estado de militar. No pueden ser Sujetos activo ni pasivo el personal que ha sido dado de baja, porque en estos casos se pierde el estado militar. ©) Tro Es un delito doloso, de doto directo, que comprende el conocimiento de la calidad que se inviste, que la victima tiene superioridad militar y la voluntad de realizar la conducta tipiea d) Consunacroy ¥ revrarva. Por tratarse de un delito ins lantaneo, de pura actividad y de peligro conereto, se consuma con Ja realizacion de la accién tipica (poner manos en el superior). Los resultados no tienen incidencia en Ia perfeceién del ipo sino en la pena, la cual debera ser mensurada dentro de los limites de la escala penal prevista en el precepto legal. La ten- hativa, aunque de dificil imaginacin, se presenta como posible (.cj., si el atacante es detenido momentos previos a que alcatt- ee A poner manos sobre cl cuerpo de la vietima) ATENTADO Y RESISTENOIA CONTRA LA AUTORIDAD 63 €) Acravavrs, La mayor intensidad de la pena se produce cuando el hecho se realiza frente al enemigo o a tropa formada con armas, 0 si se lo comete en grupo de seis o mas por sonas. En estas hipétesis, el maximo de la pena prevista para la figura basica se eleva a Seis aftos. El primer supuesto reqniere que las vias de hecho contra el superior se realicen, es decir, frente a una o mas personas que se encuentran en situacién de beligerancia contra la Nacion Se trata del ejéreito enemigo o de fuerzas connacionales (0 ex tranjeras), 0 de miembros de ellas que preseneian la agresiOn ff sica a que esta siendo sometido el sujeto pasivo. La organiza- cién militar puede ser regular o irregular; en cualquier caso, siempre seré un enemigo. La referencia tipica al “enemigo” im plica que la Nacin debe encontrarse en estado de guerra; vale decir, en el marco de un conflicto bélico o agresion armada, nacional o internacional, o ante la inminencia de ella, o en si- tuacién de hostilidades de hecho, aunque no se haya declarado formalmente la guerra. S6lo frente a una situacién de conflicto como la descripta se puede tener enemigos. Esto quiere decir que esta modalidad agravada no podrfa cometerse en tiempos de paz, También se agrava el delito si se lo comete “frente a una tropa formada con armas” o “en niimero de seis o més”. En el primer supuesto, la mayor penalidad reclama una agresién material o fisica contra un superior, realizada frente a una tropa formada (formaci6n militar) con armas (de cualquier clase 0 calibre; por lo general, armas de fuego); en el segundo supuesto, se tipifica el delito de “motin”, vale decir, la comisién de las vias de hecho en forma grupal, esto es, con un mnimo de seis personas que integran el grupo, las cuales pueden o no estar armadas, pero dehen revestir, al momento de la agresién, la calidad de tnilitares. Esta figura va estaba prevista en el Cédigo de Justi- cia Militar, en el art. 683, que castigaba a los militares que, en hijimero de cuatro 0 més, Llevaban a cabo vias de hecho u otras formas de ataque a la disciplina castrense (irrespetuosidad 0 in- lubordinacién), contra un superior o contra el comando al que aban integrados. Bl texto actual, con ligeras variantes, tipi- Fira una figura de similares caracteristicas, $446, InsvuoRpiNActON mutta, ~ B] art, 238 ter estable co: "HL militar que resistiere 0 desobedeciere nna arden de64 D)BLITOS CONTHA LA ADMINISTRACION POBLICA servicio legalmente impartida por el superior, frente al enemigo 0 en situacién de peligro inminente de naufragio, incendio u otro estrago, serd penado con prisién de uno a cinco anos. La misma pena se impondrd si resistiere a una patrulla que proceda en cumplimiento de una consigna en zona de conflicto armado u operaciones 0 de catdstrofe. Si en raz6n de la resistencia o de la desobediencia se sufrie ren pérdidas militares 0 se impidiese o dificultase la salvacion de vidas en supuesto de catdstrofe el minimo de la pena se elevard a cuatro afos y el méximo de la pena se elevard a doce anos. En cualquier caso se impondran las ponas aqui previstas siempre que no resultare un delito mas severamente penado” La figura, con distintos matices en la modalidad de la accidn y en la pena, estaba prevista en el art. 667 del Cod. de Jus- ticia Militar, cuya formula prevefa la mayor penalidad (pena de muerte 0 de reclusién por tiempo indeterminado) si el hecho se produjere frente al enemigo y una escala atenuada de hasta diez afios, si se produjere en formacién o en acto de servicio de armas 0 con ocasin de él. El texto en vigor fue incorporado por la ley 26.394. a) Accion riprca, Bl delito de insubordinacién militar del que se ocupa el precepto se tipifica por la negativa o resistencia al cumplimiento de una orden de servicio de un superior. A diferencia de lo que ocurre con el atentado, que exige una accién de cierta intensidad (que puede concretarse fisicamente) contra la victima, aqui el delito se perfecciona con la mera resistencia o desobediencia a una orden emanada de un supe. rior y que demanda su cumplimiento, sin que resulte necesario cl empleo de fuerza fisica u otro medio de coercién. Las accio- nee de “resistir” y “desobedecer” solu sun posibles durante el desarrollo (mientras se mantenga activa, en ejecucién) la orden impartida por el superior; nunca antes de su comienzo ni des- pués de ella”, Sin una orden en marcha (impartida por el superior), 0 sin destinatario especifico, no es posible la resistencia tii la desobediencia. En cualquier caso, siempre debe tratarse «le una orden inherente al servicio, o sea, emitida en el marco de tuna actividad propia del servicio militar. EJ tipo exige una or- Caan -Buowanee, Derveho penal. Parte especial, t. 2, p. 2, ACBNTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD 65 den de servicio “legalmente” impartida, vale decir, de acuerdo con los requerimientos de las leyes y reglamentos militares. El superior debe actuar (impartir la orien) en el marco de las atribuciones funcionales del servicio; de aqui que, por tratarse de un acto funcional legitimo, es muy diffcil pensar en una hipéte- sis de legitima defensa®. "Si se tratara de una orden ilegitima, la resistencia o desobediencia a su cumplimiento conducirian a la atipicidad de la conducta, Sobre los conceptos de resistencia y desobediencia, ver los comentarios que hicimos al art. 239 del Céd. Penal El tipo penal exige ademds, como elementos del tipo objetivo, que la oposicion, el rechazo 0 la negativa al cumplimiento de la orden, se leven a cabo “frente al enemigo” 0 “en silwacion de peligro inminente de naufragio, incendio u otro estrago’ Vale decir que si la resistencia o desobediencia al cumplimiento de una orden de servicio, legalmente impartida por el superior, no se realizan en el marco de las situaciones de desas tre previstas por la norma, el hecho podra configurar una infrac- cién a los reglamentos militares pero no el delito que estamos anvalizando. Los conceptos de enemigo, naufragio, incendio y estrago, clc,, han sido desarrollados anteriormente (t, 2, § 403 y ss., 359 y 348, respectivamente), por lo que hacemos la remisién a los capftulos correspondient b) Swweros, Autor del delito s6lo puede ser un militar, en los términos del art. 7 del Géd. Penal. Se trata de un delito especial propio de sujeto cualificado. Sujeto pasive tambien debe ‘er un militar, ©) Mepios, Bl delito no requiere la concurrencia de un me: sli especifiea de comisién, de modo que puede ser utilizado cualquiera que implique la exteriorizacién de un rechazo o la negativa al cumplimiento de la orden (p.ej., expresiones verbales « escritas, gestos). d) Coxsumacion ¥ rentarva, Por tratarse de un delito de pura actividad y de peligro concreto, se consuma con la realiza- rion de fa aceiones tipieas, La tentativa resulta muy dificil de sadlouitir Cans: Mawar, Porsches pond, Parte especial, 62, p23,66 DBLITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA ©) Tivo sunsenivo. El delito s6lo es compatible con el dolo directo. Bl autor debe saber de la existencia de una orden de servicio legitima proveniente de un superior, de la presencia del enemigo 0 de que esta frente a una situacién de peligro inminente de un desastre o estrago, y la voluntad de resistirse 0 negarse a cumplirla. La exigencia de la presencia del enemigo 0 del peligro inminente de un desastre, impide que el delito pueda ser cometide con dole eventual. § 447. ReSisTENCIA 4 PATRULLA EN ZONA DE CONFLICTO AR sapo. ~ La parte 2* del art. 238 ter reprime con la misma pena al militar que se “resistiere a una patrulla que proceda en cumplimiento de una consigna en zona de conflicto armado wu operaciones o de catdstrofe”. El precepto reproduce en forma c id. de Justicia Militar. si textual el art. 671 del c a) Accidw mMrica, Este delito importa una modalidad de resistencia a una orden militar distinta a la que vimos en el p: régrafo anterior. Se trata de un rechazo u oposicisn al procedimiento que esta levando a cabo una patrulla militar en una de las zonas especificamente determinadas en el texto legal. Aqui la accién tfpica es la misma que en el delito del art 238 bis (resistizse a una actividad militar especifica), pero con la particularidad de que la conducia del agente implica una opo- sicién, un rechazo, un impedimento, una traba, etc., para el desarrollo normal de un procedimiento que se encuentra realizando una patrulla militar en cumplimiento de una consigna en un entorno determinado, como una zona de conflicto armado vale decir, un area en donde se estan desarrollando tareas 0 incur- siones militares armadas contra fuerzas, regulares o irregula- res, ent siluacion de beligerancia-, una zona de operaciones o de dospliegue de fuerzas militares, aunque no se esté desarrollando un conflicto armado, o una zona de catistrofe, esto es, un area en donde se produjo, 0 se esté produciendo, un desastre, una ruina de grandes proporciones, etc., que puede haber sido cau- sala por fuerzas naturales 0 por el hombre, ‘Tanto el sujeto activo como el pasivo debe ser un militar, Gon arreglo al precepto legal, el sujeto pasivo debe integrar una patrulla militar que esta realizando un procedimiento en cnmpli- imiento de una consigna, esto es, una orden en la que se telah ATENTADO Y RESISTENGIA CONTRA LA AUTORIDAD 67 de manera especifica las tareas a realizar. En cualquier caso, la resistencia del agente puede manifestarse contra la actividad 0 tarea desarrollada, o a desarrollar, por la patrulla militar, vale decir, contra cualquiera de los integrantes de la patrulla, 0 contra el jefe de ella, que dispone llevar adelante los trabajos impues tos por la consigna. Con otros términos, no necesariamente el sujeto pasivo debe coincidir con el militar que tiene facultades para impartir la orden que es resistida por el agente o para dis poner las actividades que estsin especificadas en la consigna EI delito puede cometerse por cualquier medio, incluso empleando fuerza, violencia o intimidacion Como se trata de un delito de pura actividad, para la consu- maci6n tipica es suficiente la mera resistencia 0 rechazo a la ac- cién de la patrulla militar, La tentativa no parece posible. 's un delito doloso, que admite s6lo el dolo directo. b) Acravavne, El precepto legal prevé un tipo agravado de naturaleza preterintencional. La parte 3* del art. 238 ter establece que “si en razdn de la resistencia o de la desobediencia se sufricren pérdidas militares 0 se impidiese o dificultase la salvacién de vidas en supuesto de catdstrofe el minimo de la pena se elevard a cuatro anos y el mésimo de la pena se elevard a doce anos”. La mayor penalidad se aplica, entonces, cuando resultare Ja muerte de algiin militar 0 cuando se impidiese o dificultase la salvacion de vidas humanas en supuesto de catastrofe Se trata de una hipotesis de delito preterintencional agravado por los resultados causados. Aun cuando en la primera hipotesis el texto legal hace referencia a “pérdidas militares”, esta expresién debe interpretarse como muerte de militares y no a simples desapariciones; idéntica explicacién cabe para la segun- dla hipétesis de agravacién, cuando hace alusién dnicamente a ‘salvacion de vidas”. Pese a la defectuosa técnica legislativa en tmateria de redaccién, debe entenderse la expresién “salvacién «le vidas” como “salvaci6n de vidas humanas”, y no de vidas en sentido amplio, comprensiva de otras especies, como la especie sanimal 0 la vegetal. Subjetivamente, los resultados causados como consecuen- vias derivadas de la resistencia 0 la desobediencia a la orden de servicio, © a una palrulla militar que se encuentra realizando operaciones en cumplinsiento de una consigna, no deben estar en la68 DWELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA mente del autor. Se trata de un hecho en donde la voluntad del autor no esta dirigida a la produccién de los resultados previstos en la norma; éstos deben estar vinculados causalmente a la conducta del agente, y deben haber sido previsibles como consecuencias. Se trata de resultados culposos que derivan de una conducta dolosa (la resistencia 0 la desobediencia). Si tales resultados han estado al margen de toda previsibilidad, se da luna consecuencia fortuita que hace responder al autor por el delito base. ©) Roza De sunsrprarigpap. Con arreglo a la parte tltima del art, 238 ter, se impondran las penas previstas en el articulo “siempre que no resultare un delito mds severamente penado”. Se trata de una regla de subsidiariedad expresa, segtin la enal el tipo queda desplazado cuando el hecho mismo de la resistencia 0 desobediencia pasa a configurar otro delito mas severamente penado, lo cual sucede cuando esas acciones confor man un elemento de otro delito o cuando, en si mismo, el hecho constituye el corpus del delito més grave (p.ej., resistir con violencia armada las operaciones de una patrulla militar que provoca la muerte de una persona), en este caso, la norma de mayor punibilidad descarta la aplicacion del art, 238 ter. § 448. ResisTeNcis ¥ pesomEDIENCIA A LA AvTORIDAD. — Bl urt, 239 del Céd. Penal establece: “Serd reprimido con prisién de quince dias a wn ano, el que resistiere 0 desobedeciere a un funcionario publico en el ejercicio legitimo de sus fun- viones 0 a la persona que le prestare asistencia a requeri- miemto de aquél o en virtud de una obligacion legal” a) Resisrencia 4 La aurora. EL nisy suRIDICO ProrectDo. 151 delito de resistencia a la autoridad valnera el normal desarro- No de la actividad funcionarial, afectando la capacidad de accién del funcionario publics. 1 bien juridico protegido, entonces, a diferencia del delito «le alentado contra la autoridad, es la libertad de accion del funcionario durante el ejercicio de su cometido legal"! an, Las dottios de atentado y resistencia a ta autoridad, “Revista dle thomvelwo Prt y Cminolog, 11, p. 60; Cants- Busser, Derecho penal Marte espeial, 2s 2, ATENTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD 68 1) Acciow pica, El delito se caracteriza por la existencia de una orden o resolucién funcionarial que se encuentra en curso de ejecucién contra una persona, y a cuya ejecutoriedad se opone activamente el agente. La accién tipica s6lo es posible durante el desarrollo del acto funcional, pero no antes de su comienzo ni cuando ya ha cesado®. En la resistencia, es menester que el acto funcional haya sido iniciado®, A diferencia del texto derogado, que describfa la conducta punible con mayor precisién, castigando al que empleara intimi: dacién 0 fuerza, el texto en vigencia utiliza la expresién genérica ‘resistiere”, que abarca, por su mayor amplitud, la utilizacion de tales medios comisivos. Vale decir que la formula actual es, en cierta medida, andloga a la de la figura del atentado, pues la accién de resistir no equivale a otra cosa que al empleo de inti- midacién 0 fuerza contra una resolucién o decision funcional en marcha proveniente de la autoridad publica. La resistencia a la autoridad se caracteriza por el empleo de aquellos medios u otros de andloga significacién, frente a la existencia de una decisién de un funcionario pablico que contiene una orden que debe ser cumplida. Por ello, la doctrina y la Jurisprudencia son uniformes en sostener que, una vez dada la orden por el funcignario piblico, s6lo es posible el delito de resistencia a la autoridad”, Cabe destacar que la dinamica de la accién tipica representa la existencia de una condueta desplegada activamente por el autor para trabar el desarrollo del acto funcional, La resistencia importa siempre una oposici6n activa a un acto funcional también activo, vale decir, en ejecucién. Pero, en cualquier eas, debe tratarse de nna orden proveniente de un funcionario ptiblico, emitida legitimamente en el ejercicio propio de su actividad funcional. Como dice Donxa, no habra tipicidad objetiva cuando el acto realizado por el funcionario importe un ejercicio sustancialmente ilegitimo de sus fun- Cans Bientaine, Derecho penal. Parte especial, t. 2, p. 236; Cusus, De Fi1os contra ta Administrucién prblica, p. 8; en igual sentido, Saux, Derecho ema easy 1% Be AAT CNCinoar, Salt I, IVA, Reps, 200-622, 8 !ENCrint or, Sal 1 UM, JA, 200. 370 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION POBLICA ciones orden®, Frente a la actuacién abusiva o ilegal del funcionario, se ha planteado el problema de si la resistencia a una orden ilegitima permite la aplicacién de la justificante de legitima defensa prevista en el inc. 6° del art. 34 del Céd, Penal. Una parte de la doctrina entiende que la resistencia del particular ante el acto abusivo del funcionario resulta impune por atipica, por ausencia de un elemento normative del tipo, sin que resulte necesario, por lo tanto, recurrir a la institucién de la legitima defensa, que en ocasiones puede no reunir todos sus requisitos configurativos™. En cambio, siguiendo a Luzox Pesa, Dona afirma que la agresiOn de la autoridad sera antijuridica, y cabra legitima defensa contra ella, si la accién contradice totalmente el derecho y no se basa, en absoluto, en el ejercicio de las atribuciones o facultades de la autoridad, 0 bien si, aunque el érgano de la autoridad ejerza sus funciones, lo hace arbitrariamente, sin atender los preceptos legales 0 con abuso de poder, si obra contrario al deber o traspasando los Ifmites de las facultades y atribucio- hes del cargo, esto es, excediéndose al ejercerlos 6 al cumplit con su deber. En un sentido similar a este Ultimo autor se pronuncia Last Awava, para quien el Cédigo Penal no limita el ejercicio del der cho de defensa; al contrario, lo autoriza aun frente a la autoridad, cuando la fuerza empleada contra un funcionario ptiblico sea para impedir o trabar la ejecucién de un acto que no es propio del legitimo ejercicio de sus funciones, Con cita de un fallo del Superior Tribunal de Gérdoba, expresa que la ilegitimidad del acto transforma el hecho en una agresi6n ilegitima, la cual nadie esta obligado a soportar®, 2) Suseros ps1, petro. Sujeto activo del delito de resisten- la a la autoridad puede ser cualquier persona, dado que el precepto no exige cualificacién alguna en el autor. con lo cual se parte de la exigencia de la licitud de la © Dina, Derecho penak Parte especial, tI, p. 60. * Hin est sentido, Tors, Lae detitos de atentndo y resistencia a ta anon Pinta, "Revista de Derecho Penal y Ceiminologia", n° 1, p61 y siguientes, tila posture, Cass - Buownne, Derecho penal,’ Parte especial, t. 2, p. 237 i Thos, Dreho penal Parte especial, t Il, p. 72 Lam: Ana, Commentaries ad Cio Pema. Parte especial, wi. Hy. ATENTADO ¥ RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD a Sujeto pasivo, en cambio, puede ser tanto el funcionario piblico que acttia en el marco de su actividad funcional como el particular equiparado legalmente a que hace referencia el art 240 del Cod, Penal. También puede serlo el tercero que presta ayuda al funcionario a su requerimiento. 8) Tiro suaserwve, El delito de resistencia a la autoridad es doloso, de dolo directo. Sin embargo, el tipo exige la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto adicional al dolo, constituido por la finalidad de impedir o trabar la ejecucién de un acto propio del legitimo ejercicio de la funcién publica. La resistencia tiene que estar dirigida a lograr esta finalidad. Un propésito distinto (p.ej., venganza, odio, broma) excluye la culpabilidad propia de este delito. Por lo tanto, insist mos, se trata de un delito compatible s6lo con el dolo directo. 4) Consvmacrow ¥ rextarwa, Por tratarse de un delito de pura actividad e instantaneo, se consuma con el empleo de la fuerza o intimidacién contra la autoridad publica, con prescindencia de que se hayan logrado los objetivos propuestos. Por sus propias caracteristicas, no parece posible la tentativa, b) Desongprexcia a 1A avtoripav. El delito de desobedien: cia esta previsto, en la actual legislacién, de manera conjunta con e] delito de resistencia a la autoridad, en el art. 239 del C6d. Penal i 1) Ex aisy suripico prorecio, Bl bien juridico penalmente protegido por esta figura en, como sefiala Noses, la irrefragabi- lidad de los mandatos legftimos de Ja autoridad, es decir, aque- los mandatos que, mientras reinan las formalidades legales, son de inexcusable cumplimiento™. 2) Acoisy nipica. La conducta tipica consiste en desobedecer una orden impartida por un funcionario piiblico. El delito puede cometerse por accidn 0 por omisién, no obstante tratarse dle un tipo omisivo en sentido estricto La desobediencia a la autoridad, tal como se ha expresado antes, presupone la existencia de una orden concreta y diri- yida a una persona determinada, Puede desobedecer no sélo quien se encuentra en condiciones de hacerlo sino también Nie, Deven penal Parte especial, VE, p27BR DDELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION FOBLICA quien debe hacerlo. Una orden sin destinatario carece de relevancia penal*, El precepto en vigencia, a diferencia del texto sancionado por la ley 21.338, de 1976", no establece una excepcién de la penalidad para aquel que desobedece una orden que dispone su propia detencién. No obstante, existe acuerdo en que, en supuestos como éste, la conducta queda al margen de toda sancién, No configura el tipo penal desobedecer (no acatar) la orden cuando se trata de la propia detencién, La autoexim: cidn no es punible*. La orden que impone un determinado obrar 0 una determinada abstencién, vale decir, la que debe ser obedecida por el agente, debe reunir ciertas condiciones de legitimidad: en primer lugar, debe emanar de un funcionario ptiblico en el legitimo ejercicio de su actividad funcional. Esta circunstancia acuerda legitimidad sustancial a la orden. En segundo lugar, debe reunir las formalidades establecidas en la ley y, por ultimo, debe ser ejecutada de conformidad a las formas legales establecidas. El mandamiento o intimaci6n dirigida en forma genérica e inde- terminada, sin que se individualice a su destinatario, no es una orden en los términos del art. 239 y, por Jo tanto, su incumplimiento es atipico. Aun cuando Ia orden retina las formalidades antes mencionadas, su incumplimiento no dara lugar al delito cuando esté referida a cuestiones relacionadas con intereses personales de cualquier naturaleza, patrimonial, afectiva, familiar, 0 cuando se Vincule con garantias constitucionales“, En este sentido, la jurisprudencia ha sostenido que “el concepto de orden de la figu- ru prevista en el art. 239 del Céd, Penal no comprende el incumplimiento de las referidas a intereses personales de partes, © Noses, Derecho penal Parte especial, 1. Vp. 2, Ime desobedecer quien es destinatatio de una orden; Cits- Baoataont, Deve ‘ho penal. Parte especial, t 2, p, 238; Foxrin Barstaa, Tratado de derecho ent, 1. NIL, p. 169; Dena, Derecho penal. Parte especial, ll p. 86 “EL art. 240, segin ley 21.988, deein:"Sors reprimida con prisin de dos sis aos ais, el que desobedeciere Is orden impartida por un funcionario pi ica cn ef cjerecin de sus funciones, salvo que se trate de la propia detencién” quien dice que *sélo Roam, Derecho penal apentina, &. 5, p. 109 y siguientes Ruan Russ, rata de derecho penal, t. VIL p. 172; Mean, Dery hoe petal Beate espe ell, BHT ATENTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD 73 De Jo contrario, el incumplimiento de toda sentencia judicial seria punible” Para que el delito quede configurado, la orden impartida por la autoridad no debe tener prevista una sancién especial, vale decir que la omisién de cumplimentar la orden no puede estar sancionada por otra norma del ordenamiento juridico®, puesto que el acatamiento que la ley penal impone es el de las normas dadas por la autoridad en funcién de tales, pero con repercusiones administrativas; no el de las que constituyan obligaciones de cardeter personal con repercusiones en el marco del derecho civil; en este tiltimo caso, faltara el bien juridico protegido por Ia ley*. 3) Swseros pet vetiro. Sujeto activo de desobediencia puede ser cualquier persona, incluso un funcionario pitblico, en tan- to sea el destinatario de la orden. Se trata de un delito de tit laridad indiferenciada. El funcionario pitblico ser autor en la medida que la desatencién de la orden no se produzca en el am bito de una relacidn jerarquica administrativa (p.ej., de un sub- ordinado hacia un superior jerdrquico), conducta que tiene sus propias sanciones en el derecho administrativo, Sujeto pasivo, en cambio, sélo puede ser un funcionario piblico en el legitimo ejercicio de su actividad funcional, o la persona que le presta asistencia a su requerimiento o en virtud de una obligacién legal... 4) Tio sunservo. Subjetivamente, el delito es doloso y el dolo abarea el conocimiento cierto y directo de la existencia de una orden emanada de un funcionario ptblico ¥ la voluntad de incumpliria. El conocimiento ficto (p.ej., la comunicacion al domicilio constituido) no es suficiente*’, Sobre esta cuestién, la jurisprudencia tiene resuelto que “no resulta suficiente para configurar el delito de desobediencia a la autoridad que se acredite que la notificacién ha sido practicada, CNGeimCorrFed, Sale, 18/898, JA, 190041261 4% Basan Anus-Gavss, Codigo Civil, t 2, comentario al art. 239, p, 656, las violucén de la inhablitacién o la orden emanada de un agente de transito no ccmatihiyen el delito de desobediencia, porque la sancién impuesta para este caso “mux conteavencién dispuesta por ley especial (Nox#z, Derecho penal argentino, VII 27, nota 16 Cs, Deities eonnies le Adoniestredin pier, p. 64, 1% CNCimCa, Sab BY, IAN, JA, 19 TLD,74 DBLIVOS CONTRA LA ADMINISTRACION PORLICA sino que es preciso que de ella haya tenido conocimiento el imputado a su debido tiempo”, 5) Consuaacion ¥ rewrariva, TB] delito se consunta von el no acatamiento de la orden. Si existe un término para el cumplimiento del mandato, la consumacién coincidira con el vencitnien: to de dicho plazo; si, en cambio, no hay plazo, deberé estarse a las particularidades del caso concreto, pues bien puede ocurrir que el autor de la desobediencia haya incurrido en un error de tipo o de prohibicion, que eliminan la tipicidad subjetiva, 0 que razones ajenas a su voluntad, competencia o jurisdiccién impidan el cumplimiento de la orden, Por tratarse de un delito de mera actividad e instantaneo, no parece posible la tentativa ©) BQUIPARACION DEL PARTICULAR AL FUNCIONARIO PUBLIC. El art. 240 del Cod, Penal establece: “Para los efectos de los dos ar~ ticulos precedenies, se reputard funcionario piiblico al particular que tratare de aprehender o hubiere aprehendido a un delincuente en flagrante devito”. Bl precepto contempla un supuesto de equiparacién del particular a la condicién de funcionario ptiblico por imperio de la ley. Bn esta hipotesis, se trata de aquel particular que ~a diferencia de cémo acta en la resistencia actiia por sf, sin rela- cién alguna con el funcionario. Esta equiparacién legal se produce dnicamente en aquellos casos en los que el particular aprehende o trata de aprehender aun delincuente en flagrancia delictiva. Sobre esta asimilacién y sus consecuencias, la jurisprudencia ha resuelto que configura resistencia a la autoridad el forcejeo del acusado con las personas que lo redujeron y detuvieron en las condiciones a que se refiere el art. 240 del Géd, Penal" La doctrina sostione que la remisién que hace el precepto a “los dos articulos precedentes” debe entenderse como una remision genérica a los arts. 237, 238 y 239 del Cod. Penal, en ‘cuanto se relacionan con las figuras de atentado y resistencia®. ‘© CCrimCorrCap, Sala 1, 20694, ctado por Dow, Derecho penal. Parte sper, Cp. 91 TOralCrim 2 2, BFA, “Coppola, e. 74 Las Ann, Comentarias al Ceiligo Pena Parte espeeiat, vl, p. 2 Himes Hiowsins, Benvee pend Parte especial, 4.2, 0 214 Minna, Dench wet Pacts speriad, CAN ATENTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD 5 La expresién “delincuente” a que alude el precepto legal debe ser entendida en su acepcién vulgar, no técnica; es decir que para Ia ley basta con que se trate de quien se considera que esta cometiendo 0 acaba de cometer un delito” Para que funcione la regla de equiparacién, el particular debe actuar cuando el delincuente se encuentra en flagrancia delictiva, esto es, cuando ha sido sorprendido en el momento o inmediatamente después de perpetrado el delito, Como se trata de un concepto procesal, la situacién de fla arancia delictiva se encuentra regulada por los eédigos procesa: les penales, que constituyen materia reservada a las provincia: Asi, el ordenamiento procesal penal de la provincia de Corrien: tes, establece en el art. 287 que “se considera que hay flagran cia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después, o mientras es perseguido por la fuerza publica, el ofendido o el clamor puiblico; o mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir vehemente- mente que acaba de participar en una infraccién” (en igual sentido, art. 285, Céd. Proc. Penal de la Naci6n; art, 276, Céd. Proc. Penal Cérdoba; art. 275, Céd. Proc. Penal Chaco; art. 276, God. Proc. Penal Tucumén; art. 286, Céd. Proc. Penal Catamarca, en- ve otros) § 449. Vroracidy De Nokaas INSrRUCCIONES BN TIEMPO DE conriscro araapo. — Bart. 240 bis, incorporado por la ley 26.394, establece que “el que violare las normas instrucciones a la poblacién emitidas por la autoridad militar competente en tiempo de conflicto armado para las zonas de combate, sera penado con prision de uno @ cuatro afios si no resultare un elito més severamente penado”. a) Accioy miPica. El delito consiste en “violar las normas instrucciones emitidas por la autoridad militar a la poblacién, en. lus zonas de combate en tiempo de conflicto armado”, La accién punible, por Jo tanto, es la de violar estas normas instrucciones, vale decir, no cumplir, transgredir, ete., en ludo 0 en parte, las directivas u érdenes emanadas de la autori «kul militar para una zona de combate, en donde se est desarrollando un confliclo armado, ya sea que se trate de una guerra mee Buns, Devries prt rts espe, &76 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA formalmente declarada o exista de hecho un conflicto armado con la movilizaci6n de tropas o la inminencia del combate, Las “normas instrucciones” son directivas u érdenes escritas, de cardcter obligatorio para todas las personas que se encuentren en las zonas de operaciones 0 de combate, dictadas por la autoridad militar competente, es decir, por los comandan. tes destacados en la zona de combate o por la maxima jerarquia militar de los destacamentos o unidades de cualquiera de las fuerzas armadas, y estan destinadas a proveer a la seguridad de las tropas, materiales e infraestructura, al éxito de las operaciones y, en su caso, a establecer la policia en dichas zonas (ley 26.304, anexo Ill, “Instrucciones a la poblacién civil para tempo de guerra y otros conflictos armados”, art. 1°), Estas directivas lienen la particularidad de que se dictan tinicamente en tiempo de guerra o de conflictos armados y para las zonas de operaciones 0 de combate. Es un delito subsidiario, por cuanto, con arreglo al precep- to legal, s6lo sera aplicable en la medida en que no resulte un delito mas severamente penado. b) Suseros. Se trata de un delito de titularidad diferencia da; autor puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo es la autoridad militar que dict6 la norma instruccién. ©) Consumacion ¥ Texrarwva. Bl delito se consuma con la realizacién de la acci6n tpica, esto es, con el incumplimiento de las instrucciones dictadas por la autoridad militar. Por tratarse de un delito de pura actividad y peligro abstracto, la tentativa ho resulta admisible. d) Asrecro susservo. Es un delito doloso, compatible sélo con el dolo directo. El agente debe saber de la existencia de lus directivas emanadas de la autoridad militar y de que existe unt estado de guerra o de conflicto armado, y la voluntad de no cumplir con ellas. Las conductas eventuales e imprudentes quedan fuera de la previsién legal, § 450. Arenrapos Leves. ~ Estas infracciones estaban previstas en nuestros més antiguos precedentes legislativos. Si bien yi aparecicron legisladas en la ley 49 de 1863 y en el Cédigo de [886 comio figuras de desacato, es solo con el Proyecto de 1891 que adquieren sustantividad propia y una nueva disiribucidn sis: tematien en el eapilulo del alentado y resistencia a kt aulorielad ATEWTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA. AUTORIDAD 7 Estas hipétesis de atentados leves participan de las caracteristicas del delito de atentado a la autoridad, en el sentido de que el autor no es el destinatario de ninguna arden cuyo enm- plimiento no acata 0 se resiste a obedecer, pero se diferencia de él porque en ningtin supuesto el autor pretende imponer su vo- Iuntad a la del funcionario: el autor del delito sélo persigue perturbar o impedir la actuacién de la autoridad piblica®. Los arts. 241, 242 y 243 del Géd. Penal contemplan distintas hip6tesis de atentados leves en sus mas variadas formas, El art, 241 prevé, en el inc. 1°, el delito de perturbacion del ejercicio de funciones ptblicas, y en el inc. 2°, el delito de impedimento o estorbo de un acto funcional. Bl art. 242 tipifica el delito de violacién de fueros, y el art, 243, el delito de violacion de deberes procesales. 8) PreTURAActON net EsERCICIO DE FUNCIONES PUpLICAS. E) art. 241, ine. 1°, del Céd, Penal establece: “Sera reprimido con prisidn de quince dias a seis meses: 1) El que perturbare el orden en las sesiones de los cuerpos legistativos nacionales 0 provinciales, en las audiencias de los tribunales de justicia o dondequiera que wna autoridad esté ejerciendo sus funciones”. 1) Bi sew serto1co Peorscine. fl precepto se orienta a proteger el normal desenvolvimiento de todo acto funcional en el fimbito de la Administracién piblica®. FI hecho descripto en la disposicién legal ataca el correcto y regular desarrollo de la funcién publica, el orden que debe im- perar en la actividad funcional del Estado, en el émbito propio le los cuerpos legislativos, de los tribunales de justicia y de la autoridad administrativa, 2) La accion riptca, Bl delito consiste en perturbar et or den (sale decit, provocar disturbios, molestias, desérdenes, alte- tar o entorpecer el normal desenvolvimiento de una actividad, hc., por cualquier medio -violento 0 no-), dirigido a la autori- ‘lado a la concurrencia, en oportunidad de estar llevandose a cabo la sesion de un cuerpo legistativo, una audiencia en un tri- © Cu, Delitos eomten ta Addministracion piiblica, p. 97; Noses, Dore ts peal ntontiney (VI, p. 2% Festa Bates, Tratado de derecho’ penal, CVI 1 Ut 1 Vana, Dress rote sine plied, pT,ms DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PORLICA hunal de justicia 0 cualquier actividad de una autoridad piiblica, nacional, provineial 0 municipal La dinamica del delito exige que la conducta se realice mien tras se esta desarrollando una actividad publica, vale decir que la acci6n seré tipica en la medida en que se la cometa mientras se realiza el acto funcional y en el recinto destinado al efecto™. Las acciones que no comprometen o impiden el normal desarro- lo del acto funcional de que se trate, y que sélo se limitan a simples desérdenes o molestias, quedan al margen de la penalidad, al igual que aquellas que se even a cabo en lugares en donde la autoridad no se encuentra ejerciendo la funcién piiblica, Por lo tanto, el hecho no sera t{pico cuando la perturbacién se produzca fuera de tales circunstancias (p.ej., provocar moles. tias en una sala de audiencias cuando avin no ha comenzado el acto). 3) Suseros pst eure. Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, incluso la propia autoridad puiblica que integra alguno de los cuerpos u organismos mencionados en el precep- to. Sujeto pasivo es el cuerpo legislativo, el tribunal de justicia © la autoridad actuante 4) Tiro sussertvo. Bl delito es doloso. El autor debe conocer la calidad del sujeto pasivo, asf como el caréeter funcional que tiene el acto cuyo orden perturba y, al mismo tiempo, la voluntad de realizar la conducta tipica. Sélo resulta admisible el dolo directo, aunque alguna doctrina exige, en la faz volitiva, Ia existencia de un propésito deliberado de perturbar el orden dle las sesiones o audiencias enunciadas, 0 bien del lugar donde la autoridad desarrolle el acto funcional, 5) Consuwacion y rewnarva, Por tratarse de un delito de resultado e instantaneo, se consuma cuando se produce la efec- liva perturbacion del acto funcional, esto es, cuando el agente realiza los actos de perturbacién, molestias, trastornos, dislur- bins, etc., en las sesiones de los cuerpos legislativos, de las audiencias de los tribunales de justicia 0 del lugar en donde la autoridad administrativa desarrolla su actividad funcional y produce, % Nits Derecho penal argentino, t, Vl, p. 29. Th Anis ~Gatna, Cocigo Penal, t, 2, comentatio al at. 241, p. 662 ta etianto a la exigencla del propésito deliberado como accionar doloso Nol star, Duns, Derecho penal. Parte especial, t. Ul. p. 108, ATENTADO Y RESISTENCIA CONTRA 1 AUTORIDAD 9 efectivamente, la perturbacién del acto. Mayoritariamente, se sostiene la posibilidad de la tentativa, b) Iurepnwewro o esToRs0 DB UN acto FuNcioNat. Bl art. 241, ine. 2", del Céd. Penal establece: “El que sin estar comprendi do en’ el art. 287, impidiere o estorbare a un funcionario piiblico cumplir un acto propio de sus funciones 1) Bt sex swetotco prorsaio, En esta figura, a diferencia del delito del inc. 1°, la tutela penal est4 puesta en el acto funcional en si mismo. ‘Interesa aqu{ preservar la intangibilidad de la libertad de la autoridad publica en el ejercicio de un acto propio de sus funciones. No se trata de resguardar el orden en un recinto, que es precisamente el bien juridico central que importa preservar en Ja hipétesis anterior, sino de evitar menoscabos en el cumplimiento de un acto funcional. 2) Acoiay rica, Con arreglo al precepto legal, incurre en el delito el que impide o estorba un acto funcional que esti ejecutando o va a poner en ejecucién un funcionario pubblico, sin que se hayan empleado alguno de los medios previstos para el atentado y la resistencia contra la autoridad. Se trata de un delito subsidiario del de atentado, pues su configuracién depende de que no concurran tos elementos propios de aquel delito: “sin estar comprendido en el art. 237°, dice la deseripcién legal Gon otros términos, existe un atentado leve, en la medida en que el hecho no encuadre en el delito de atentado contra la autoridad El acto debe ser propio de la funcién, es decir, debe perte uecer a la competencia territorial y funcional de la autoridad. Se comete el delito, por ejemplo, si Se impide o estorba la realizacion de una diligencia judicial que esta Hevando a cabo un oficial de justicia, pero no si se le impide subir a su automévil tuna vez coneluida la diligencia judicial para la que fue encomen- dato. 3) Loy wepios. El delito admite cualquier medio de comi- jon, « excepeién de los que estén expresamente previstos para Coase Hwan, Derscho penal. Barts esperiat, t 2, p. 249; Cass, Petites extras ts Addins gba, WS80 DBLITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PABLICA cl atentado y la resistencia contra la autoridad. En general, la doctrina admite los medios fraudulentos (p.ej., la astucia, tram- bas, engafio). El empleo de un medio violento o compnlsiva desplaza el hecho al delito de atentado. 4) Suseros pet peuiro. Sujeto activo del delito puede ser ialquier persona. Sujeto pasivo, en cambio, es el funcionario publico que cumple un acto propio de su competencia funcional 5) Tio sussenvo. La infraccién es dolosa y el dolo comprende el conocimiento de la calidad del sujeto pasivo, la naturaleza del acto que se est desarrollando y la voluntad de realizar la conducta tipica, esto es, impedir o estorbar dicho acto. Por lo tanto, sélo es admisible el dolo directo, siendo indiferente cual haya sido el motivo o finalidad que guié al autor al realizar la conducta tipica. 6) Consumacioy y rewzarva, Se trata de un delito de resultado, que se consuma cuando efectivamente se ha impedido o perturbado el acto funcional que se est ejecutando 0 que se va a ejecutar. Por ende, son perfectamente posibles las formas imperfectas de ejecucién. § 451. Dezrros RELACIONADOS CON LA DISCIPLINA MILITAR. La ley 26.394 incorporé el art. 241 bis al Céd. Penal, cuyo extenso catélogo comprende una serie de delitos que han seguido, en Iineas generales, a Jos que en el Cédigo de Justicia Militar se hallaban tipificades en el Capitulo VI, *Motin”, del Titulo HI, “Delitos contra la disciplina", como formas especificas de aquél (arts. 684 a 696), El art. 241 bis establece que “se impondra prisién de tres a diez artos a los militares que: 1) Tumuttuosamente peticionaren o se atribuyeren la representucion de una fuerza armada. 2") Tomaren armas 0 hicieren uso de éstas, de naves 0 ‘wronaves 0 extrajeren fuerzas armadas de sus asientos na- lurales, contra las Gridenes de sus superiares 3°) Hicieren uso del personal de la fuerza, de la nave 0 de a aeronave bajo su mando contra sus superiores u omi- licren resistir 0 contener a éstas, estando en condiciones de hacerlo, 4°) Seré penudo con prision de uno a cinco atios tu cons pirucién para cometer los detitos de este articulo, No serd ATENTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD 81 penado por conspiracién quien la denunciare evitar la comisién del hecho. 5°) Si en razdn de los hechos previstos en este articulo resultare la muerte de una o mds personas, se sufrieren pér- didas mititares 0 se impidiere o dificultare la salvacién de vidas en supuesto de catdstrofe, el misimo de la pena se elevard a veinticinco anos, En cualquier caso se impon- drdn las penas aqui previstas siempre que no resultare un delito mds severamente penado” en tiempo para a) ATRIBUIRSE LA REPRESENTACION DE UNA FUERZA ARMADA. LO que se pune en el inc. I° del art. 241 bis es una conducta mixta alternativa, consistente en peticionar o atribuirse la representa- cin de una fuerza armada. 1) Acciow rietca, No se trata, naturalmente, de una simple peticién o invocacién de una determinada calidad, sino de una conducta indebida que reviste un determinado grado de imposi- cin, que se manifiesta por diversas caracteristicas, a saber, por cl niimero de personas que integran el grupo, la calidad que in- visten, la representacién que se invoca, la forma en e6mo se ma- nifiestan, etc., todo lo cual permite suponer la existencia de un uso abusivo del derecho constitucional de peticionar establecido on el art, 14 de la Const. nacional El delito no importa una forma ampliada del delito de mo- Lin previsto en el art. 230 del Céd. Penal, por cuanto la condueta no consiste en atribuirse los derechos del pueblo y peti: cionar a nombre de éste, sino en peticionar en representaci6n de tuna fuerza armada o en atribuirsela, conductas que, aun cuando implican una forma distorsionada del derecho de peticién a las suntoridades, en modo alguno tienen virtualidad para comprome- ler 0 amenazar el orden institucional o el sistema democratico nstablecido. El tipo penal no se satisface con la simple petieién o repre- nemtacién que se invoea, aun cuando ellas provengan de un grupo Ue individuos que revisten estado militar, sino que es indis- prusable que dichas conductas se realicen de manera “turnul- luosa”, esto es, de modo ruidoso mediante un alboroto que produce confusién y desérdenes, sin que se deba descartar el uso le violencia para el logro de los objetivos propuestos Jat conducla que estamos analizando ~a diferencia del motin que regulaba of Codigo de dusticia Mililar, que exigia que el re-82 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PEBLICA clamo tumultuario se realizara a un superior- no necesariamente debe dirigirse a una autoridad militar, dado que el tipo penal no lo requiere; en consecuencia, la accidn tipica puede dirigirse a un sujelo pasivo piblico (p.ej., una autoridad u organismo piiblico) o a una autoridad militar, En cualquier caso, lo que si tiene importancia es que los individuos que participan en el re: clamo tumultuario lo hagan invocando la representacion de algunas de las fuerzas que integran las fuerzas armadas de la Nacion (Bjéreito, Armada o Fuerza Aérea), 2) Swsros. Como surge de la propia normativa, sujeto activo del delito slo puede ser un militar (art. 77, Céd. Penal). Ahora bien, el problema que se presentaré seguramente, a la hora de aplicar la normativa, sera con la interpretacién que deba darse a la expresién en plural “los militares", esto es, si el delito requiere una participacién grupal de militares en el hecho (dos 0 més) 0 si es suficiente con la autoria individual, El art. 684 del sticia Militar, que ha servido de antecedente al art exigia un numero minimo de cuatro militares en el motin, pero ~como se puede apreciar en nuestro caso el precepto penal no hace ninguna referencia al nimero de agentes; sélo alude, en plural, a “los militares”. Creemos que, por la forma verbal utilizada en la redaccién de la normativa (peticionaren, alribuyeren, tomaren, hicieren uso, etc.) y por las modalidades de comisién que por lo general presentan estas formas delictivas, se torna necesaria la concurrencia o participacién de varias personas en el delito; seria dificil de imaginar una accién tumul- tuaria realizada por una sola persona, todo lo cual permite infe- rir que las figuras descriptas en el art. 241 bis demandan una actividad grupal, una pluralidad de agentes, Sin embargo, creemos que no debe descartarse que, en ciertas hipdtesis, pueda darse una forma de comisién individual (p.ej., tomar las armas 0 apoderarse de un buque contra la orden de un superior, que son algunas de las conductas descriptas en el ine. 2° del art. 241 bis). Pero, insistimos, por la dinémica que presenta la figura que estamos analizando, se reclama una modalidad grupal de comisién. Estas explicaciones acerca de los sujetos del delito pueden extenderse a las demas figuras delictivas contempladas en el artfeulo. 3) Consumacion ¥ realizacién de alginas de k maria, El delito se consuma con la acciones tipicas, sin que st revjuies ATENTADO ¥ RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD 83 ra la obtencién de resultado algun. Por tratarse de un delito de pura actividad, la tentativa no parece posible; los actos preparatorios quedan incluidos en la conapiracién regulada en el ine. 4° del art. 241 bis, 4) Asrscro svaserive. Bs un delito doloso, que exige sélo cl dolo directo. Los autores deben tener conocimiento de que se interviene en un levantamiento para peticionar en nombre de las fuerzas armadas o en ejercer su representacién. El dolo eventual no parece compatible con esta modalidad de comisién. b) Levavrastenro aewavo cores £1 supgrior. Con arreglo al inc, 2° del art. 241 bis, el delito consiste en tomar armas 0 hacer uso de ellas, de naves 0 aeronaves 0 extraer fuerzas armadas de sus asientos naturales, contra las Grdenes de sus superiore: La disposicién ha sido tomada de los arts, 684 y 688 del C6- digo de Justicia Militar, que reprimfan formas especificas de motin y la confusa redaceién del texto incorporado por la ley 26.394 impide, ciertamente, realizar una clara deseripeién de las conductas prohibidas, No obstante ello, se puede concluir que “tomar armas, naves 0 acronaves” significa proveerse, sustraer, tomar posesi6n, apoderarse, etc., de armas, de un buque o de una aeronave, tener estos objetos a disposicidn, sin que sea necesario utilizarlos como tales; con respecto a los objetos protegidos, por lo general se trataré cle armas de fuego, de distintas clases de buques, em- barcaciones 0 aeronaves, pero la ley no formula ninguna dis- tincién al respecto, de manera que puede tratarse de cualquier clase de ellos; que “hacer uso de armas, de las naves o de las acronaves” quiere decir, emplear, utilizar, ete,, estos objetos, hacer uso efectivo de ellos (p.¢j., efectuar un disparo de arma de fuego en sefal de rechazo a la orden superior, utilizar una nave © una aeronave contra una orden superior), y que “extraer fuer- vas armadas de sus asientos naturales” debe interpretarse como sacar a los miembros de las fuerzas armadas (de cualquiera de clas) de una plaza, destacamento, cuartel, unidad, regimiento, ccte., que son los lugares en donde los distintos cuerpos desem. penan las actividades propias del servicio militar, Las acciones previstas en el tipo penal sélo son punibles en lx medida en que hayan sido desplegadas “contra las érdenes de sus superiores’, es decir, contra us drdenes impartidas por li superioridad militar de los grupos de insubordinados.84 DDBLITOS CONTRA LA ADMINISTRACION POBLICA BI tipo penal requiere la existencia de una orden superior que puede o no preceder temporalmente a la accién tipica; esto carece de relevancia. Lo que si importa es que exista la orden, ya que sin orden superior no es posible cometer el delito. La orden incumplida de no tomar el buque o la aeronave, o la orden de abandonarios, implica la comisidn del ilcito; el hecho de tomar armas 0 un buque 0 una aeronave sin orden 0 autoriza- cin superior podré configurar una infraccién a los reglamentos militares, pero no el delito que estamos analizando. El tipo exige una accién “contra” una orden superior; no una accién gue se lleva a cabo “sin” orden 0 permiso de un superior. 1) Consumaciow ¥ rewrariva. Por tratarse de un delito de pura actividad y de peligro abstracto, la consumacién coincide con la realizacion de las acciones tipicas. La tentativa no pare: ce admisible 2) Aspecro suaservo, Es un delito doloso, de dolo directo, que requiere en el agente el conocimiento de la existencia de una orden superior, de que se forma parte de un grupo de militares que ha realizado alguna de las conductas punibles en re- lacién con objetos de pertenencia de las fuerzas armadas 0 con miembros de ellas, y la voluntad de realizarlas. ©) Mort: por INSUBORDINACION © INFRACCION AL DBBER DE RESIS- revom. Este delito es una variedad de motin que se caracteriza, en una de sus modalidades, por un alzamiento activo contra un superior y, en otra, por una omisiGn de resistencia contra los actos de alzamiento. Gon arreglo al inc. 3°, el precepto castiga a los militares que “hicieren uso del personal de la fuerza, de la nave o de la aeronave bajo su mando contra sus superiores u omitie~ ren resistir 0 contener a éstas, estando en condiciones de hacerlo”. 1) Accioxss ripicas. Ellas son “hacer uso de personal de la fuorza, de la nave 0 de la aeronave bajo su mando” y “omitir resistir o contener a la fuerza militar que esta participando en el alzamiento”, En la primera de las formas tipicas se trata de tun delito de comisién, pero la segunda es una modalidad omisiva que se enmarca en los amados delitos propios de omi- visu. En esta tiltima, la tipicidad de la conducta requiere que los autores hayan estaito “en condiciones de hacerlo”, vale decir, ATENTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA AUTORDAD 85 ue los obligados se hayan encontrado en una situacién que les permitia evitar el resultado tépico, #1 articulo no requiere el empleo de armas, pero si, en todo caso, se hiciere uso de ellas en el levantamiento, el hecho se desplazaria al tipo penal previsto en el inc. 2° del mismo articulo. 2) Covstuscrow y ravrarvs. Bn sus dos modalidades, el tipo se perfecciona con la realizacién de la accién prohibida o con la mera infraccién del deber de actuar. 3) Tiro suemnvo, Se trata de formas dolosas cuyo dolo ex 8¢, en el tipo comisivo, el conocimiento de la existencia de una orden superior que se desobedece mediante el alzamiento y, en el tipo omisivo, el conocimiento de la situacién que genera el deber de actuar (existencia de un alzamiento) y la voluntad de no levar adelante la accion esperada, @) CoxspreactOn Para L4 comsION DEL DBLITO DE MorIN. El inc. 4° del art. 241 bis establece que “sera penado con pri- sién de uno a cinco afos la conspiracién para cometer los delitos de este articulo, No serd penado por conspiracién quien la denunciare en tiempo para evitar la comisin del hecho” 1) Accidw nirica,« E] delito consiste en conspirar para cometer alguno de los delitos previstos en el art. 241 bis. “Conspirar” significa deliberar de acuerdo para cometer el delito. No conspiran, en el sentido de la ley, los que simplemente deliberan acerca de las posibilidades de cometer el deli- to, sino quienes, estando de acuerdo en cometerlo, discuten los procedimientos, oportunidad 0 medios para levarlo a cabo, Sin acuerdo no es posible ita vonspiracton’, La conspiracién se pune en la medida en que no haya trans- cendido al comienzo de ejecucién de alguno de los delitos de motin, Si esto ocurriera, la punibilidad se traslada al tipo delic livo que los conspiradores tuvieron en cuenta, bajo la forma de consumacién 0 de tentativa, segtin los casos. 2) Cowsumacrow ¥ Tenrarwa. El hecho se consuma con la deliberacion conspirativa. La tentativa no resulta posible. © Commie Hwang, neds pena Phot experi, 62 1 20786 NLCTON CORTINA ADMINISTRACION POBLICA 3) Two susrivo. Se trata de un delito doloso, de dolo directo, pues el tipo exige una voluntad dirigida a la comisién de determinado delita 4) Bxcusa ansouvroris. En la misma disposicién penal se contempla una formulacién por medio de la cual se exime de la pena prevista para la conspiracién a quien la denunciare en tiempo para evitar la comisién del hecho. Se trata de una excusa absolutoria a favor de los autores del delito de conspiracién, cuya operatividad conduce a la impunidad cuando, por la denuncia oportuna del hecho, se ha evitado la comisi6n de 61 En realidad, la normativa no es muy clara en su redaccién literal, por cuanto se podria interpretar que lo que se quiere ovitar con la denuncia oportuna es la comisién de los hechos (delitos) que tiene en mira la conspiraci6n, y no la conspiracién cn sf misma. Al establecer la ley que “no serd penado por conspiracién”, esté presuponiendo dos cosas: una, la existencia de un acuerdo conspirativo perfeccionado; la olra, que el denunciante es autor del delito de conspiracién, Por lo tanto, a renglon seguide no puede seguir diciendo “quien la denunciare en tiempo para evitar la comisién del hecho” (es decir, la conspiraci6n), dejando ver que atin la conspiracién no se ha coneretado y que es, precisamente, la denuncia oportuna la que senera su desbaratamiento. El texto es una mala copia de la excusa que estaba previs fa en el art. 696 del Cédigo de Justicia Militar, cuya redaceién establecfa la exencién de pena para los que, participando con cualquier grado en la conspiracién, la denunciaren en momento en que la autoridad no estaba todavia sobre aviso, antes de em: hezar a ejecutarse el delito y a tiempo de evitar que se lleve a erecto, Vale decir que, con arreglo al texto militar, quedaba clara la deseripeién de una excusa absolutoria en favor de quienes de- sistian voluntariamente de la conspiracion, Es asi como debe eulenderse el precepto introducido por la ley 26.394. La exen- cidn de pena se aplica a favor de los militares que, mediante formmlacion oportuna de la denuncia, impiden que se consume cl delito de conspiracién. La denuncia posterior a la consu: macién del hecho, no evita la aplicacién de Ia pena previstat en eh ine, 4" que estamos analizando, ATENTADO ¥ RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD 87 5) Acravayres, Con arreglo al inc. 5° del art. 241 bis, el méximo de la pena se elevard a veinticinco aios si, en razon de los hachas previstos en cl articulo, “resultare la muerte de una 0 mas personas, se sufrieren pérdidas militares 0 se impidiere o dificultare la salvacién de vidas en supuesto de catdstrofe". A ello se le agrega: “En cualquier caso se impon- drdn las penas aqui previstas siempre que no resultare un detito mds severamente penado”, Se trata de agravantes que autorizan Ja aplicacién de la ma~ yor penalidad cuando, en razén de los hechos previstos en el ari. 241 bis, resultare la muerte de una persona (sea civil o militar), se produjeran pérdidas militares o se impidiere o dificult: re la salvacion de vidas (htumanas), que otras personas estén in- tentando realizar por la produccion de una catastrofe Son resultados preterintencionales de aplicacién subsidia ria, esto es, que tienen virtualidad punitiva en la medida en que, por Ia causacién de los hechos tipificados en el articulo, no resulte un delito més severamente penado, § 452. VroLaciOn pr FuERos. - B) art, 242 del Céd. Penal establece: “Sera reprimido con mutta de setecientos cincuenta pesos a diez mil pesos e inhabilitacién especial de uno a cinco anos, el funcionario priblico que, en el arresto o for- macién de causa contra un miembro de los poderes piblicos ‘nacionales o provinciales, de una convencién constituyente 0 de un colegio electoral, no guardare la forma prescripta en las constituciones 0 leyes respectivas”. a) Et pie soripico rrorscio, Bl Proyecto de 1891, que es la fuente del precepto en vigencia, deefa en su Exposicién de motives que “la violacién de las formas prescriptas para el arres- loo formacion de causa de cualquiera de tales funcionarios (ha- ela referencia a los miembros de los poderes pitblicos, de una convencién constituyente o de un colegio electoral) es un aten- lado capaz de perturbar la Administracién publica”, Si bien, en general, puede decirse que la Administracién Iniblica se ve lesionada cuando se afecta el desempeno funcional le cierios funcionarios, especificamente el delito tiende a pre- wervar la seguridad y libertad de tales funcionarios en el ejerci: 1 or Hv Hsin, Pra es dare pea ID 191 y siguientes88 DDELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION POBLICA cio de sus funciones publicas, para ponerlos a cubierto de per- secuciones que puedan constituir presiones que impliquen una reduccién de tal libertad y seguridad. De este modo, se garan- tiza el normal funcionamiento de la Administracién®. b) Accrow riprca, ESPECIAL REFERENGIA A LA LEY DE PUEROS 25.320. Con arreglo al art. 242 del Céd. Penal, el delito consi te en arrestar 0 en formar causa contra un funcionario piblico que se encuentra cubierto por alguna inmunidad o privilegio e: tablecidos en la Constitucién o en las leyes, sin observar las for mas y procedimientos prescriptos por ta ley para el arresto 0 formacién de causa de estos funcionarios®. La expresin “arresto” comprende cualquier privacién de libertad del funcionario; desde una mera detencién por averigua- cién de antecedentes hasta el dictado de una medida cautelar en su contra (p.ej., la prisién preventiva). Aun cuando habi- tualmente el arresto presupone la detencién de la persona, no necesariamente debe concretarse en un encierro ent un lugar fisico determinado. El arresto del funcionario sélo es tipico en la medida en que no guarde “la forma prescripta en las constituciones 0 leyes respectivas”, vale decir, cuando no se observen las formalidades establecidas en Ja ley para la detencién de una persona que goza de una determinada inmunidad 0 privilegio. Estas formalidades se relacionan con los requisitos especiales que condi cionan, no sélo la detencién de ciertos funcionarios, sino también con los que prohiben la procedencia del arresto. La “formacién de causa” consiste en someter al furcionario un proceso penal dirigido a determinar su responsabilidad y, *% Uamus-Boowpanne, Derecho penal Parte especial, t 5 Cus -Beownane, Derecho penal. Parte especial, 1 i Fos Unssonn, Tratado de derecho penal, t, Vil, p. 192. En opinién de Dowsa, la wen tipi es In de “no guardar la forma preseripta en las cansttuciones 0 leves tucionales y provineiales en el arresto o formacién de eausa contra el fureionatio" UDevveho wnat Parte especial, tI, p. 111), con To que pareceria ser ~a pri- wr vista que coneibe al delilo como un tipo orlsivo; st embargo, més adelante, ol refer a la consumacisn y a la tentative, expresa correetamente que el deito onan con la mera eealzaén de enalgiers de las acciones prevista, e5 de #64; por of eeu de formar east arresiar a fineionaria sin observe et pracedi- incu ye form prosrsplaw por bas les, eeseani que se Ura oko eit she are wiv (p. 116 9 sins) ATENTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD 89 eventualmente, el cumplimiento de una pena, Con arreglo al tex- to del art. 242 del Céd. Penal, entonces, la prohibicién deberia aleanzar a todos aquellos actos de persecucién penal o tendientes a la investigacion de un delito, dirigidos a esclarecer un hecho presuntamente ilicito y la autorfa y culpabilidad del funcionario (p.¢j., Hamarlo a indagatoria, interrogar testigos que puedan in- criminarlo, allanar su domicilio con el fin de secuestrar elementos de prueba que puedan ineriminarlo) Actualmente, sin embargo, y por incidencia de la ley 25.20, la conducta de formar causa contra el funcionario sujeto a des fuero, remocién o juicio politico, en principio, no es tipica, salvo aquellas medidas de persecucién penal que se encuentran expresamente prohibidas por la misma normativa (v.gr., allanantiento de las oficinas del legislador sin la previa autorizacién de la Cé- mara respectiva) Un sector doctrinal entiende que el requerimiento de ins- truccién formal realizado por el agente fiscal no queda comprendido en la prohibicisn®, Si bien esta opinin podria haberse puesto en duda en la versién original del art. 242 del Cod. Pe- nal, creemos que en la actualidad, por la modificacién que ha impuesto al tipo penal la ley de “fueros", no puede discutirse. La ley de fueros 25.320, sancionada el 8 de septiembre de 2000 como consecuencia de la enorme difusion que tuvo el affaire legislative conocido como “corrupeién del Senado”, en el que varios senadores de la Nacién se vieron envueltos en una denuncia de “coimas” por dar un tratamiento positivo a una reforma laboral impulsada por el Gobierno nacional, ha significado egtin nuestro parecer una derogacion parcial del art. 242 del Céd. Penal, por cuanto, al establecer en el art, I? que el juez, ante la imputacién de un delito a un legislador, funcionario 0 magistrado, se encuentra obligado a proseguir las actuaciones judiciales hasta su total conclusién, ha implicado un vaciamiento del tipo penal en lo referente a la conducta tipica de “formar causa’ En efecto, el art. 1° de la ley 25.320 establece: “Cuando, por parte de juez nacional, provincial o de la Ciudad Auténoma de Buenos Aires, se abira una causa penal en la que se impute la comisién de un delito a un legislador, funcionario 0 magistrado SC, Petites exten tee Auanistoneiie pubes nM,90 DDELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PEMLICA sujeto a desafuero, remocién o juicio politico, el tribunal competente seguiré adelante con el pracedimiento judicial hasta su total conclusidn. EI llamado a indagatoria no se considera medi da restrictiva de la libertad pero en el caso de que el legislador, funcionario 0 magistrado no concurriera a prestarla el tribunal deberd solicitar su desafuero, remocién 0 juicio politico. En el caso de dictarse alguna medida que vulnera la inmunidad de arresto, la misma no se hard efectiva hasta tanto el legislador, funcionario o magistrado sujeto a desafuero, remocién 0 juicio politico no sea separado de su cargo. Sin perjuicio de ello el proceso podra seguir adelante hasta su total conchusién. El tribunal solieitaré al 6rgano que corresponda el desafuero, remo: cidn 0 juicio politico, segiin sea el caso, acompanando al pedido las copias de las actuaciones labradas expresando las razones que justifiquen la medida. No sera obstaculo para que el legis- Jador, funcionario o magistrado a quien se le imputare la comisidn de un delito por el que se est instruyendo causa tenga de recho, aun cuando no hubiere sido indagado, a presentarse al tribunal, aclarando los hechos ¢ indicando las pruebas que, a su juicio, puedan serle iitiles. No se podré ordenar el allanamien- to del domicilio particular o de las oficinas de los legisladores ni la intercepeién de su correspondencia 0 comunicaciones telef6: nicas sin la autorizacion de la respectiva Camara”. Como puede apreciarse, y sin perjuicio de las imperfeccio- nes técnicas y de redaccién que tiene esta ley, Io cierto es que la accion tipica de formar causa prevista en el art. 242 del C6d. Penal ~tal como vimos- ha quedado implicitamente derogada, Con arreglo a esta nueva normativa, el juez podré instruir tun proceso penal (“formar causa”) en el que se impute un deli lo, de accién paiblica o privada, en contra de un legislador, funcionario o magistrado sujeto a desafuero, remociGn 0 juicio polt- lico, sin caer en la responsabilidad del art. 242. Podra ordenar cualquier medida de persecucién penal o de prueba tendiente a sloterminar la responsabilidad penal del funcionario (p.ej., testi- inoniales, inspecciones, secuestros, pericias), e incluso lamarlo 4 indagatoria, pero no podré obligarlo a coneurrir al tribunal a brestarla ni ordenar su arresto a los fines del cumplimiento de esa medida procesal. Tumpoce podré el juez ordenar el allanamiento del domicilio particular o de las oficinas del legislador, ni la interrepta- ATENTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD a cin de su correspondencia epistolar 0 de sus comunicaciones telefénicas sin la previa autorizacién de la Camara respectiva La ley, sin embargo, no ha comprendido en la prohibicion al magistrado y al funcionario publico sujetos a remocién 0 juicio politico, sino tinicamente al legislador, de manera que las oficinas, correspondencia 0 Iineas telefénicas de aquéllos podrén validamente allanadas o interceptadas, sin que el juez que ha ordenado la medida deba ser responsabilizado a tenor del art 242 del Céd. Penal Si el legislador hubiera sido detenido en virtud de lo dispuesto por el art. 69 de la Const. nacional, esto es, por haber sido “sorprendido in fraganti en la ejecucton de algun crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva”, el art. 8° de la ley dispone que tal situacién debe ser comunicada de inmediato por el tribunal al cuerpo legislative correspondiente, el que decidira sobre la procedencia del desafuero. Si éste fuera denegado, el juez debe disponer de inmediato la soltura del legislador privado de su libertad. Por su parte, el art. 4° de la ley 25.320 establece que en caso de rechazo del desafuero, suspension o remocién, el juez no podré detener al legislador ni mantener la detencién si estuviera privado de su libertad, con: linuando la causa segin su estado. Por tiltimo, el art. 6° de la ley deroga los arts, 189 a 191 del C6d. Proc. Penal de la Nacién que hacian referencia a los obs- téculos fundados en privilegios constitucionales. Sobre este punto, cabe destacar que, si bien la ley 25.320 hace alusién a disposiciones procesales del Cédigo nacional (ley 23.984), ello no quiere decir que las normas relativas al antejuicio existentes en los ordenamientos procesales locales hayan quedado también derogadas, por cuanto se trata de materia reservada a las provincias (arts. 121 y 122, Const. nacional). Por lo tanto, el juez provincial, frente a una denuncia contra un legislador, funcionario © magistrada sujeto a desafuero, remocion o juicio politico, deberd observar las formalidades establecidas en Ia legislacién procesal penal local, relativas a los obstaculos fundados en privilegios constitucionales (p.ej., arts, 196 a 199, Céd, Proc. Penal Corrientes). Esto es asi por cuanto la ley de fueros rige para leisucdores, ftncionarios y magistrados nacionales. De modo que si un juez provincial promueve una aceién penal (forma causa) conte un funcionario, legishulor a magistrado sujeto a92 DDELITOS CONTRA LA ADMINISTRAGION POBLICA remocién, juicio politico o desafuero, sin observar las formalidades legales previstas en los respectivos ordenamientos procesales, no cometerd cl delito del art. 242 del Céd. Penal, sin perjul- cio de la comisién de otros delitos (p.ej., el del art. 248), y de incurrir en la causal de mal desempeno de la funci6n publica. ©) Suseros pst, petro, Sujeto activo del delito sélo puede ser el funcionario piblico con competencia para arrestar 0 formar causa, vale decir, para ordenar y ejecutar la detencién de tuna persona o disponer la instruccién de un proceso penal en su contra. Se trata de un delito especial propio, cuyo circulo de autores esté expresamente determinado por la ley Por lo tanto, autor del delito sélo podré ser el magistrado 0 cl funcionario policial a quienes la ley les acuerda competencia para privar de la libertad a una persona‘, Quedan comprendidos el juez de instruccién, los miembros de una Camara en lo Criminal en la sustanciacién de ciertos procesos (p.ej., por delilos de accién privada), el agente fiscal de instruccién en aque- los ordenamientos procesales que les reconocen facultades de investigacién y los oficiales de la Policfa Judicial, entre otros. Sujeto pasivo es el funcionario publico que, por imperio de la Constitucién o de las leyes, goza de fueros, privilegios, inmunidades o prerrogativas. Con arreglo al precepto legal, quedan comprendidos los miembros de los poderes puiblicos (Kjecutivo, Legislative y Judicial), nacionales 0 provinciales, de las convenciones constituyentes ¥ de los colegios electorales. La enunciacién de la ley es taxativa y no puede extenderse a miembros de otros cuerpos 0 asam- leas deliberativas™, d) Los privizeatos coxstrrucroxates. Los fueros son privile- sios que impiden el arrestu del funcionario y evilan su enjuicia iiento penal, sin que se formalice el previo antejuicio a cargo del mismo cuerpo o de un tribunal de enjuiciamiento. La Cons- litucién nacional y las leyes nacionales y provinciales establecen lux formalidades que deben observarse en estos casos. Como " Nowwx Derecho ponat argentino, t. VIL, p. 82; Chavis - Buonpane, Derecho peuh, Parte aspoeiad, | 2 Suis, Derecho penat argentino, 15, p. 114 vy saints, "Canny Pts evant va, ene Fase 1) (ll A Avon sie, 110, ws ae raul eserves pron Parle especial, SA ATENTADO ¥ RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD 93 principio general, puede decirse que un miembro del Poder Bje- cutivo o del Poder Judicial, de una Convencién Constituyente 0 de un Colegio Electoral no peden ser arrestados ni sometidos a enjuiciamiento penal sin que previamente hayan sido removi- dos los obstaculos que la ley prescribe para estas situaciones, que pueden ser -segiin el ordenamiento procesal respectivo~ el desafuero, el juicio politico o el enjuiciamiento de magistrados. Las excepciones a esta regla general estén dadas, segiin hemos visto, por la ley de fueros antes examinada. La inmunidad de arresto esta consagrada en el art. 69 de la Const. nacional, cuyo texto dice: “Ningiin senador 0 diputado, desde el dia de su eleccién hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecucion de algiin crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dard cuenta a la Camara respectiva con la informacion sumaria del hecho”. A su vez, con relacién a la formacién de causa, el art. 70 de la carta magna expresa: “Cuando se forme querella por escri- lo ante las justicias ordinarias contra cualquier senador 0 diputado, examinado el mérito det sumario en juicio publico, podré cada Camara, con dos tercios de votos, suspender om sus funciones al acusado, y ponerlo a disposicion del juez competente para su juzgamiento”, EI delito se comete, por tanto, cuando se procede al arresto del funcionario sin haberse observado las formas preseriptas por la ley, 0 si, habiendo sido arrestado en flagrancia, se omite la comunicacién a la Camara 0 cuerpo respectivo. El esquema legal descripto tiene relacién con disposiciones procesales especificas en tal sentido. Por ejemplo, el art. 196 de] Géd. Proc, Penal de la provincia de Corrientes ane, “cuando se formule requerimiento fiscal o querella contra un le: xislador, el tribunal competente practicaré una informacion sumaria que no vulnere Ja inmunidad de aquél Si existe mérito para disponer el procesamiento, se solicita- vi ol desafuero a Ia Camara legislativa correspondiente, acompanando copia de las actuaciones y expresando las razones que lo justifiquen, Si de acuerdo con cl art, 74 de la Const. provincial, el legis- kutor hubiera sido detonido, cl juez informari ala Camara dentro de um phyar no mayor de einen dias”94 DDELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA El antejuicio est previsto en el art, 197 del Céd. Proc. Penal de esa provincia, cuyo texto dice: “Si se formulara requerimien- to fiscal o querella contra un magistrado sujeto a jnicio politico, el tribunal competente practicara una informacién sumaria con cl mismo aleance previsto en el articulo anterior. Cuando exis. ta mérito para disponer el procesamiento del imputado, solic lard a la Cémara de Diputados la promocién del juicio politico, acompafiando copia de las actuaciones expresando las razones que justifiquen el pedido’ Como se ha puesto de relieve anteriormente, estas normas procesales no han perdido vigencia con motivo de la ley 25.320, de manera que el trémite a seguir en estas situaciones de excep- cién es el que se encuentra regulado en el ordenamiento proc’ sal de cada provincia, en armonfa con las disposiciones constitucionales mencionadas. Los privilegios e inmunidades reconocidos por las leyes ti nen validez extraterritorial, es decir que tienen vigor no s6lo en el propio territorio de Ja provincia de que se trate, sino en el ‘ambito de todo el pafs y frente a cualquier autoridad, nacional 0 provincial”. La inmunidad de que goza el funcionario en la formacién de causa, segdn seflalamos anteriormente, impide que se dirijan en su contra actos de coercion personal, pero no que se lo persi- ga penalmente por la comision de delitos (la instruccién de la dice la ley- debe proseguir hasta su total terminacién), siempre que haya sido indagado en ella, Si no ha concurrido al llamado a indagatoria, el tribunal carece de facultades para dic- lar medidas coercitivas en su contra; lo que debe hacer es requerir el desafuero, la remocién o el juicio politico del funcionario, En rigor, en estas situaciones, el privilegio impide que se lo juzgue, Con arreglo a las stormas procesales locales, el tribunal s6lo pour sustanciar una informacion sumaria tendiente a determi- nur si estan dadas las condiciones y formalidades para enjuiciar jwnalmente al funcionario y requerir, por consiguiente, su desa- Tuera o juiicio politico, © CSIN, INAIE}, “Cason y otros", JA, 43-405; Nowez, Derecho penal ar- atin Nil p81, nla AG; Cia, Delos contra. ta Administrucién pribtica, pall ATENTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA AUTTORIDAD 95 Si se trata, en cambio, de un funcionario nacional, de acuerdo con la nueva legislacién, el juez deberé proseguir la causa penal abierta hasta sn total terminacién, pero no podré dictar sentencia si el imputado no ha prestado declaracién indagatoria en los autos respectivos, salvo que haya sido desaforado o s rado de su cargo por el organismo respectivo. De acuerdo con el art. 120 de la Const. nacional, también gozan de inmunidades funcionales los miembros del Ministerio Puiblico. e) Tivo susserivo. La infraccién es dolosa, y requiere el conocimiento de la condicién que reviste el funcionario que se arresta o contra el que se forma causa, y la voluntad de realizar las conductas t{picas. El error sobre los privilegios o inmunidades de que goza el funcionario configura un error de tipo que torna atipica la conducta por ausencia de culpabilidad, El dolo es directo, no siendo admisible el dolo eventual 1) Consumacioy y revrarwa. Por tratarse de un delito de pura actividad, se consuma con Ja realizacién de las conductas tipicas, vale decir, cuando se ejecuta el arresto del funcionario 0 cuando se realizan actos de persecucién penal no autorizados por la ley. La tentativa no parece admisible™ § 458. Incuexpevro pe pepeREs Procesaes. Bl art 243 del Céd. Penal establece: “Send reprimido con prisién de quince dias a un mes, el que siendo legalmente citado como lwstigo, perito o intérprete, se abstuviere de comparecer o de prestar la declaracin o exposicién respectiva, En el caso del perito 0 intérprete, se impondra, ademas, ul reo, inhabititacion especial de un mes a un ano” 4) Ayrsceveres y pie surtoro0. BI articulo proviene del Hroyecto de 1891, que tuvo como fuentes, entre otros, los codi- vos de Italia, Espana y Alemania. En la Exposicién de motivos del Proyecto se dice que “el articulo est destinado a reprimir 1 los (estigos, peritos e intérpretes que siendo legalmente cita~ Cy, edits ernlra to. Adominisir eles peveal. Barts aspera, Ml ribtica, p. 108; Doss, Dero 17. De otra opinion, None, Marrual de Mevreho poval Parte especial, p. A2, ¥ Tah Asn, Comentarios al CBdigo Fema. Prerte espn, vol I, p34, quent so sho au bs bentaiva, sino tam Foe dale event96 DDELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA dos, se abstienen de prestar el servicio requerido. Esta cl de abstencién, retardando o paralizando la Administracién ptblica, debe ser apreciada como una verdadera resistencia a la autoridad” La doctrina ha criticado la disposicién. Asi, Sousr lo hace “al menos en cuanto al incumplimiento del deber de compare’ cia, que constituye una desobediencia evidente, y en cierto sentido calificada, si se tora en cuenta la calidad de la autoridad de- sobedecida en estos casos”. En nuestra ley -sefiala~ no cabe sino entender que este delito constituye un tipo privilegiado de desobediencia. En este caso, el incumplimiento del deber de comparecencia representa un entorpecimiento, una traba, que no frustra, en definitiva, el acto mismo, dado que el juez. ordenar la conduceién compulsi- va. Se trata de una especie de desobediencia “impotente”. Si el desobediente logra la efectiva frustracién del acto, debe aplicarse cl art, 240. Si el testigo no solamente no comparece, sino que se ausenta para hacer imposible la compulsién, su delito es cl de desobediencia simple" Con relacién al béen jurtdico tutelado por esta infraccién, puede decirse que el tipo penal tiende a resguardar el normal y regular fancionamiento de la Administracién publica, preservan- dola de obstéculos que impidan, retarden o paralicen los actos funcionales en los que se utilicen el testimonio, el peritaje o la interpretacion®, No es del todo exacto delimitar el émbito de proteccién exclusivamente a la administracién de justicia, como sostiene Downa®, Sours, Derecho penal argentino, t. 5, p. 117. Con igual esiterio, Heme vs, on Lavese (4) (@it), Manuai de derecho penal. Parte especial, p. 15 Fivean Batosma, Pratado de derecho penat,t. Vl, p. 194; Noes, Derecho penal ravqentino, t. Vil, p. 85. ‘(ats Beowranee, Derecho penal Parte especial, t. 2, p. 246, W Disa, Derecho penal Parte especial, LI, p. 118. El bien joridica Iinihado ~diee este autor~ es la administracién de justics, v se protege el normal usarolio del proceso; mis en conereto, la coloridad de lt adiuiistracion de justi vin. "Tal vey este autor se haya visto infuenciado por la doctrina extranjera que boi (xf, Caen MEL, aor espaiial que comenta el Cédigo Penat de ese pats, en Hane ennlrarimnente al Codigo Penal argentino- se dolimitan claramente los ‘de Iisos conten fa sulministracion de Justicia de los delitos contra Ia. Administracién hhunlia), Sin embargo, exo aclara eorrectamente el odjeto de. proteecidn, al ames aie Ia culoeaeidn sel arti entre las delitas de alentivlo y reise AVENTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA. AUTORIDAD 97 puesto que también otros sectores de la Administracién pueden verse comprometidos por el delito, dado que la norma describe un comportamiento que puede cometerse en cualquier sector de la Administracién publica en el que se desarrolla un proceso 0 alguna actividad idénea a los fines tipicos". Una interpretaci6n tan restrictiva del bien jurfdico resulta contraria al propio contenido del articulo, En cualquier 4mbito de la Administracién publica en que se leva a cabo un procedimiento legalmente normado, pueden ser requeridos un testimonio, una pericia o una interpretacién, Por lo tanto, el bien juridico protegido, como se dijo anteriormente, es la Administracién publica en general y, en especial, su normal funcionamiento. b) Acaroy ripics, Como se trata de un tipo de acciones alternativas, la conducta puede manifestarse en el sentido de no comparecer a la audiencia fijada a tales fines 0 en el de hacerlo, pero absteniéndose de prestar la declaracién o exposicién respectiva. No comparece quien, habiendo sido citado legalmente por la autoridad respectiva, no se presenta a la convocatoria el dia y hora fijados, sin mediar justificacién alguna; se abstiene de prestar declaracién 0 exposicisn el que, habiendo comparecido en la fecha y hora de audiencia, se niega a prestarse al acto de la de claracién 0 a declarar cuando se hubo prestado al acto. La nega: liva puede referirse a la totalidad del interrogatorio 0 declara- cién, 0 s6lo a unos puntos o aspectos parciales del testimonio, pericia o interpretacién. 1 la autoridad esté denotando que prevé actos que califica de delictuosos no ‘lp contra las autoridades judiiales, sino contra toda autoridad (p. 126). Pero ‘tvemos a tener dudas sobfe su pensamrento cuando, a engion segbido (D. 121), sir que el sujeto pasivo e8 la Adrinistracian en 1 faz jurisdiecional (el des livadda es nuestro). Correctamente, Catt sastiene que sujeto pasivo puede ser ‘alquier autoridad que tenga eompetencia para citar en los caracteres indicads recibir declaraciones y valerse de peritos o interpretes, como comisiones investigadoras o autoridades aduaneras, entre ottos ejemplos (Delivos contra In Artménistracién publica, p. 120). Gon igual crteri, Visas, Deitos contra ta Inuciin pribliea, p. 99; Nike, Derecho penal argentino, t Vl, p. 3. Hn este senile, Vizann, Deitas enmtra ta. funcion publica, p. 9. Con uo eviteria, Chm, Delite sence be Anininistreicn pba, p. 113; Baas Avan: Cain, Cdiqn Penal, tt eomwatarin al ark 24%, O68) Lam ANAtA, Co- rents al Caliae Dovel Ppt espera, wl,98 DELIMOS CONTRA LA ADMINISTRACION POBLICA Bl delito presupone una persona legalmente citada como testigo, perito o intérprete. Sin embargo, para poder ser autor, cl agente debe estar legalmente obligado a comparecer’!. Por regla general, todas las personas estén obligadas a comparecer ante una citacién judicial; la excepcién esté dada para aquellas personas que estén eximidas por las leyes de procedimiento, por mediar una condicién particular o un situacién especial en el autor (p.cj., el presidente de la Nacién, los gobernadores, los le gisladores, los jueces), que les permite abstenerse de compare cer, aunque no de deciarar, al igual que aquellos a quienes la le prohibe, por distintas circunstancias expresamente contempladas en la norma, que se les reciba el testimonio en contra del imputado (p.ej., por existir un vinculo matrimonial o parental) Quienes estén eximidos de comparecer por merecer un tra- lamiento especial, tienen la obligacién de declarar en su resi- encia o por informe escrito, es decir, por oficio (art. 251, Céd. Proc. Penal Corrientes). Aquellas personas que pueden abstenerse de declarar, invocando el secreto profesional, también es- tin obligados a comparecer; el secreto solo puede invocarse en el acto de la declaracién’ En este punto cabe poner de relieve que el requerimiento 0 citacién que imponen el deber de comparecer 0 de declarar al lestigo, perito 0 intérprete -segtin pudo apreciarse al analizarse cl bien juridico protegido-, puede provenir de cualquier autori- dud que tenga facultades ‘para imponer al sujeto la conducta ‘que se omite. Si la autoridad carece de competencia para for- tnular el requerimiento, 0 éste se realiza al margen de las forma- lidlades legales, la omision no es tipica. A los fines del delito, carece de importancia que la persona que ha sido legalmente citada por la autoridad haya sido o no 7 Sounn, Deracho penal argentino, t. 6, p. 1%, Povess Bas de derecho penal. Parte especial, t, Vii, p. 195. % Cun - Buowsons, Derecho penat Pave especial, t. 2, p. 247 y Sain, Deracho penal argentino, t 5, p. 117; Foxrax Busems, Tritado de dere ‘his penal, VI, p. 198. Estos autores (Cnevs, Soure y Fowrs Baursrea) entien dle que ew estos supuestos (pee, el cényuge del mputado) la ley prohibe que san Tuntos como testigos; sin embargo, nos parece que In afimacién no es eo. ror, nes Yo que la ley praibe no es el Mamamiento de la persona a prestar de- ‘laraciw estinonial sino el tstimonto cuanato es en contre del imputado, pues iow puvsien deelarar en favor del él (ar, 243, Cod. Proc. Penal Corricnles) sua, Dreeer peat erematinn, By. NT. sms, Tratado ATENTADO ¥ RESISTENCIA CONTRA LA AUTTORIDAD 99 testigo de algo, técnico idéneo o especialista respecto del to que se pretende determinar en el proceso, 0 que se encuentre en condiciones o con capacidad para tradncir un texto 0 vol car al idioma nacional un escrito o documento extranjero. Lo que interesa es que haya sido legalmente citado a comparecer en tal calidad por la autoridad competente. ©) Suseros Dex vELITO. Sujeto activo s6lo puede ser la persona legalmente citada como testigo, perito o intérprete, “Testigo” es aquella persona que tiene conocimiento, direc- to © indirecto, de los hechos que son objeto de la investigacién; “perito” es la persona que tiene conocimientos especiales sobre una determinada ciencia 0 arte y es llamado a prestar su asesoramiento, informe o dictamen sobre un tema o cuestion con- trovertidos, y cuya solucién requiere de tales conocimientos espe- > perito calfgrafo, balistico, contable, informatico); es la persona que pose conocimientos especiales sobre lenguas extranjeras, dialectos, signos o claves y es lama- da a interpretarlos o traducirlos cuando son vertidos en declaraciones © documentos. La doctrina incluye, en el circulo de autores de este delito, al llamado “testigo sospechoso”, previsto en algunos ordenamien- los procesales (p.ej., art. 250, Céd. Proc. Penal Corrientes), porque sobre él pesa la obligaci6n de testifiear"', Sin embargo, esta afirmacién -a nuestro juicio~ no es correcta, El denominado “testigo sospechoso” no es testigo en sentido estricto; es, mas bien, un imputado, pues sobre él recaen fundadas sospechas, no de que ha tenido conocimiento por sus sentidos del hecho que cs materia de juzgamiento, sino de que efectivamente lo ha cometido en calidad de autor 0 en cualquier otro cardcter, 0 que hha tenido algin tipo de participacién en él. Por tal motivo, la ley establece que las personas que en los primeros momentos He Ja Investigacion aparezcan como sospechosos no prestaran juramento de decir verdad (art. 250, Cod. Proc. Penal Gorrien- tes), Por lo tanto, no pueden ser testigos, en sentido estricto, ni equiparados a tal calidad, Ein este orden de ideas, Nuxez afirma que la abstencién de declarar 0 de exponer puede estar justificada aunque la persona Lae el opinion os bas Aviva, Comentarios al Cédiga Penal. Parte es- peviat, vol Il100 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION POBLICA esté obligada a concurrir a la citacién (p.cj., el imputado no esté obligado a declarar como testigo) y -recordando a CLaws Ouws- po~ dice que es impracedente e incompatible con Io dispuesto por la Constitucién nacional, acerea de la defensa en juicio, tomar declaracién como testigo en una causa penal a la persona que aparece sospechada de ser autor o cémplice de los supues tos delitos que se investigan'. Con arreglo al texto legal, el tipo sélo aleanza a quien ha sido considerado testigo, perito o intérprete. Cualquier otra calidad excluye la imputacién’*. La enumeracién legal es taxativa. El llamado “testigo sospechoso” -reiteramos— no posee la alidad de testigo, sino que se trata de un verdadero imputado, y sobre 41 no pesa la obligacién de prestar declaracién en aquel carécter, La sancién del art. 243 no aleanza a la persona legalmente citada con otro fin que el de testimoniar, dictaminar pericialmente o servir de intérprete™. En consecuencia, segun nuestro parecer, el art. 250 del Céd. Proc. Penal de la provincia de Corrientes, que establece la figura del testigo sospechoso, es inconstitueional, por afectar el principio del debido proceso en cl Ambito del derecho de defensa en juicio consagrado por el art. 18 de la Const. nacional 4) Tiro susierwvo. Subjetivamente, el delito es doloso y el dolo requiere el conocimiento cierto y real (no ficto) de la et- lacién, la calidad en que se es citado y la voluntad de no comparecer o de prestar declaracién ante la autoridad. Un sector doctrinal admite la posibilidad de comision por dolo eventual”. ©) Coxsmacion ¥ rexrarvs. Por tratarse de un tipo omisi vo, se consuma con la abstencién, ya sea de comparecer a la ci- tacion de la autoridad o de prestar la declaracién o exposicién respectiva. Por las caracteristicas del delito, no parece posible li tontativa™, ™ Nw, Derecho penal argentino, t. Vil, 38, nota 82, Asi, Last Axa, Comentarios al Céidigo Penal, Parte especial, vl. Il 4, eitanwdo a Nis Nii, Derecho penal argentino, t. Vl, p. 38 ™ Cuyn= Boominin, Dorocho penal. Parte especial, , 2, p. 248; Lam AN Comenturins al Cidiqn Penal Parta expacial, v0. Il, p. 40, Neng Dries paral ergensinn, tz Vil p. 38; Cares, Delitos comin: fa Latnitistntciiin ybie, p. IY 38; Via, Dlitas extra te fneone pribtien, ATENTADO ¥ RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD 101 1) Disrivct6n pst. ratso TesriwoN1o, La distincién de este delito del de falso testimonio (art, 275, Céd. Penal) plantea una cucstién que -a nuestro juicio no ha sido claramente delimita da por la doctrina, en especial en el supuesto de la conducta re- ticente (callar parcialmente la verdad o negarse a declarar una vez que se ha prestado al acto). En general, se piensa que la distincién reside en que, en el falso testimonio, el testigo presta declaracién, mientras que en este delito no, sino que se niega a declarar™. Bsta conclusin no es del todo exacta, porque el tipo del art. 243 admite una hipétesis en la que el testigo se presta al acto pero declara s6lo parcialmente, negéndose a contestar un punto del interrogatorio o se niega a continuar con la exposicién. En esta situacion, que daria lugar a un supuesto de reticen- cia parcial (se declara sobre un aspecto del hecho materia de investigacidn, pero se niega a continuar con el acto), nos parece nds convincente la opinion de Casts, segiin la cual se da el falso testimonio cuando el agente depone o interpreta una parte del (estimonio o interpretacién y guarda silencio sobre otra, mientras que comete el delito del art, 243 si se niega a responder sobre el hecho respecto del que esta siendo interrogado expresamente (el testigo) o se niega a interpretar la otra parte (el intérprete). Con el falso testimonio hay un callar; en el delito del art. 243 se da una negativa a declarar. Entre ambos tipos penales funciona una verdadera alternatividad: donde hay falso testimonio de ningiin modo puede darse la conducta prevista por wl art. 243, y vicever 1M; Dans, Dorsolo pomal. Parte especial, tI, p. 128; Lasz Anata, Comen a al Chia Penal. Parte apnea, wl. lp. 40: mAs Powe Haein, Trad de derecho ued, t. VM, p. 194; Doss, De ort penal Peste especial, Ml, b. HB: AV Cuaay, Pedi evnitn tn eetinisteiens prides, VT 9 signs,Sarfroo XLIIT FALSA DENUNCIA § 454. Avrecepenres ¥ wien surtprco, ~ E] art. 245 del Penal prescribe: “Se impondré prisién de dos me: aio 0 multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos al que denunciare falsamente un delito ante la autoridad” Fue introducido en el Codigo Penal por la ley 13.569 de 1949, reconociendo como antecedente inmediato el Proyecto Coll ~ G6: mnez, de 1937. Originariamente, la nueva disposicién fue incluida dentro del capitulo del desacato (Capitulo I, Titulo XD, mante- nigndose esta ribrica hasta su reemplazo por la ley 24.198 de 1993 que, al tiempo de derogar la figura del desacato del art. 244, sustituy6 la rubrica original por la de “Palsa denuncia”, Desde su incorporacién al Cédigo Penal, el precepto ha experimentado distintas y sucesivas modificaciones. En 1968 fue uerogado por la ley 17.567, recuperanda su vigencia en 1973 por la ley 20.509, Fue nuevamente eliminado en 1976 por la ley 21.338, hasta que en 1984 volvié a tener vigencia por obra de Ia reforma introducida por la ley 23.077, situacién que se mantiene hasta la actualidad, Estas sucesivas reformas experimentadas por la disposicién wv debieron, segiin se explicaba en la Exposicién de motivos de la ley 17.567, al paralelismo que presentaba la figura con el deli- lade calumnia tipificado en el art. 109 del Céd, Penal, situacién que originaba serias dificultades de interpretacién. En su lu- yur, esi Iogiskicidn introdujo dos nuevos delitos contra la admi- histracidn de justicia: li demuncia o quorelia calumeniosa, con slenke en denunckwr @ avusar ante ka auloridad conto autor 6d.104 DDELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PEBLICA participe de un delito de accién publica a una persona que sabe inocente, y la calwmnia real, que se configuraba por la simula- cin de pruebas materiales contra una persona (art. 276 bis) Se contempl6, ademés, la simple denuncia sin imputacion en el art, 276 ter, haciéndola consistir en la afirmacién falsa ante la autoridad de que se ha cometido un delito de accién pttblica: Con la reforma de la ley 23.077, que dejé sin efecto la legis- lacién de facto, las cosas volvieron a su estado originario y, como es de suponer, a las mismas dificultades que se presentaban con el delito de calumnia, retomando asi especial interés la primitiva controversia, situacién sobre la que volveremos mas adelante. En toro al bien juridico protegido en el delito de fa denuncia -que Noxez, siguiendo una denominacién de la legis cién extranjera, lamé “simulacién de delito”-, la doctrina entiende que es “el normal desenvolvimiento y preservacién de la administracién de justicia, evitandose una actividad investigativa © persecucién erratica ¢ inttil”® Concretamente, el tipo penal protege a la administracion judicial de aquellos comportamientos que tienden a desviarla de sus propios fines, alterando su correcto funcionamiento y crean do en ocasiones, por aladidura como lo pone de relieve GoxzA- az Rus-, el riesgo de que se produzean resoluciones injustas, po tencialmente lesivas de derechos o legitimos intereses ajenos? Aun cuando algunos autores admiten que con estos delitos eventualmente pueden resultar afectados intereses particulares, hay acuerdo en que el bien juridico protegido es la administra- "Ver Use, Once nuevos delitas, p. 51. Igualmente, Sour, Derecho penal seryenting, 8, p. 244, nota 21 # Ver Vanans, Detitas contra ta juncin publica, p. $9; Downs, Derecha pe Parte especial, tT, p. 132 " Ver Goxztue Res, en Cogo us. Rusa (dir), Curso de derecho penal espa: nol. Parte especial, tT, p. 504; con sila etiteria, Qrmeren Ouvanes ¥ altos, Comentarios, p. 1312. En opinion de Magutos Asse, se trata de um delito phurio feuniva que afecta no sélo bienes colecivos sino tambien individuales, reconocten ‘lo lu aministracién de justieia como iMdentifcada con la actividad jurisdiccional ¥ slstinada al cumplimiento de Ios Fines legitimos del proceso pena, tanto de ha- Hugo cle a verdad objetiva de los hechos enjuiciados (verdad material) como de romhicion jurdiea de confictas sociales que, indudablemente, se veran frustrades um suede ena st prommieve una aeusacion © denuncia falsas, el proceso Lalo fzmene actisuly y se provoean actuacianes indebidas 0 uns actividad Iwbdievinu on vets (even 9 deemed fia, p. BL y silent) PALSA DENUNCIA 105 cién de justicia, sea en su faz procedimental, vale decir, atendiendo a su normal funcionamiento (Ropriauez Mourvuso, Munoz Coxon, Connon, Vives, Jain Vatuzi0, Lavmenzo Corsiio, ete.), sea en su faz estrictamente jurisdiccional, cuya puesta en marcha se produce de modo arbitrario e indebido (Bustos Raxtxez). En opinién de Macaiot y Garcia ARAN, los fines legitimos del proc so penal, diversificados en un fin inmediato de hallazgo de la verdad objetiva de los hechos enjuiciados y en un fin ultimo de resolucién juridica de conflictos sociales, es el tinico bien jurtdi co protegido en el preceptor. § 455. DIFERENCIAS ¥ RELACIONES ENTRE FALSA DENUNCIA cazumnta, ~ Hemos visto anteriormente que las reiteradas modificaciones experimentadas por la falsa denuncia se debieron, precisamente, a su presunta superposicién con el delito de calumnia, puesto que ambos tipos delictivos requieren, con las propias caracteristicas de cada uno, la exposicién falsa de un delito ante Ja autoridad. El problema se plantea en su punto mas critico -al decir de Gaver cuando se trata de resolver qué delito comete y eémo debe ser castigado el que, por medio de denuneia ante la autoridad judicial o policial, le imputa a otro falsamente un delito de acci6n publica’ Las distintas posturas doctrinales estn divididas, al parecer, de modo irreconciliable. @) Una primera solucién sostiene que, cuando una persona denuneia a otra imputandole falsamente un delito de accién p blica, se da una hipétesis de concurso aparente de leyes en el cue ambos delitos se excluyen entre sf, absorbiendo la calum- iia a la falsa denuncia. Segsin esta tesis, cuando se acusa 0 se tnputa directa ¥ concretamente a una persona determinada un delito que dé lugar a la accién piiblica, no es falsa denuncia sino * itadas por Diz Pra, Bt delito de acusacién y donuncia falsas. Probe: us fiendamentales, p. 40; esta autora eolnclde con aquélas en la determinaeicn Iv hen Jurleo en estos delits, entendienido por tal la potestad jurisdiccional, en ol sentie de capacidad detentada en exclusiva por los Grganes integrantes del Po: ler dulichl pra resolver conflictas saciles, mediante la aplicacion det derecho Iyetiv. Gwin, BE tito de fds denmncin, “Walon ia Facultad de Derecho y Cuan Sova debe Univensicl Nala ke Cd XU a 2.106 DDBLITONs CONTI LA ADMINISTRAGIEN POBLIGA calumnia y, si tal imputacién es hecha ante la autoridad, Ja falsa ilenuncia desaparece excluida por la otra figura, més comprensiva, que absorbe el tipo y su pena. El art. 109 del Cod, Penal oxcluye al art. 245 del Céd. Penal por absorcién, Esta posicién fue la adoptada por el voto de la mayorfa en cl fallo plenario “Bulog, Jorge”, del 27 de marzo de 1952, susten- lado por los doctores Municia Lacasa, BeRurri, Sagasta, Santa Co- Ma y SoupaN’, recibiendo doctrinalmente la adhesion’ de Gavmr, Sanpro y Ricaroo Nunez’, 6) Una segunda solucién fue defendida por el doctor Ope cn el plenario antes citado (voto en minoria), con Ia adhesién de los doctores Cantapors vaw Staaar y MauakAn, sosteniendo que centre los delitos de calumnia y falsa denuneia se daba una relacion de concurso ideal Cuando coexisten los elementos de ambos delitos se pre: senta una clisica hipétesis de concurso ideal, es decir, de unidad cle hecho y pluralidad de encuadramientos jurfdicos (art. 54, Céd. Penal), que conduce a la imposicién de la pena més grave, 0 sea, la del art, 109, Este punto de vista conté con la adhesién de Fontan Bat c) Una tercera posicién se encuentra en la opinién del doctor Voza Ocampo, en el mismo fallo plenario de mencién, quien entendi6 que entre ambos delitos hay una relacién de concurso veal de infracciones, pues quien radica una denuncia calum- iosa quiere violar a Ja vez dos bienes juridicos disimiles (el honor y la recta administracién de justicia) y, de acuerdo con su plan, despliega la accién vulnerante de ambos. Subjetivamente, ha ten. dido a una pluralidad de transgresiones y, objetivamente, ha coucretado su finalidad, produciendo lesiones jurfdicas diversas, a CNPenal, en pleno, 27/52, Lb, 10-112, y JA, 19694-220, * Ver Swot, Relacién juridica existente entre calummia y falsa denun- “i, JA, doctina 1975-262; Nins2, Derscha penal argentine, t. VI, p48 ¥ siguien lisa’ Bn esta obra, Nowe: reetifia su anterior posicion mantenia en Calumania fats dimncia, LL, 67-477, a favor dela tesis ce que el delito ere compatible con ty fb sonic judicial forrulada contra persona determinada, conclusién que ura a kt exes det ar 108 por el art. 245, que amenazaba pena menor inwstw Haver, BY leita de false denuncia, “Revista de Derecho Penal y Crimiuolegta”, Ic, py Tratado dederecho penal, t. VI, p. 73, En juts Dprncin bas ete rite by CNCvinConeed, Sala Tl, 172087, 486, eal por Miosian AW Cina, Chelig Pent, & 2, comentario al art. 245, 0. 67, wna U1 FALSA DENUNCIA 107 Este criterio ha recibido, en la doctrina, la adhesién de Sour’ 4) Por tiltimo, una cuarta soluci6n sostiene que el conilicto entre los delitos de calumnia y falsa denuncia encuadra en las reglas del concurso aparente de leyes penales, en el que prevalece el art. 245, que debe aplicarse con exclusividad, desplazando al art. 109, en virtud del principio de consuncién sobre un fundamento de especialidad. Esta opinién fue defendida originalmente por Nese que con ulterioridad fue rectificada', Buasco Ferwinpez pe Moxe- pal! y Jinevez De Asva¥, En nuestra opinién, nos parece més acertada la tesis defendida por el voto de la mayorfa en el plenario “Bulog” y las posturas de Sanoro, Gavier y Nogez en la doctrina. Bn efecto, como sostiene el primero de los autores mencio: nados, el art. 245 del Céd. Penal requiere que se denuncie falsamente un delito ante la autoridad, es decir, un hecho que se supone penalmente ilicito y, ademas, falso; pero en modo alguno la disposicién exige que ese falso hecho se atribuya, ademds, a alguna persona determinada. Por lo tanto, la situacién caracteris- lica que tiende a reprimir el citado articulo es la de la falsa manifestacion sobre la perpetracién de un delito, sin dmputacion © referencia a un sujeto”. Bl clemento “falsa imputacién” delictiva est4 contenido en otro delito el de calumnia del art, 109-, por lo que carecerfa de sentido pensar que una disposicién posterior, que no deroga ni ® Sous, Derecho penal argentino, t. 6, p. 248, nota 20. 1 Noxez, Calvonnia y fatsa denuercia, Ly 6 Ms tarde varia su opi- nidn y afirma que entre las figuras de los afts. 109 y 245 media una relacién de aloreién de la segunda por Ia primera, pues ésta -en el eso de la ealurnia. judi ‘ial contiene siempre come elemento 'la denuncia de un dette, con el agregado dle sa atribuci a twa o varias personas determinadas. A esta conclusion, agroga ‘que la relacién de ambas figuras no es de especialidad, dado que la ealurania julia! no es tm forma especial de simolacion de delio, sino una simulacion de delito mas 1 mputaciin a un tereero (Derecho penal argentino, t. Vl, p. 48 y siguientes). [Bisson Fenuinnes ne Maren, Nota bibliogrdsica sobre ot “Manat de de- vrtes prnat” de Cartos Fontan Balestra, LL, 70-925, y La reforma penal yy los Hotes eonira el honor, “Revista de Derecho Penal ¥ Criminologi’, n° 1, p. 23 ¥ wean Aisin, Traut, Ll, PFD y signlentes Sawin, Relacic jurklira vision entre extoonnda 9 filsa denuneta, A, tings 1 5,108 DPLITOS CONTRA LA ADAINISTRACION PUBLICA modifica al art. 109, pueda incorporar un injusto destinado a su: Perponerse casi totalmente con una de las eategorias perfecta. mente estructuradas con antcrioridad. En consecuencia, el art 245 no puede incluir el elemento “imputacidn”, no s6lo porque no esté mencionado en el tipo, sino porque éste es propio y exclusivo de la figura del art, 109. Por ello, cuando tal imputacién existe, ha de primar y aplicarse solamente el art. 109 del Céd. Penal, que desplazara al art, 245, por presentarse un caso de concurso aparente de tipos penales por especialidad, Posteriormente se ha escrito que la falsa denuncia o simula- cién de delito puede concurrir con la calumnia en el marco de cualquiera de los tipos de concurso previstos en el Cédigo Penal: en forma ideal, si se indica a una persona determinada (nom- brindola 0 aportando sus datos identificatorios), en el mismo acto de efectuar la denuncia falaz; en forma real, si dentro del mismo proceso que se ha iniciado a raiz de la denuncia falsa, se le atribuye la responsabilidad sobre este hecho también en forma mentirosa a esa persona, con posterioridad (p.ej., en una ampliacién de denuncia)* § 456. Accron riprca, El delito previsto en el art. 245 del Géd, Penal consiste en denunciar falsamente la comisién de un delito ante la autoridad La accién tipica es, entonces, denunciar, Como tipico acto formal del proceso, la denuncia consiste en la actividad de poner en conocimiento de la autoridad publica competente, por los medios y modos establecidos en el orde- numtiento procesal, la comisién'de un delito. La expresién “denuncia” empleada por la descripeién legal debe ser entendida en un sentido técnico, no general; vale decir, que Uebe reunir las formalidades requeridas por la legislacién procesal respectival®. El art. 177 del Géd. Proc. Penal de Corrientes fatans, Delitos contra la funciém priblica, p. 108. ® La doctrina mayoritaria sigue esta opin; par todas, Nosez, Deracho p- nut argentino, t Vil, p. 50 y siguientes. En contra, Ure, Onze nuevos deties, bp. Df, qnien afima (aunque haciendo referencia al delito del art, 276 bis de In ley 17.567) que a palabra denuncia esté empleada en sentida general y no téeniea, ivoula suficientes Ia votitie crimings eon el ranime de idaneidad para exritar ka artividaljudivinl. Ne ioyports kx forma de la deruneia; importa solantenle ks hts dennis len agar ain investigaesén’, Con igual eriberi, Msa ALSA DENUNCIA 109 establece: “Toda persona que tenga noticia de un delito cuya represion sea perseguible de oficio, podré denunciarlo al juez de instruccién, al agente fiseal o a la policia judicial. Cuando la aceién penal dependa de instancia privada, sélo podra denunciar quien tenga facultad para instar” Bl acto de formulacién de denuncia puede realizarse por cualquier medio, escrito o verbal, en forma personal 0 por medio de mandatario, en cuyo caso deberd labrarse el acta respectiva ante la autoridad publica. Los medios de poner el hecho en conocimiento de la autoridad pueden ser de los més variados (Pej, radio, television, telefonicamente, por medios informéti- cos), aunque en estos casos sera necesaria la ratificacién de la, denuincia ante la autoridad piblica competente para que tenga validez legal. La denuncia anénima, sin que de ninguna manera pueda identificarse a su autor, no es denuncia a los fines t{picos. Los arts. 178 y 179 del Géd. Proc. Penal de Corrientes establecen las formalidades y contenido que debe reunir la denuncia. Expresa el primero: “La denuncia podré hacerse en forma cserita 0 verbal; personalmente 0 por mandatario especial. En cl tltimo caso deberd acompafiarse el poder. La denuncia es- rita sera firmada ante el funcionario que la reciba. Cuando sea verbal, se extender un acta de acuerdo con el Capitulo 2, ‘Titulo VI del Libro I. En ambos casos, el funcionario compro: hard y hard constar la‘identidad del denunciante”, y el segundo: denuncia deberd contener, en cuanto fuere posible, la rela: iin circunstaneiada del hecho, con indicacién de sus. partici- ives, damnificados, testigos y demas elementos que puedan con- ueir a su comprobacién y calificacion” La denuncia no debe ser confundida con la querella, insti- tuto que -como acto formal de acusacién penal privada tam- Inen se encuentra regulada en los ordenamientos procesales La interposicién de una querella excluye la tipicidad de la falsa denuneia, por cuanto exige que el delito que contiene la acu- awidn sea efectivamente atribuido a alguna persona o personas delerminadas'. Lelio de fase dereoncia, “Rexista de Derecho Penal ¥ Criminologia" Noga, Braet pornut edie, &. Ml p51 y 98; Cs Bowron, De rove pena Davie espoenad, C3 poy ke; Din, Denied perwa Pro110 DELITOS CONTRA Lit ADMINISTRACION PIBLICA El tipo penal del art. 245 exige que la denuncia del delito no contenga la imputacién de persona alguna. Se trata de la si- mulacién de un delito sin imputacién Si la denuncia contuviese imputacién a persona determinada, la figura aplicable seria la de calurania del art, 109 del Cod. Penal!’. Si se tratara, por el contrario, de una querella que no reiine los recaudos formales de admisibilidad exigidos por la ley procesal respectiva (p.cj., carece de imputacién a persona determinada), la instancia valdré como denuncia y podria even: tualmente Configurar el tipo penal del art. 245, La instancia de demanda 0 accién civil para el reclamo de dafios y perjuicios de- ivados del delito, instaurada en un proceso penal, no queda comprendida en Ia descripeién legal. Se ha puesto de relieve en la doctrina que la denuncia debe contener rasgos de verosimilitud y seriedad, pues si fuera osten siblemente absurda, ingenua 0 descabellada, no tendria aptitud para provocar la iniciacién de un proceso penal y, en consecuencia, no podria, ni potencialmente, lesionar el bien juridico tutelado*, La dinamica del tipo exige que lo denunciado sea un “deli- to”, esto es, una accion humana tipificada en un precepto del Godigo Penal o en sus leyes complementarias. El concepto de delito debe ser entendido en sentido estric- lo; por lo tanto, quedan excluidas las faltas 0 contravenciones, las infracciones administrativas y las disciplinarias, contrariamente 11 otros ordenamientos como el espafol, en el que el objeto de la falsa imputacién no se cifie a un delito sino a un concepto am- pliado de “infraccién penal”, comprensivo no sélo de actos cons post, Up. 198. Bin contra, Posey Bauman, BU detity de fata ievisla de Derecho Penal y Criminologi, 1952, p. 95. Bn opinién de Viana feroemos que erréneamente-, la demuneia debe contener "aunque no necesar ricnte (aunque es mejor) los nombres de los implicados o sus sefas partculares Untitos contra ta fencién publica, p. 101). En estos casos (determinacién de li persona dermnciada o imputada), como tenemes dicho, queda excluida la falsa Honma del art. 248 por ausenela de un elemento tipic, pudiendo darse, en todo tri, el delto de ealumnia det ar, 109 cet Osa. Penal "Che Buososine, Derecho penal Parte espocial, t 2, p. 248; Bascu Aus = Gn, Codi Penal, t, 2, comentario al ar, 245, p. 671; Dow, Deroelus Parke espe, (lp. 183, pe Ling, One wes datos, 9. 5, AISA DENUNCA ul titutivos de delito o falta de los que dan ugar a procedimiento de oficio, sino también de delitos y faltas perseguibles a instancia de partel Gon respecto a la naturaleza de Ja accién penal, s6lo quedan comprendidos en la descripcién tipica los delitos de accion piiblica, pues -como bien dice Nosez~ debe tratarse de un delito denunciable, La nocién abarca a los delitos de accién publica cuya persecucién depende de la promocién de Ja instancia privada (art. 72, Céd. Penal). Pero, en estos casos, haciendo la salvedad de la excepcién establecida en el parr, ditimo del art. 72 del Céd. Penal, la denuncia debe ser formulada por alguna de las personas mencionadas en dicha disposicién legal y no cuando el denunciante es un tercero” Los delitos de accién privada no quedan aleanzados por la prevision legal, porque la accién penal en esta clase de delitos solo puede promoverse por medio de querella (art. 7°, Céd. Proc. Penal Corrientes), EI delito denunciado puede ser doloso o culposo, de cualquier rspecie o gravedad, consumado, tentado o imposible, Carece tle relevancia, a los fines tipicos, que se trate de un delito cuya aceién penal hubiera prescripto al momento de la denuncia, toda vez que, para declarar la prescripeidn de la accién penal, se necesita poner en movimiento la actividad jurisdiccional, con lo cual ya quedaria afectado el bien juridico protegido®, La declaracién jurisdiccional en el proceso, acerea de la ine xistencia de algtin elemento del tipo penal o de alguna causal de impunidad (p.ej., prescripeién, excusa absolutoria, justifica- vidn), carece de relevancia respecto de la validez de la’ denuncia; 1 Ver Magsuns Anas, Acusacion y demuncias falas, p. 39 y siguientes. "tre nosotros, Vian sotiene que “a los fines ce este dete, se dentincia ut. he ‘ho ute es falso” (Delitos contra ta funcién publica, p. 101). La afirmacién, a ust fue, no es correcta, por cuanto el precepto legal exige que lo denuncia » falsumente sea un delito, no un hecho que es falso, dado que, de tratarse de i teh falso no constitutive de delta (pe, acoso sexual, incesto, un hecho rvetcional, el tipo penal del art. 245 quecdarla exchio, Nine, Dorovho penal argrtina, 4. VI, p. 5 ows Hever pra ception, LVM, p. 8; Un, Once nuevos delitos, Ui, Ores murvons eet, 6; Cine, eit exmtre la Administra fun palien, poy agate12 DBLITOS CONTRA LA ADMINISTRACION POBLICA si el hecho tipico denunciado es falso, eabe la apli 245 del Céd. Penal El tipo legal exige que el delito denunciado sea falso, os de cir, inexistente, pues si -por el contrario- fuera real, la conducta serfa atipica. La denuncia falsa implica poner en conoci- niento de la autoridad un “hecho falso” tipifieado como delito en la ley penal, lo que equivale, basicamente, a que se ponga de manifiesto, como cierto, un suceso que en realidad no se ha producido o que, al menos, no se ha producido en la forma de- nunciada®, Ademés, el tipo penal se configura no sélo cuando el delito denunciado no existe en la realidad, sino cuando, habiendo exis. lido, se modifican 0 deforman sus circunstancias de tal modo que implique un mudamiento de su especie, cualificacién 0 gravedad (p.ej., describir el hecho como robo agravado cuando en realidad se traté de un hurto simple) En opinién de GoyzAuez Rvs, hay simulacién de delito cuando se alteran los hechos para que resulte ilicito lo que no lo era, pero no la hay cuando se denuncia un hecho real en el que se modifican datos que convierten en delito lo que no Io era, 0 en delito mas grave lo que es lo menos. No basta con simular circunstancias atenuantes 0 agravantes®, Hay acuerdo en que la autocalwmnia (autoimputacién falsa de un delito de accién publica) es una falsa denuncia® En la doctrina se discute si el requisite tipico de la falsedad debe ser entendido en sentido objetivo, subjetive o mixto. La falsedad objetiva consiste, basicamente, en la discrepancia en- cin del art, 2% Squwo, Relacion Juridica existente entre calumnia y falsa denuncia, JA, doctein 1975-265, Noss, Derecho penal argentino, t. Vp. 82; Cxexs- Buownsons, Derecho enad Parte especial, t. 2, p. 250; Viasos, Delitos contra la funcidn publica, p. 101 3 Goxziorx Ris, en Copo net Rosas (dit), Curso de derecho penal espaol Purte especial, t. 1, p. 506; igualmente, Merez Conse, Derecho penal. Parte 2s- rial, p. 819." Entre nosotros, Viuabs sostiene que se ineurre en el deo cuan- ‘lo, conociendo ia falta de punibilidad de una conducts, se la presenta como delie- iva frente ala autoridad pertinente (Delitos contra la funcién publica, . 101) Brisa Ass Cnina, Cédigo Penal, t.2, comentario al art. 245, p. 67; Hoan, Derecho prod argentina, 15, p. 246; Cres, Delilos contra le Araninis Iran potent, AISA DENUNOLA us tre lo que el sujeto afirma en la denuncia y Jo realmente ocurri- lo. Bs la conducta opuesta a la realidad, La falsedad subje iva, por el contrario, se refiere a la discrepancia entre lo auc el snjeto sabe y conoce, y lo que manifiesta en la denuncia, La concepcién micta, por su parte, contiene elementos de ambos criterios: Se sostiene mayoritariamente, en la doctrina nacional, que la dlemuncia falsa supone la falsedad objetiva y subjetiva de ella®, criterio que se acerca a una concepeién intermedia 0 mixta sobre el contenido de Ia falsedad en el delito de falsa denuneia. “Denuncia falsa” no es lo mismo que denuncia szcompleta » iewacta. Si el hecho denunciado existi6 en la realidad, y se incluyen u omiten en él circunstancias que no llegan a alterar su vonsideraei6n delictiva, la tipicidad del art. 245 queda excluida. Si, por el contrario, lo denunciado contiene circunstaneias que modifican esencialmente el hecho acaecido en la realidad, el tipo penal queda configurado™. En opinion de Po.aino Navareere, estas infracciones consti luyen una categoria auténoma de delitos subjetivamente conti nurados, que se caracterizan por la exigencia de una singular forma de manifestacion de la voluntad personal a la que le es inherente un determinado presupuesto subjetivo o intelectual del uitor en el momento de la ejecucién de la conducta, que es especificamente requerido por la figura legal. Son delitos, ahade, ve expresion falsaria de conocimiento subjetivo, pues exi- nen, para la conerecién del tipo, un contraste entre el conoci- tiento personal que posee el autor y la externa manifest une el propio sujeto efectia al no declarar la verdad que posee, v's decir, el objeto de conocimiento tal como se presenta a su in’ trlecto.” Estos tipos de delito -subraya~ no requieren el con- trante objetivo entre lo expresado y la verdad objetiva o realidad histsrica, Bs irrelevante en orden a la conerecién del tipo que Iw declarado sea o no efectivamente coincidente con la verdad " Vor ampliamente sobre esta euestin, Diz Pa, BI delito de acusacisn y ‘ounnein fitsas, Problemas fundamentales, p. 63 ¥ siguientes. Ninn, Denucho penal argentino, t. Vl, p. 52; Cass - Buowoxone, Deve: » pom Durie espocint, & 2, 250; Deans, Derecho penal. Parte especial, 1 1M ie ext lay “La aos aos tal 2 Yor, con navn alban, Manin Aine, Arsen 9 denuncins fatsas, bt y siguivat4 DDsLITOSS CONTIA ba ADMINISTRACION PUBLICA ubjetiva. El derecho no impone ni puede exigir a ningtin destinatario de la norma la pretensién absoluta de una coincidencia con la realidad histérica en la declaracion de quien expresa un di lerminado conocimiento, sino que lo que estima juridicamente relevante es la coincidencia o no entre lo que el sujeto manifiesta y lo que el sujeto conoce. La norma penal se limita a exigir, en orden a la fundamentacién del injusto Upico, la relacién contra- dictoria entre el contenido cognitive que el sujeto posee y la dis- lorsionada manifiestacién externa de aquél, La declaracin “objetivamente falsa” (no ajustada a la realidad historica), pero coherente y fiel al personal conocimiento del autor (version de los hechos que éste posee), en la que el sujeto se limita a mani- festar “su verdad subjetiva”, tal como 61 conoce la realidad, no cumple el tipo, en la medida en que tal expresién no incorpore la uuclitud animica de falsedad subjetiva requerida por el tipo de injusto El delito requiere que la denuncia falsa se realice ante la “untoridad". El témino no hace referencia a cualquier funcionario piiblico, sino a la autoridad que tiene competencia para promover la investigacién de un delito, que en nuestro ordena- imiento se limita a la autoridad policial, al agente fiscal y al ma- xistrado judicial § 457. Svseros vex psxrro. — Cualquier persona puede ser sujeto activo. Se trata de un tipo penal de titularidad indiferenciada, que no exige una cualificacién especial en el autor, Nujeto pasivo es la administracién de justicia, cuyo interés se ve afectado por la ofensa que caracteriza al delito. § 458. Tivo susserivo. ~ Subjetivamente, el delito es dolo- sv, compatible s6lo con el dolo directo, pues el autor debe tener conciencia de la inexistencia del hecho denunciado, o de In alte racion de sus circunstancias, y la voluntad de poner estos he- cchos en conocimiento de la autoridad. El tipo no requiere una especial motivacién en la conducta del autor. Quedan al mar- nen de la tipicidad subjetiva el dolo eventual y las conductas imprudentes. Y Puuano Newsasrs, BL injusto tpico en ta tooria det dette, p. 204 y si vives. Ver, ademés, en esa misma obra, el empl qu del art. "40 cel Od. Penal argentino como una forma plea de deli que contin tna ru fabs sujet (205 y siguiontes) PALSA DENUKCIA 15. § 459. Consumactoy ¥ renrartva, ~ La falsa denuncia es un delito de simple actividad y de peligro abstracto, que se consuma con la sala formulacién (si es verbal) 0 presentacién (ei es escrita) de la denuncia mendaz ante la autoridad competente. sin que se requiera de ningtin otro resultado adicional relevante para el injusto. La consumacién no exige que Ja investigacion del hecho se haya iniciado corio consecuencia de la denuncia falsa ni que la autoridad haya resultado engafiada, La tentativa no nos parece admisible, pues -como entiende un sector de la doctrina— en este delito resulta preferible pres cindir de formas imperfectas de ejecucién, esencialmente por la dificultad de justificar, en su caso, el minimo de lesividad exigible para fundar una intervencién penal razonable", Por tratarse de un delito comtin, son de aplicacién las reglas generales sobre autoria y participacién. Frente a ciertas hipotesis de autoria mediata (p.ej., la denuncia practicada por medio de un representante legal ~mandatarios letrados procuradores- 0 la realizada bajo el temor de una amenaza o mediante engafio) se sostiene la aplicacin de los principios generales: si el representante legal tiene conocimiento de la falsedad, respon- dera a titulo de coautor; en caso contrario, no tendra responsabilidad alguna®® En este sentido, Maguins Anau, Acusoctin y demencias falsas, p. 67 inuientes. Entre nosotros niegan la posbiidad dela tentativa, Crim, Detitos ja la Adminastrcisin. pibticey, p, 527; Foxtax Bauzsees, Tratado dle deve ‘ho ponat, (NI, p. 384, Lat aun, en eunbio, Nosez, Derecho penal argen Fino, CVI, p. BEY Re, y Deana, Feveehn penal.” Parte especial, til, p. 137 8 Vuuaon, Deda evar fa farion pantie, MBS y siguientes.Cartroro XLIV USURPACION DE AUTORIDAD, TITULOS U HONORES § 460. Ayrecepevres y srEN surto1co. ~ El art. 246 del 6d. Penal establece: “Serd reprimido con prisién de un mes a un aio e inhabilitacién especial por doble tiempo: V) El que asumiere o ejerciere funciones priblicas. Sin titulo 0 nombramiento expedido por autoridad compe- lente. 2°) Bl que después de haber cesado por ministerio de la ley en el desempeno de un cargo priblico o después de haber vecibido de la autoridad competente comunicacién oficial de la resolucion que ordend la cesantia o suspension de sus Junciones, continuare ejercténdolas. 3°) Bl funcionario priblico que ejerciere funciones co- vrespondientes a otro cargo. El militar que ejerciere o retuviere un mando sin auto- rivacién seré penado con prisién de uno a cuatro anos % ru tiempo de confticto armado de dos a seis anos, siempre ‘ue no resultare un delito mas severamente penado”. [Pi rrafo incorporado por ley 26.394, art. 14] Las figuras contenidas en este Capitulo no estaban tipifica- tls en el Proyecto de 1886, que sélo previé disposiciones relati- vaus a la usurpacion de autoridad, pero no a la usurpacién de ti- lulos y honores. ‘Tampoco estuvieron previstas en el Proyecto yjedor mien cl de 1881, El Capitulo fue introducido por el Frnyerlo de 1891 en ef Wiatlo de los delitos contra la Adminis- fracion puiblica, La refarma ile kt ley 26.394 incorporé el iti tio psirrafo de ke disposivion18 DELITOS CONTRA 1A ADMINISTRACION PURLICA EI bien jurfdico protegido por estos delitos como seftala Donsi tiende a preservar el monopolio del Estado para nom bar funcionariog pablicos dentro de au eafera, conceder tito habiitantes y otorgar honores! En efecto, la proteccién penal, ademés de atender cierta mene eta monontnacin de Administra mora dein focalzar5ustencien en ln regularnd ¥ correct fanctonarion- to de la actividad administrativa, pues -en gran medida~ de la adecuada (no arbitraria ni ilegal) designacién de sus funciona- tios depende Ja correcta y eficaz administracién de la actividad del Estado. Sin embargo, hay que convenir que en este Capi Tote ha ned deltos que atacan otos aspects del bien iurdicotutelado de modo espeeifco, como lo on, clertament, Imonopollo estatal de los itulos y honoresy la normalldad del uso de los signos de ln autoridad? El contenido de la norma, de acuerdo con la reforma de ta ley 26.394, contempla divetsos tipos de delito, como se ve 4) La asurcion y efe dines P) " ©) La continuacion arbitaria en el desempeno de la fun- cién publica (inc. 2°). c) El ejercicio de funciones correspondientes a otro cargo (ine. 3°), a) Bl ejrcici o retencion de mando sin autorizac akimo) cicio arbitrario de la funeién piblica mn (parr, § 461. Asuncion ¥ EseRcrcro ARBrTRARIO DE LA FUNCION rostica, - En este delito, la accion tipica consiste en asumir ejercer arbitrariamente funciones piblicas, vale decir, sin titulo © nombramiento expedido por Ia autoridad competente. La asuncién 0 ejercicio de la funcién publica es arbitraria porque implica una aceptacién y toma de posesion de un cargo Dane, Poreto yon Pare pera Mh» ‘Nev ‘ 'y 247 del Cod, Penal es Ia. ign de Noser, o que en realidad protegen los arts, 2 Fl 'SURPAGION DE AUTORIDAD, TITULOS U HONORES 19 piiblico o la realizacion de actos propios de la funcién, en for ma ilegal, esto es, al margen de lo que establecen las leves res. pectivas’. La arbitrariedad y la ilegalidad son, precisamente. los componentes que colorean la conducta del ‘autor frente al cargo piiblico, Aun cuando la conexidn entre el modo de acceso a la funcidn puiblica y la toma de posesién del cargo por quien ha sido designado para él sea muy estrecha, el precepto legal no prevé Ja hipétesis del nombramiento ilegal de un particular para el de- sempetio de un cargo publico, supuesto que se encuentra con templado en el art. 253 del Céd. Penal. Existe acuerdo en que la conducta de asumir una funcién piiblica no implica actos de ejercicio de ella, sino la toma de posesin del cargo o la comisién a los que les es inherente esa funcion La dinamica comisiva del tipo penal requiere la toma de po sesin del cargo o comisién de modo efectivo, por medio de cualquier acto, puiblico o privado*, o bien que el agente se colo. que en condiciones tales que le permitan ejercer funciones pli blicas, sea tomando efectivamente posesin de cualquier cargo 0 aceptando evar a cabo una comisién que, en uno u otro caso, autorice o permita tal ejercicio® En el derecho espafiol, el art. 405 del Céd. Penal inerimina cl acto de “dar posesion” a la persona que ha sido objeto de un nombramiento ilegal por parte de la autoridad o funcionario pi- hlico, con Io que se advierte una importante diferencia con el texto del Codigo Penal argentino, que repercute en el dmbito de {a antoria; en aquel ordenamiento, tratandose de un delito espe- ‘ial propio, sujeto activo s6lo puede ser un funcionario publico, mientras que entre nosotros el delito es de naturaleza comtin: vale decir que puede ser cometido por cualquier particular que, sin titulo 0 nombramiento expedido por la autoridad competen. le, asume o ejerce funciones priblicas, " Ver Visane, Dettos contra la functén priblica, p. 118 * Nines, Derecho penal argentino, t. VU, p, 65; Lass Axia, Com Fatiqn Penal. Par espera, wo, Ml, p58 Cats, Deites o fruvivie priblia, p. 140, thon, Derr tarios at “Adminis pent Prarie especial, t, Mp. 143; snag Ams = Gas, Codi pond, A, vamenlai al ate 246. m 628 Cunss-Banonins, Berets penn Parte vspeci, 2, p * Wrnaas Ams Ann, Couns Honan, 1, exmusntia al at 46, py120 DELITOS CONTRA LA ADMINUBTRACION POBLICA La asuncién arbitraria del cargo se tipifica con preseinden- cia del ejercicio que de aquél lleva a cabo el autor. $i el agente, por el contrario, no aélo asume sino que también ejerce el catgo, el delito no se multiplica, por cuanto se trata de un tipo penal mixto de acciones alternativas, para el que resulta indiferente la comisién de una u otra conducta’ Ei cargo es una dignidad 0 representacién, empleo u oficio, que confiere la facultad de ejercer una funcién ptiblica en todos los casos ocurrentes relacionados con ella, mientras que la comision es el encargo que tnicamente autoriza ese ejercicio en uno 0 mas casos determinados. Se entiende que la toma de po- sesién del cargo 0 comisién no exige que se lenen las formalidades legalmente establecidas al efecto, puesto que es suficiente la ocupacién o toma del cargo o de la comisién por cualquier ‘medio, sea en forma transitoria 0 permanente’ Sin embargo, como bien se ha puesto de relieve, si no se observan tales formalidades sera muy dificil determinar cuindo ha ocurrido verdaderamente la ocupacién, puesto que, de otro modo, la plenitud de aquélla sélo apareceré cuando se ejerza la funcién ~con Jo cual se estaré ante otro supuesto-, ya que la mera invocaci6n del cargo no basta: no se podra afirmar que quien se sienta en el sillén del presidente de la Corte Suprema en la Sala de Acuerdos, proclamando de viva voz que lo es, ha ocupado esa funcién, mientras no realice actos propios de la presidencia’. La infraccion no se comete con la mera ostentacién o invo- cacién del cargo, pues -como dice Nosez~ es preciso un acto, piiblico o privado, de apropiacién o tenencia del cargo 0 de la comisién'®, Tampoco configura la infraccién el fingimiento de la autoridad publica, ni la simple simulacién de ella" delito se consuma con la sola asuncién de la funcién pt bitca, es decir, con a efectiva toma de posesidn del cargo, con prescindencia de su ejercicio. Ahora bien, se puede ejercer tina funcién publica sin haber asumido previamente el cargo, aunque de ordinario esto no sea lo més frecuente. En estos Linx Puss, Curso de derecho penal. Parte general, t. 1, p. O11 * Nonez, Derecho penal argentino, t. VIL, p. 5. Cran, Detitos contra la Administracién priblica, p. 150, Nour, tia penal argentino, 4. VIL, p. 85 ¥ sigulentes. "ae Ana, Comentarios a Citi Penal. Parte espera, vol Mp. 6 Uusueacto IN DE AUTORIDAD, THULOS U HONORES 121 sos, la consumacién coincidiré con el efectivo desempeno de la funcion publica. Si se dan ambas hipstesis (asuncién del cargo ¥ ejercicio funcional), como tenemos dicho, no se modifica la imputacién delictiva, La otra accién material prevista en el tipo penal consiste en “ejercer” ilegitimamente funciones priblicas, es decir, sin titulo 0 nombramiento expedido por autoridad competente. Bjerce una funcién ptiblica en forma ilegitima el que desem- pefia efectivamente el cargo 0 comisién sin el titulo 0 nombramiento respectivo" La conducta tipica exige que el ejercicio de la funci6n pt blica haya sido real y efectivo, no bastando ~como en el supues- to anterior— la sola invocacién o fingimiento de que se es titular del cargo 0 comisién®. No basta invocar la sola calidad sin eje- cuci6n, aunque la invocacién sirva para requerir que la autoridad acitie™, __. Se entiende que los requisitos que debe reunir la conducta tipica son los de autoatribucién de la calidad de funcionario y realizacién del acto funcional'®. Si no se dan estas condiciones, la conducta queda al margen del delito de usurpacién de autori da El tipo penal exige que el ejercicio se traduzca en actos que impliquen una actividad funcional. El agente debe realizar una actividad que realmente constituya funcién publica, es decir, una actividad que implique el ejercicio de la vohuntad estatal para realizar un fin publico", La funcién publica no s6lo debe existir legalmente en el ‘momento en que se comete la infraccién, sino que puede revestir cualquier. carécter 0 naturaleza: nacional, provincial 0 muni cipal, administrativa, legislativa o judicial La asuncién 0 el ejercicio deben ser arbétrarios y esta cua lificacién surge de la falta de titulo que habilite la ocupacién del iat, p nO Harms, en Levee (1) (lr), Manual de derecho penal Parte espe inns, Delitos contre ka Administracién pribtica, p. 151 lus Anas, Comrtarin al Cretan Penal Parte especie, vol. I, p. 60, uns, Detitas conte J Adininisteccn pee, p. 181 Nisvis, Dorsey penal agent, Vlby pf; Gaus, Detox contra ta Artuivistrncion priblien po Us, Sum, Dowel pal angentonn hk re GRtea DBLITOS CONTI LA ADMINISTRACION PUBLICA cargo 0 el desempefio de a funcién, o de la, falta de nombra- micnto expedido por la autoridad competente para el cargo de ae se trata Por “nombramiento” debe entenderse toda designacién legalmente realizada por la autoridad competente para que una persona ocupe un cargo o asuma una determinada comisisn, Sobre esto hay acuerdo. Sin embargo, no puede decirse lo mis- io respecto a c6mo debe entenderse lo que es el “titulo”, Para luna parte de la doctrina, el “titulo” es el diploma expedido por la autoridad competente que acredita idoneidad en una rama del conocimiento, para ejercer una determinada profesién regla- nientada¥®. Para otros autores, en cambio, la referencia de la ley a la expresion titulo se orienta a aquellas situaciones en las que el ejercicio de la funeién publica no depende de la designa- cién o nombramiento de autoridad competente, sino de otros procedimientos como el electivo, donde lo que legitima la pose- sidin 0 el desempefio del cargo o comisién no es un nombramiento ven ol sentido antes indicado, sino el titulo eleccionario o electivo, que no emana siempre de una autoridad piblica'* Autor de este delito puede ser cualquier persona que, sin Lillo © nombramiento expedido por autoridad competente, asu: me 0 ejerce funciones pablicas. Hasta aqui, las opiniones con- cuerdan. El problema se presenta con el funcionario publico, pues la hipétesis, al parecer, estarfa prevista en el ine. 3° del mismo articulo, Desde ya, hay que convenir que no puede ser nuljeto activo el funcionario que ejerce funciones de su propio targo®. Pero el conflicto se suscita con el funcionario que asu- nv 0 ejerce funciones correspondientes a otro cargo distinto del jue ostenta en la Administracién publica. a un grupo de autores, esta posibilidad resulta inadmisi ble, por cuanto sujeto active de este delito sélo puede ser una Css, Delitos contra la Administracién pblica, p. 152; Doss, De- Parte especial, t. Il, p. 146; Nowe2, Derecho penal argentino, Buzstns, Trosado Sunn, Derecho penal argentino, t. 5, p- 12%; owns le doyvcho ponal, i, p. 214 siguientes, ' Nosw, Denicho penal argentino, t. Vil, p. 68; Cis, Delitos contra la Wuinisteacin priblien, p. 183 > Cua, Pettus emir la Admninistractin publica, p. 15 a, Petr 5 Foran Baas tdovvete peal, (VM, he 216, USURPACION DE AUTORIDAD, TITULOS tI HONORES 123 persona que no desempefie legalmente una funeién publica 0 que no contintie desempenando ilegalmente esa funcién, pues los delitos de estos sujetos activos estan cuntemplauos, respec tivamente, en los ines, 2° y 3° del art, 2462 Para otros, en cambio, hay que distinguir: el funcionario pt: blico no podré ser autor del delito bajo la forma de ejercicio de funciones puiblicas, para Io cual carece de titulo o nombramien- to, en cuyo caso resulta de aplicacién por especialidad el ine. 3° del art, 246; podré ser autor, en cambio, asumiendo arbitraria. mente un cargo distinto del suyo, pues en tal caso la figura no se desplaza a la sefalada®, Coincidimos con esta titima postura doctrinal. Autor del delito puede ser cualquier persona, incluso un funcionario piblico, aunque sélo en el caso de asuncién arbitraria de funciones puiblicas “distintas de aquellas propias de su cargo”. Est tuacién es posible por cuanto el tipo previsto en el ine. 3° del art, 246 contempla una sola conducta delictiva, que consiste en ejercer funciones correspondientes a otro cargo. La asuncién de funciones publicas distintas® de aquellas para las cuales esta legalmente habilitado no esta prevista en esta figura, Por lo tanto, dicha conducta tiene cabida en el ine. 1 del mencionado articulo. Subjetivamente, el delito es doloso, de dolo directo, que exige, de manera cognitiva, el conocimiento de la falta de titulo habilitante 0 del nombramiento legalmente realizado, el caréc- ter puiblico de la funcién publica que ejerce o asume y, de modo volitivo, la voluntad de realizar dichas actividades. El dolo eventual no resulta admisible y tampoco se requiere la concurrencia de ningiin elemento subjetivo espectfico, 2 Nosez, Derecho penal argentino, t, VIl, p. 86. Siguen esta opinin, Shunt, Devecho penal argentino, t. 8, p. 127 y sa; Lue AxavA, Comentarios al Citigo Penal. Parte especial, wo, ltl, p. 59, ¥ Dowss, Derecho penal. Parte spo, tll, p. 149, Para Vans, Delitos contra ta fumcin puiblica, p. 122, 9 Utama, en Levee (1) (ie), Manual de derecho penal. Parte especial, p, 535, in have distincones, sujeto activo puede ser edalquier persona Gans, Dotitos comint ln Adrainistracidn.pibblica, p. 15 y 98, este autor Hatt en sentido ampli rs eager presona sin hacer ninguna distiaeién. Con inna extoria, Piya Baste, Trade de derecho penal, t. Vl, p. 216, ¥ Baesus se -Abua Ceti Prana, 2} comentario art. 248, p, 680 68 0 parnlohis, oi exbtenion ahs Bins Aussie, Cédiga Penal, eo124 DDELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PORLICA Por tratarse de un delito de mera actividad y de peligro abstracto, se consuma con el acto de asumir o ejercer la funcién publica, sin que deba producirse algiin resultado adicional para la Administracién piblica. Aunque algunos autores afirman la posibilidad de la tentativa:*, no nos parece admisible, por la dificultad de imaginarla en los delitos de peligro abstracto®. La participacién se rige por las reglas comunes § 462. ConrinvactOn anurreanin EN BL DESEMPERO DE LA FUNCION PoBLIcA. ~ El precepto legal describe un supuesto, a diferencia del previsto en el inc. 1°, en el que el agente active no asume un cargo ni ejerce una funcién de manera arbitraria, ni realiza abandono de ellas, sino que requiere como presupuesto que el funcionario haya estado ejerciendo una funcién publica 0 haya ocupado un cargo oficial del Estado en forma legal y, habiendo cesado en su actividad por ministerio de la ley o por causa de cesantia 0 suspensién impuestas de acuerdo con las prescripciones legales, contintie o persista en el ejercicio del cargo de modo arbitraria La conducta tipica consiste, entonces, en continuar en el ejercicio de una funcién publica que legalmente se ha dejado de desempenar, Hay, en el caso, una prosecucién arbitraria de actos propios de una funcién que ha cesado. Se entiende que la continuacién ilegitima en el ejercicio del cargo, para que sea tfpica, debe haberse dado sin solucién de continuidad con el anterior ejercicio legitimo®, esto quiere decir que el funcionario no debe haber abandonado el cargo de que se trata, pues, de lo contrario, el hecho se desplazarfa al inc. 1° del art, 246. No es suficiente, a los fines de la tipicidad, la sola manifestacion de voluntad por parte del tuncionario de que se manten- dra en el cargo, sino que es preciso la realizacién de al menos % Por ejemplo, Nostx, Derecho penal argentino, t, VIL, p. 59, ¥ Dens, De- rch penal.” Parte especial, & Ml, p. 180. ® De acuerdo con esta opinién, Cus, Deliver 0 a la Administracion iica, p. 165, y Vassos, Delitos contra ta funcién publica, p. 123; ela prbet- vor dice este autor es may difell encontrar siempre la posbilidad dela tentatva, Noss, Derecho penal aryentino, t. VIL, p. 60; Crexs- Broun, Dere ‘ho penal. Parte especial, t. 2, p, 254; Drea, Derecho pena Parts special, Leal, 147, USURPACION DE AUTORIDAD, THEULOS U HONORES 125 un acto propio de la funcién que el agente pretende seguir desarrollando' La ilcgitimidad de la continuavion en el ejercicio de ta fun cién pttblica puede provenir de las circunstancias expresamente contempladas en el texto legal: por finalizacién del mandato ministerio legis 0 por cesantia 0 suspensién. Cualquier otra situacién (p.ej., la supresin del cargo o el traslado del funcionario a otra area y rango administrativo diferente, donde, no obstante ello, el agente continia desarrollando actos propios del cargo original) excluye la tipicidad’® En primer lugar, la cesacién por ministerio de la ley significa que el mandato ha finalizado por haberse asf dispuesto en una norma legal determinada. La cléusula hace referencia a funciones periédicas, ya sea porque el tiempo de duracién de la funcion esta previsto expresamente en una ley, 0 bien en un régimen contractual regulado por normas de carécter administrativo, La descripcién legal, como puede apreciarse, comprende tanto a los agentes designados legalmente y que pertenecen a la denominada “planta permanente” de la Administracién, como a los contratados, cuando asf esté previsto en los respectivos or denamientos administrativos. Por otro lado, la cesantia consiste en la finalizacién del desempeno del cargo, ya sea por disposicién de la autoridad superior 0 por la aceptaci6n de la renuncia presentada por el funcionario, La suspensién es el retiro funcional del cargo de modo temporal, sea preventivamente (p.ej., por una investigacién jud cial o administrativa), o como medida disciplinaria. No quedan comprendidas en el tipo penal la licencia ni los permisos oficiales, porque no tienen cardcter disciplinario*, No es suficiente, a los fines de In tipicidad, el mero dlietado de una cesantia 0 la aplicacién de una suspensién al funcionario, sin comunicacién al destinatario de ellas, La ley exige que ta. les medidas hayan sido comunicadas oficialmente por la autori- 8 Virsa, Delites contra ta funcién pribtica, p. 118, % Visas, Delitos conera ta funcién sriblica, p. 118, Fost Busnes, Traut de derecho penal, t. VI, p. 218; Nosex, Dere- he penal argentina, Vil, p60; Seiya, Lewveho pra argentino, t. 8, . 181 Cons, Petits comdras le Adueirisiracins puitiew, 1 15, Lad Ansty Convontee Pies a Cri Penal Paste espeeia oil Ml pe126 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA dad competente, de manera que la continuacion en las funciones sélo se tornard ilegitima una vez que el funcionario tomé co: nocimiento fehaciente de dichos actos administrativos. De lo contrario, la persistencia en la funcién publica continuard siendo legitima y no podré serle reprochada penalmente al funcionario. Se trata de un elemento del tipo objetivo cuya inexistencia © imperfeccién por defectos formales lo excluye. La comunicacion de la cesantfa o suspensién no sélo debe ser expedida sino también notificada al funcionario, de acuerdo con las formalidades legales, Lo primero se da vinicamente si la comunicacion oficial proviene de la autoridad competente para disponer los actos administrativos de cesantia o suspension; lo segundo, cuando e] agente toma real conocimiento de la resolucién que or: dené tales medidas, pudiendo coneretarse la notificacién de modo personal 0 por medio de alguno de los procedimientos expresa: mente determinados en la ley (p.e., notificacién por cédula). Tanto la cesantfa como la suspensién deben ser dictadas de acuerdo con Jas formalidades establecidas en las leyes y reglamentos, respetandose de manera estricta los principios y garantias del debido proceso legal y, aun asf, sustancialmente el acto administrativo que disponga tales medidas no debe importar un abuso de autoridad™. Por tratarse de un delito especial propio, sujeto activo solo puede ser un funcionario que desempefaba legalmente funciones ptiblicas, respecto de un cargo en el que ha cesado 0 fue suspendido para su ejercicio. Si el cargo o la funcién eran de- sempenados ilegalmente, la realizacién de la conducta desplazarfa el tipo al del ine. 1° del art. 246. Subjetivamente es un delito doloso, compatible tinicamente con el dolo directo". El dolo requiere el conocimiento efectivo ® Nos, Deracho penal argentino, t. Vil p. 61; la cesantia © suspension sofia este autor deben ser formualente legis, deben proceder de la autor: Jal actltada Dor la Constituel6n o Ia ley para dictarla, y deben haber sido dicta- as mediante el proceaimiento establecido por aguélss para hacerlo. La falta de tunpetencia, ast como la violaeién del debido procedimiento, excluyen la exis- lon legal de una eesantin © suspensién eflexz a Tos efecios del inc. 2° de que Delitos contra la Administracign publica, Iralamos, Bn igual sentido, Cert p. 159, 3 Con ta opinién del texto, Viiabs, Dulitos contra la funcion piibica, y Twa, Derecho penal, Parte especial, tH, p. 149. En contra, as USURPACION DB ALTORIDAD, TIFULOS U HONORES 127 del cese de las funciones (el ones (el agente debe tomar conocimien fehaclente de la comunicactén que tispone el'cove ele anne sién de las funciones piblicas v son de ptiblicas) y 1a voluntad de continuar ejerci. Bs un delito de mera actividad y de peligro abstracto Se conura con sla continacon en eerie et eae que se requiera ningtin jultado ac el juicio Sh gt oso rnin reso aoa om pet Sobre la posibildad de la tentativa no existe acuento, Pe algunos autores, la tentativa resulia adiieble dane ne oe tos ejecutivos de la finalidad de continuar resiisando es hae Gionales, son compaties con el no igre de els Otten ty cant i0, la rechazan, ya sea por la clase de delito de que se tra- t3 o pore se reconoce en los deltas de pelo aheteacs i cfieuted We encontrar ejemplos practice supueetes de Ia func, vayan ms alle de los actos ineramenne a Hos. Son posibildades, senala enta doctring: meat eer expusimos en el supuesto del inc. 1°, ’ Soa admisible, , $463. Burreicio pe roncrons cane, 83 a1 NCIONES CORRESPONDIENTES A OTRO capeo, Fi delta que estd previsto en el ine, 3° del art. 246 del m nsiste en ejercer funetones ptiblicas corre: ae "jercer funciones ptblicas correspondien- Ja tentativa no nos parece sap imta del po exige que et agente ejorcafuncionos Dibliea, es dete qe reales ove a abe ee sa iene argo pablco que no one, Ss tata el ee te el dolo eventual. “e ; Parte especial, vol. I, p. 65, quien adm . 62; Lair Axia, Comentarios B. G5; Viaana, Deltos contra ta fun Parte especial, t. I, p. 160. HRN ese senile, Canin, Liefilews evs _ fn Cte Momeni, men wi Teepe ange te128 DBLITOS CONTRA LA ADMINISTRACION POBLICA nes piiblicas ajenas, esto es, funciones correspondientes a un cargo distinto del que ocupa. La doctrina mayoritaria entiende que lo que en realidad castiga el inc. 3° del art. 246 es la asuncién arbitraria de la com: petencia ajena, vale decir que el acto que ejecuta el agente debe pertenecer a la competencia de otro y ser, ademds, legitimo; si el acto que realiza fuera ilegitimo, podré incurrir en un abuso pero no en el delito que estamos tratando®. En esta hi- pétesis -seflala Fontan Bauestea-, el acto funcional que corresponde a otro cargo tiene que ser legitimo, y su vicio consiste inicamente en que el autor carece de facultades para la ejecu- cién de ese acto. No hay arbitrariedad ni abuso en el hecho, sino incompetencia del érgano funcional. Si el acto constituye, ademds, un abuso de autoridad (es decir, que es abusivo aun cumplido por el funcionario competente), seré de aplicaci6n la figura mas grave del art. 248 del Cod. Penal. Con otros términos, el abuso de autoridad se apoya en la ilegitimidad sustancial del acto que se realiza, mientras que en la usurpacin de autoridad el acto puede corresponder sustancialmente, pero su ilegitimidad deriva de la incompetencia del Tuncionario para levarlo a cabo. Como en el inciso anterior, se trata de un delito especial propio, que limita el circulo de autores a los expresamente sefialados en la ley. Por lo tanto, sujeto activo sdlo puede serlo tun funcionario pilblico en el ejercicio de su cargo. Pese a los indicados limites de la autorfa, el concepto abarca al funcionario suspendido, pues, aun en tal condicién, no pierde su calidad de funcionario paiblico® | delito es doloso, admitiendo sélo el dolo directo. Este requiere que el agente tenga conocimiento de que esta cjercien. Hla funciones propias de otro cargo que no le corresponden, ¥ la voluntad de desemperiar esa actividad. El dolo eventual no re- sulla admisible* © Ver, por todos, Cans, Delis contra la Administracion puibica, p. 163. © Roytks Bauza, Tratado de derecho penal, t. VI, p. 219 y siguientes. " Por todos, Nantz, Derecho penal argentino, t. Vil, p. 63. % Caaus, Detitos contra la Administraciin puiblica, p. 166; Heaasea, en lane» (i) (Git), Manual de derecho penal. Parte especial, p. 526; Doss, De- vedi ona. Parte especial, tel, P. 149. LUSURPACION DE. AUTORIDAD, TiTULOs © HONORES 129 Por tratarse de un delito de pura actividad y de peligro abstracto, se consuma con la realizacién de la actividad correspondiente a otro cargo, sin que se requiera dafia alguno para la Administracién publica. Como en el supuesto anterior, la tenta- iva no resulta posible. § 464. Usurracton ox aanno, ~ Bl delito esta previsto en el parr tiltimo del art. 246, reformado por la ley 26.394, y reprime al militar que ejerciere o retuviere un mando sin autoriza- cin, Su antecedente es el delito que estaba previsto en el art. 706 del Cédigo de Justicia Militar. Se reprime el hecho de “ejercer” (hacerse cargo, asumir, etc.; no es suficiente la mera invocacién del mando, sino que hay que detentarlo) o “retener” (mantener, conservar, etc.) el mando de una unidad o fraccién, sin autorizacién de la autori dad militar competente. Puede tratarse de la asuncién de un mando por vacancia de su titular o por otras circunstancias (p.e., traslado, ausencia temporaria del titular), pero ~en cualquier caso- lo que importa destacar es que el hecho, en su forma simple, debe cometerse en tiempo de paz 1a retencién implica mantenerse en un mando para el cual «1 agente ha sido relevado por autoridad competente En cualquiera de ambas hipétesis, la autorizacién expedida por la autoridad militar competente hace desaparecer la ilicitud dle ta condueta. a) Autor. Sujeto activo s6lo puede ser un militar, en los Lérminos del art. 77 del Géd. Penal b) Consumacion y revrarvs. El delito se consuma con la ealizacién de las acciones tfpicas. Tratandose de un delito de pura actividad y de peligro abstracto, la tentativa no parece posible. ©) Tiro sunservo. Se trata de un delito doloso, compatible wily con el dolo directo. d) Acravawrs, El delito se agrava si el ejercicio o la re lencién del mando no autorizados se cometieren en “tiempo de rontliclo armaco” y no resullare unt delito mas severamente pe. nada, Vale decir que ke mayer penalidad se aplica cuando los hechos se realizun durante fi existencia de aun estado de guerra130 708 CONTRA LA ADMINISTRAGION PUBLICA © mientras han comenzado o se estan produciendo las hostilidades, Se trata de una agravante subsidiaria, que reclama mayor penalidad slo cuando no corresponda aplicar un delito 1 veramente penado, § 465. Usurractow pe orapos, rirvnos ¥ HoNoRs: 247 del Céd. Penal (texto segin ley 24.527) prescrib reprimido con prisién de quince dias a un ano el que ejerciere actos propios de una profesién para la que se requiere una habilitacion especial, sin poseer el tétulo 0 la autoriza- cidn correspondiente. Sera reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos, el que piiblicamente Uevare insignias 0 distintivos de un cargo que no ejerciere 0 se arrogare grados académicos, titulos profesionales u honores que no le correspondieren’ El precepto, hist6ricamente, contempls el delito denominado “usurpacién de grados, titulos y honores” en un nico articulo. Con posterioridad, la ley 24.527, de 1995, introdujo un primer parrafo que prevé un nuevo delito relativo al ejercicio de una actividad profesional que requiere tftulo habilitante La disposicin no estuvo prevista en todos nuestros antecedentes legislativos. Su incorporacin al derecho positivo se debe al Proyecto de 1891, del cual pas6, en el proceso legislativo de sanci6n del Codigo Penal, al Proyecto de 1906 y, de allt, al C6digo de 1921 actualmente en vigencia. El texto oficial de la ley 11.179 trafa la palabra “abrogare”, relacionada con los grados académicos, titulos profesionales u honores, que no fue salvada por la ley de fe de erratas 11.221. No obstante ello, la doctrina y jurisprudencia entendieron que se traté de un error material y aque cl término correeto cra “arrogare”, segtin se lefa en los ar lecedentes legislativos nacionales y extranjeros que se tuvieron como fuente, La correccién del error y la insercién de la expresin correcta “arrogare” en el texto del articulo sélo se da con las leyes de reformas al Cédigo Penal 17.567 y 21.338, modificacién ue se mantiene hasta la actualidad. Los montos de la pena de nnulta fueron fijados por la ley 24.286. Nines, Demcho penal argentino, t. VI, p. 65, nota 214, UUSURPACION De AUTORIDAD, TrULOS V HONORES 131 Con arreglo al texto en vigor, el art. 247 contempla los tipos delictivos de ejercicio ilegitimo de una profesién (inc. 1°) y de usurpacién de grados, titulos y hunures (ine. 2°) a) Bysrcicto nxatrimo pe uva Proresion. B) bien jurfdico protegido por la prohibicién es el derecho exelusivo que tiene el Estado de expedir titulos habilitantes 0 determinadas autoriza- ciones para el ejercicio de una actividad profesional En esta linea de interpretacién, la doctrina entiende que estas conductas atentan contra el ejercicio por parte del Estado de su faculiad de intervenir, con cardcter exclusivo, en la habi- Utacion y control del ejercicio regular de determinadas profesiones, a las que, aunque desprovistas de autoridad, debe preservar de usurpaciones y simulaciones*" 1) Acciow mipica. El delito consiste en ejercer actos propios de una profesion para la cual se requiere una habilitacién especial, sin poseer el titulo 0 la autorizacién correspondiente. La accion tipica es, entonces, ejercer ilegitimamente wna profesién. No basta con la mera ostentacién de un titulo profesional, sino que se requiere el ejercicio efectivo de la respectiva profesién, Sin actividad profesional no puede haber delito, De igual modo, la adquisicién del titulo o la autorizacién con osterioridad a la realizacién de la conducta no legitima ni justifica el accionar del agente. ‘Tampaco es tipica la conducta de quien, sin ejercer la actividad profesional, permite que un tercero le atribuya algin titulo relacionado con una profesién (p.ej., darle a alguien el tratamiento de doctor o ingeniero)* El autor debe desempefar la actividad profesional que requiere una habilitacion, sin poseer titulo 0, teniéndolo, sin contar con la debida autorizacién expedida por la autoridad competente (matriculacién), segian cual tuese el organismo que gobierne la expedicién y control de la matricula respectiva, El precepto, sin embargo, delimita la conducta tipica a los “actos propios de una profesién”, es decir que no cualquier actividad profesional queda incluida en el tipo penal, sino sélo aquellas que se realizan en el marco propio de la profesion de que se trate y que correspondan a ella, Lam Anion int, Noto a Conti Pad engine bly PB ame Anan Carin, Notes af Cala Pont eaentina, |p132 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION POBLICA Son aquellos que pueden realizarse, tinica y exclusivamente, en el Ambito propio de la correspondiente actividad. Por ejemplo, un abogado que evacna cansultas, que redacta daci- mentos, 0 realiza trémites relativos a un juicio, de contenido procesal, relacionados con un expediente (¥.gr., presentar escri- tos, intervenir en audiencias, participar en actos de procedimien- to); no sera un accionar tipico, por el contrario, realizar averi guaciones acerca de la situacién de un detenido en un expediente Judicial, sobre el estado de la causa, 0 sobre el lugar de detencién de una persona. También un médico que atiende pacientes, que realiza diagnésticos, indica tratamientos, prescribe clerta medi- cacién, interviene én operaciones quirirgicas, ete., 0 el arqui- tecto que realiza un plano o croquis de una construccién, dirige una obra, tramita la aprobacién de documentos relatives a su profesién, entre otros. Si la actividad profesional que ejerce el autor corresponde a una profesién distinta (p.ej., un abogado que realiza actos propios de la profesién de contador piblico 0 de médico), la conducta no encuadra en el tipo penal del parr. I° del art. 247, sin perjuicio de que pueda cometer otro delito (p.¢j., ejercicio ilegal del arte de curar, previsto en el art. 208, 0 estafa, del art. 172) La conducta tipica puede llevarse a cabo en cualquier émbi- to, tanto en sede judicial o administrativa como en lugares privados (p.ej., escritorios o estudios particulares, sea en forma publica 0 privada, con 0 sin notoriedad 0 publicidad de la activi dad) a ilegitimidad de la conducta tipica proviene de la inexistencia de un titulo 0 autorizacién que habilite al autor para el ejercicio de tal profesién. Es decir que la disposicién alcanza tanto a quienes carecen de titulo como a qulenes, tenténdolo, no han sido autorizados a ejercer la profesién, sea por falta de Ja correspondiente revélida del tftulo en el pais, sea por no encontrarse ain matriculados 0 habilitados por el Estado, 0 por los respectivos colegios que autorizan la matricula, para el ejercicio profesional EI “titulo” es el reconocimiento de una capacitacion profesional extendida por una universidad, nacional o extranjera, publica o privada, mientras que la “autorizacién” es el permiso que otorga la autoridad administrativa (Superior Tribunal de Justi- UUSURPACTON DE AUTORIDAD, THTULOS ts HONORES 133, cia, colegios profesionales, etc.) para el ejercicio de la profesion respectiva. La autorizacién es equivalente a la matrfeula o re- gistry que se extiende para ejercer la actividad profesional de que se trate, El tipo exige que se trate de una “profesion para la que se requiere wna habilitacion especial”, Esta titima es el titulo © la autorizacion expedidos regularmente por el Estado para el ejercicio de determinada profesion. Se trata de ellos y no de la idoneidad que posea el autor para el ejercicio de 1a actividad; de manera que carece de relevancia que éste sea un expert en la materia de que se trate si no posee titulo o autorizacién para el ejercicio de la actividad. Con arregto al texto legal, solo quedan comprendidas en el tipo aquellas profesiones que requieren de una habilitacién especial para su ejercicio (p.ej., abogacia o procuracién, escriba- nia, medicina, ingenieria veterinaria). Se trata de las llamadas “profesiones liberales”. Por lo tanto, quedan al margen de la prohibicién aquellas actividades, ciencias, artes u oficios que no requieren de un titula 0 autorizacién para fancionar. Carece de relevancia, a los fines del tipo penal, que los actos propios de la profesién sean ejercidos de manera gratuita u onerosa, publica o privada. La doctrina exige, para la conformacién tipica, que la acti: vidad profesional se desarrolle de modo habitual, aunque no hay acuerdo sobre el aleance de este requisito. Para algunos autores, hay habitualidad cuando el agente obra con la finali dad dirigida a la practica profesional, aun si su conducta se ha limitado a la ejecucién de un solo acto (eriterio subjetivo)*; para otros, la habitualidad requiere repeticién de hechos, pues la ley hace referencia a “actos propios” de una profesién (eri. terio objetivo). En nuestra opinién, no parece aceptable requerir para la consumacién del delito la concurrencia de una conducta habi- # Lum Ava Gunna, Notas al Cédigo Penal argentina, tI, p.134. Estos autores, adeinis dela hbitnalida, exigen que la actividad sea “notora", es dec fave debe tener hur mn forma abieeta © pablca. Ein el misito sentido, Gaus, Et tclemicio de: tas aiefisiones Giberales en exponiat la abogacta frente al nnn ar, 287 tek Codie Pal, “neu det Mepartamente ae Deteetia Pee hua y Crininoloyia”, Nits Serie, a, Hy alien *F bygneae, em Weare Museo, Denese penal Parte expe, 88134 DELITOS CONTRA Lit ADMINISTRACION PUBLICA inal, y menos atin que ella sea notoria*, pues, en primer lugar, el precepto legal no exige la concurrencia de dichos elementos y, en segundo término, porque bien pueden imaginarse conduclas tipicas de ejercicio ilegitimo de una profesién que no sean habituales ni notorias (p.ej., en el caso del abogado recién recibido, que todavia no se ha matriculado y que, en tales condiciones, realiza un acto propio de su profesién en lugar privado como su domicilio particular~ y, més atin, percibe honorarios, no podré decirse que no comete el delito). Naturalmente que, por lo general, los actos propios de la profesién se habrén de realizar en forma repetida y continua, pero ello no puede ser obstaculo alguno para que un solo acto profesional pueda configurar el delito, sin que el autor gobierne su conducta mediante una finalidad de continuar en la préctica de la actividad. Por otra parte, no parece compatible requerir una conducta habitual y notoria como elemento del tipo y, al mismo tiempo, admitir la posibilidad de su comisién por dolo eventual E] tipo penal no requiere la concurrencia de publicidad de la actividad profesional de que se trate, por lo que puede levar- se a cabo ~como antes se dijo- en lugar privado y sin ostentacion publica. 2) Suuwnos ost neuro, Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un funcionario publico o un profesional que realiza actos propios de la profesién sin contar con la correspondiente matricula habilitante. Quedan fuera del alcance de la tipicidad los profesionales que ejercen la actividad no obstante estar sus- pendidos en el ejercicio de su profesién, pues la suspensién, como sancién administrativa, no implica el retiro de la habili (acin o matricula, sino s6lo una interrupcién temporal del ejercicio profesional, cuya violacién es susceptible de ser corregida por la via disciplinaria‘®, Cometen el delity, por el contrariy, los profesionales que se encuentran inscriptos en la matricula pero ‘los cuales, por algtin motivo, les fue cancelada, asf como aquellos abogados a quienes se les dejé en suspenso la matricula en Como piensan Lae Axara Guu, Notas al Cédigo Penal argentino, tm, p. 134 © Ast Io eniienden Lase Avsta~Gavrs, Notas al Oéaigo Penal angentino, (I, p. 157, y Lanna, en Fosras BatrstRa, Derecho penal Parte especial, ve 8 © ge Anivh Cones, Nols ak Ceidign Penal argentino, f, MT». 182 USURPACION DE AUTORIDAD, TITDLOS U HONORES 135 raz6n de pasar a desempefiarse en funciones judiciales u otras andlogas que resulten incompatibles con al ejercicio de la pro- Sujeto pasivo es la Administracion publica, ‘Tratandose de una conducta que puede danar intereses de terceros, éstos pueden adquirir el caracter de damnificados por el delito y asumir el rol de quereliantes en el proceso penal respectivo (p.ej., cular do el autor percibe honorarios por la actividad profesional ilegt tima desarrolluda), 3) Two sunserivo. Subjetivamente, el delito es doloso, y Tequiere por parte del autor el conocimiento de que esta ejerciendo actos propios de una profesién sin poser el titulo o la autorizacién correspondiente, ast como la voluntad de realizar Ja conducta tipica, Por lo tanto, s6lo es concebible el dolo di recto", 4) Consunacion y rexrariva, Por tratarse de una modalidad de usurpacién del ejercicio profesional, el delito se consuma con la realizaci6n de los actos propios de la profesién, sin que se re- guiera de ningtin resultado ulterior alguno, Por lo tanto, cometera el delito el estudiante recién recibido que ejerce actos tipicos de la profesién, sin que atin se le haya expedido el titulo correspondiente o la autorizacion para la realizacién de tal actividad. Es un delito de pura actividad, de peligro abstracto y que puede, eventualmente, adquirir el caracter de permanente, La tentativa no parece admisible* b) Usureactow ps arapos, mruzos y HONORES PROPIAMEN?® DICTA Existe acuerdo en que el bien juridico protegido por el parr. 2° del art. 247 es el monopolio del Estado para conferit autoridad, titulos y honores. Esto hace que los objetos a que alude el ci. tado texto legal (distintivos, grados, utulos u honores) deban tener cardcter oficial, es decir que deben corresponder a un car- 40 piiblico 0 proceder de la Administracién nacional, provincial © municipal, Bn contra, Lave Aaa - Can, Notas al Cédigo Penat argentino, t. Il, D112, y Listen, en Foon Maisene, Deracho penal, Parte especial, p. 83 bart ewes tips subjetive de-ete dello se saliface con el dole eventa Cin ol texto, Lamy Avani Cae, Nols el Cian Penal aryentino, tl BEIT, ¥ Lato, 101 Biran Haves, Devices ped Parte espe, ps 8, Por tore, na, Hefaes evn fe cdaniuisteweton pata, ps MT136 DELIVOS CONTRA LA ADMINISTRACION POBLIGA Con arreglo al precepto legal, la incriminacion se limita a los tipos de evar pablicamente insignias o distintivos de un cargo que no sc cjerce, y de arrogarse grados académicos, titu: los profesionales u honores que no corresponden al autor, pese a alguna oponion en contrario®. 1) Ligvar PUBLICAMEWTE INSIESIAS 0 DISTINTIYOS DE UN CARGO QUE No 6 sence. La accién tipica es Wevarr, esto es, ponerse encima, usar, portar, de manera piiblica o manifiesta, las insignias 0 distintivos de un cargo que no se ejerce. Con arreglo al tipo legal, la conducta implica la ostentacién pilblica de tales objetos®! La publicidad, como elemento descriptivo del tipo objetivo, acompatia a la conducta tipica y le otorga sustantividad al deli- to. La portacién piiblica de una insignia o un distintivo equiva le a la percepeién del objeto por un nimero indeterminado de personas. La publicidad del comportamiento tipico reside en la ostentacién 0 mostracién del objeto del delito, cuya material dad queda al aleance de todos. Por ende, quedan al margen de 1a punibilidad Ia exhibiciOn de insignias o distintivos a persona o personas determinadas, en sitio publico 0 privado (Io que importa no es la naturaleza publica o privada del lugar, sino el alcance de la exhibicién: que legue a una generalidad de personas), la portacién secreta u oculia del objeto, etestera%! © Bn opinion de Dow, Derecho penal Parte especial, t. I, p. 152 y ss. lus comportamientas reprimides por esta figura son tres (en realidad debi6 hacer referencia al articulo, no a “esta figura", pues la que inicia su comentario es Ia pi ‘mera prevista en el parr. 2° del att, 247: levar piilicamente insignias 0 distntivos He un eargo que no se ejerce). Ademds, el tercer comportamiento a que alude es 1 que esta conternplado en el parr. I del articulo, es decir, la Figura introductda hor la Jey 24527, que constituye un tipo auténome e independiente de las Auras Drevistas en el pir 2° del mismo articula 8 Vaan, Delitos contra fa funcign puiblica, p. uw Administracién pribliea, p. 168 % Ver Ceewe, Delites contre la Admiinistractsn paiblica, p. 169, quien dice vine "tampoco basta la ostentacién, pues si ella se realiza en un Ingar privado, com urecso limitado a elertas personas, no se daré ka publicidad requerida por el tipo” ‘hows, por si parte, hace referencia # la esfera privada, pero habria que desacar ‘como se adinite doctrinalmente— que la publicidad tipica tambien se satisface con bu nstentarion de los ebjetos en un ugar privado, siempre que la exposicién egue 1 unt nituery Indeterminade de personas; piénsese, por elemplo, en aquellos lugs ‘hs privy et ls qe se ate el acceso del pblico, y en un hugar privado en Hose et Heed oc eabe ania reer rmalloudiaria ints, Deitos contra USURPACION DE AUTORIDAD, (08 U HONORS 137 Llevar piblicamente quiere decir, en sintesis, ostentar 0 exponer el objeto al alcance de cualquiera, siendo indiferente que haya sido percibido realmente por un mimero indeteriinady de personas. Como bien dice Nosez, “quien sin salir de su escrito- io, ostentando Ja insignia 0 el distintivo, atiende a todo el que quiera concurrir a él, obra piiblicamente™. A los fines consumativos, es suficiente con una publicidad potencial, esto es, que es bastante con la posibilidad real de que la insignia o el distintivo puedan haber sido vistos por un nt: mero indeterminado de personas. Se trata de un elemento del tipo objetivo que debe concurrir en cualquiera de las modalidades tipicas previstas en el precepto. Con arreglo al texto legal, el autor debe llevar piblicamente insignias 0 distintivos. La insignia es una divisa correspondiente a un cargo cuyo desempeno confiere honor a la persona que la porta. Puede tratarse de una insignia auténtica o ser una imitacién de la verdadera, y puede ser o no usada sobre el cuerpo de la persona (p.ej., anillos, chapas). El distintiuo es cualquier objeto simbélico que sirva para distinguir al autor que ocupa el cargo de las demas personas (p.ej., un uniforme)™: La insignia y el distintivo deben ser oficiales, es decir, deben corresponder a un cargo ptiblico de la Administracién nacional, provincial o municipal. Bl cargo al que simboliza el objeto protegido debe importar el desempefio de una funcién publica. Quedan, por tanto, fuera del aleance del tipo penal la ostenta- cién 0 exhibicién publicas de insignias o distintivos correspondientes a cargos publicos de un Estado extranjero, Autor del delito puede ser cualquier persona, incluso un funcionario publico que no ejerza legalmente el cargo al que corresponde la insignia o el distintivo, Se trata de un delito de propia mano, pues reclama la rea- lizacién directa del tipo por parte del autor, en una relacién ~al decir de Pouamo Navarners- de tracto inmanente, que requiere en el sujeto pasivo del delito una suerte de participacién pa- 1 Nine, Derche peral dpe, VM, p. 67. Chay, Dek unital. Addasinistrcicin prides, 169, tammy Nanna, Denver pranad, Pants ernacral, 4 vol. pe AA yh138 DDELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA La consecuencia de esta categorfa de delitos es la imposibilidad de configuracién de la autorfa mediata®. Subjetivamente el delito es doloso y admite Grivauente el dolo directo, pues en todos los casos el autor debe conocer el significado del distintivo o la insignia que porta, saber que carece de derecho para Ilevarlo, y tener la voluntad enderezada a exhi- birlo publicamente*, Por tratarse de un delito de pura actividad y de peligro abs tracto, se consuma con la mera realizacién de la accién tipica (evar la insignia o el distintivo), sin que requiera un resultado ulterior para el bien juridico protegido. Es un delito de accién instantdnea y, eventualmente, de caracler permanente, En virtud de la especial caracteristica que revisten estos delitos con relacidn a la capacidad de afectacién del bien jurfdico, la tentativa no resulta admisible. 2) ARnoGARSE GRADOS ACADEMICOS, TETULOS PROFESIONALES UF HONO- RES QUE NO conaesPonDaN. La accién tipica consiste en arrogarse, esto es, atribuirse el titulo, el grado o el honor. En cualquier caso, a la conducta incriminada se le debe aitadir el requisito de la publicidad, es decir, con arreglo a la significacién que le hemos acordado en Ja figura anterior. La conducta de arrogarse un titulo Nevada a cabo en Ingar privado, sin trascendencia piiblica, carece de capacidad de afec tacién del bien juridico y, consiguientemente, es atfpiea. EI delito se manifiesta como una usurpacién de un grado académico, titulo profesional u honores que no le corresponden al agente y que, normalmente, deben ser conferidos por la autoridad competente, por una ley 0 por un decreto reglamentario®, La infraccién se perfecciona aun cuando el agente no haya realizado actos que impliquen el ejercicio determinado de una profesin, ni el efectivo goce de los grados u honores. En estos supuestos, es decir, cuando el autor, ademas de realizar actos propios de una profesién sin contar con el respec- ® lauds Pen, Curso de derecho penal Parte genera, t. 1, p. 808, " Can el texto, Doms, Derecho penal, Parte especial, t, I, p. 157. Bn ‘oanira, Laas Ana, Comentarios al Cédigo Penal. Parte especial, vo. Il, p. 68 tions quien es posible la comisién del delito por dolo eventual Hau, en Lave (1) (ait), Maral de derecho penal Parte espe al, UUSURPACION DE AUTORIDAD, ZITLO8 U HoNORES 139 tivo titulo habilitante, se arroga un grado académico o un titulo que no le corresponden, puede coneretarse un concurso material entre ambos delitos. Los medios de que se puede valer el autor para consumar el tipo penal pueden ser de la mas variada indole (anuncios verbales, uso de membretes, placas, anuncios periodisticos por eual- quier medio de comunicacién) La arrogacién ptiblica debe provenir del autor, por lo que no es tipica la mera aceptacién silenciosa de un tftulo que no se tiene, es decir que no comete el delito aquel que, sin atribuir. se el grado, el titulo o el honor, permite que un tercero se Io atribuya’® Al igual que en el supuesto anterior, los grados, titulos u honores deben tener cardcter oficial. No quedan comprendidos los de origen extranjero no reconocidos en el pais, los inventados por el autor, ni aquellos cuya concesién u otorgamiento se encuentran prohibidos por las leyes del pais (p.ej., titulos de nobleza -art. 16, Const. nacional-) Hl grado académico es el titulo maximo conferido por un establecimiento de ensefianza superior, sea oficial 0 autorizado para ello*. No quedan comprendidos los grados académicos otorgados por una entidad privadat, El grado académico no es cualquier titulo expedido por una entidad cientifica determinada, sino s6lo aquel titulo superior al 8 Ganr, Bt ejercicio de las profesiones liberates y en especial la abey a, frente al rouevo art. 247 dl Cetigo Pon, “Cuadernos del Bepartanceer nc Derecho Penal y Criminclogia", Nueva Serie, 1 3, p. 172 ¥ siguientes. (Casts, Deltas contra ta Adménistracion piiblica, p. 171; Sours, Derecho penat argentino, t. 5, p. V3. (© Seaim Sour, “quien es doctoreado' no estéobligado a una aclaraclén con Uinua. Lo ito es ‘doctorearse™ (Derecho penal argentino, t 5 p. 134), © Para Lup Avan, “el sujeto no esté obligado a una constante aclaracion vectieatoria” (Comentarios al Cédigo Penal. Parte especial, vo. Il p60) '8 Nowe, Derecho penal argentino, 8, p. 70; Hexnsna, en Leven (1) (alr), Manual do derecho penel. Parte especial, p. 527. a 1 Suite, Dre peal rnyenting, 5, p. 184, para quien el uso de! tito ‘et miembros un hiticnin Hive, wi pesigiono que sea, clentitita © see cialiuente, nw constitaye elite, Kav extn, Nevis Pasa, ve Usurpacténs ae srdovidact, (elas hoot ow "Rucicigwsti en Ornelas LXV Ae Fant eaiene que Ta er tine140 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION POBLICA de la especialidad que otorga un establecimiento de ensenan- superior. No es el titulo de grado que confiere una facultad, que sdlo significa una habilitacion profesional, sino el de “posgrado”, es decir, aquel que se obtiene con posterioridad al de grado, cualquiera sea su calificacién (v.gr., “master”, “magis- ter’, “doctor”). En este sentido, un abogado no es doctor si carece de tal grado académico™, El tétuto profesional es la habilitacién para ejercer 0 ense- Rar una ciencia, arte, oficio o actividad, La acepcién es amplia y abarca la usurpacién de todo aquel legalmente conferido por la autoridad competente, con independencia de que se trate de una actividad que sélo puede ser ejercida por quienes posean el titulo respectivo%, El delito no consiste tnicamente en arrogarse un titulo profesional que corresponde a una profesién reglamentada (lo cual implicarfa que solo pueden ejercer tal profesion los que posean el titulo correspondiente a ella), sino en una usurpaci6n ~como sefiala Noez~ de la habilitacién profesional para ejercer © ensefar®”, El honor no es un titulo profesional ni un grado académico. Es una distincién que el Estado conflere a una persona por sun Presentacion o sus méritos. Esta distincién, como en los casos anteriores, debe tener cardcter oficial, es decir que debe provenir del Estado nacional, provincial 0 municipal, Conforme con ello, entonces, no es tipica la arrogacién de honores inexistentes 0 inventados por el propio agente, 0 que hayan sido otorgados por entidades privadas 0 por gobiernos u organismos extranjeras. SS Lae Ava, Comentarios al Cédtigo Penal. Parte especial, vo. Il, p. 69. ‘Tienen cardcter académico, eso sf todos aquellos documentos que acreditan una postion académics, como el titulo de pertenenela a una acadennia 9 a un cuerpo sie carécterflossico, clentifieo, artstcn, lterario,juricico (Nutz, Derocho pernad ‘argentino, t. VIL, p. 70), (Nowra, Derecho penal argentino, t. VI, p. 70, Caets, Deliios contra ta Adménistracisn piblica, p. 173 ¥ siguientes ® Noses, Derecho penal argentino, t. Vil, p. 70; con igual erterio, Cus, Delitos contra la Administracién publica, p. 173 y siguientes. En contra, Sour, Derecho penal argentino, t. 5, p. 124; Lam Axa, Comentarios al Cédige Penal Parte espocial, vol. M, p. 70; Hexesta, en Levane (4) Cai), Manat de Mlerecho penal Parte especial, p. 627; Fowras Bauzstna, Tratado de derecho penal, . Vil p. 224, quienes entienden que sélo son usurpables le ttalos prof Sonal «te eorresponvies a peofesiones reglamentadas cE EE UUSURPACION DE ALTORIDAD, TITULOS U HONORES MI Este exige el conocimiento del caracter oficial del titulo, Brado 4 honor y que no corresponden al agente, ast como la velenad arados académicos, los titulos profesionales 0 los honotes. queCariruLo XLV ABUSO DE AUTORIDAD ¥ VIOLACION DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS § 466. Avrecepenzes ¥ men surtvrco. - El Capitulo tiene su antecedente inmediato en el Proyecto de 1891, que reunid, bajo la denominacién comin de abuso de autoridad y violacion de los deberes de los funcionarios piblicos, “todos los hechos que importando un ejercicio abusivo de la autoridad confiada a Jos funcionarios publicos, perturban el orden regular de la Adm nistracién, sin tener los caracteres de alguno de los otros delitos previstos en el e6digo proyectado”! Las infracciones previstas en este Capitulo afectan a la Admi- nistracién publica porque implican en s{ mismas un arbitrario ejercicio de la funcién publica, al margen de las prescripciones constitucionales, de las leyes 0 deberes que la rigent Por la dinémica que presentan estos delitos, puede decirse que la punibilidad reside en el acto abusivo en si mismo, por cuanto compromete la regularidad y legalidad de la funcién pii- bilea. El interes de un Estado politicamente ordenado en el cumplimiento regular de los actos de autoridad, sefiala Sora, es tan acentuado que, aun cuando no se produzca la lesion de un derecho ulterior, se castiga el acto abusivo en si mismo, como un modo de tutelar los valores insitos en el orden jue ridico como tal, en cuanto el cumplimiento irregular y abusivo Expaieon de motives to Pryce he FDL, citada por Hinaee, en Levene (1) (ie), Manna de donsches penal Harte espretid, p. Nuon, Deve p Hani, AM, BpnLICA 4 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION P de los actos de autoridad puede determinar graves trastornos e inducir a toda clase de males’. Lae figuras genéricas relativas al abuso de autoridad son subsidiarias con respecto a otros tipos penales que se estructuran basados en un acto abusivo. El abuso de autoridad previs- to en este Capitulo funciona cuando el abuso no es la accién propia de un tipo distinto’ reformas introducidas por las leyes 25,890 y 26.394, el Capitulo ha quedado conformado como resume a continuacién, a) Abuso genérico de autoridad (art. 248). b) Omision de inspeceién (art. 248 bis). ©) Denegacién de auxilio (art, 249). d) Maltrato a un inferior (art. 249 bi e) Denegacién de auxilio (art. 250). J) infracciones militares en tiempo de guerra (art. 250 bis) 9) Requerimiento indebido de la fuerza piiblica (art, 251) h) Abandono de destino (art. 252) 4) Infracciones militares al servicio (art, 252, parr. 2°). j) Nombramientos ilegales (art. 253). k) Infracciones militares en el desempefio de cargos (art. 258 bis). § 467. Anuso esneRico be avrortpan. ~ Bl art. 248 del Céad Penal establece: “Sera reprimido con prisién de un mes a dos anos inhabititacién especial por doble tiempo, el funcionario priblico que dictare resoluciones u 6rdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales 0 provinciales 0 ajecutare las érdenes 0 resotuciones de esta clase existen ono ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbier a) Accion ririca. La norma describe conductas tipicas distintas: 1) dictar resoluciones u Grdenes contrarias a la Constitu- ci6n 0 a las leyes; 2) ejecutar las 6rdenes de esta clase existente: vale decir, cuando son contrarias a dicho orden normativo, y 3) no ejecutar las leyes cuyo curnplimiento incumbe al funcionatio. inane, Derecho penal argentino, t. 5, p. 135 * Gui Boowons, Derecho penal. Parte especial, t 2, p. 208. ABUSO DE AUTORIDAD ¥ VIOLACION DE Los DEBERES 145 Las dos primeras hipétesis corresponden a conductas activas, tipos de accién, mientras que la ultima describe un tipo omisivo. En todos los casos previstos, la formula legal posibilita la comision tnica 0 plural del delito, esto es, que la realizacién de dos o més comportamientos tipicos multiplica el delito® En cualquiera de las conductas tfpicas, el elemento central es el abuso funcional, es decir, el empleo de la autoridad recibida para violar la Constitucién o las leyes. El autor debe hacer un mal empleo de la autoridad publica que legalmente posee® 1) La primera modalidad delictiva prevista en la norma se caracteriza porque, en la realizacién de la accién tipica, el funcionario actia contrariando lo que expresamente establecen las Constituciones 0 las leyes. Como el funcionario debe ajustar su accionar a las exigencias del orden juridico preestablecido, el apartamiento de ese orden implica siempre el ejercicio arbitrario de la funcién publica. Cabe sefialar, sin embargo, que un acto no es abusivo por su mera disconformidad con el orden juridico 0 -como dice Sourr- por el uso incorrecto, arbitrario & improcedente de una facultad juridica’, sino porque su esencia radica en un mal uso de la autoridad dentro de la propia funcién; en el uso de un poder que, con arreglo a la Constitucién 0 la ley, la propia fun- cién no atribuye La conducta del funcionario implica un abuso genérico de autoridad cuando importa una facultad que ni la Constitucién ni la ley le atribuyen, pues esta prohibida especificamente o no ha sido concedida a ningiin funcionario; 0 cuando la actividad del funcionario, si bien se apoya en una facultad concedida por la ley, en el caso conereto es ejercida arbitrariamente, por no darse los supuestos de hecho requeridos para su ejercicio, En el primer caso, la resolucién o la orden es juridicamente imposible, mientras que en el segundo es arbitraria’ * Grn, Detitas comin ta Administracién publica, p. 188 y siguientes. © Nanwx, Proves peal cogentiney, NI, p. 7B 18, 7 Senuu, Penvelin penal enpentiony, Noon, Deed penal arava, Up ant, Dede ont te cMduntnastowwion pilin, 189,6. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA No se abusa simplemente aplicando mal 0 de modo equivo- cado la Constitucién o la ley, sino cuando el acto funcional que se realiza estd prohibido por el orden jurfdico 0, no esténdo- lo, se lo ejerce de manera arbitraria, En esta linea de razonamiento, la jurisprudencia ha resuelto que “comete el delito de abuso de autoridad el juez que recurre a una atestacién mentirosa con el fin de beneficiar a un tercero mediante la entrega para su uso personal de un rodado secuestrado en una causa penal designdndolo al efecto como depositario judicial del bien™* Con arreglo al texto legal, se comete el delito cuando el funcionario dicta una resolucién o imparte una orden contrarias a la Constitucion de la Nacién o de las provincias 0 a Jas leyes nacionales 0 provinciales. La resolucién es una disposicién dictada por la autoridad, que puede tener caracter general o estar enderezada hacia un caso particular, mediante la cual se decide una determinada cuestién 0 asunto, mientras que la orden es una conminacién 0 mandato para que se acttie o no de determinada manera. Como sefala Foxrin Bauastna, las resoluciones se dictan; las 6rdenes se dan® El término leyes debe entenderse en sentido amplio, es decir que abarca la Gonstitueién de la Nacién y de las provincias, las leyes nacionales y provinciales, sus reglamentos y las orde- nanzas municipales! E] abuso de autoridad sdlo es punible en la medida en que el funcionario acuiie en el marco de su propia funcisn; debe © ed San Man, Sala, 7996, JA, 1907-1260, 1 Rows Busan, Trade do derecho pena. Vil, p. 2 11 Nowe, Derecho penal argentino, t. Vl. 7; Lae Avs, Comentarios ct cadige Pena" Pats expecta, vl Up. 78 J sy Sot, Derecho potato Gentino, 5, >. 40. Bn contra, Peveis Bustos, Tratade de derecho penal, Cet 2 par aien ef conceto de ley debe entender en sen forma Cannes centacines ss eyes En opin de Cai, no halen rel ten u ordenanaa quedsn comprendlds, sho slo aguells regiamentaiones de Wey en send feral que cntenen la delmuacén de i competenda dl fin ‘lon (mal y maevaimentecorideats), es dee, qe deteanan To que = fumeonaso debe puede hacer de scuerdo con ia Constitacn con Is ey: ‘nes de un fnlnaro ~agheas ese autora un eam que extabeaes to de vests de los empeade, dita en inci de Inesaes de superntn ‘ea, sin que mportereglamerat una importa pens ne responsi ‘tc eanieter admire Delos contra la Adminstracton ble, p. 101), ABUSO DE AUTORIDAD ¥ VIOLACION DB LOS DEBERES M7 hacerlo como tal en la esfera de funciones que le son propias. No cualquier funcionario puede cometer cl abuso del art. 248, sino slo aquel que posea autoridad en orden a las tres formas previstas en la ley. Subjetivamente, el abuso genérico de autoridad es un delito doloso, s6lo compatible con el dolo directo. El tipo subjetivo no requiere la concurrencia de ningin elemento subjetivo especial que fundamente el injusto distinto del dolo. Por tratarse de un delito de comisién, de pura actividad, se consuma cuando se dicta la resolucién de acuerdo con las formalidades del acto administrativo o cuando se imparte la orden, independientemente de su acatamiento por su destinatario. La consumacién tipica no requiere dafto alguno a la Administracién publica, Sobre la posibilidad de la tentativa no existe acuerdo. Para un sector doctrinal, la tentativa resulta admisible, dado que los actos inmediatamente ejecutivos del propésito de dictar resolu- cones u érdenes, o de ejecutarlas, son susceptibles de ser inte rrumpidos antes de lograrlo; no asi en el tercer supuesto, por su cardcter omisivo"”. Para otros autores, en cambio, la tentativa no resulta admisible en ninguno de los tres supuestos previstos en la disposicion legal" En nuestra opinién, la tentativa no es posible en la forma omisiva ni en el abuso constituido por el dictado de resoluciones u 6rdenes ilegales, dado que éstos son actos unitarios, temporalmente inescindibles; en cambio, resulta admisible en la ejecucién de ordenes o resoluciones, pues alli el procedimiento ejecutivo admite un acto que tenga esa calidad y no constituya todavia la consumacién del delito", Para Doxwa, por su parte, hay que analizar cudles actos, segtin el plan del autor, con los tiltimos antes de la cousuumacion y que sean evitables por el accionar de un tercero 0 del propio autor a los efectos del desistimiento™. 1 Nesta, Derecho penal argentino, t. Vil p. 77; Li Anns, Comenta- ‘ios al Codigo Penal. Parte especial, vol. It, p.'78; Brean Asis Gain, Coe 90 Penal, t. 2, comentario al at. 248, 694. Sau Devel penal argentino, t 8, p. 142; Fowess Busses, Tratado es devecha rol, NM, 28, 6 Cons Beas, Helo pr Pants especial, 6 2, p, 266 siguientes, 5 Done, Hones pont Parte experial, AM ATE148 ITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 2) La segunda forma tfpica prevista en el art. 248 est descripta, al igual que en el supuesto anterior, como un tipo activo, que consiete en ajecutar las resoluciones u érdencs contrarias & la Constitucién o las leyes. La accién material del delito requiere Ia ejecucién de dichas resoluciones u 6rdenes, vale decir, la realizacion material de ellas. Ejecutar equivale a llevar a cabo en la practica, realiz plir, etc., el contenido de la orden o resolucion, es decir, concre- tarla en los hechos, sobre las personas 0 cosas, La ejecucién de la orden o resolucién debe ser contraria a lo que disponen la Constitucién o las leyes, por lo que las explicaciones brindadas en el supuesto anterior resultan aplicables a éste. Estamos en presencia de un tipo activo auténomo con respecto a la figura anterior, de mera actividad, que se consuma con la ejecucién de la orden’o resolucién, Se trata de un delito doloso, compatible sélo con el dolo directo, pues también en este supuesto el sujeto debe conocer que la resolucién o la orden son contrarias a las prescripeiones establecidas en la Constitucién o en las leyes y la voluntad de obrar contrariamente a ellas. Las conductas negligentes o ligeras quedan al margen del tipo penal. 8) La tercera forma tipica prevista en el precepto legal describe, contrariamente a los dos supuestos anteriores, un tipo omisivo que consiste en no ejecutar las leyes euyo cumplimien- te incumbe al funcionario, La accién material es no ejecutar las leyes, esto es, no apli carlas en el caso concreto. La conducta revela una inobservan. cia expresa de la norma; el funcionario no deja de aplicar la ley por una interna conviecién de que su aplicacién no corresponde al caso en particular, sino porque directamente ignora su existencia, La ley existe, pero el agente acttla como si no existiera, Por ejemplo, no resolver respecto de un acto administrativo vi- ciado de nulidad o irregular cuando el funcionario tiene funciones de control El denominado “retardo administrative” queda comprendido en el tipo, pues ~como sefiala Creus~ el no hacerlo es no ejecutar cuando se debe, as{ que tanto comete el delito quien nunca ejecuta la ley como el que no lo hace en su oportunidad”, uns, Detitos eomira la Admministracisn pablica, p. 19, ABUSO DE AUTORIDAD ¥ VIOLACION DE Los PERENES 49 1a intracién s6lo aleanza al incumplimiento de las “eyes” ue incumben al fineionario, por lo que el concept dey nee Interpretarse en el sentido ates explicad Se trata de un deito de omision impropia, en el que el funcionario asume una posicion de garante respecto del Hen wenn ¢o protegido, por cuanto tiene un deber especial de staat es embargo, no lo hace, produciéndose el resultado por mor do au Pasividad, por lo que corresponde la impuacion fades dere Aulado tipieo, como si lo hubiera causado mediante un hacer rasitivo:, " EI abuso omisivo configura un tipo de pura actividad, que Se consuma con la no ejeeucidn de la ley en el caso concreto-es decison la no realizacion de la accién espernda. Se trata de luna inobservancia de lo que expresamente manda hacer la ra nob manda hacer la nor Subjetivamente se trata de un delito dotoso y, como en lo supuestos anteriores, s6lo se perfecciona con el dolo directa Gue requiere el conocimiento de la existencia de la ley y la vo. Tuntad de no eumpliri o apicarla a c tipo elimina el dolo. ° Tenor autoridad para resolver, autori ordenar y autori¢ 2 eae Di utoridad para ordet autoridad para § 488. Osist6w De iwspecciON. ~ La ley 25 INSPECCION. -¥ 25.890 ha incorpo: tado el art. 248 bis, cuyo texto pune con inhabilitacién absolute ane Never, Hela penak Parte genera, tH, vol. Ip. 287. "ey i oat tr Atninsirci pin, p16 Sie, Peo, peal enwontion, Lt, 1 LT Gang Detites eon te Adtavindstreion yprubtiv, ye in Hale150 DBLITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA de seis meses a dos aos al funcionario piiblica que, “debiendo fiscalizar el cumplimiento de las normas de comercializa- ‘cién de ganado, productos y subproductos de origon ani mal, omitiere inspeccionar conforme los reglamentos a su cargo, establecimientos tales como mercados de hacienda, Jerias y remates de animales, mataderos, frigorificos, sala- deros, barracas, graserias, tambos u otros establecimientos 0 locales afines con la elaboracién, manipulacion, transfor- ‘macién 0 comercializacion de productos de origen animal y vehiculos de transporte de hacienda, productos 0 subproductos de ese origen’. EI bien juridieo protegido aqui es el mismo que se protege en el delito previsto en el art. 249, esto es, el correcto funcionamiento de la Administracién publica, representada por los agentes encargados del control de las actividades relacionadas con la ganaderfa y productos afines de origen animal. a) Owsion tirica. Se trata de un delito de omisién propia (AnoceNs, Pita; en contra: Fieart, Breet Arias -omisién impropia-), que se conereta omitiendo inspeccionar los establecimiento enunciados en la norma y aquellos otros que tienen relacién con la elaboracién, manipulacién, transformacion 0 co- inercializacién de productos de origen animal y vehiculos de Lransporte de hacienda, productos 0 subproductos de ese origen. Ja norma exige que la omisién de inspeccionar lo sea conforme 4 los “reglamentos” del cargo, que son los que regulan las ol gaciones impuestas a ciertos funcionarios encargados de la alizacién y control de las normas relativas a la comercializacién lel ganado, productos 0 subproductos afines; por lo tanto, el precepto que manda un hacer (la disposicién administrativa im- hone la obligacién de control) indica que estamos frente a un Lipo omisivo simple 9 propio La inspeceién que omite realizar el funcionario debe tener relaci6n con los establecimientos o locales enunciados en el precepto legal (enunciacién meramente ejemplificativa) y que se vinculan con la elaboracién, manipulacién, transformacién © comercializacién de productos de origen animal y veh{culos dle transporte de hacienda, productos 0 subproductos de ese igen. b) Suse70 acrvo. Sélo puede ser tal un funcionario piblico a enyo cargo esta el control y fiscalizacién de las activida- ABUSO DE AUTORIDAD ¥ VIOLAGION DE LOS DEBERES 151 des descriptas en el tipo. Se trata, por ende, de un delito especial propio, de titularidad diferenciada, ©) Consmacton ¥ mevrarva. El delito se consuma con la simple omisién de inspeccionar los establecimientos 0 vehiculos de transporte enunciados en el precepto legal, sin que se requiera de resultado adicional alguno. Por tratarse de un delito de simple actividad y de peligro abstracto, el resultado de peligro para el bien juridico protegido no es exigible tipicamente. Teniendo en cuenta estas caracteristicas, no resulta admisible la tentativa. 4) Two susserwvo, El funcionario debe actuar incumpliendo el mandato impuesto por las normas administrativas a su cargo; por lo tanto, debe conocer la existencia de ellas y expresar su voluntad en sentido contrario a sus disposiciones. El dolo posible, entonces, es sélo el directo". § 469. Osst6N pe pepeRES DEL oFscto, ~ Bl art. 249 del Cod. Penal establece: “Sera reprimido con multa de setecien- los cincuenta a doce mil quinientos pesos ¢ inhabilitacién especial de un mes a un arto, el funcionario piiblico que ilegalmente omitiere, rehusare hacer 0 retardare algin acto de su oficio”. a) Axrecenenres ¥ sign Jurtoico. El precepto reconoce como antecedente directo al Proyecto de 1891 y como fuentes concordantes extranjeras al Cédigo italiano de 1889 y al francés de 1810. El bien juridico protegido se corresponde, como sefiala Sour, con el normal y diligente desenvolvimiento de la Administracién, para lo cual se caetiga la incuria genériea, el retardo en el plimiento de los actos, aunque no se trate de actos de autoridad en sentido estricto™ 2 Bn contra, estimando que estamos frente a un delito culpaso, Visans, Abigeato, p. 41 ¥ 85, ¥ Goveliza, en Bauoance (dit), Derscho penal, Parte espe ‘iat, p. 640, "Sin embaey, os parvee que estas postures se contraponen con © ‘senna de nvimerns chu (silenia remo de hmpiteekin) adoptado por nes- Ire Teishulor sunt gulf cua, No hay ns elites calpesos que los regula los expmsianent lag va format ee patie, Sua, Devel pnd argent, ty We Uh152 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PURLICA b) Acco rica. Con arreglo al texto legal, el delito se configura mediante tres tipos de conductas omisivas alternati- yas: omilir, rellusar hacer o retardar, por parte de un funcionario paiblico, un acto propio de sus funciones. En estas tres modalidades tipicas, se trata de conductas omisivas puras 0 propias, que se sustancian en la falta de realiza- ci6n del concreto comportamiento exigido al autor por la norma preceptiva o de mandato# La acci6n de omitir equivale a no realizar el acto, no llevar- o a cabo, tal como esta mandado por la norma juridica. El funcionario omite el acto de su oficio -seftala Noxez~ si, desaten- diendo el deber que éste le impone de realizarlo, no lo hace en la oportunidad legal. En este supuesto, el funcionario omite la cjecucién de un acto que debe realizar de oficio. ‘A su vez, rehusar hacer implica una negativa, expresa 0 implicita, de realizar el acto del oficio. En esta modalidad, el agente no quiere llevar a cabo la actividad en la oportunidad debida, Iuego de haber sido requerido por la parte interesada o por orden de la autoridad. Por tiltimo, el retardo implica la no realizacién del acto en 1 térmuino fijado legalmente, E funcionario difiere la ejecucion del acto para después de la oportunidad debida, La omisién del acto del cargo presupone una abstencién por parte del funcionario de ejecutarlo en el tiempo oportuno, 0 reali yatlo de modo contrario a sus deberes#*, La omisién es la iner- cia, la conducta negativa; es decir, el no hacer Io que uno est obligado a hacer 2 Segin Pousno Navanwers, “los delitos de omisién pura se sancionan por la vw ocuein de ka conducta conecreta socialmente esperada y juridicamente exigida por la norma al sujeto ante una determinads situacion externa, en la que se trata vie prucaver un bion juridico cuya salvaguarda compete a toda persona ante una nmcién de peligro para el titular del bien jurico. No exigen relacién previa al: i enlre autor y vietima, ni conducta precedente de peligro al bien juridieo par ‘atlor. Se protege um bien juridico erga ommes, ante una situaclon en la que bx artuaeién posttva de una persona habria evitado el resultado tipico” (Derecho nual. Parte especial, t. U0, vol. I, p. 280). Nurs, Derecho penal argentino, t. VU Raw, Mamual de derecho penal, t Masini, Deven rena, Il, p. 224, Con igual eriterio, Lam Anan, Co mentavios al Costin Penal, Prete expel, vol Tp. 80 y siguientes |ABUSO DE AUTORIDAD ¥ VIOLACION DE Los DEBERES. 158 Cabe aqui recordar, como se ha puesto de relieve en la doctrina, que la omision penal no es la ausencia de una accién activa, positiva, sino la infraceién de un deber de actuar de determinada manera, Toda omisién delictiva lesiona el bien juridico protegido por medio de la infraccién de un deber de actuar de manera determinada”. Esta clase de tipicidad omisiva puede consistir también en la realizacion dolosa de un acto mulo o arbitrario, que equivale a la negacién o a la omisién del acto que debe ejecutarse, asi ‘como en el llamado “obstruccionismo”, cuando es pretexto para la negativa u omisién del acto del cargo 0 del servicio®. Se trataria de casos de negativa implicita dolosa. Como se dijo anteriormente, se relvisa hacer un acto de su oficio el funcionario que, requerido legalmente Cinterpelado) por un particular, o por la propia Administracién, se niega a realizarlo, expresa o implicitamente, en la oportunidad debida, ‘Al respecto, Nonez. destaca la diferencia entre omitir el acto y rehusar hacerlo. En el primer caso, el funcionario omite si, Gebiendo realizarlo de oficio, no lo efectiia; en el segundo, rehuisa hacer el acto si, correspondiendo que lo realice a peticién de parte interesada por orden de autoridad competente, no lo hace®. El retardo en Ia realizacién del acto del oficio equivale a inoportunidad de su ejecucién, Esto quiere decir que el acto se realiza, pero fuera del término prescripto por las leyes y del tiempo en que pueden utilizarse los efectos normales del acto®. No se lo debe entender como no ejecuci6n del acto administrativo; como antes se dijo, el acto se lleva a cabo, pero después de transcurrido el término legal. Con arreglo al art. 249, el tino ‘omisivo se configura en la medida en que la conducta del funcionario sea “ilegal”. 27 Gos Beates, Teoria jurilica det delito, p. 7. 28 Ragtem, Manual de derecho penal, t I, p. 805 y ss; Maoiow, Derecho pena, tH, p. 24. 2% Nutwe, Mamuat de derecho penal, Parte especial, p. 433; en igual sentido, Dexa, Derecho penal Parte especial, tp. 173 ¥ siguientes. 2 Rison, Meerewel de derecho penal, t. IL, p. 304, Sobre esta euestién, ‘Gus seit «iis "lamp on ef rolandar e!acio Ray un puro omit: elo importa (que eb atta se vale, pom fae ve -opertimidl en que debié reallzarse; si el sa sae: of spina ae otnielés” (Belitos condra ta Adoicstrcsie pribien, wey gen152, DELITOS CONTRA Lit ADMINISTRACION PIIBLICA b) Accion riprca. Con arreglo al texto legal, el delito se configura mediante tres tipos de conductas omisivas alternativas: omitir, rehusar hacer o retardar, por parte de un fuviona rio puiblico, un acto propio de sus funciones, En estas tres modalidades tipicas, se trata de conduetas om sivas puras 0 propias, que se sustancian en la falta de realiza- cidn del concreto comportamiento exigido al autor por la norma preceptiva 0 de mandato®, La accién de omitir equivale a no realizar el acto, no Hevar- Jo a cabo, tal como esta mandado por la norma juridica, BI fun- jonario omite el acto de su oficio -seftala Noxez~ si, desaten- diendo el deber que éste le impone de realizarlo, no lo hace en la oportunidad legal. En este supuesto, el funcionario omite la ejecucién de un acto que debe realizar de oficio. A su vez, rehusar hacer implica una negativa, expresa 0 implicita, de realizar el acto del oficio. En esta modalidad, el jente no quiere llevar a cabo la actividad en la oportunidad debida, luego de haber sido requerido por la parte interesada o por orden de la autoridad. Por tltimo, el retardo implica la no realizacion del acto en cl término fijado legalmente. El funcionario difiere la ejecucion del acto para después de la oportunidad debida. La omisi6n del acto del cargo presupone una abstencién por arte del funcionario de ejecutarlo en el tiempo oportuno, 0 realizarlo de modo contrario a sus deberes*. La omisién es la iner- cia, la conducta negativa; es decir, el no hacer lo que uno est obligado a hacer ® Segin Poin Navsmere, “los delitos de omisén pura se sancionan por la hp ejeeueion de ia concucta conceeta socialmente esperada y uridicamente exigida nr la norma al sujeto ance una determinada sitnacion extera, en la que se trata vir-preeaver un bien juridico euya salvaguarda compete a toda persona ante tna itnaidn de peligro para el titular del bien jurfdic. No exigen relaein previa ak 8 entre autor y victima, ni conducta precedente de peligro al bien juridieo por ‘ol wulor, Se protege un bien jurdico erga omnes, ante una situacién en la que la cluaeién positiva de una persona Iubria evitado el resultado tipioa” (Derecho pena Parte especial, I, vol. 1, p. 280), 24 Noses, Derecho penal argentino, . Vi, p. 78 = Ryu, Manual de derecho penal, t Il, p. 304 2% Masur, Derecho peed, I, p. 224, Gon igual eriterio, Lae Ana, Co- ents at Ciidiqn Prual. Parte especial, vo. I, p. 80 ¥ siguientes, ABUSO DE AUTORIDAD ¥ VIOLACION DE LOS DEBERES 158 Cabe aqui recordar, como se ha puesto de relieve en la doctrina, que la omisién penal no es la ausencia de una accién activa, positiva, sino la jafraceién de un deber de actuar de determinada manera, Toda omisién delictiva lesiona el bien juridico protegido por medio de la infraccién de un deber de actuar de manera determinada®” Esta clase de tipicidad omisiva puede consistir también en la realizacién dolosa de un acto nulo o arbitrario, que equivale a la negacién o a la omisién del acto que debe ejecutarse, ast como en el llamado “obstruccionismo”, cuando es pretexto para Ja negativa u omision del acto del cargo 0 del servicio, Se tra- tarfa de casos de negativa implicita dotosa. Gomo se dijo anteriormente, se rehtisa hacer un acto de su oficio el funcionario que, requerido legalmente (interpelado) por un particular, o por la propia Administraci6n, se niega a realizarlo, expresa o implicitamente, en la oportunidad debida, Al respecto, Noisez destaca la diferencia entre omitir el acto y rehusar hacerlo. En el primer caso, el funcionario omite si, ‘Gebiendo realizarlo de oficio, no lo efectda; en el segundo, rebuisa hacer el acto si, correspondiendo que lo realice a peticién de parte interesada o por orden de autoridad competente, no lo hace" BI retardo en la realizacién del acto del oficio equivale a noportunidad de su ejecucién, Esto quiere decir que el acto se realiza, pero fuera del término prescripto por las leyes y del tiempo en que pueden utilizarse los efectos normales del acto” No se lo debe entender como no ejecucién del acto administrativo; como antes se dijo, el acto se lleva a cabo, pero después de transcurrido el término legal. Con arreglo al art. 249, el tipo ‘omisivo se configura en la medida en que la conducta del funcionario sea “ilegal” Geum Beattea, Tooréa juridica det detit, p. 677. 2 Rawex, Manual de derecko penal, t. IL, p- 05 y ss; Macane, Derecho pena, tI, p. 224 2 Noten, Manual de derecho penal. Parte especial, p. 433; en igual sent lo, Dens, Devecko pena. Parte especial, t. Il, p. 178 ¥ siguientes. 2 Reson, Manual ote deel penal, tI, p. 304, Sobre esta cuestién, Gury soi ie “ampere el retary el acto ay un puro omit: ello importa se ol acl xe ave, et fr ee ks oporamicd en qe debi6 realizes; si el ict ne eadbz, exrnne nie wl atest ce ean” CDekitns contra ta Addninistnacion pale, wy slot),154 DELITOS CONTRA LA ADWINISTRACION PtINLICA La ilegalidad de la omisién constituye un elemento normati- Yo que integra el tipo objetivo e incide sobre el dolo det autor. Rste elemento esta referido a la condueta del funcionario puibli- €o, no al acto que debia ejecutar, pues el objeto de la om tun acto propio de sus funciones” La conducta omisiva del autor debe referirse a un “acto de su oficio”, esto es, a actos propios de sus funciones administra tivas. El acto administrative, para quedar aleanzado por la not- ma, debe integrar o constituir el contenido propio de la funcién © el servicio que presta el funcionario. ©) StseTo vex peuiro. Sujeto activo sélo puede ser un funcionario puiblico en el ejercicio de su propia funcién. ‘Traténdo- se, en opinién de Crzvs, de un delito de propia mano, se preser- ta practicamente imposible la aplicacién de los principios de la complicidad, aunque no Jos relativos a la coautoria y a la insti- gacin®. La consecuencia de esta clase de delitos es la inadmi- sibilidad de la autoria mediata®. Sujeto pasivo es el destinatario del acto, pudiendo serlo tanto un particular como la propia Administracién, 4) Tiro supusrivo. Subjetivamente, el delito es doloso, de dolo directo*, El autor debe conocer el carfcter oficial y pro- 9 Menara, en Livre (4) (di), Manual de derecho penal Parte espe iad, p. 588, % Cans, Delitos contra la Adminisiractén piiblica, p. 210 8 Linon Press, Curso de derecho penal. Parte especial, t. 1, p. 308, | 4 sta es In posicién mayortaria de nuestra doctrina, Ver, por tod, Hinwanes, Deltas contra ta Administracion pubiica, p. 532. Sobre el pense. Iniento de Sour a que hace referencia Craven Delitos comtra la Adménistracicn ‘ibliea, p. 212, debe hacerse una aclaracén: la eta es carrecta (aunque tn ol mero de piigina), en el sentido de que Souse estima que en el deli del art. 249 ‘parece bastar la incura, el retardo, a negligencia en el desempeto de la funcién", ralfeéndolo -al parecer- de delto culposa, Sin embargo, hay que subrayar que lis alelante So.ze afitma expresamente lo siguiente: “Debe tratarse de una cone ‘ieta omisiva egal, y debe uctuarse en el conoclniento de ese ilegalidad es dec 'h omision debe ser ‘allcioss"" (Derecho penal argentino, t V, p. Vid). Por lo tinto ~a nuestro juicio-, Soure no solo aia la culpabiidad dotosa del delto, sino ‘que avanza mucho mas ala del doio, pues exige, subjeivamente, la concurrencia ‘ie malicia, esto es, un elemento subjetivo del tipo distito del dolo, opinion con la ‘ual no estamos de acuerdo. Bl delito del art, 249 exige dolo directo, el cul se ‘ostruye a partir del conocimiento de la ilegaidad de la eoncicta del funcionaro, clemento onnative del tipa objetivo con incidencia directa en ln eulpiililad ANUSO DE AUTORIDAD ¥ VIOLAGION DE LOS DEBERES 156 pio del acto que realiza y la ilegalidad de su conducta, a lo que debe agregarse la voluntad dirigida a realizarlo. En cualquier casu, el autor debe estar ent couiliviones de poder realizar Ia ac cién que omite. Bl tipo no exige la concurrencia de ningtin ele mento subjetivo que fundamente el injusto. ©) Consumacton y renrsriva. Por tratarse de un delito de pura actividad, se consuma con la omisién, el rehusar hacer o el retardo, sin que se requiera de ulteriores resultados para el bien juridico, Légicamente que el momento consumativo habré de determinarse con exactitud de acuerdo con el tipo de omisién, para lo cual corresponde remitirse al andlisis de las respectivas conductas tipicas: en el acto omisivo, la consumacién coincide con su no realizacién en la oportunidad debida; en el retardo, el acto consumativo se opera en funcién de la existencia o no de un término legal para ejecutarlo; en el acto rehusado, la consu- macién se produce con la no realizacién del acto fuera de la oportunidad debida, La tentativa no resulta admisible, § 470. Marrearo a uw ireRior. ~ F art. 249 bis, incorporado por la ley 26.49, reprime con pena de prisién de seis meses a dos alos, si no resultare un delito mas severamente penado, al “militar que en sus funciones y prevalide de su autoridad, arbitrariamente, perjudicare 0 maltratare de cualquier forma a un inferior” Se trata de una infraccién tipicamente militar, que se encontraba regulada como una forma de abuso de autoridad en el art, 702 del Cédigo de Justicia Militar, por el que se penaba con sancién disciplinaria 0 prisién al militar que se excediere arbitrariamente en el ejercicio de sus funciones perjudicando a un inferior, 0 que lo maltratare prevalido de su autoridad; la pena era de confinamiento, destitucién 0 prisién, cuando el acto era cometido estando el inferior en formacién con armas. a) Accion tipica. El delito consiste en perjudicar 0 mal- tratar de cualquier modo a un inferior, esto es, a otro militar de rango inferior al autor por razones de cargo, jerarquia o antigtte- dad (art. 12, ley 19.101). Cinsorientemente, si ol aunt ereyé que actusha conforme a derecho, vale deci que oth eunaluet ort egal xe se nh casy cle error de po exeluyente del dolo {ver fai Pana, Divert Jara, Ptr ray 4b AA y 8 Ct etre, Tries jeden elt 18156 DDBLITOS CONTE Ln ADMINISTRACION PUBLICA Sin embargo, la dinémica del tipo penal exige, para reprimir el hecho, que la conducta incriminada sea realizada por un militar “en funciones, prevalido de eu autoridad”, y que actiie de manera “arbitraria” Un millitar esta en funciones cuando se encuentra desempe- fando un acto de servicio, y se prevalece de su autoridad cuando ésta es empleada en forma excesiva con respecto al uso ordinario que debe hacerse de ella. Se trata de una forma abusiva de ejercer la autoridad que le confiere el orden legal. Acta en forma arbitraria el militar cuya conducta no se ajusta a la normativa en vigor sino a su propia decision personal. El hecho debe haberse cometido en razén 0 como consecuencia del desemperio de un acto de servicio, El perjuicio 0 el maltrato son punibles en cuanto se realizan durante el desarrollo de una actividad propia del servicio militar, no en cualquier situaci6n 0 circunstancia (p.ej., el maltrato a un soldado realizado por un superior en situacién de licencia). b) Suseros. Autor s6lo puede ser un militar; sujeto pasivo también debe ser un militar, pero de rango inferior con respecta al autor. Es un tipo de autoria especial en la modalidad propia, ©) Mevios. Con arreglo al texto legal, el delito puede cometerse “de cualquier forma”, vale decir, por cualquier medio. La ley no formula ninguna distincisn al respecto; por lo general los medios utilizados seran la violencia y la amenaza (p.e)., gol- bes de purio, puntapiés, intimidaciones, insultos), pero, en suma, cualquiera es posible para perfeccionar el tipo. No necesaria~ mente deben emplearse medios materiales d) Consumacron y rewrarva. El tipo requiere que se pel dique o maltrate al sujeto pasivo. Por su propia naturaleza, ambas conductas pueden superponerse entre sf, de manera que cl momento consumativo no seré el mismo en las dos hipétesis. Si se trata de la accion de perjudicar, el delito es de resulta- ‘lo material; la consumacién coincide con el resultado producido (p.ej., pequefias lesiones en el cuerpo de la victima, cansancio Tisico extremo, agotamiento). Si se trata de la accion de mal- tratar la que puede concretarse mediante intimidacién, insultos, etc, el delito es de pura actividad; la consumacién coinci le con el propio obrar del agente, sin que se requiera de ningiin resultado material ulterior, Pero, si el maltrato consiste en cas- 187 ABUSO DE AUTORIDAD ¥ VIOLACION DE 108 DEBEREY tigos fisicos, entonces el hecho se consumard cuando se ha producido el dafio al sujeto pasivo, Puede suceder que el autor co- mience maltratando de vo7.al snjeto pasivo y termine causandole tun dafto fisico importante, en cuyo caso el hecho quedaré consumado con el inicio del maltrato. Todo perjuicio implica un maltrato al ser humano, pero no necesariamente sucede asi al revés. Configura un tipo mixto alternativo, por lo que es suficiente con la realizacién de una de las conductas tipicas previstas; tra tandose de un tipo subsidiario, los resultados producidos pueden generar el desplazamiento de la figura a otras més graves. Las lesiones leves (art. 89, Céd. Penal) quedan absorbidas por este delito, pero los resultados mas graves determinan el desplazamiento de la figura a los delitos correspondientes. La tentativa resultard admisible segtin cual haya sido la accién desple~ gada por el agente. ©) Tiro sunserivo, Bs un detito doloso, compatible s6lo con el dolo directo, que requiere en el autor el conocimiento de la situaci6n de superioridad militar y de la conducta abusiva que esté levando a cabo, asi como la voluntad de realizarla. Que- dan al margen del tipo subjetivo las formas imprudentes y el dolo eventual. § 471. Deneaacton pe avxrtso. ~ Bl art. 250 del C6d. Pe. nal establece: “Serd reprimido con prisién de un mes a dos anos e inhabilitacion especial por doble tiempo, el jefe 0 agente de la fuerza piblica, que rekusare, omitiere o retardare, sin causa jusiificada, la prestacion de un auxitio le: galmente requerido por la autoridad. civil competente”. a) Axrecepenres ¥ isw surtpico._ Jl art. 250 del Céd. Penal tiene su origen en el Proyecto de 1891, en el que se citan como concordancias los codigos italiano de 1889 y frances de 1810. EI bien juridico protegido en este delito es el normal des volvimiento de la Administracién publica, que requiere de la ne: cesaria colaboracién de los demas sectores para llevar a cabo sus propios fines, Se ha hecho hineapié en que en estos delitos subyace un presupuesto insostayable, que es el principio de colaboracién en- ine los poderes del stato y sus miembros. Ningin poder pt- hlico puede aetuar presciutieno de os otros poderes, ni estimar que los fines generales del interés priblico son de su exclusiva158. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PURLICA competencia. La aplicacién de un tipo penal presupone que la obligacién de colaborar positivamente existe, pues -de no ser asi faltaria el sustrato normativo para la construceién de Ia an- tijuridieidad formal”. Este principio de colaboracién, también denominado “principio de coordinacién’, supone la interrelacién entre los diversos Organos y la mutua ayuda para el mejor cumplimiento de sus fines, b) Accrow miercs. Las acciones tipicas previstas en la des. cripcién legal son las mismas que hemos visto para el supuesto anterior, esto es, rehusar, omitir o retardar la prestacién de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente. Por lo tanto, remitimos a cuanto se dijo en dicho lugar. La dinémica del delito requiere que la conducta tipica, para ser punible, haya sido realizada “sin causa justificada’, es decir, sin gue exista ninguna jusia causa que impida subsumir la con? ducta en el tipo analizado, El delito viene dado cuando, recibido un requerimiento de colaboracién, juridicamente fundado y emitido por funcionario con competencia para hacerlo, el requerido, que puede atender- lo sin traba legal, ni jerérquica, decide no hacerl La justa causa puede tener su fundamento en alguna de las causales generales previstas en el art. 34 del Cod. Penal, o en cualquier otro supuesto que excluya la antijuridicidad de la conducta (p.ej., la falta de elementos para prestar el auxilio, la imposibilidad de prestarlo en las condiciones exigidas)*, E] delito presupone la existencia de un requerimiento formalmente realizado por la autoridad civil competente, pero -a diferencia de los que hemos visto en el tipo de desobediencia~ no se exigen formas especiales en el modo de practicarse, aunque lo habitual sea que se lo realice de conformidad con lo que establecen las leyes procesales o administrativas™, * Query Ouvss y otros, Comentarios, p. 1158, "© Asf, Munoz Conve, Derecho penal Parte especial, p. 88. * Quran Ouraaes y otros, Comentarios, p. 116 * Son eemplos de Nesez, Manual de derecho penal. Parte especial, p. 434 Quensio Ouvsess y otros, Comentarios, p. 1161; Novee, Manual de dere- rho penak Parte especial, p. 48%; Henmkas, en Levese (4) (ain), Manwal de Mosveho penal. Parte especie, 58, ABUSO DE AUTORIDAD ¥ VIOLACION DE LOS DERERES 158 No importa el medio empleado para formular el requerimien- to, que puede ser hecho de manera verbal o escrita, directa o indirecta, eteétera. Lo que interesa a los fines tipicos es que el auxilio haya sido requerido “legalmente”, esto es, de acuerdo con las disposiciones legales 0 reglamentarias y que responda a una motivacién juridicamente posible. Este requisito de legalidad exige que el requerimiento pro ga de una autoridad civil con atribuciones (competencia) para solicitar el auxilio de Ja fuerza publica y que la orden o intima- cién haya sido dirigida a la fuerza que debe prestar el auxilio* Realizado el requerimiento por la autoridad civil competente, su receptor ~jefe o agente de la fuerza puiblica~ debe proc der al cumplimiento inmediato. Las facultades para revisar la orden por parte del receptor se limitan, exclusivamente, a su as pecto extrinseco, esto es, si ha emanado de autoridad competente y si retine las formalidades que le son propias*. El receptor carece de facultades para examinar la justicia intrinseca del requerimiento y lo relativo a su oportunidad. Cumplidos Jos recaudos formales externos, la orden debe ser obedecida por el sujeto activo, Con arreglo al texto legal, el requerimiento debe ser formu lado por “autoridad civil competente”, esto es, por cualquier funcionario puiblico nacional, provincial o municipal, legalmente facultado para requerir el auxilio de la fuerza publica en el caso particular. No estan comprendidos por la disposicién la autoridad militar ni los jefes 0 agentes de la misma fuerza publica, por to no son autoridades civiles*, ©) Suse7o pst vs1iTo. Sujeto activo sélo puede ser un jefe © un agente de la fuerza publica, Se trata de un tipo especial propio, con limitado circulo de autores. El “jefe” de la fuerza ptiblica es la maxima autoridad de la institueién, reparticién, cuerpo de seguridad o fuerza especial, con potestad de mando sobre otros integrantes de la fuerza. © Gus, Deltas contra la Administracion priblion, p. 216; Hermans, en luna: (1) (dit), Manual do derecho penal. Parte especial, p. 593. 1 ima Basen, Tralee il derecho penal, t. VI, p. 225, Cres, Delitos venue la Adininistncetin pilin, p. 28 y 845 Tleawona, en Levene (1) (di), Mana er eovvetan ort, Parte especia, BER, Cn Defies In didminisinaciin pitti, p. 210 y siguientes160 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA “Agente” es todo integrante de la fuerza puiblica, sin potestad de mando, que ejerce ciertas y determinadas funciones en aquélla. No estvin comprendidas aquellas personas que, aun cuando pertenezcan a la fuerza, sélo ejercen funciones meramente administrativas 0 téenicas. El tipo tampoco abarca, a diferencia de otros ordenamientos ~como el espaftol‘-, los requerimientos que pudieran efectuar los particulares, destinados a la evitacién de un delito. Por “fuerza priblica” debe entenderse a las fuerzas de seguridad o policiales, encargadas de preservar el orden piiblico y la seguridad de las personas 0 cosas, cualquiera sea el grado, jerarqufa, denominacién, funciones 0 competencias. El concepto abarca a las fuerzas policiales y los servicios penitenciarios, nacionales y provinciales, la Policfa Federal Argentina, Gendarme- ria Nacional, Prefectura Naval Argentina y Poliefa de Seguridad Aeroportuaria. A diferencia del Cédigo Penal italiano, cuyo art. 329 hace expresa referencia al militar como posible autor del delito, ex re nosotros se entiende que las Fuerzas Armadas no forman parte de la fuerza priblica, salvo que estén especificamente des- linadas a un servicio policial* 4d) Two susserre, Se trata de un delito doloso, que abarca 1 eonocimiento de los elementos del tipo objetivo, vale decir, la existeneia del requerimiento legalmente formulado y la voluniad de no prestar el auxilio debido. El tipo no exige ningtin ele- invento subjetivo espectfico. El que decide denegar auxilio -se- Hvala Quivreno Ouivares- persigue dejar de hacer lo que de él se espera, y éSe y no otro es su fin juridicamente valorable* e) Coxsumactow y rentars, El delito se consuma con la omisién, el rehusarse o el retardo en la prestacién del auxilio leqalmente requerido, sin que se precise de dafo o resultado al- #9 Gl art. 412-3 del Cod. Penal espanol castiga, con distintas especies de tena, ta denegacion de auxito cuando el requerimienta provenga de un particular uur evitar un delito contra la vida de las personas, contra la ingridad, salud oli Foetal, © eualqvier otro deita 0 mal, Nis, Derecho penal argentino, t. VI, p. 80; Carus, Delitos contra ta uinivisiracion publica, p. 219; Hemens, en Livext (i) (di), Manual de dere. (he wre Parke especial, p. 588 * uuwas Ouray oft smentarios, p. 1161 ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACION DE LOS DERERES 161 guno (p.cj., al servicio ptiblico o la frustracién del acto para el cual se requiri6 el auxilio). Se Lrala de un ipo omuisivo, de pura actividad, que no adi te la posibilidad de la tentativa, § 472. Iveraccrones wmrrares EN TiEMPO DE GUERRA. ~ La ley 26.394 incorporé el art. 250 bis, cuyo texto reprime con pena de prisién de cuatro a diez afos, siempre que no resultare otro delito mas severamente penado, al militar que, en tiempo de conflicto armado: “I") abandonare sus funciones de control, vigilancia, comunicaciones o la atencién de los instrumer tos que tuviese a su cargo para esos fines, las descuidase 0 se incapacitase para su cumplimiento. 2°) Observare cualquier dato significative para la defensa y no lo informase 0 tomase las medidas del caso” El precepto legal configura un tipo penal activo (el abandono de funciones ~que se puede cometer mediante una modalidad dolosa, otra culposa o una tercera también dolosa~) y otro omisivo (la omisién de informacién de datos sobre la defensa), Las figuras contempladas en este articulo presuponen, como circunstancias de comisién, que el agente sea un militar y que los hechos se cometan durante el desarrollo de un conflicto a mado. Por lo tanto, se trata de tipos penales especiales que sélo pueden cometerse en tiempo de guerra. 8) ABANDONO DOLOSO DE FUNCIONES EN TIEMPO DE GUERRA. El delito reprime el abandono de ciertas funciones que tienen rela- cién con las actividades de las Fuerzas Armadas en tiempo de conflicto armado y que en el texto legal estan sefaladas en forma expresa y laxativa: las funciones de control, vigilancia y de comunicaciones y la atencién de instrumentos que el agente t ne a su cargo a los fines de la guerra. La accidn tipica consiste en abandonar algunas de esas lunciones especificamente descriptas en el tipo penal (control, vigilancia, comunicaciones y atencién de instruments). ‘Todas cllas tienen que estar relacionadas con el conflicto armado en el que intervienen las Puerzas Armadas de la Nacién y deben haber estado a cargo o bajo la supervisién del agente. HL delito se consume con el abandono de las funeiones mili- fares. Hs de pura actividad, de peligro abstract, por lo que no requiere de: restliaos.ultnriores que ponggarr en peligra he de162 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA ensa nacional o la seguridad de las Fuerzas Armadas, Subjeti vamente, el tipo exige dolo directo. 1b) ABANDONO cULPOSO DE FUNCIONES EN TIEMPO DE GUERRA. El lipo penal deseribe una forma culposa de abandono funcional. La conducta incriminada se manifiesta como un “descuido” de las funciones que el agente tiene a su cargo, circunstancia que, en si misma, importa un peligro para las actividades y seguridad de las Fuerzas Armadas durante el conflicto armado, Es un delito de peligro abstracto que implica una infrac- cidn al deber de cuidado objetivamente debido por parte del agente, La consumacién tipica coincide con la conducta de aun cuando de ella no se deriven resultados ulteriores, wuidada, c) Avrowesraciractow Dorosa. El delito consiste en “autoin- capacitarse” para no cumplir las funciones militares a su cargo (p.cj., automutilarse). Se trata de un tipo penal de resultado Inaterial, que requiere la produccién de un dai fisico 0 psiqui- co que le impide al agente desempefiar sus funciones de con. trol, vigilancia, comunicaciones o de atencién de instrament su cargo, La disposicién penal tiene su fuente en el art, 820 del Codi- x de Justicia Militar, que reprimfa con prisién de hasta cuatro tafios al que se mutilare, o de cualquier otra manera causare su incapacidad fisica, con el fin de sustraerse al cumplimiento de las obligaciones que le impone la ley de defensa nacional o su compromiso de servicios. El tipo penal en cuestién puede cometerse por cualquier medio pero, en todo caso, exige que el agente se infrinja voluntariamente una incapacidad que lo imposibilita para las labores ‘militares especificamente mencionadas en la norma. Se trata de un delito doloso, que se consuma cuando se produce la incapacidad. La tentativa se presenta como posible. (1) OststON De INFORMACION DE DATOS SOBRE LA DEFENSA. El lito consiste en no informar o tomar las medidas del caso, ante la observacién de datos significativos para la defensa, 151 texto de este articulo, a nuestro juicio, lesiona el prinei- pio de legalidad, en tanto no describe de manera clara y exhaus- liva Ia conducta prohibida. La sola mencién a “no informar” 0 “no Lomar las medidas del caso” (geudles son las medias del ARUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACION DE LOS DEBERES 163 aso que debe adoptar el agente para no infringir la norma?) frente a la observacién de “cualquier dato significative para la defensa” (zqué debemos entender por “dato significativo”?), importa una descripeién vaga, confusa, general e imprecisa del contenido de la prohibicién, que afecta la seguridad juridica, por cuanto deja en manos del juez algo que el mandato de determi- nacién o de taxatividad impone al legislador, esto es, especificar el contenido y aleance de la norma. La cléusula de mencién es tan abierta e imprecisa que permite que su aplicacién o inapli- cacion dependa de una decisiGn pricticamente libre y arbitraria de los jueces y tribunales § 478. ReQueRIMENTO INDERIDO DE LA FUERZA PUBLICA. El art. 251 del Cod. Penal establece: “Sera reprimido con prisin de un mes a cuatro anos ¢ imhabilitacién especial por doble tiempo, el funcionario priblico que requiriere la asistencia de la fuerza publica contra la ejecucién de disposiciones u drdenes legales de ia autoridad o de sentencias 0 de mandatos jjudiciales a) AnrecKDeNTes ¥ steN JuRtbIco. La infraccién, que ya estaba prevista en cierto modo en el Proyecto de 1891, reconoce su antecedente inmediato en el Proyecto de 1906. El bien juridico protegido se cifle al correcto y ordenado desenvolvimiento de la Administracién piiblica, cuyo funcionamiento resulta afectado por las conductas funcionariales realizadas al margen de las disposiciones legales. b) Accin ntpica, El delito consiste en requerir la asistencia de la fuerza piblica contra la ejecuci6n de disposiciones u drde. nes legales eranadas de la autoridad, de sentencias 0 de mandatos judiciale La conducta tipica es requerir el aurilio o asistencia de la fuerza publica, que se concreta con una solicitud legalmente formalizada, es decir, de acuerdo con los requisitos formales es- lablecidos en las leyes. No se trata de una simple peticién sino 48 Vor Buwainin, Principias de derecho penal. Parte general, p. 75 ¥ nj Mast Raton Uhvanatan, Masa, Leones de derecho penal, p. 81 ¥ 58. ‘arvana Raven Kuoman, Dvwvetun paonak. Prarie general, p. 110 y sigulentes, Fav Ign, or a, havontiteona, partly cel sata crime sie Hee (art 18, Cone paren,164 DDELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PORLICA de una verdadera intimacién a prestar la asistencia que se requiere El tipo penal presupone, para su perfevei6n, la concurrencia de un elemento en el tipo objetivo: la existencia de una orden, de una disposicién, de una sentencia o de un mandato judicial. No existe posibilidad de que el tipo se realice sin la concurrencia previa de este componente del tipo objetivo La accién tipica viene dada sélo en la medida en que exista una orden, una disposicién, una sentencia o un mandato judicial cuya ejecucién se pretende frustrar. No se trata de una oposicién a un acto que atin no leg a coneretarse materialmente (p.ej., una sentencia que todavia no ha sido firmada), sino de una oposicidn a la ejecucion misma del acto, es decir, a que se Ileve a cabo en la realidad, De aqui que cl limite minimo de imputacién resida en la formalizacién del acto administrativo, esto es, en su propia existencia jurfdica, Si el acto atin no existe, no resulta imaginable una conducta Lendiente a frustrarlo, El requerimiento debe estar orientado a lograr Ja asistencia de la fuerza piiblica para oponerse al acto administrativo. El concepto de fuerza publica es el mismo que analizamos para el delito anterior. ©) SwsET0 vex vELITo, Sujeto activo del delito s6lo puede ser un funcionario piblico con competencia para requerir el av xilio de la fuerza ptblica, 4) Tipo susserve. Estamos frente a una infraccién dolosa, que demanda sélo dolo directo. La doctrina ha exigido la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo, que consiste en una finalidad que se afade al reyuerituiento (“para oponerse a”), de manera que, si el requerimiento no se formula con esa finalidad, 0 con fines distintos, el tipo no se concreta*, " Nusez, Derecho penal argentino, t. Vil, p. 82; Canis, Delitos contra la Autmeinistracion publica, p. 221 y siguientes, Cras, Deltos conira la Administracién piblica, p. 222; Hennena, en lawns (1) ir), Mamuat de derecho penal Parte especial, p. 834. Lie Avis, ii embargo, pese a afirmar que la volintad debe estar encarsinada a ese fin (par pamerse a algo que es Tega), adwite a posibiided del dolo eventual (Comment is a Cidigo Penal Parte ese, vol My 83). ABUSO DE AUTORIDAD ¥ VIOLACION DE LOS DEBERIES 165 En muestra opini6n, se trata de un tipo de tendencia subjetivamente configurado, que demanda una conducta enderezada hacia (“para") algo, reveladora de una orientacién subjctiva del autor a un objetivo determinado®, Por lo tanto, al exigir el tipo una conducta finalisticamente proyectada, no resulta posi ble su comision a titulo de dolo eventual. €) Consumacion y rexrarmvs. El delito, que es de pura actividad, se consuma con la realizacién del requerimiento legalmente formulado, con independencia de que el auxilio se hay prestado de manera efectiva 0 de que se haya frustrado el acto legitimo. Hay acuerdo en que la tentativa no resulta admisible. § 474, Apanpono pe Destino. ~ Bl art. 252 del Céd. Penal establece: “Serd reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos ¢ inhabilitacin especial de un mes a un ano, el funcionario piblico que, sin habérsele admitido la renuncia de su destino, lo abandonare con dato del servicio publico" a) Avreceoeyres ¥ Busy suripico. Bl precepto tiene su ori gen en el Proyecto Tejedor, de donde es tomado por el Proyecto de 1891, en el que cita como concordantes el Cédigo espanol de 1870 y el chileno de 1874, Durante el periodo de vigencia del Cédigo Penal, las leyes, 17.567 y 21.938 introdujeron un segundo parrafo a la norma, ti- pificando el delito de incitacién al abandono colectivo del trabajo a funcionarios 0 empleados piiblicos, redaccién que fue posteriormente derogada por la reforma de la ley 23.077, que restablecis el texto original, Con posterioridad, la ley 26.394 introdujo nuevamente un segundo parrafo al articulo, por el que se reprimen especificas infracciones al servicio militar. Entre los antecedentes extranjeros, merece destacarse la evo- lueién que en esta materia ha experimentado el derecho espa~ fiol, fuente del nuestro, en el que se desincriminaron definitive mente aquellos delitos cometidos por funcionarios ptblicos cuya Lrascendencia para el bien juridico protegido era escasa (p.ej., 1 Pagan Navas, HE fais fview om le tn ed eit, Bs TBL y sk sien166 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA Ja anticipacién, prolongacién y abandono de funciones -arts. 373 a 376 del anterior Cod. Penal-), reservandose para ellos una co- rrelativa sancién disciplinaria. No abstante, se han mantenido algunos supuestos de abandono de funciones, circunscriptos a hip6tesis que se orientan especialmente por la finalidad perseguida por el autor del delito (p.ej., abandonar el destino con el proposito de no impedir o no perseguir ciertos delitos ~art. 407, C6d. Penal-). Con la despenalizacin de este tipo de conductas se tiene dicho- el legislador de 1995 ha optado por un modelo de intervencién penal acorde con los principios de subsidiariedad y fragmentariedad, al transferir a otras ramas del ordenamiento juridico la sancién de comportamientos de escasa trascendencia desde la perspectiva de los servicios que los poderes publicos prestan a la comunidad. De este modo, la sancién penal queda reservada tnicamente para aquellos ataques més graves al modelo constitucional de Administracion®, El bien juridico protegido es la incolumidad de la prestacién lel servicio publico". También se ha dicho que el bien juridico lutelado es el correcto desempeno de la funcién publica conforme a los principios constitucionales, que puede quedar grave mente perturbado en aquellos supuestos en los que el servicio queda desprovisto% b) Acorn nipica. La acci6n tipica consiste en abandonar cl cargo. Sin embargo, no es el simple abandono lo que la norma tipifica penalmente, es decir, el desempeito descuidado, ne gligente; la inasistencia frecuente del funcionario; la mera desi- dia funcional o ciertas licencias tomadas unilateralmente fuera del marco legal administrativo, Lo delictivo reside en el abandono de Jas funciones con Ja finalidad de no continuar con ellas. A la conducta tépiea objetiva de abandonar el cargo se le afiade un fin especifico: no rolver a ajercerio. Se trata de un obrar orientado subjetivamente hacia un fin: no volver a ejercer el cargo que se dejé. El mero comportamiento objetivo, sin la concurrencia de este particular elemento subjetive, no concreta cl tipo legal de delito. "© Monaues Paans-Ronwiovss Purana, en Queen Otnases ¥ otros, Comenta No, p. 12 Nin, Derseho penal argentino, t. Vil, p. 8 © Mona Pars Reaarn Pune, ent Quisrean Ounsses ¥ otmos, Commute as, Tl ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACION DE Los DEBERES 167 Para que el abandono de destino sea tipico, la voluntad del funcionario debe estar dirigida a desligarse definitivamente de 41, El delito exige el abandono definitive del cargo, no resultando suficientes los meros abandonos temporarios 0 transito- ris. La renuncia no es un requisito del tipo. El delito puede darse igualmente con la presentacién de la renuncia por parte del funcionario. Mientras aquélla no sea aceptada, el agente debe permanecer en el cargo; si lo abandona con la finalidad de no retomarlo, en dafio del servicio ptiblico, habré cometido el deli: to en cuestion. En realidad, lo que el tipo penal reprime es el abandono del cargo sin que autoridad alguna haya dispues- to la exclusion del servicio del agente, lo cual puede ocurrir por aceptacién de la renuncia, cesantfa o exoneracién'’. Una vez, aceptada la renuncia -sefiala Souek-, el delito de abandono no es posible, aunque no exista reemplazante, no haya sido designado el nuevo funcionario o éste no se haya hecho cargo todavia de su nuevo destino La infraccién exige que el abandono del cargo sea “con dario del servicio public”. Dicho daho debe entenderse como un detrimento o menoscabo material o moral que sulre el servicio ptiblico como consecuencia del abandono; puede tratarse tanto de un perjuicio a los servicios publics propiamente dichos (p.e)., energia, agua, asistencia médica, educacién, seguridad), como a los servicios que se prestan mediante el ejercicio de la funcién publica (p.ej., administracién de justicia, funcién ejecutiva)**. El dano debe ser real, actual y efectivo; no meramente eventual 0 hipotético. ©) Susero peu peusro. Se trata de un delito especial propio, de titularidad diferenciada, dado que s6lo puede ser autor un funcionario publico que se encuentra en el legitimo ejercicio de sus funciones. ) Two sunerwo. Subjetivamente, el delito es doloso; 1a voluntad requiere una orientacién dirigida a un fin especifico: uo volver a retomar el cargo abandonado, dejarlo definitivamente. 1 Coa, Dede cunt le Aadinistrneiin pribtica, p28. het, Severed eee, LB, LAT. aoe Asan, Camnentirias af Coie Pena, Pate espera vol Mp. $8,68 WRLIWOS CONTRA LA ADMINISTRACION POSLICA Se trata, al igual que la figura del art. 261, de un tipo de ten. dencia subjetivamente configurado, en el que la conducta se broyecta finalisticamente: se abandona el cargo para no volver a ejercerlo. . ©) Consumactow y rexrarnvs, La expresion “con dato det servicio piblico” emmciada en la ley puede generar ciertas du. ddas a la hora en que deba determinarse e! momento consumati. vo del delito. Tanto es asf que algin sector de la doctrina ha crefdo encontrarse frente a un delito de dao, cuya consuma. ci6n coincide con el perjuicio a la Administracién publica" La pinion predominante, sin embargo, afirma que se trata de un Aelito de peligro concreto, de pura actividad, que se consuma cuando se produce el abandono del cargo" a En nuestra opinién, ereemos que el resultado dafioso para el servicio pablico configura un resultado preterintencional ne abarcado por el dolo del autor, 0, en todo caso, no integra hecesariamente la culpabilidad tipica dolosa. Se asimila, mas hen a wa consecuenciaeulposa que deriva del propio aban: Bl momento consumativo coincide con el abandono dafoso para el servicio publico. Sin la existencia del dano al servicio. Iniblico, el delito no se configura. La tentativa no es posible 8.475. Ivpraccrones wurrares at, seavrcio. —B) pare, 2° del art, 262, introducido por la ley 26.394, pune con prisién de uno 4 seis atios al “militar que abandonare su servicio, su desti- wo 0 que desertare en tiempo de conflicto armado 0 zona de catastrofe". A ello se le agrega: “Si como consecuencia de su conducta resultare la muerte de una o mds personas, se sufrieren pérdidas mititares 0 se impidiese o dificultase la sulnacién de vidas on supuesto de catastrufe, el maximo de % As, por elemplo, Fowrin Baus, Pratado de derecho penal, Vl, p. 238, " Nore, Derecho penat aryertino, t, VI, p. 85; Lae Avius, Comentarios al Cédigo Penal. Parte especial, vol, Ill, p. 85; Cxtus, Delitos contra la. Adm istrncicn iblica, p. 230; Doro, Derecho penal Parte especial, ll, p18 ® Enliendon que el darto puede aparecer como in resuitad preterintencio Nowuz, Derecho penal argentino, t. VI, p. 85, ¥ Ciaus, Delitos contr ta Miministracion pribtica, p. 282 agrestis calc iim que el dano no conhgurs ‘in element tis de la condueta prokibils, sinw que aparece como ta verte Nort convion de puuibitias: of aly se pm prodace dane , ABUSO DE AUTORDAD ¥ VIOLACION DE LOS DEBERES 169 la pena se elevard a doce anos. En cualquier caso se impondran las penas aqut previsias siempre que no resultare un dolito con pena mds grave". El bien juridico protegido por esta figura es la incolumidad del servicio ‘militar. a) Twos psucrivos, La nueva disposicién penal distingue, como clases de conductas, el abandono del servicio, abandono del destino y la desercién, las cuales ya estaban previstas en el Codigo de Justicia Militar como infracciones contra el servicio (art. 708 y siguientes). Igualmente, regula diversas formas de agravacion por los resultados producidos, estableciendo ~del mismo modo que otras figuras que ya han sido analizadas— una regla de subsidiariedad. En todos los casos, los ilicitos requieren como presupuesto que las conductas sean cometidas por un militar durante el desarrollo de un conilicto armado o en una zona en donde se esta produciendo una catastrofe. En dos de sus modalidades, el delito consiste en “abando: nar” el servicio o el destino. La accién tipica implica un incumplimiento a los deberes militares y un quebrantamiento del vinculo que unia al agente con la fuerza. No se trata de un simple alejamiento de las funciones correspondientes al servicio © a las actividades atinentes al cargo o a la funcién castrense, sino de una dejacién total que produce un extranamiento del agente con la fuerza. El abandono implica el alejamiento defi nitivo del servicio 0 del destino (cargo), sin voluntad de regre- sar a él, Pueden citarse, como ejemplos de abandono de servicio 0 de destino, no encontrarse en el puesto sin causa debidamen: te justificada, abandonar el servicio antes de haber sido conce: dida la baja, alejarse del puesto a una distancia que imposibilita el ejercicio de una debida vigilancia, el abandono de una escol- ta de prisioneros, o la ausencia del lugar de destino por un tiempo mayor al autorizado, entre otros. La otra forma tipica requiere la “desercién” del agente, que no es otra cosa que una forma de abandono de las filas del ejér- cito (p.ej., no presentarse a tiempo a la fuerza que parte hacia la zona dé conlflicto, no concurrir a su lugar de destin por un liempo prolongado, fugarse de las filas, hallarse en comisién de servicio y no presentarse a a unidad de destino al vencimiento de} plaza Fizuco). Hn locas las hipdtesis se require como presupuesto que las conduclas inerininadas se cometan en “liengas de guerraDELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PEBLICA © de conflicto armado” 0 en “zona de catastrofe”. Con respecto a esta tltima circunstancia, pareciera que no se trata de una simple zona de catastrofe, en sentido meramente geogratico 0 lorritorial, sino de una zona en donde se esta produciendo un desastre de estas caracterfsticas; las formas agravadas confir. man esta interpretacién, En su forma simple, el abandono no requiere un daito al servicio; es suficiente con el abandono del servicio, del desti- io o la desercién. La punibilidad no est condicionada a la causacién de un dao. Estamos, pues, ante un delito de peligro abstracto, que se consuma con el abandono. La tentativa no parece admisible, E] delito es doloso, de dolo directo, por cuanto sélo un dolo tle esta clase se compadece con la voluntad de abandonar defi- hitivamente el servicio o el destino asignado por las autoridades nilitares, b) Acravanres. Con arreglo al texto legal, se aplica Ja mayor penalidad (de uno a doce afos de prisién) si, como consecuencia del abandono del servicio, del destino 0 de la desercién, resultare la muerte de una o mas personas, se sufrieren pérdicl inilitares o se impidiese o dificultase Ia salvacién de vidas huma- hus en supuesto de catéstrofe. Se trata de resultados preterin- no abarcados por el dolo del autor. Las penas previstas en el precepto (en sus formas simples y agravadas) se aplican siempre que no resultare un delito con pena més grave, en cuyo caso, éste resulta de aplicacisn, $476. Nowarawentos mecanes. ~ El art, 253 del Céd. Pe- tial establece: “Serd reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos ¢ inhahilitacién. especial de seis meses a dos afos, el funcionario piiblico que propu sieve 0 nombrare para cargo piblico, a persona en quien no concurrieren los requisitos legales En ta misma pena incurrird el que aceptare un cargo pura el cual no tenga los requisitos legales”. 3) Aureosonxnes ¥ si semiotco. BL precepto proviene del beste Tejeda de donde fo eae ol Proves ve T80, hn dose como coneordaneias lox Conios espanol de 1870 9 cil de 1874, " . yeniieno ABUO DE AUTORIDAD ¥ VIOLACION DE LOS DEBERES 171 En el derecho espafiol, el delito de nombramientos ilegales est tipificado junto al de prevaricacién administrativa, en el Capitulo I del Titulo XIX, y la doctrina entiende que se trata de una modalidad especifica de prevaricacién, en la que el funcionario publico adopta una resolucién -nombra, propone 0 da posesion de un cargo piiblico— sin que concurran los requisitos legales para ello. De allf que se sostenga la practica identidad del bien jurfdico de ambos delitos; esto es, el debido respeto del principio de legalidad en el ejercicio de las distintas funciones puiblicas. No obstante el reconocimiento de este principio, también se admite que en el delito de nombramientos ilegales estan en juego otras garantias, en cuyo favor se instituyen los requisitos legales para el desempeno de un cargo piblico, requisitos que garantizan la objetividad en Ja seleccién del personal adminis: trativo, el cumplimiento de una minima capacidad y aptitud para el ejercicio del cargo, asf como la igualdad de acceso a la funeién publica; condiciones todas ellas que a su vez tienden a asegurar el correcto desempefto de la funcién ptiblica. Garan- lias que quedan cercenadas 0 excluidas como consecuencia del nombramiento ilegal* E] precepto tiende a proteger el funcionamiento correcto y eficaz de la Administracién publica, que se veria gravemente perturbado por la falta de idoneidad de los funcionarios o agentes nombrados al margen de los requisitos establecidos por las disposiciones legales. Légicamente que en el marco de la Admi- nistracién piblica nunea podra garantizarse un eficiente funcionamiento por el solo hecho de que los nombramientos de los funcionarios se Heven a cabo conforme a derecho, pero al menos se disminuirdn los riesgos que implica la carencia de idoneidad v capacidad ex el agente que ocupa un cargo piblico. b) Tiros pruicrvos. La norma incrimina como tipos de delito a la proposicién o nombramiento para un cargo publico de una persona en quien no concurriesen los requisitos legales (pire. 1), ¥ la aceptacién ilegal de un cargo publico (parr. 2°) 2 Moanins Pa Revove Pres, en Quien Oxsanes y otros, Com Fs, 1. TB 1 Minesuct Panes Remain, vara, Qhivites Onsen ¥ otros, Comenta Pig. HEB,in pra « CONTRA LA ADMINISTRACION POBLACA AM igual que siucede con el Cédigo espatiol, y siguiendo el Hwuisamiento de Potaino Navarrete, podria decirse que el Cédigo Penal incrimina estas conductas con un carécter “bifronte”; esto ©s, por un lado tipifica la propia conducta del nombramiento y, Hur olro, se conmina la aceptacién por el particular del nombra viento ilegal 0, més exactamente, al que se ha hecho destinatario del nombramiento, sin ser juridica ni legalmente acreedor a ellos. Veamos, entonces, cada delito por separado, 1) Prorosicrow 0 Nowerawenro txeaL. Bl delito consiste en broponer © nombrar, para ocupar un cargo ptiblico, a una perso- ha en quien no concurren los requisitos legales, EI tipo presenta acciones tipicas claramente diferenciadas, «que configuran conductas punibles alternativas, pues para con. siunar el delito es suficiente con la coneurrencia de una sola de tellas: “proponer” 0 “nombrar” lat accién de proponer quiere decir “presentar” a la perso- hia ante quien corresponda para que ocupe un cargo piiblico. La brescnlacién 0 nominacion de la persona debe ser hecha por un luncionario ptiblico, con atribuciones legales para ello, ante otro Tuncionario pablico para que proceda a designarla. La propues- fa puede estar dirigida a nombrar a una persona para que se de- sempefic en cualquier rama o sector de la Administracion publi at, nacional, provineial 0 municipal, cualquiera sea el rango 0 Jerarqufa administrativas. Pero no se trata de cualquier propo- sicidn, ni de meras sugerencias, recomendaciones o insinuacio- hos dirigidas a conseguir un nombramiento ilegal. La propues. (2 que tipifica la norma es aquella que se realiza de acuerdo con lus formalidades exigidas por el ordenamiento juridico y que proviene de un fancionario con facultades legales para realizarla, laa segunda conducta prevista por el tipo penal es la de timbrar, esto es, designar a una persona para que desempel tia funcion determinada en el ambito de la Administracién pi. bliea. A los fines de la consumacién tipica, poco importa el canicler administrativo del acto (puede ser permanente, transi- rio, interino, rentado 0 ad honérem); lo que importa es la ido- ncidhid legalmente requerida®?, Mr Pai Nani, Derecho penal. Parte wnerat, tl, vo I . 282 ys an Aon, Carentan a Ciign 1 Parte especiad, wo. My. $7. 173 ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACION DE Los DERRRES EI texto legal exige que la proposicién 0 el nombramiento tengan como objetivo un “cargo publico” (o funcién publica); esto es, toda actividad, temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado, a su servicio o al de sus entidades, en cualquiera de sus niveles Jerarquicos (art. 1°, ley 25.188, de ética publica). E] injusto Upico se fundamenta en que la persona propuesta © nombrada por el funcionario piblico para ocupar el cargo no retine los requisitos establecidos legalmente, que son aquellos que se relacionan de manera exclusiva con las calidades personales del agente, que pueden ser formales (como la edad, el sexo, la nacionalidad, la residencia, etc.), 0 sustanciales (como el conocimiento de una materia, de un idioma, un grado de instruccién determinado, titulo habilitante, eteétera). Como sefala Sovex, la ley no se refiere a la carencia de ca pacidad de hecho; pero esta claro que debe considerarse comprendida la ineapacidad de derecho (inhabilitacién)™. El tipo se configura cuando el agente no retine tales requisitos, independientemente de que se encuentre en Ia imposibilidad de acreditarlos. La infraccién queda delimitada tpica- mente por la ausencia de tales exigencias legales, no por la real idoneidad del agente. Puede tratarse de una persona que, de hecho, no posea la idoneidad 0 capacidad requeridas para el cargo (en muchas ocasiones ser4 una condicién de dificil constatacién), pero que retine las condiciones formales para ocuparlo. En esta hipétesis, la propuesta o nombramiento no tipifican el delito. Se trata de un delito especial propio, de pura actividad, que limita el circulo de autores s6lo al funcionario publi facultades legales para proponer o designar, Se con sola proposicién 0 el nombramiento, Como se trata de acciones alternativas, ambas tienen consumacion auténoma, de manera que la realizacién de las dos conductas no significard multiplica- cin delictiva. Bl funcionario que propone a una persona para que ocupe un cargo piiblico, y posteriormente la nombra en el cargo sin que coneurran los requisitos legales para ello, no co- mele dos delitos sino s6lo uno, 1 Seay, Denvete prail anti tw. Mh174 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PORLICA Mayoritariamente se entiende que la tentativa no resulta admisible®, Subjetivamente se trata de un delito doloso, que exige el conocimiento, por parte del autor, de que el agente propuesto 0 nombrado no retine los recaudos establecidos de modo legal y la voluntad de realizar estas conductas, S6lo resulta admisible el dolo directo®, 2) Aokprcion meat DE uN caRoo PUsLico. El delito previsto en el parr. 2° de] art. 253 consiste en aceptar un cargo para el cual no se posee los requisitos legales. La accién tipica es la de aceptar el cargo. Pero ello no suficiente. La dinamica comisiva exige como presupuesto de la accién la existencia de un nombramiento realizado de acuerdo con los requisitos legalmente establecidos. No resulta imaginable el delito de aceptacion de un cargo para el cual el agente ain no ha sido designado. La aceptacién del cargo implica la recepcién 0 admisién del argo de conformidad con las leyes o reglamentos administrati- vus, No se requieren formulas sacramentales, pero tampoco al- cana, para configurar el iljcito, las meras intenciones de asumir 0 aceptar el cargo. Al decir de Pouano Navarners, la aceptacién ilegal de un cargo representa la contrafigura del nombramiento ilegal de funcionario publico. Mientras en este delito sujeto activo es el funcionario piblico facultado para instituir a funcionarios, en siquél sujeto activo es el particular erigido al pedestal de la fun- cin ptiblica, En ambos casos ~recuerda este autor-, la ilegali- das radica, no en Ia mera irregularidad formal, sino en la carencia * tn contra, Las Avan, pero sin dar razones (Comentarios al Cédigo Pe huh Parte especial, vol. Il, p. 89). Tal vez este autor haya seguido la posielda ‘uw Nos expone ent Derecho penal argentino, t. Vil, p. 87 donde admite la po iil de fa tentativa. Pero, posteriormente, Noses: modificd su opiniGn por la eoniswia (Monat de derecho penal Parte especial, p. 485), "Bin contra, Noxez, Derecho penal argentina, t, VIL, p. 86 ¥ 88, que admite el dolo eventual, peo sin dar razones, y Sause, Derecho penal argentina, t 5 180, anmyendo que la supresion de la expresin "a sabiendas” del viejo Codigo Hera espsiol parece dar mayor amplitud a nuestro art, 253, Pero, acertada. tent, Cans responde que no es la vigencia de un elemento subjetivo lo Unico ie levanta fa inadimsbilidad dei dolo eventual (Delitos contra le Adminis 0 pile, ». 243, nol 209), ABUSO DE AUTORIDAD ¥ VIOLACION DE. LOS DEBERES 175 de los requisitos legales precisos, que incapacitan al sujeto para esta operacién juridiea® Para el examen de Tos requisitos legales, nos remitimos a lo expuesto en el articulo anterior, Come se trata de un delito comin, de titularidad indiferen- clada, sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un funcionario pblico, sin que la concurrencia de esta cualificacién importe circunstancia agravatoria alguna. En Ja doctrina espafiola esta clase de delitos recibe la deno: minacién de “delitos de participacién necesaria”, por cuanto ext gen la obligada intervencién de mas de una persona en el delito, de modo que cada uno de ellos realiza una conducta distinta pero tendente a una misma finalidad” Entre nosotros se sostiene que la conducta de aceptar el cargo pablico configura un ilicito de propia mano, cuya consecuencia inmediata reside en que los terceros s6lo pueden ser cémplices o instigadores, pero de ninguna manera coautores 0 autores mediatos**, En el plano de la culpabilidad, la infracci6n es dolosa, comprendiendo el dolo el conocimiento de la falta de los requisitos legales y la voluntad de aceptar el cargo de que se trate. No parece admisible el dolo eventual Por tratarse de un delito de accién, de pura actividad, se consuma con la aceptacién del cargo, aunque no se lo asuma realmente. La tentativa no resulta admisible, § 477. INpRACCIONES MILITARES EN EL DESEWPENO DE CAR- Gos. ~ La ley 26.394 introdujo al Capitulo un muevo articulo, el 253 bis, por el que se pune con prision de uno a cuatro aftos, si © Pouano Navattews- Cos0 ne Rosa (tir), Curso de derecho penal espaol. Parte especial, tl, p. 289. De igual opinion, Morass Pras - Roenicuns Purse, ss Quiebio Onvates y otros, Comentarios, p. 1144 5 Monates Phars-Rooniovez Puri, en Quacao Ouvanes y otros, Comenta vio, p. 11434 "Thos, Derecho penal Parte especial, . 1, p. 191, ave sigue en este pun- Jes aaviahnents ha opin do Chm, en cuanto éste soatiene que, en esta clase de lola propia mtn of ies Fes os prineipios enerales de la parcicpacin one, Pits evans tet Adainistrartin yn, 246, Bx contra, No ac Pivrvedan peta snare, 1M, Ps BR, 9 Tash ANAYS, Clmmnterios al Onn onal Poet espeed lM sees aie pei leds eve176 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION POBLICA no resultare un delito més severamente penado, al militar que “sin orden ni necesidad emprendiere una operacion militar, 0 on sus funcionos usaro armas sin las formalidades y ro querimientos del caso, sometiere a la poblacién civil a res- iricciones arbitrarias u ordenare 0 ejerciere cualquier tipo de violencia inmecesaria contra cualquier persona”. El legislador nuevamente ha seguido aquf los lineamientos de los arts. 706 y 707 del God. de Justicia Militar, incluidos en el Titulo IV, sobre “Infracciones en el desempento de cargos El precepto legal no ha hecho ninguna especificacién ~contrariamente a como se hizo con otras regulaciones tipicamente rnilitares incorporadas por la misma legislacién- a si las conduc las ineriminadas deben ser perpetradas en tiempo de guerra o de otro tipo de conflicto armado, o si también pueden serlo en tiempo de paz. La omisién no es meramente estilistica, pues ~por las pro pias caracterfsticas que rodean al tipo- parecerfa ser que las conductas slo pueden ser cometidas en tiempo de guerra; sin embargo, ereemos que si el legislador no condicioné las acciones a la’ existencia de un conflicto armado, pudiendo hacerlo (como lo hizo con otras figuras), es porque entendi6 que estos hechos deben reprimirse en cualquier situacién. Distinta hu hiera sido Ia interpretacién de estos tipos durante Ta vigencia del Cédigo de Justicia Militar, pues en Ia figura simple prevista on el art. 706 se hablaba de una iniciacién o emprendimiento de una operacién de guerra con las tropas a sus drdenes, agravan- dose la conducta si se causaba un grave dao a las operaciones de guerra. Pero ésta no es ~a nuestro juicio- la interpretacién que debe darse a las figuras incorporadas en el articulo que estamos analizando. a) Tiros peticrvos. El delito reprimido por el art. 253 bis configura un tipo de injusto mixto alternativo, que prevé distintas acciones tipicas: emprender una operacidn militar sin orden ni necesidad, usar armas sin las formalidades 0 requerimientos del caso, someter a una poblacién civil a restricciones arbitrarias u ordenar 0 ejercer cualquier tipo de violencia innecesaria contra cualquier persona. Hin tal sentido, emprender una operacién mititar quiere decir tomar la iniciativa, iniciar, comenzar, ete,, una operacién que ha sido planificada estralégicanente por Ja autoridad militar ABUSO DE AUTORIDAD ¥ VIOLACION DB Los DEREIES v7 Con arreglo al precepto legal, el tipo requiere que la conducta se realice sin orden militar o sin ninguna necesidad, esto es, que la operacién militar haya sida emprendida sin la existencia previa de una orden o disposicién expresa de la autoridad mailitar o se la haya realizado por propia iniciativa, pero sin que sea necesaria para lograr los cometidos perseguidos, que pueden 0 no ser de caracter estrictamente bélico, pero que pueden estar relacionados con las circunstancias propias de un conflicto armado o de una circunstancia que requiere Ja intervencién militar, La accién tipica se reduce a una operacién militar, esto es, planificada y ejecutada por fuerzas armadas, que no necesariamente debe constituir una operacion de guerra, La tipicidad no requiere la existencia de una situacién de guerra ni de otro conflicto armado. El autor de este hecho s6lo puede ser un militar con mando sobre la tropa, pero no es necesario que la operacién emprendida haya logrado resultados militares 0 puesto en peligro fuerzas armadas, sino que es suficiente para su consumacién que la operacion haya tenido comienzo de ejecucién. ‘Tratandose de un delito de peligro abstracto, el comienzo de la campafa militar importa la consumacién tipica. Por su parte, usar armas sin las formalidades 0 requerimientos del caso significa emplear armas, de cualquier clase 0 calibre, sin observar las formas establecidas por la ley. La conducta, no obstante, esté condicionada a que se la realice en el ejercicio de la actividad funcional propia del servicio militar, La consumacién del delito exige el uso de armas (el empleo ostensible de ellas) sin las formalidades 0 requerimiento del caso; no es suficiente la mera portacién (p.ej., levarlas consigo en el cinturén 0 en el hombro), pero tampoco es necesario que se hayan realizado aisparos. A su vez, someter a una poblacién civil a restricciones arbitrarias implica el ejercicio de acciones que reducen o limi- lan los derechos y libertades de un numero indeterminado de personas que constituyen el conglomerado social como habitan- les de un determinado lugar, El sometimiento de la poblaci6n civil se puede realizar por cualquier medio, incluso violento, inponicndo conductas determinadas, obligando a los habitantes del hygar a abstenerse de hacer algo, prohibiciones excesivas, entre otros: supuestiss178. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA Con arregio al texto legal, las imposiciones deben ser arbitrarias, es decir, al margen de lo que establecen las normas legales. Bl delito es permanente, de resultado, y se consuma cuando se produce la restriccién de los derechos de la poblacién civil Por lo tanto, la tentativa es admisible, Por titimo, ordena o ejerce cualquier tipo de violencia ‘innecesaria contra cualquier persona el militar que dispone, manda, decide, etc., 0 emplea o utiliza cualquier género de vio. lencia, fisica 0 psiquica, contra alguien, en el marco de su activi dad funcional. El tipo exige que el ejercicio de violencia sea “innecesario”, con lo cual nos parece estar diciendo que no serian punibles las violencias “necesarias” ejercidas contra alguien, En rigor de verdad, la manda 0 el ejercicio de actos violentos no serdn ilegi- timos cuando se encuentren justificades por alguna circunstancia de excepcién propia del estado de guerra o del conflicto armado o de la situacion particular que se vive (p.ej., desalojar a personas de un determinado lugar que se requiere para instalar una unidad militar de combate, para defender la ciudad) Cualquiera de estas acciones funcionan subsidiariamente con respect dos. Si éstos son més graves, entonces son de aplicacién las figuras mas soveramente penadas. b) Tio suaserivo. Las conductas incriminadas son dolosas, compatibles sélo con el dolo directo, Las formas imprudentes quedan al margen de la tipicidad, ©) Tiro cuxroso. El art. 253 ter, incorporado por la ley 26.394, pune con prisién de dos a ocho afos al militar que, “por imprudencia 0 negligencia, impericia en el arte militar 0 tmobser- munvia de los reylamentos 0 deberes a su cargo, en el curso de conflicto armado 0 de asistencia 0 saluacion en situa- cién de catdstrofe, causare 0 no impidiere, la muerte de una 0 mds personas 0 pérdidas militares, si no resultare un dolito més severamente penado” Se trata de una infraccién militar culposa, relacionada ¢: el resultado producido: la muerte de una o mas personas o pér- didas militares Las acciones tipicas son causar 0 no impedir los resultados previstos en la norma; vale decir que se equiparan ambas _ABUSO DB AUTORIDAD ¥ VIOLACKON DE LOS DEBERES 179 categorias en una clausula de equivalencia normativa. Para el legislador tiene el mismo significado causar la muerte que no impedirla, En la hipétesis de “causar” estamos frente a un tipo activo (que se expresa mediante una conducta positiva, un hacer), mientras que en la de “no impedir” estamos frente a un tipo omisivo (que se manifiesta mediante un no hacer). Pero, en este: tlt mo supuesto, se trata de una omisién impropia, pues —como ha puesto de relieve Crevs- tanto mata el que quita la vida a otro como el que permite que se extinga la vida cuando puede impe- dirlo Los resultados producidos se imputan al autor de la omisién (no impedir), por cuanto se trata de un sujeto que, en razdn del cargo, funcién o calidad (militar) tiene la obligacién de impedir la produceién de dichos resultados. Esta obligacién convierte al agente en garante de la no produccién del resultado. El delito se perfecciona en la medida que tales resultados se produzean “en el curso de conflicto armado” o en el de una “asistencia o salvacion en situacion de catdstrofe". Estos resultados consisten en la muerte de una o més personas (civiles) 0 en pérdidas militares, debiendo entenderse por tal la muerte de miembros de las Fuerzas Armadas. Si bien la ley hace la referencia al objeto de la accién u omisién en plural, es suficiente con la muerte de un militar. El delito se consuma con la produccién del resultado, por lo que la tentativa es posible. E] autor debe haber realizado u omitido las conductas tipi- as, por imprudencia o negligencia, impericia en el arte militar 0 por inobservancia de los reglamentos 0 deberes a su cargo, formas culposas que han sido estudiadas al desarrollar el delito de homicidio culposo, al que hacemos remision. 2 Cyn Fiomeets penad, Parte gest, ATRCartroo XLVI VIOLACION DE SELLOS Y DOCUMENTOS § 478. ConsigRAcIONES GENERALES Y BIEN JuRIDICO. ~ La administracién del Estado requiere, a los fines de la consecu- cidn de sus propias metas -eficiencia, regularidad y normalidad del servicio piblico- de la preservacién, custodia y aseguramier- to de cosas 0 documentos, con el objeto de resguardar su iden- lidad, funcién que realiza mediante la impresién y colocacién de sellos identificadores, de control o de seguridad. Toda altera- cin de estas seguridades ~sefiala Souex-, toda sustraccién de piezas de tal naturaleza, toda irregularidad en la custodia, produce una grave perturbacién en la marcha de la administracién y en el cumplimiento de una funcién determinada! En general, los delitos previstos en este Capitulo son de caricter subsidiario, pues quedan desplazados por la concurrencia con infracciones de mayor gravedad e, inversamente, resultan uplicables frente a disposiciones mas leves’. El bien jurfdico protegido reside, precisamente, en la pre- servacién y custodia de la identidad de las cosas, por medios le seguridad que contribuyen al normal desenvolvimiento de la uiministracién. La tutela, como apunta Viniapa, no extiende la valoracién a la cosa misma, por lo que cualquier ilfcito perp lrado con relaci6n al sello, en su corporeidad, concurriré en for ii real © ideal con el delito de dafio’. La cosa es el objeto del "Sowa, Deveclur penal argent, 5, 9-160. Shes, Nenrlas penal auentinds 4 fy pV Gas, Delitos contra ta Aaivistraciia pation, p47 y So "Yaa, Petites cotne te fine pins, EB,192, DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA delito; el bien juridico protegido se orienta hacia la seguridad que para dicha cosa representan los sellos 0 impresiones puestos por el Estado. E] Capitulo contiene tipos de delito distintos: el delito de violacién de sellos, en sus modalidades dolosa y culposa (art. 264), y el de violacién de medios de prueba, registros o documentos, en sus formas dolosa y culposa (art. 255). § 479. Viotacton pr setzos. - fl art. 254 del Céd, Penal establece: “Serd reprimido con prisin de seis meses a dos aitos, el que violare los setlos puestos por la autoridad para asegurar la conservacién o la identidad de una cosa. Si el culpable fuere funcionario piiblice y hubiere cometido el hecho con abuso de su cargo, sufriré ademas inhabi- litacién especial por doble tiempo. Si el hecho se hubiere cometido por imprudencia 0 ne-~ gligencia del funcionario piblico, la pena serd de mulia de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos”. a) Fioura ndstca, Accion ripica. El delito consiste en vio~ lar los sellos impuestos por la autoridad competente para asegurar la conservaci6n la identidad de una cosa, La conducta tipica es, entonces, violar un sello que el Es fado ha puesto para asegurar la conservacién 0 la identidad de una cosa, Esta accién debe entenderse como el quebrantamlen- to, transitorio o definitivo, de la situacién de seguridad material expresada por el sellot Como objeto del delito, el sello no es una defensa material dle la integridad de la cosa, sino que tiene el earacter de simbo- lo de a voluntad del Estado de asegurar su conservacion o iden- lidad; basta, pues, con que el sello sea idéneo para cumplir con sla finalidad, aunque no lo sea. para cumplir con la otra, Ma- lorialmente el sello de la descripcién Ufpica es la impresién prac- tieada con un instrumento estampador sobre la cosa misma o sobre los objetos que la contienen (bolsas, cajas) 0 sobre fajas, papeles, hilos o cualquier otro sistema de cierre © preser- varién (p.ej., sobre los hilos con que se ata la cosa), cualquiera "Noi, Deracho penal anrutine, YM, B. 81; Cress, Detitos eemire ta Aatninistrercin patie, py VIOLACION DE SELLS Y pOCUMENTOS 183 que sea el contenido estampado (palabras, signos, dibujos, etc.) y la materia con que se lo imprima (v.gr., tinta, lacre, plomo)° La violacién de un sello que ha sislo puesto por la autoridad publica para conservar la identidad de la cosa, 0 para preser- varla, puede cometerse por cualquier medio, ya sea atentando contra el sello mismo, alterandolo, destruyéndolo total o parcialmente, desprendiéndolo, despegdndolo del lugar en que fue co- locado, oculténdolo, etestera. Lo que interesa 1 los fines de la tutela penal es que la con ducta tipica implique el quebrantamiento de la seguridad que el propio sello importa, aun cuando el atentado haya dejado intac- ta la cosa, toda vez que, como lo sostiene la jurisprudencia, la destruccién o rotura material de los sellos es una de las formas de consumar la violaci6n, pero no la tinica, pues lo que realmente importa es que fuese superada dolosamente la proteccién especial que representan tales sellos como signos de custodia de Ja autoridad publica para la conservacién de las cosas’ La accién tipica tiene que estar dirigida a vulnerar la seguridad que significa la imposicién del sello sobre la cosa. Como bien se ha puesto de relieve, el delito no consiste en romper el sello, sino en violarlo, es decir, en quebrantar la prohibicién que significa. Si la accién no va dirigida contra esa significa- cidn del sello, no hay delito: perjudicar materialmente el sello sin quitarle su poder simbélico no basta’ Debe tratarse de un sello puesto por la autoridad publica, pero en cualquier caso- debe haber sido puesto para asegurar Ia conservacién o la identidad de una cosa. Por lo tanto, quedan fuera del alcance de la ineriminacién penal los instrumentos ‘© mecanismos que no constituyen un sello (p.ej., las fajas, tim- bres, mareas o firmas no impresas por un instrumento sella- dor), asf como los sellos que han sido puestos con otra Tinvalidad ® Camws-Boowanas, Derecho penal Parte especial, t. 2, p. 281 “31 se ha superado dolosamente la prateceién especial que representan los lls como ‘signas de custodia’ de la autoridad publica para Is conservacion de co 1 gue quiere protege, no obsta a la confgurackén de este delto la apariencia de tae fs sles ie acei6n 9 rotura material de los selos Fieve ser ns de is forms de consinnar ly sielaeiin, pero no constituyen un mieten ce fis” (RP Tat Plata, Sal Il, 262/70, JA, resenas Fi, a BAD Shay, Devore penal apoio bh i BS184 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PERLICA diferente a la expresamente exigida por la norma (p.ei., cuando tienen un destino de certificacién, el sellado o lacrado de la cé rrespondencia, el sello que acredita un pago) La dinamica del tipo requiere que se trate de un sello oficialmente impuesto, es decir, impreso por la autoridad competen: te. Por ello, no debe confundirse sello oficial con sello oficial- ‘mente impuesto. BI tipo no exige el estampado de un sello oficial sino de un sello puesto por la autoridad competente; en consecuencia, puede tratarse de un sello particular (no oficial) estampado por la autoridad competente y con la finalidad especificamente requerida por la ley El cardcter simbélico de la voluntad del Estado que representa el sello puede expresarse mediante distintas formas mat riales (p.ej., una faja de papel, hilos, cintas, tintas, lacre, pasta), » contenidos (p.ej., palabras, dibujos, signos)"*, Lo que impor. la no es el instrumento estampador en si mismo, sino la im- presién realizada con él sobre un objeto! Bl sello hemos dicho- debe haber sido puesto por la autoridad competente. Esto no quiere decir que cualquier funcio- hario del Estado puede estampar un sello cuya violacién implique su incriminacién, sino que debe tratarse s6lo de aquel funcionario que tiene competencia para imponer el sello. No es tampoco indispensable que la facultad funcionarial provenga de una expresa disposicién normativa, sina que es su- fieiente con que el sello haya sido puesto por orden de un fui cionario competente en un caso conereto para asegurar la conservacion 0 identidad de la cosa, ‘Tampoco es necesario que sea el propio funcionario el que imprima el sello, sino que tam- bin tienen proteccién penal los sellos estampados por terceros (empleados subalternos 0 no) por disposicién de aquél. Por ilo, no queda excluida la posibilidad de que el sello sea puesto por un empleado publico 0 un particular autorizado por quien liene facultades para hacerlo, * Nusez, Derecho penal argentino, t. VI, p. 90; Foxtsy Basses, Tratado se deveeha penal, t, VI, p. 248. Chon, Detitos contra la Administracién publica, p. 249. © Ise Aviv, Comentarios al Céitiqo Penal. Parte especiat, vol. Il, p. Ms oa, Hobitos coniva ter Administirucsin priblica, p, 249, Vip. 9. 1 Nig Denes pal arnt VIOLACION De SELLAS ¥ DOCUMENTOS 185 La imposicién del sello debe provenir de un acto legitimo de la autoridad publica; por lo tanto, no quedan aleanzados por el tipo penal la violacién de scllos impucstos en forma arbitraria © abusiva por el funcionario competente. Un sello puesto por un funcionario incompetente configura un abuso de autoridad no protegido por la ley. b) Swero pet veuiro. Por tratarse de un delito comin, de titularidad indiferenciada, sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un funcionario publico. Si el funcionario hubiese obrado con abuso del cargo, corresponde la aplicacion de la agravante prevista en el parr. 2° del art, 254 ©) Two sumensvo. Subjetivamente, el delito es doloso, siendo admisible el dolo eventual EI autor debe obrar con conocimiento de la funci6n de s guridad que el sello representa y con la voluntad dirigida a vio~ Jar esa seguridad, @) Consumacton r revrartva, Se trata de un delito de pura actividad y de peligro, que se consuma con la violacién del se lio, independientemente de que de la aecién derive un perjuicio para la cosa asegurada 0 para la Administracién publica. Bs suficiente con el quebrantamiento de la seguridad que el sello representa. La participacién eriminal se rige por las reglas comunes. En la doctrina prevalece la idea de que el delito admite la tentativa” e) Aceavanre, La agravante del delito de violacién de se- Nos se encuentra prevista en el parr. 2° del art. 254 del Céd. Pe- nal, que requiere para su aplicacion la concurrencia de las condiciones de que el autor sea un funcionario priblico y de que haya realizado el hecho con abuso de su cargo. Se trata de una agravante compleja, que se funda no s6lo en la calidad del autor, sino en una relacién entre éste y la fun- cién piblica. Ambas situaciones deben operar conjuntamente: 2, Donech penal argentino, t. VIL, p. 92; Sours, Derecho pena ar p. IBA; Finrin Bags, Trosado de derocho penal, t. VI, p. 245} Via rsp Lh 1.286% Dawn, Derveho penal Parte especial, TE, p25 Lage Anat, Cometen ise a Carty Penal. Parte empacin, v0.186 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION POBLICA el autor debe ser un funcionario piiblico y, ademas, debe haber ‘obrado con abuso del cargo BI funcionario piiblico abusa de su cargo cuando se ha sex vido de la funcién para violar el sello. Debe darse una explota cién dolosa de los beneficios, ventajas o facilidades que brinda l cargo. La pena aplicable para estos supuestos no es alternativa sino conjunta, es decir que corresponde aplicar la pena de prision prevista en el parr. 1° del precepto, mas la pena de inhabilita: cin especial por doble tiempo del de la condena prevista en el pare, 2° 1D) La mieuea cusposa. Bl tipo culposo de la violacién de s los se encuentra previsto en el parr, 3° del art. 254 del Cod. Penal, que sanciona la conducta imprudente 0 negligente del funcionario priblico que facitita la accion dolosa de un tercero”. En general, en la doctrina hay acuerdo de que se est ante una figura irregular por la forma en que est prevista la forma culposa del delito, puesto que lo punible no reside en la condue- (a culposa en si misma (p.¢j., la violacién culposa del sello), sino en la conducta imprudente o negligente del funcionario que permite que un tercero, dolosamente, cometa el hecho previsto en cualquiera de las dos figuras anteriores" Se trata de un tipo de singulares caracterfsticas, que no consiste -como en la generalidad de los delitos culposos— en la realizacién de una accidn a la que se afade un resultado t(pico, sino en una conducta imprudente 0 negligente que posibilita que un tercero, dolosamente, viole el sello puesto por la autor dad competente. La conducta del funcionario se convierte en En opinién de Dow, el precepto legal sanciona “ia conducta imprudente » nelgente del funcionario que posibilta la secién eulposa de un tereero, que es ‘wien viola” (Derecho penal. Parte especial, 1. Il, p. 201). La opinién de este nuilor es equtvoca, pues el tercero debe consumar el delta de violacién de sellos ‘i forma dolosa, no culposa, Sin embargo, més adelante expresa ~aqut st con ins neierto- que “no es tipiea la violaen efectuada con culpa del funcionario, va la faelitackin por éste del hecho del teecero que viola dolesamente", Sous, Derecho penal argentino, t. 6, p. 183; Cras, Delitos contra tn Aumireistracién priblica, p. 257; Ckeus- Becuosoee, Derecho penal, Parte esp ‘at, 2, p. 283; Noster, Derecho penal argentino, t. VI, p. 9; Faxras Bars, ratato te derecho penal, . VI, p. 247; Lass AKats, Comentarios al Cadi P mal Parts esperiad, vol Mp. 8H ‘IOLACION i SELLOS ¥ pocUMENTOS 187 una condicién facilitadora de la violacién del sello cometida por el tercero™, Gomo puede apreciarse, el tipo exige una conexidad objeti va entre el hecho culposo del funcionario y el hecho doloso del tercero. Cualquier relacién de naturaleza subjetiva que se dé entre ambos, lleva el delito al terreno del dolo y debera medirse la responsabilidad del funcionario de acuerdo con su grado de participacién en el hecho doloso del tercero, esto es, como par- lcipe en la violacién dolosa del sello por parte del tercero o como autor del lipo agravado. No se castiga la accién imprudente 0 negligente en sf mis. ma, sino que es preciso la consumacién dotosa de alguna de las figuras previstas en los parrs, 1° y 2° del art. 254 por parte del tercero; es decir que el tipo doloso debe haberse consume. do, Como bien se ha puesto de relieve, no es tipica la culpa del funcionario que s6lo ha dado ocasion a la tentativa del tercero”, § 480. ViorActOn DE MEDIO DE PRUEBAS, REGISTROS 0 DOCU aeyros, - Fl art, 255 del Céd. Penal (texto segin ley 26.388) tablece: “Serd reprimido con prisién de un mes a cuatro arios, el que sustrajere, alterare, ocultare, destruyere 0 tru- tilizare en todo 0 en parte objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente, registros 0 documentos confiados a la custodia de un funcionario puiblico o de otra persona en el interés del servicio puiblico. Si el autor fuere el mismo depositario, sufrird ademds inkabilitacion especial por doble tiempo. Si el hecho se cometiere por imprudencia 0 negligencia del depositario, éste serd reprimido con multa de pesos sete: cientos cincuenta a pesos doce mil quinientos” a) Generanipapes. El precepto legal contempla sendos ti: pos del delito que difieren entre sf subjetivamente: en el primer prrafo esta sancionada la forma dolosa y, en el segundo, la for- mma eulposa La figura estuvo prevista en el Proyecto Tejedor y en el C6- lio Penal de 1887, pero su actual redaceién proviene del Pro- yeeto de 1891. La reforma de la ley 26.888, que incorpar6 las Nim Deosear pra arene, bo NU 4 Gaya, Pats enter utvdnisteicinn pied, IR188 DDRLINOS CONTRA LA ADMINISTRACION POBLICA expresiones “alterar”, “en todo o en parte”, “publica” y “autor”, no representa modificaciones de importancia, El tipo penal extiende su protecci6n en distintos sentidos: por un lado, a los objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad publica y, por otro, a los registros o documentos confiados a la custodia de la propia autoridad o de un particular, en interés del servicio publico. ‘Tanto los objetos (medios probatorios ineluides) como los instrumentos y documentos, y la confianza pitblica a que se refieren los tipos penales -se tiene dicho- tienen caracter oficial, pero en virtud del interés ptiblico que pesa sobre ellos (como puede ocurrir con elementos secuestrados en virtud de la comi- sién de un delito, que pueden no tener valor alguno en sf mismo: pero a los fines de la investigaci6n resultan imprescindibles)”. b) Fiavra potosa, El delito esta previsto en el primer pirrafo de la norma, y las acciones tipicas consisten en sustraer, alterar, ocultar, destruir © inutilizar objetos destinados a servir de prueba ante Ja autoridad competente, o registros 0 documen- los confiados a la custodia de un funcionario 0 de otra perso: na, en el interés del servicio piblico. La conducta de sustraer debe ser entendida en sentido ob- ietivo, esto es, como sacar o quitar la cosa de la esfera de custodia en Ja que se encuentra. La accién no requiere una orienta- cidn subjetiva que indique algo més que el dolo propio de la figura, vale decir, la voluntad de tomar la cosa independientemen- ur de la finalidad perseguida por el autor. Es suficiente, para la perfeccién del delito, con que la cosa sea sacada de la esfera de custodia del legftimo tenedor. Si mediante la sustraccin del objeto, el registro o el docu mento, el autor persigue la finalided, por ejemplo, de mejorar su siluacién procesal en un juicio, se trataré de una consecuen cia subjetiva extratipica que debera ser evaluada a la hora de aplicar la pena, pero que en nada afectaré a la consumacién del detito™ © Visana, Deltos contra ta funeiGn guiblioa, p, 143, "Lar doctrina, en general, sstiene que la accion de sustraer no equivale al ipleranionlo propio del lurto, en el sentido de disponer de la cosa para sf 0 Jura un tercero, sino que es sutiienie eon ka aeciém ¥ la voluntad de desaporterar fe egal Tein tener (vor Cant, Delis contra. la. Adménistracitm pi VIOLACION DE SELLOS ¥ DoctMENTOs 189 El delito de violacién de medios de prueba no constituye un tipo penal subjetivamente configurado, portador de un elemento subjetivo del injusto distinto del dolo. Por ello -como bien dice Souer-, el que sustrajo una cosa secuestrada con fines probatorios, y luego la devolvié, ha de- linquido, porque ha quebrantado la custodia que garantizaba la identidad de aquélla, lo cual constituye el motivo central de esta incrimninacion®. A su lumo, alterar debe entenderse como cambiar una co por otra, sin modificar su esencia. Por su parte, ocultar la cosa equivale a esconderla o ha- cerla desaparecer, de modo que no pueda ser encontrada 0 tenida a disposicion en el momento en que deba ser utilizada®, y aunque con posterioridad pueda ser encontrada®'. El ocultamiento también puede darse transformando en inaccesible el objet A su vez, destruir quiere decir dafiar, perjudicar, menosca bar, arruinar la cosa o el elemento destinado a servir de prueba ante la autoridad competente, o cuya custodia haya sido confiada en interés del servicio publico. fda, p. 259; Sours, Derecho penal argentino, t. 5, p. 1B; Fowraw Bats, Pra- ‘ado de derecho penal, 1. Vl, p. 248; Dots, Derecho penal. Parte especial, tll, p, 203; Viuans, Dolitas contra ta fencion publica, p, 143). Este atime autor, critcando la posicion de Sour, ysiguiendo tal vez a Foxrsy Bauzsres, entien de que el verbo sustraer se identifica con el peculado del art. 261 del Céd. Penal '¥ 10 eon Ia vor “apaderare", que define el delito de hurta, Sobre esta euestién, ros parece que la ertica de este autor a la posicidn de Sousr no es correcta pues éste dice que la acelén de sustraer corresponde al “coneepto” del hurt, para los casos en que la cosa se halla dentro de una esfera de custodia, de manera que son aplleables los prineiplos que se relacionan al hurto que se consuma “mediante sustraceidn". Bn vez de ln “voluntad de apoderarse", en el sentido de conservar ta cosa, “basta la de sustraet”, en el sentido de quitar temporaria o definitiva, tmente (Derecho penal argentino, \. 5, p. 155). Como puede apreciarse, la opt nigh de Souze os muy clara: es sulieiente con I voluntad de sustraer Ia cosa el tipo no requiere la volinlad de apoderarse, camo en el hurto. Bn contra, exigin ‘Ho a disponibilidad de la cosa, Bubs Amis - Gana, Codigo Penal, t. 2, comenta fio al art. 255, p. TL 1 Seu Derecho penal argentino, t 8, 186. rns, Prout derecho penal, . VI, p. 249, 21 Ce Beeman, Heyvelo peonst, Parte espacial, . 2, ps 284 Sexo Drnehe pont anti, By ps 16h; Bhavan AMS ~ Gana, Cd sn Prva heh connate 849, pe TU190 DDELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION POBLICA Por iltimo, ivutilizar es tornar inidéneo 0 ineapaz el obje- to, haciendo desaparecer sus propios caracteres. La doctrina sefiala que las acciones de destruir © inutili- sar son equivalentes, dado que consisten en impedir que los objetos cumplan el fin para el cual fueron puestos en custodia, Mientras que “destruir” encierra una idea de materialidad “inutilizar” se refiere al destino que la cosa tiene asignado®. La inutilizacién del objeto, sin embargo, no implica necesariamente su destruccién, Es suficiente con la alteracién de su naturaleza © sustancia, siempre que pierda utilidad para el fin que estaba previsto®, Los elementos sobre los que recae la accién tipica son los objetos que deben estar destinados a servir de prueba ante la itoridad competente y confiados a la custodia de un funcionario publico u otra persona en el interés del servicio puiblico, Se ha puesto de relieve que la custodia en interés del servicio piiblico constituye el denominador comin de todos los objetos protegidos por la norma. A los fines consumativos, no es suficiente el destino probatorio si falta la custodia en interés del servicio piblico, y viceversa®, En general, hay acuerdo ~como antes se dijo- en que la custodia sobre los objetos enunciados (que debe ser oficial, es «locir, instituida por un funcionario publico competente) es requi- silo comtin a todos ellos e indispensable para perfeccionar el tipo. Si bien la custodia debe ser oficial, en el sentido de que debe estar dispyesta por la autoridad publica, como “detentador” de lla puede actuar un particular (p.ej., expedientes retirados por ubogados), para lo cual se requiere que ella haya sido instituida por un funcionario competente para disponerla 0 proceda de una disposicion de la ley, como es la de los protocolos de es- criuras por parte de los titulares de los registros notariales™, La dinamica comisiva indica que el destino probatorio s6lo laule a los objetos protegidos, mientras que para los registros 0 Hocumentos es suficiente con que la custodia se haya impuesto 5! owria Buzsoms, Tratado de derecho penal, t. VIL, p. 249. Vins, Dolitos contra la funcién publica, p. 148. 5 Nowe, Manual de derecho penal, Parte especial, p. 498; Cueus, Delos ‘onto tt Administvacion publica, p. 282, 2 Thu, Derecho penal, Parte espeeiad, tM, p. 204 ¥ sigentes, VIOLACION De sBLLO8 Y DOCUMENTOS 191 en el interés del servicio publico. Con otros términos, para los objetos lo caracteristico es que se encuentren destinados a servir de prueba ante la antoriflad; para los registras 0 daru- mentos, basta el interés del servicio puiblico, aunque carezcan de destino probatorio. El cuadro siguiente c: rresponde a esta interpretacién: coins { Sethcn lexiene cenit de prt Custodian vr pa) gan f gents ©) Osisros. Los objetos son los elementos materiales de prueba, La nocién comprende cualquier cosa o elemento con destino probatotio y que pueden ser evaluados en el litigio judicial 0 actuacién administrativa como elementos de conviceién por parte de la autoridad competente (p.ej., objetos secuestrados en un expediente judicial, otras piezas de conviceién, el propio expediente judicial o administrative). Los objetos que no tienen destino probatorio, aun cuando se encuentren depositados bajo la custodia de un funcionario (p.ej., cosas encontradas y deposi- tadas), no quedan comprendidos en el tipo” Los registros son los asientos y anotaciones de la constancia de bienes (inventarios), de objetos o documentos, ptiblicos 0 privados, en libros, protocolos, planillas, etcétera. El concepto de documentos es el miso que aparece en otros titulos del Cédigo Penal, como, por ejemplo, en las false- dudes documentales como figuras propias de delitos contra la fe iniblica. No obstante, cabe destacar que la expresién abarca {anto a los documentos piblicos como a los privados, verdacle- ros 0 falsos. En efecto, no tiene importancia para la perfec ién tipica que el documento sea falso o auténtico. La des- (ruccién de un documento falso no es una falsedad, pero el hecho puede caer en el art, 255. La inutilizacion, ocultamiento, Hestruccidn, ete., de un expediente judicial, o de sus partes: nie ha sido retiride por un abogado autorizado por la antoridad Sony, Povertie prnal anqndtiny Ay Ui192, DDELITOS CONTHA LA ADMINISTRACION POBLICA competente, encuadra en la figura prevista en el art, 294 del Géd. Penal, por tratarse de una falsedad por supresion de un documento piiblico, que desplaza al tipo del art. 255 por tener una pena més grave", El destino del objeto es servir de prueba ante la autoridad competente, entendiéndose por tal a la autoridad administrativa, legislativa o judicial, nacional, provincial 0 municipal, con facul tades para resolver 0 tomar decisiones en el acto de que se trate. La expresin “en el interés del servicio priblico” hace referencia a todo tipo de utilidad o provecho que el Estado, 0 los particulares brindan a la comunidad para satisfacer necesidades coleetivas™. @) Suan7os. Por tratarse de un delito comiin, sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un funcionario publico. Si el autor, ademas, fuese el depositario de la cosa, la pena se ageava por Ja aplicacién conjunta de la pena de inhabilitacion especial prevista en el art. 20 del Céd. Penal. Se trata de una augravante por la mera condicién objetiva del autor, La modifi cacién operada por la ley 26.388, al sustituir la palabra “culpable” por “autor”, no ha significado ningiin cambio en la interpretacion que sobre el punto venia haciendo la doctrina®. La inhabilitacion también alcanza al funcionario piiblico que es, al mismo tiempo, depositario de la cosa, penalidad que implica no sélo la pérdida del cargo de depositario, sino también la imposibilidad de ocupar cargos publicos por el tiempo de duracion de la pena (art. 255, parr. 2°). ©) Tiro svasenivo, Subjetivamente, es un delito doloso, que comprende el conocimiento del cardcter de los objetos, de su destino y de la existencia de una custodia oficial sobre ellos, y la voluntad de quebrantar dicha custodia. Bl delito no requiere de ningin elemento subjetivo del injusto adicional al dolo. Se achuite, en general, la posibilidad de] dolo eventual = fan opinion de Casts, en casos de confluenela de ambas figura, no existe 1a razin para negar la posibilidad de un concurs ideal (Delitas contra la Iutministracién publica, p. 2 © Lae Anna, Comentarios del Cédigo Penal, Parte espocial, vl. Ul, p. 98 * Cixs- Boowtaoie, Derecho penal. Parto especial, , 2, p. 286 y siguientes * Por tacos, Nusex, Derecho penal argentino, t. VIL, p. 925 Cams, Deitos ean ka Administrative pribtin, p08, VIOLACION DE SELLOS ¥ DOCUMENTOS 193, 1D) Consumacroy y revzarws. Se trata de un tipo de pura ac tividad y de peligro, que se consuma con el quebrantamiento de Ia custodia que implica la realizacién de las aeciones tipicas, no exigiendo ninguna consecuencia ulterior, como podrian ser, por ejemplo, la afectacién de la conservacién 0 identidad de la cosa asegurada, 0 el dafo a la Administracién pablica, entre otros supuestos. La doctrina estima admisible la tentativa, 8) Frous cutposs, La figura culposa del delito de viola. cidn de medios de prueba esta prevista en el parr. 2° del precep- to ¥ su estructura objetiva y subjetiva se corresponde con el tipo previsto en el art. 254, al cual hacemos la remisién. De todos modos, cabe insistir una vez mas en que la figura culposa requiere una conexién objetiva entre la conducta imprudente negligente del depositario y la accién dolosa de un tercero. Una particularidad de esta forma tipiea reside en que el sujeto activo del delito puede ser tinicamente el depositario de la cosa, se trate de un funcionario o un particular. Cuando se trata de objetos destinados a servir de prueba, autor del delito sélo puede ser el funcionario depositario de ellos; si se trata, en cart bio, de registros 6 documentos, autor del delito podra ser tanto un funcionario como un particular, en tanto sean sus depositariosCarfruLo XLVIL COHECHO Y TRAFICO DE INFLUENCIAS § 481. Constperacions El fenémeno de la corrupcién y la venalidad en la funcién publica es de vieja data y, més alla de la diversidad seméntica, los eédigos penales mo- dernos han previsto y reprimido este tipo de conductas. Habré quiza pocos términos més evocadores en la ciencia politica que la palabra corrupcién. Todo un sistema de valores sociales se resquebraja ante su simple enunciado y una amplia gama de reacciones, casi siempre apasionadas, se suscita por el solo hecho de su traida a colacién. Sin embargo, y posiblemente por ese entorno apasionado que la circunda, resulta difieil encontrar estudios 0 incluso opiniones que desde un punto de vista cientifico, y por ello distante, analicen espeefficamente el alcance y significado del fenémeno de la corrupeién! Los delitos de cohecho y tréfico de influencias, en sus diversas manifestaciones, se han convertido en el paradigma penal, dentro del amplio espectro que comprende la problematica de la corrupcién instalada en la funcién publica Siguicndo la tradicién de los cédigos copafoles, cl argentino sancionado en 1921- se sirvié de tal denominacién (cohecho) para definir las figuras contenidas en el Capitulo VI del Titulo XI del Libro II del Cédigo Penal. La ley 25.188, sancionada el 29 de noviembre de 1999, sustituyé la rabrica del capitulo mencionado, por el de “Cohecho y trafico de influencias”. Actualmente, ¢l Capitulo VI agrupa y contiene los delitos de cahecho pasive simple (ark, 256), cohecho pasivo agravado (art Ohana Nona, Beit le eulerta, PIL198 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 257), admision de dédivas (art. 259, parr. 1°), cohecho activo simple, cohecho activo agravado, trafico de influencias activo si ple y agravado (art. 258), trafico de influencias pasivo simple y agravado (art. 256 bis), presentacién y ofrecimiento de dadi vas (art. 259, parr. 2") y el delito de soborno transnacional (art 258 bis). La reforma es un avance en la tarea, inconclusa, de contar con un programa politico criminal eficiente para prevenir y castigar a los funcionarios y ciudadanos vinculados a la préctica de actos venales y corruptos dentro de la organizacién estatal § 482. Comremo. - Las figuras de cohecho y las de exacciones ilegales reconocen un origen hist6rico comin, el crimen repetund@ del antiguo derecho romano, que tenfa lugar cuando los funcionarios encargados de dirimir conflictos entre particulares (jueces) percibfan indebidamente sumas de dinero por la urea que debfa prestarse ad hondrem. El derecho, entonces, reconocié a los damnificados una accion que le permitia a los particulares repetir del funcionario las sumas cobradas por sus oficios sin derecho, Algunos autores se remontan més en la historia de la huma- nidad y afirman que la corrupeién es tan antigua como el hombre, Cuando Dios, en las alturas del monte Sinaf, le entregé a Moisés las tablas de la ley, se encargé de recordarle: “No debe- ris omar shodhah (coimas) que hacen que la mirada clara se enturbie y que las palabras del sabio se tuerzan”. La condena ala coima y su extensa practica no sélo proviene de la tradicién india. En un texto escrito tres siglos antes de Cristo, el primer ininistro brahamdn del rey Chandragupta listé por lo menos cua- renila formas de malversar fondos del gobierno. Entre nnestros antecedentes, el Proyecto Tejedor contenta Tiquras de cohecho en el Capitulo IV del titulo referido a los delitos especiales propios de los funcionarios. Se contemplaron el cohecho pasivo simple, el agravado propio e impropio del juez y de los érbitros y el cohecho activo. I5I Proyecto de 1891 se aparta un poco de este método, pero es el de 1906 el que introduce el actual sistema del Cédigo Penal’ * Maou Ocawno, Bre defense prone, 81 "Sau, Detheroc artiin, 1 ABB, COMBCKO Y TRAPICO DE INFLUTENCIAS 197 La concepcién del Cédigo vigente proviene del derecho es- anol, receptado por el Cédigo de 1886, pero -a diferencia de ste, de los proyectos Peco y de 1950- no divide el cohecho pasivo en propio e impropio. El cohecho impropio tiene en vista una actividad futura, que no es contraria a los deberes funcionales o un acto ya cumplido realizado sin previo acuerdo. Por el contrario, el cohecho propio 0 grave se comete previo acuerdo y para violar los deberes funcionales', Bl Cédigo de 1921 tipificé formas de cohecho pasivo y activo. En las primeras se ineriminaba la conducta del funcionario corrupto; en el cohecho activo, en cambio, se penalizaba al tercero, particular 0 funcionario corruptor. La ley 16.648 establecié reformas significativas en el Capi- tulo VI. Modifies las escalas penales e introdujo la denominada venta de influencia. Sourr, en su Proyecto de 1960, propicia- ba el castigo a este delito como una forma de enriquecimiento ilfeito, criticando la decisién det legislador de modificar la ubi- cacién de la modalidad delictiva, integrando las formas de cohecho. a) Biew wwetoico. A partir de la entrada en vigencia de la ley de reformas 25.188 (1999), cabe plantearse si el bien juridi o tutelado por las figuras de cohecho coincide con el bien protegido por el novedoso trafico de influencias. En ambos casos se pretende resguardar el funcionamiento normal y correcto de la Administracién publica y su prestigio (aspectos interno y externo de las relaciones funcionales), bien juridico supraindividual, de los denominados institucionales. Pero la decision del legislador de introducir el tréfico de in- tluencias en el Capitulo VI, junto a las formas de cohecho, implica una verdadera toma de posicién que traduce la intencion de broteger diferentes aspectos del mismo bien juridico, El histé- rico cohecho continuaré sancionando la venalidad en el ambito de la funcién publica, castigando los actos de corrupeién tradicionales Fi trifico de influencias, en eambio, tendré la dificil tarea de cumplir con su misién titclar, en un’ émbito donde el dere- "Nona, Pst ote drove pone, ty val 2, 8,198 DDELITOS CONTRA 1 ADMINISTRACION PURLICA cho penal, como instrumento de control social de los poderes politicos y econémicos, no es precisamente bien mirado. La doctrina nacional sustenfa que las figuras de cohecho pasivo y activo (indistintamente) implicaban un resguardo de la Administracién piiblica frente @ la venatidad de los funcionarios a la incitacién en el ejercicio de sus propias funciones, incluso bara cumplirlas con arreglo a su deber legal® Asi, se ha dicho que “el cohecho es, genéricamente, un delilo contra la Administracién publica. Especificamente, se tutela cl normal funcionamiento y el prestigio de la Administracién a través de la correccién e integridad de sus empleados. Lo que ‘aquf se castiga es la venalidad del funcionario en sus actos funcionales, con prescindencia de la naturaleza del acto en si mismo". Ta venalidad, aun ejercida en relacién con un acto que el funcionario debe cumplir legalmente, deteriora el correcto funcionamiento administrative y pone en peligro la normalidad de st desenvolvimiento’. En verdad, la propia nocién de bien juridico ha evoluciona- «lo de tal manera que en la ciencia penal actualmente se sostic he el criterio material para definirlo, sirviendo la propia entidad protegida, esencialmente, de limite al ius puntendi del Estado, que deberé concentrarse en la tutela de los aspectos realmente merecedores de proteccién penal. Se penalizardn a titulo de cohecho las conductas funcionariales y de los terceros corruptores que comprometan, por motivos venales, la irreprochabilidad, transparencia, objetividad e insospechabilidad exigidas por el ordenamiento juridico y el sistema republican de gobierno a sus funcionarios, y reclamada por la sociedad, que debe confiar en sus administradores, El cohecho, actualmente, se penaliza de acnerda con el xuiente eriterio: cohecho pasivo simple (art. 256); cohecho pasive agravado (art. 257); cohecho activo simple (art. 268, pri- ter supuesto) y cohecho activo agravado (art. 258, 4° supuesto). b) Conscuo pasivo. El art. 256 del Cod. Penal (segtin ley B5.18K, art, 31) establece: “Serd reprimido con reclusion o pri- Nine, Pratado de dorecho penal, t.V, vol. 2, p. £7, * Ponies Buus, Manual de dency mal. Parte especial, p. 846, Choa Bosswnnas, Darah pul, Parte esperial, 2,1. BHT CCOWECHO Y TRAFICO DE INFLUBNCIAS 199 sion de uno a seis anos e inhabilitacion especial perpetua, el funcionario publico que por si 0 por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dédiva 0 aceptare wna promesa directa 0 indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relative a sus funciones” La reforma producida por la ley 25.188 corrige la cuestionada escala penal establecida por la ley 16,648 y elimina la modalidad introducida por esa norma a la formulacién originaria del art, 256 del Céd. Penal, denominada “venta de influencia”, En opinién de Sourr, “la ley 16.648 ha introducido cam- bios muy desacertados en la escala penal y ha agregado al articulo también con poca fortuna la parte final relativa a la venta de influencia, que en el Proyecto de 1960 forma parte no ya del cohecho sino del enriquecimiento ilicito (art. 346, a)". Nose le propuso esa misma ubicacién al Poder Bjecutivo en 1963 y el proyecto del Poder Bjecutivo y la Camara de Diputados siguieron el mismo criterio. La ubicacién como cohecho se debié al Senadot. Actualmente, el art. 256 contiene la formula originaria del cohecho pasivo, proveniente del Proyecto de 1891, en concordancia con ef Cédigo de 1886 y con los cédigos italiano de 1889 y espaftol de 1870, entre otros precedentes extranjeros. El cohecho pasivo es un delito de accién bilateral 0 de codelincuencia necesaria, Bn efecto, es necesario que alguien dé w ofrezca para gue el funcionario reciba o acepte, Cuando en el coloquio de IDEA de 1992 le preguntaron a Saxisy Fisner, profesor del MIT, por el problema de la corrupeién en el Bstado, respondi6 graficamente: “hacen falta dos para bailar el tango””. El esquema punitivo argentino le permite a la doctrina sostener pacificamente que el cohecho pasivo es un delito de accién bilateral en todas sus mamfestaciones; cl trafico de influencias pasivo, en cambio, sélo lo sera cuando el autor, por si 0 por persona interpuesta, reciba dinero o dadiva, 0 acepte una promesa directa o indirecta. Con arreglo al art. 256 bis, introducido por la ley 25.188, uando el funcionario “solicitare” cabria la posibilidad de estar * Sita, Purves pea arnting, te By 208, 2 Nona, Pra te dense yw, «Ny Vol, 2, Ps 8. Mei Cau, Hie ligemese pumpin,200 DELITOS CONTRA LA AUIMINISTRACION PORLICA en presencia, s6lo en tal hipétesis, de una forma de trafico de influencias unilateral En Ia dactrina espafala, debido a la configuracién del cohe cho pasivo, la naturaleza de la estructura tipica se diseute. Esta polémica cobra sentido a partir de la entrada en vigencia del Codigo Penal espanol de 1944, que incorpora al tipo de cohecho pasivo la accién de “solicitar”, por parte del funcionario puiblico y la de “intentar corromper” como forma de cohecho activo, Segtin afirma Otaroia NosaLts, “el delito de cohecho pasivo establece como conductas tipicas tres actividades diferentes y respecto de dos de ellas, ‘aceplar’ y ‘recibir’, cabria defender su cardcter pluripersonal que convierte al delito de cohecho en tun delito bilateral. Se trata de conductas de encuentro que requieren, por su propia naturaleza, dos actividades contrapues las, ‘entregar’ y ‘ofrecer’, dirigidas todas ellas a un mismo fin: “un acuerdo injusto’. Sin embargo la conducta de solicitar es una conducta unilateral que no precisa de ninguna actividad por la ora parte para cumplir el tipo y tampoco para lesionar el bien juridtico”™: 1) Suseros. El cohecho pasivo es un delito especial pro- io, debido @ que tinicamente puede ser cometido por un funcionario publico nacional, provincial o municipal, en los térmi- hos del art. 77, part. 3°, del Cod. Penal, salvo que se trate de un jez 0 funcionario del Ministerio Puiblico, en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales o funcionales especificas, supuesto en que se especializa la figura, desplazdndose al art. 257 (cohecho pasive agravado). Cuando el funcionario acttia por interpésita persona, no convierte a ésta en autora o coautora del delito, precisamente por Irutarse de un delito especial propio. El personero que acta en nombre © interés del funcionario corrupto, aunque aparezca cjecutando actos y negociados tipicos de cohecho pasivo, es un parlicipe necesario en el ilfcito, HI cohecho pasivo -insistimos~ es un delito especial propio; cu cambio, el tréfico de influencias (art. 256 bis, incorporado hor ley 25.188) es un delito comin, por cuanto puede ser co- nuclide por un funcionario o particular, indistintamente, 1 Oxazita Nona, Della de eatechn, p. 228 ‘comcno ¥ TRAFICO DE INFLUENCIAS 201 Accion ripica, La dindmica comisiva del delito admite dos modalidades tpicas conectadas subjetivamente con una accidn, retardo u omisién de caricter funcional, Una de elas da cuenta del funcionario que “ ro 0 cualquier otra dédiva”. En tal sentido, recibe el que voluntariamente entra en la te~ nencia material del dinero o la dadiva. En el plano de la accidn, el delito se conforma con esta posesién. A diferencia de las exacciones ilegales, debemos puntualizar que el cohecho pasivo es un delito de accién bilateral, de modo tal que la recep- cin por parte del sujeto activo forma parte de un convenio o acto venal entre el cohechante y el funcionario. En las exacciones ilegales, en cambio, el funcionario exige, compele, se prevalece de su condicién y del temor que impone el acto de autoridad, para consumar la exacci6n ilegal. La otra accién prevista es la del funcionario que, por sf 0 por interpésita persona, acepta una promesa directa o indirecta referida a sumas de dinero o dédivas, con miras a hacer, retardar u omitir algo relativo a sus funciones. Se incriminan de esta manera conductas que, de no estar mencionadas expresamente en el tipo, configurarfan principios de ejecucién de cohecho pasivo, punibles a titulo de tentativa. Esta forma de consumacién anticipada requiere, por parte del funcionario, la aceptacién de la promesa formulada, que en rigor debe contener una propuesta firme, directa o indirecta, por parte de un tercero -punible en carécter de autor de cohecho activo-, en el marco de un verdadero acuerdo venal, que se cierra con el consentimiento que implica la aceptacién por parte del funcionario corrupto La segunda modalidad comisiva, como deefamos, aparece bajo la forma del funcionario que acepta una promesa, directa 0 indirecta. “La promesa puede ser directa o indirecta, la primera es la que se formula explicitamente, la segunda, la que se formula implicitamente™. El legislador, en oportunidad de reformular las figuras con- tonidas en el Capitulo VI del Titulo XI del Gédigo Penal, incor- pord como accidn tipica, en el delito de tréfico de influencias (art, 256 bis), la del funcionario (0 particular) que “solicitare ibiere dine- Chan Udit cote tr Adonicistienn pies, 26202 DeLITOS € ONTRA LA ADMINISTRAGION PUBLICA como una de sus formas comisivas, Esto significa que no hubo intencién legislativa de incriminar en el cohecho pasivo la condueta del funcionario que por sf 0 por otro solicitara dinero 0 dadivas para hacer, retardar u omitir algo relative a sus fun- clones, Dicha toma de posicién reconoce distintos fundamentos. Ein primer término, el de respetar el principio de interpretacién sistemdtica, que se traduce en la necesidad de no alterar el si toma diseftado por el legislador para prevenir y castigar los ill citos que se cometen en el ambito de la Administracién publica, relacionados con practicas corruptas y funcionarios venales. En este sentido, es clara la voluntad de separar el cohecho pasivo (art. 256) del trafico de influencias (art. 256 bis), dotando- Jos de autonomia dogmética. El primero mantiene su carécter de delito especial propio, en tanto que el novedoso trafico de in- Muencias puede ser cometido por un particular, Con respecto a la estructura tipica, siguiendo los lineamientos doctrinales tradicionales y nuestros precedentes, puede decirse que el cohecho pasivo se formula en todas sus manifes- laciones como un delito de accién bilateral, siendo la actitud del funcionario sobornado generalmente pasiva. Si requiere, impo- he 0 exige el dinero, traspone la frontera del cohecho pasivo para ingresar al terreno de la exaccién. El delito previsto en el art, 256 bis, al tipificar la conducta del que solicita el soborno, admite en este caso su perfeccionamiento unilateral, sin que se precise para ello el encuentro con otra conducta punible. En segundo lugar, la conclusién a la que se arriba se ajusta al principio de legalidad, en una de sus manifestaciones mas relevantes, que se traduce en la prohibicién de ineriminar con- chuctas, extendiendo analégicamente las previsiones de una figu ra a otra, 3) Onseros net petro. Bl objeto que el funcionario recibe puede estar constituido por dinero o por cualquier otra dadiva. Cuando el funcionario recibe “dinero” 0 acepta una promesa di- rela o indirecta de pago en la misma especie, en concepto de retribucién en el marco de un acuerdo venal, en el que se compromete un acto u omisién del funcionario relativo a sus funcio- hes, la interpretacién no ofrece dificultades; debe tratarse de moneda nacional o extranjera de curso legal. Si por algin mo- liv dej6 de circular legalinente en el Estado emisor, careciendo CCOWECHO ¥ TRAFICO DE INFLUBNCIAS 203 -por lo tanto~ de tal carécter, puede constituir una dadiva si conserva algiin valor metélica 0 numismatico, Entre los objetos del delito, el preceplo hace referencia a la dddiva, que es, en general, lo que se da sin retribucién econ6- mica, eS decir, sin contraprestacién de la otra parte. La doctrina discute y polemiza si el objeto que constituye la dadiva debe representar necesariamente un valor econémico 0 si comprende otro tipo de beneficios, como placeres estéticos, personales, honorificos, ete, (cuestién cualitativa) y también si el denominado “mundsculo” posee entidad para corromper a un funcionario en el marco del delito de cohecho (cuestién cuanti: tativa). En cuanto a la primera cuestién, Nosez, Sousr, Gonz Roura y Monexo sostuvieron la tesis restrictiva. Para esta co- rriente de opinion, la dadiva debe estar dotada de valor econdmico, intrinsecamente, aunque signifique la liberacién de una deuda (p.ej., mediante la entrega del titulo respectivo), recha- zando cualquier otro tipo de entregas que persigan satisfaccio- nes puramente estéticas, sensuales, sensoriales 0 sentimentales, que no impliquen un valor econémico, Otros autores -entre los que se destacan Use, Ramos Mest, Fowran Batesraa y Opezico~ defienden la denominada tesis amplia, convencidos de que todo aquello que representa un bene. ficio, que satisfaga alguna demanda del receptor, es una dadiva, aunque no posea o represente una ventaja o valor econdmico. Por su parte, Cxeus rechaza la tesis restringida, poniendo de relieve la materialidad de lo que se recibe o acepta y la con- cesién funcional acordada, sosteniendo que, cuando se negocia la entrega a cambio del dictado u omisién funcional, aunque no posea valor econémico lo que se da, constituye una venalidad por parte del funcionario piiblico que no puede quedar al margen de la punibilidad’’. En realidad, reducir la dadiva a los objetos dotados de valor econémico implica dejar al margen de la punibilidad conductas tanto o més venales que otras, pero lo que no hay que olvidar es que la expresién “dadiva” indica la existencia de algo que se puede dar y recibir en sentido material, La cuestidn reforida al monto de la dadiva en el delito de cohecho Lambién motive li atencién de ta doctrina, Las pe- 1 Gian, Deditas eomtine een inten pen, 276204 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA quefias retribuciones (muntisculos), que en alguna época se consideraron excluidas del tipo penal, actualmente no pueden deseartarse, toda vez que poscen poder corruptor, en funcidi del cardcter retributivo en el acuerdo celebrado y, sobre todo, de Ja manera en que son apreciadas y recibidas por el funcionario, para realizar u omitir el acto. ste es el criterio de Sourr. Powcan Batestaa, en cambio, parece inelinarse por la tesis con- lraria, en el sentido de que las pequefas retribuciones no son ‘plas para configurar el ilicito. Si las pequefias retribuciones son entregadas en el marco de un acuerdo venal, como retribucién a un acto funcional futu- Yo, configuran dédivas y, por consiguiente, pueden motivar el acto venal que castiga el art. 256. No obstante lo dicho, expo- hemos nuestro pensamiento, con mayor extensi6n, en el andlisis particular del delito de exacciones ilegales. 4) Consumacion y revnanwa. Penassoan. Las conductas descriptas en el art. 256 del Céd. Penal (aceptar la promesa o reci bir el soborno), una vez realizadas por el agente, conllevan la consumacién delictiva. En efecto, estamos en presencia de un detito de simple o mera actividad, que no requiere ningun resul- fad para su configuracién. Sostiene Otaizora Nocates que “en los delitos de mera actividad el tipo sélo requiere una determinada conducta, activa pasiva, sin necesidad de un ulterior resultado distinto de aqué- Ha, En los delitos de resultado el tipo requiere para su consu- iwacién la produccién de un resultado material 0 ideal, como consecuencia de la conducta y distinto de ésta, generalmente posterior pero a veces simultaneo a ella", Se ha dicho, con exactitud, que lo que pune el art, 256 es el paclo vena Por lo tanto, la consumacién se determina en el perfeccio- niantiento de dicho pacto: si la accidn es la de recibir dinero 0 skidivas, la consumacion se da en el momento en que estos obje- ox son recibidos, con independencia de que el funcionario cum- la 0 no con la realizacién u omisién acordadas; si la conducta, en cambio, es la de aceptar una promesa, el tipo se consuma en tl momento de la aceptacién, con independencia de que ambas barles cumplan el acuerdo, es decir, que el funcionario realice w 8 navn News, Delt ae eaertes, p20 CcowcHO Y TRAFICO DE INFLUENCIAS 205 omita y cl oferente materialice el contenido de su promesa, sin que importe, tampoco, cual fue el momento fijado para ese cum plimiento, que puede ser anterior o posterior a la realizacién del acto o a la perpetracién de la omisién por parte del funcionario, y hasta posterior a la cesacion de funciones por él. Debe con- venirse, entonces, en que el cumplimiento de lo acordado es un acto de agotamiento penalmente irrelevante. En general, existe acuerdo en la dificultad de admitir la tentativa, dado que el delito queda consumado por el acuerdo, de manera que la ulterior recepcidn de lo prometido resulta irrelevante. Bn una posicién solitaria ~sefalé Cxeus-, Nonez sostuvo que la tentativa era posible en la realizacién de actos ejecutivos con el fin de recibir el dinero o la dadiva, En estos casos -se ha puesto de relieve~ el momento del acuerdo se confunde con el de la recepcién 0 cuando la recepcién ya ha sido acordada en virtud de una promesa anterior aceptada; en el primer supuesto, los actos anteriores a la aceptacién no pasan de ser preparatorios y, en el segundo, el delito ya esté consumado, La ley 25.188, de ¢tica publica, modificé también la penalidad del cohecho pasivo, estableciendo una pena conjunta de prisin o reclusién de uno a seis aftos e inhabilitacién especial perpetua para el funcionario pablico que cometa el delito previsto en el art, 256 del Céd, Penal. 5) Tiro suserivo, El cohecho pasivo es un delito doloso, de dolo directo. El aspecto subjetivo del delito se conforma con el conocimiento por parte del funcionario y la voluntad de ac~ tuar en funcién del acuerdo venal, al recibir el dinero del soborno 0 aceptar la promesa directa o indirecta del tercero corruptor, en el marco de un verdadero pacto ilicito, que compromete la actividad de aguél (hacer, retardar u omitie algo relative @ sus funciones), segiin lo acordado. No es condicién necesaria la predisposicién del agente de cumplir con lo pactado. Respecto del delito experimental, en procura de pruebas contra el cohechante activo, y de conformidad con lo dicho res- peeto del dolo del autor, no serfa punible la acci6n de recibir la didiva 0 aceplar kt promesa por ausencia del elemento subjetivo Guan, Dit coming fr leonicsteedis abit 22 a 84206 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA Upico de cohecho pasivo. Bn efecto, el dolo directo que conforma el tipo subjetivo de la figura no asoma, toda vez que el agen. te no persigne recibir dinera 0 dédivas comprametiendo favores funcionales, caracteristicos de la conducta venal punible del funcionario corrupto, sino que ~por el contrario- la finalidad perseguida en el delito experimental por el agente provocador es la obtencién de pruebas de cargo que comprometan al corruptor. ©) Conscno pasivo acravapo. Bl art, 257 del Géd. Penal (se- tin ley 25.188) establece: “Serd reprimido con prision o re. clusion de cuatro a doce anos e inhabilitacién especial perpetua, el magistrado del Poder Judicial o det Ministerio Publico que por sé 0 por persona interpuesta, recibiere dine- r0 0 cualquier otra dadiva 0 aceptare una promesa directa © indirecta para emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolucion, fallo 0 dictamen, en asuntos sometidos a su competencia’ A partir del Proyecto de 1908, se abandona la linea tradicio- hal seguida por los proyectos Tejedor y de 1891, la ley 49 y el Cédigo de 1886, que distingnian el cohecho pasivo agravado propio del impropio, segtin que las resoluciones comprometidas neran injustas 0 dictadas con arreglo a derecho, La formula sancionada en 1921 fue proyectada en 1917, con algunas modificaciones introducidas por la Comisién del Hono- rable Senado de la Nacién. La ley 16.648 respet6 el precepto original, que se mantuvo hasta la entrada en vigencia del art. 33 ue la ley 25.188, que lo sustituye por una redaccion que r ponde a la necesidad de adecuar la legislacion penal al esquema constitucional propuesto a partir de la reforma de 1994, con la incidencia insoslayable en nuestra materia de los acuerdos in- lornacionales incorporados con rango constitucional (art. 75, ine. 22, Const, nacional), en general, y en particular, de conformidad con el art, 7° de la Convencién Interamericana contra la Corrup- cidn, aprobada por ley 24.759, La amenaza penal, severa, mantiene su nivel respecto de la pena de prisién o reclusién de cuatro a doce afos; en cuanto a li inhabilitacién, se sustituye la especie, ahora especial, y la du- micidn, que serd perpetua para el funcionario condenado por la figura Con arreglo al precepto, el cohecho pasivo se agrava por la concurrencia de dos circunstancias: una, por la condicién del ‘COHBCHO Y TRAFICO DE INPLUENCIAS 207 sujeto activo, es decir, en aquellos casos en que el autor es un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pablico y, otra, por la naturaleza de los actos, retardos u omisiones funcionales tenidos en mira por los agentes y corruptores al momento de consumar el ilfcito. La corrupeién del encargado de discernir justicia -sefiala Nosez- es, por lo que significa y comprende, la mas grave y re~ pugnante de las corrupciones administrativas’* Por tratarse de una figura agravada son vélidas, en general, las conclusiones y explicaciones expresadas al analizar el co: hecho pasivo respecto de la estructura bilateral del delito, ubi cacién sistematica en el Cédigo, tutela del bien juridico y naturaleza de la figura, entre otras. Asimismo, por ser un delito especial impropio, calificado, precisamente, por la calidad de los agentes, solo pueden ser autores ~como decfamos- los magistrados del Poder Judicial o del Ministerio Pablico, a diferencia del texto anterior, que compren- dia de modo exclusivo a los jueces. Los magistrados del Poder Judicial son los miembros titulares de la Corte Suprema de la Nacidn, de los superiores tribunales de provincia 0 de la Ciudad Auténoma de Buenos Aires y los, demés integrantes de los tribunales inferiores colegiados (tribunales orales federales, cémaras de apelaciones, cémaras criminales, ete.) 0 unipersonales de cualquier fuero (civiles, comerciales, correccionales). Los conjueces estiin comprendidos en la agravante; se dis cutia, en cambio durante la vigencia del texto anterior-, si los Arbitros y los arbitradores amigables componedores podian ser autores de cohecho pasivo agravado, senténdose posiciones que, no obstante la reforma de la ley 25.188, no han perdido actualidad. Para Nokes, los érbitros y los arbitradores amigables eompo- nedores no son jueces, pues el art. 269 los diferencia de ellos”, postura que comparten Foxran Batestra y GowzéLez Roura Por el contrario, Sourr dice que el Arbitro que tenga calidad de: juez pucde ser autor del cohecho judicial agravado, pero los "6 Nowy Prades dereia penal, ¥, vol, 2 POL Nom, Prd st deen penal, & V, vol 2, 103208 DELITOS CONTRA LA ADMENISTRACION PUBLICA arbitradores y amigables componedores no, pues el art. 269 hace Ja expresa salvedad, y no puede ser extendida a otros casos", A su tumo, Crnve sosticne que los érbitros acttian, en realidad, como verdaderos jueces de derecho, mientras que los arbitradores o amigables componedores pronuncian sentencia “segiin su leal saber y entender”; en principio, ni los unos ni los otros pertenecen a la Administracién, pues son designados por las partes del litigio -o del futuro litigio~ por convenio privado, aunque puede judicializarse ante el juez de la causa o ante el Juez que pudiese resultar competente. Si ninguno de ellos per- tenece a la Administracién, mal podré ésta verse vulnerada por su venalidad®, Gon arreglo al texto derogado, tampoco los miembros del Ministerio Publico quedaban comprendides por el art. 257, salvo =decia Noxez~ que como instructores tuvieran facultades de decision respecto de la situacién del imputado, Este criterio no es compartido por Caeus, al afirmar que tampoco quedan incluidos en el art. 257 aquellos funcionarios a quienes -sin ser jueces— la ley les otorga determinadas facultades jurisdiccionales (p.ej., los representantes del Ministerio Piiblico Fiscal en aquellos regimenes en los que pueden actuar como instructores, pudiendo incluso resolver la situacién legal del imputado con ciertos Ifmites, quedando en el caso- suijetos 4 las previsiones del art. 256)" La ley 25.188 modificé el texto original del art, 257, extendiendo la punibilidad a los magistrados del Ministerio Pablico incursos en las acciones previstas por el tipo penal. En verdad, s6lo los miembros del Ministerio Publico de la Nacién son propiamente magistrados, al menos en nuestro sistema legal (art. 120, Const. nacional, y arts. 3° y 4°, ley 24.946), de modo que, en salvaguarda del principio de legalidad, de- hemos interpretar que el art. 257 hace referencia a los magistrados del Ministerio Publico de la Nacién 0 a los funcionarios integrantes del Ministerio Puiblico de las provincias (p.ej., en '% Suu, Derecho penal argentino, t 8, p. 216, " Guaus, Detitos contra ta Administracién piiblica, p. 208 y 5 Cnavs Hwan, Derecho penal Parte espectat, t. 2, p. 295 y siguientes ® Nowra, Tratado de deracho penal, t V, vol. 2, p. 101 Cs, Dokiuas contra la Adiminisinacin publica, p. 296 CCOHECHO Y TRAFICO DE INFLUENCIAS 209 Corrientes, art. 138, Const. provincial, y art. 5°, deer. ley 21/00). Los primeros pertenecen a un érgano funcionalmente independiente de los dems poderes (art. 120, Const. nacional), y los demas generalmente integran el Poder Judicial de las provincias, y son inamovibles, mientras dura su buena conducta. Se trata, entonces, de aquellos magistrados del Ministerio Puiblico Fiscal y del Ministerio Pablico de la Defensa de la Na- cion (arts. 3° ¥ 4°, ley 24.946) o funcionarios que integran el Ministerio Publico de las provincias, que tienen por funeién promover la actuacién de Ia justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad y que poseen facultades judiciales requirentes, no jurisdiccionales de caracter de- clsorio, En la Naci6n, son magistrados del Ministerio Pablico el pro- curador general de la Nacién, los procuradores fiscales ante los tribunales colegiados, de casaci6n, de segunda instancia, entre otros (art. 3°, ley 24.946), el defensor general de la Nacién, los defensores oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Na- cin, los defensores piiblicos de menores e incapaces ante los tribunales de segunda instancia, de casaci6n, ete. (art. 4°, ley 24.946). En las provincias, los fiscales 0 procuradores generales, fiscales adjuntos, fiscales de cdmaras, fiscales de instruccién, asesores de menores de edad, curadores oficiales y defensores oficiales penales (p.ej., en Corrientes, art. 6°, decr. ley 21/00). Las acciones tipicas previstas en el art. 257 se correspon: den con las del cohecho pasivo basico, esto es, recibir, por si 0 por interpésita persona, dinero o cualguier otra dadiva 0 aceptar una promesa directa o indirecta; ellas suponen la oferta, promesa 0 entrega del soborno, por el tercero corruptor (punible a titulo de cohechante activo calificado art. 258, 2° supuesto-), en el marco de un acuerdo venal. El delito se agrava -como antes se dijo- por la calidad del autor y por la naturaleza de los actos comprometidos en el acuerdo venal. En efecto, si bien el delito se consuma con la recep- cin de la dédiva 0 con la aceptacién de la promesa, el cohecho pasivo agravado supone un verdadero acuerdo entre el magistrado corrupt y el tereero corruptor, en el gue se conviene el dic: Lado, emisién, retarde uw omision de una resolucién, fallo 0 dicta: hen en astmtos sonietiduss «sn compelencia, por dinero 0 didiva ue se revibe 0 aweph210 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA Actualmente, el tipo comprende las resoluciones 0 fallos, cuando se trata de los magistrados del Poder Judicial, de naturaleza jurisdiccional, vale decir, las que expresan el ejercicio de la facultades especificas de los jueces. No estn comprendidas las medidas internas de superinten- dencia; pero sf lo est4 cualquier resolucién que afecte a las par- les, sea definitiva 0 interlocutoria, auto o decreto. Resolucion «s, procesalmente, una expresion genérica°®. Este criterio, que es de Sour, es compartido por Nusez y Fowran Bauesmma, en el sen- lido de que la resoluciGn o fallo debe referirse a la competeneia judicial del juez y no al ejercicio de sus facultades internas de ssuperintendencia® Los magistrados y funcionarios del Ministerio Pblico, ahora comprendidos en el art. 257, deben comprometer la emision, diciado, retardo u omisién de un dictamen en un asunto someti- dio a su competencia funcional. Estos no poseen facultades jurisdiccionales o decisorias; su actuacion se concreta por medio de opiniones fundadas que formulan a requerimiento del juez (vistas), impuestas por la ley, 0 requerimientos de instruccién formal o de elevacién de la causa a juicio (arts. 195 y 354, Céd. Proc. Penal Corrientes), instrucciones u drdenes de servicio a los organismos dependientes jerérquicamente de él, 0 en otras uctividades funcionales especificas de los Grganos que componen el Ministerio Puiblico de la Nacién 0 de las provincias, compatibles con la forma requerida por el art. 257 (dictamen -opinién formulada y suscripta por el funcionario-) y referida a un asunto de su competencia material. La generosa configuraci6n del nuevo art, 257, que tipifica el cohecho pasivo agravado, incrimina la conducta ‘no sélo de los imagistrados 0 funcionarios que, aparténdose de los principios dle legalidad y objetividad ~rectores del sistema republicano y democratico de derecho-, comprometen su actuacién funcio- nial, dictando o emitiendo resoluci6n, fallo 0 dietamen en asunto sometido a su competencia, por un precio que se recibe 0 se crpla, sino también ta de aquellos que venalmente acuerden la demora o retardo en la resolucién de las cansas, 0 emision de dickimenes, o bien la omisién de emitir pronunciamientos debi- © Sua, Drmvcha penal argentino, t. 5, p. 216. Vor, ne tnlns, Nita, Tratado de derecho poral, t.V, vol 2p. 102 ‘CONECHO Y TRAFICO Dis INFLUENCLAS 2u1 dos, jurisdiccionales 0 dictémenes, por el estado de la causa, por vencimiento de términos procesales, por requerimiento de Parte 0 por cualquier motivo legal de que se trate. 1) Coxsuaacrow ¥ newrarrva, En lo referente al momento consumativo del ilicito, por tratarse de un delito de mera actividad, se configura en el preciso instante en que el magistrado o funcionario recibe la dédiva o acepta una promesa directa o indiree- ta, para dictar, demorar, emitir u omitir dictar una resoluci6n, fallo o dictamen en asunto sometido a su competencia, La pre disposicion de cumplir 0 no con lo pactado, carece de relevancia en orden a la consumacién tipica. Si el juez 0 funcionario, ademas de actuar venalmente, cometen un delito, es decir, prevarican, deniegan o retardan justicia, ete., la doctrina se pregunta si estos hechos concurren con el cohecho pasivo agravado o si son atipicos. En opinion de Soir, en el caso de una resolucisn corrupta que, ademas de prevari- cante, es condenatoria en sede criminal, el hecho constituye concurso ideal, postura que comparten Foxtan Batesta, y Goxzsune Rovra*. En cambio, Caeus analiza la cuestién en estos términos: *si se piensa que el cohecho se consuma con el acuerdo y el prevaricato con el dictado de la resolucisn prevaricadora, parece claro que estamos ante dos hechos distintos, y por consiguiente, ante una concurrencia material (art. 55, Céd. Penal) Por las caracteristicas que presenta el delito, no parece admisible la tentativa, 2) Tio susserivo. Subjetivamente, el cohecho pasivo agravado es un delito doloso, de dolo directo. Respecto de la con- formacién del tipo subjetivo, es valido lo expresado al analizar el delito de cohecho pasivo, y alli hacemos la remisién. 3) Penaniosn. Con relacién a 1a peratidad, el art, 257 reprime con prisién o reclusién de cuatro a doce aftos ¢ inhabilita- cién especial perpetua al magistrado 0 funcionario incurso en él. La escala penal, sensiblemente superior a la del art. 256 (cohecho pasivo), indica la gravedad del injusto. La ley 25.188 susti- luye la pena de inhabilitacién absoluta temporal del texto original por la de inhabititacién especial perpetua (art. 20, Céd, Penal). vin Deyvetiy penal engrtinn, & By 1 2, Cus, Deli entre le Adauiwisicicin pnts, 286212 DDELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA @) Consono activo, El art. 258 del Céd. Penal establece: “Serd reprimido con prisién de uno a seis aios, el que directa 0 indirectamente diere u ofreciere dédivas en procura de alguna de las conductas reprimidas por los arts. 256 y 256 bis, primer parrafo. Si la dddiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en los arts, 256 bis, segundo pdrrafo y 257, la pena sera de reclusion 0 prisién de dos a seis aftos. Si el culpable fuere Juncionario publico, sufriré ademds inhabilitacién especial de dos a seis aitos en el primer caso y de tres a diez aos en el segundo” El texto original de la norma, sancionado en 1921, se co- rrespondia con el proyectado en 1891 y no distinguia el cohecho activo propio del impropio. La ley 16.648, de 1964, modifies su redaccién para adecuarlo al texto del art. 256 (también reformado por la norma mencionada). La disposicién actual es la orde- nada por el art. 34 de la ley 25.188. El cohecho activo se ocupa de la conducta de los corruptores, vale decir, de los terceros que inducen a funcionarios, mediante la oferta o entrega de dédivas, a la realizacion de algunas de las conductas tipificadas en los arts. 256 y 257. 1) Acciaw mica El cohecho activo es un delito unilateral, cuya configuracién no depende del encuentro con otras con. ductas punibles. Esta nota caracterfstica marea una diferencia radical con las figuras de cohecho pasivo, que -como vimos~ su peditan su concrecién a la bilateralidad 0 codelincuencia necesaria. El injusto reside en la condueta tipica y antijuridica del tercero que da u ofrece dédivas con la finalidad o en procura de que algtin funcionario publico haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones, o -si se tratara de un juez o de un ma- xistrado del Ministerio Publico- para que emitan, retarden, dic- ton u omitan dictar una resolucién, fallo o dietamen, en asuntos de su competencia, vale decir, alguna de las conductas reprimi- «as por los arts, 256 y 257 del Céd. Penal. Durante la vigencia del texto anterior, para que se agravase +l cohecho bastaba con dar u ofrecer dadivas a un juez, es decir «iu se tenfa en cuenta la mera calidad del funcionario y no la niaturaleza de los actos uw omisiones pretendidas por el autor, que: podtian ser jurisdic ridos @ asuntos sometidos ‘COHECHO ¥ TRAFICD DE INPLUENCIAS 218 a su competencia o de cualquier naturaleza, en la medida que fueran compatibles con actuaciones funcionales propias del juez (vgr., administrativas, disciplinarias, correctivas). Las conductas tipificadas son las de dar u ofrecer dadivas. Da el que entrega; ofrece el que promete*. En cuanto a la modalidad comisiva, la oferta puede ser directa, explicita, o indi recta, implicita o larvada, y no necesariamente debe ser real zada por el autor de propia mano, sino que puede actuar un personero en su nombre, punible a titulo de participe. Lo que se da u ofrece es una dddiva, es decir, algo dotado de valor econémico, incluido, por supuesto, el dinero. Es importante destacar que la accién desplegada por el agente debe obedecer una determinacién voluntaria y libre. Si la dadiva, en cambio, es exigida por un funcionario, el hecho se transforma en exacciones ilegales. 2) Swieros, Sujeto activo del delito puede ser un particu- Jar 0 un funcionario public. En este caso, tratandose de un funcionario corruptor, se le aplica, ademas, la pena de inhabi tacién especial. Para la aplicacién de esta pena adicional es suficiente con que el autor retina Ja calidad de funcionario piblico, aunque no actie en el ejercicio de sus funciones. 3) Tipo suaserwvo. El cohecho activo es un delito doloso. El contenido del dolo se especifica. Para que el delito se conti- gure, cl autor debe actuar con una finalidad conereta: entregar © prometer la dadiva al funcionario en procura o a cambio de que este haga, retarde 0 deje de hacer algo relativo a sus funciones (art, 236). Cuando se trata de jueces 0 magistrados del Ministerio Pa- blico, el autor debe perseguir la emisién, dictado, demora u omisién de las resoluciones 0 dietimenes pertinentes en las eat sas de su competencia (art. 257), Bl sujeto activo debe actuar con voluntad de procurar el acuerdo venal, de concertar e] “negocio” que le permita obtener los favores funcionales, y con conocimiento de que entrega o compromete las sumas a manera de soborno, es decir, conscien- te de que realiza oblaciones indebidas; si, por ejemplo, entrega una suma por error, ereyendo que paga una tasa, inducido por Cy, Deli cuneate Administra paibliew, p. 207, com alta de Nowe24 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA el funcionario, y formula la peticién, no actuarfa con el dolo re. querido por el tipo subjetivo del cohecho activo. El agente debe dar u ofrecer, inspirado o teniendo en vista actos futuros, respecto de los ya cumplidos; si el agente cree proponer o entregar el soborno con miras a su obtencién, desconociendo tal circunstancia, también comete cohecho activo. Lo que no configura en ningiin caso el delito del art. 258 es la entrega como retribuci6n de actos cumplidos, légicamente sin promesa anterior (prevista como una modalidad tipica de cohecho activo) Es irrelevante la actitud del funcionario, de aceptacin 0 rechazo, en orden a la consumacién del cohecho activo, 4) Iuicrrep psx acro Pexsxcuro. La doctrina sostiene que cuando la finalidad perseguida por el cohechador constituye una actuacién o una omisi6n ilicitas, tipificada dicha ilicitud en una norma penal, el cohechador actiia no sélo en ese cardc- ler, es decir, encuadréndose en el art. 258, sino también asumiendo el de instigador del delito que comete el funcionario si cum. ple el acuerdo venal (v.gr, prevaricato, abuso de autoridad), en coneurso ideal, 5) Consuuaciéw y rewrariva, El delito se consuma con la accin de dar la dadiva y, si se trata de una promesa (ofrecimiento), cuando la propuesta se ha formmulado al funcionario, es decir, cuando ha legado a su conocimiento®, Como no estamos ante un delito de codelincuencia necesaria, la actitud del funcionario frente a la entrega 0 promesa es indiferente a Ios fines de la tipicidad: el delito se consuma tan- lo si se acepta como si se rechaza; se perfecciona, incluso, en uguellos supuestos en los que la aceptacién ha sido s6lo. simu: lada (delito experimental). Por tratarse de un delito de mera actividad, la doctrina mas extendida entiende que no admite ont 2 Casts, Detitas contra ta Administracion publica, p. 301 2 Gants, Dettios contra la Adminisiracién publica, p. 300. Con el mismo vriterio, Newz, Sour y Fownay Bauzst ‘au, Dorocho penal argentino, t. 5, p. 217 y siguientes, 3 Ver, moe tomas, Cais, Detes contra ta Admensstracian. pti, 3M Ccomrcwo ¥ TREFICO DE INFLUE 215 6) Pawaninsp. La escala penal del art. 258 prevista para el cohecho activo simple (art. 258, primer supuesto) es de prisién Ue uno a sels anos; sf el autor es, ademas, tuncionario publico, suftiré inhabilitacién especial de dos a seis afios, ©) Conscuo acrivo acravapo. Durante la vigencia del texto anterior, el delito se agravaba cuando la dadiva se ofrecia 0 daba aun jue: Se trataba de una agravante que tomaba en cuenta la calidad del funcionario con quien se procuraba llegar al acuerdo venal, no la naturaleza de los actos cuya realizacién u omision pretendfa el autor, ‘Tanto daba que éstos fueran de naturaleza Jurisdiccional como que se tratase de cualquier otro acto funcional que no tuviera este cardcter, pero que perteneciera a la competencia del jucz, sin que en el primer supuesto se reagra- vara la punibilidad ni en el segundo la condueta del autor que- dara desplazada de la agravante” Actualmente, el cohecho activo se agrava si la dédiva se da u ofrece a un juez o a un magistrado del Ministerio Publico, para que emita, dicte, retarde u omita dictar una resolucién, fa: Ho o dictamen en asuntos sometidos a su competencia, Es decir que, a diferencia del art. 258 anterior, el actual tiene en cuenta, para calificar el delito, no s6lo la calidad del destinatario de la propuesta, sino también la naturaleza de los actos perseguidos mediante el pacto venal, La escala penal prevista en el precepto es de prisién o re- clusién de dos a seis afos; si el culpable es un funcionario piblico, se adiciona la pena de inhabilitacion especial de tres a diez aftos. § 483. Teérrco pe INeLvENCIAS. IvcorPoracton ne 1A Pr ura at Copico Penat. ~ Merece destacarse, por su contenido y iignificado, la ineorporacién del delito de trafico de influencias al Cédigo Penal argentino, a partir de la entrada en vigencia de la ley 25.188. EI Capitulo VI del Titulo XI historicamente agrup6 figuras de cohecho, en sus formas de cohecho pasivo y cohecho activo, en sus modalicades simples y agravadas, como asi la admision y ofrecimiento de diilivas, Sane, Ae eons fe Adunistonwion pie, 1 28M,216 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA El trafico de influencias configura una nueva especie con racteristicas propias, que marca diferencias sustanciales con delitos tradicionales contra la Administracién publica, Constituye un acierto, entonces, el eriterio del legislador de sustituir la riibriea del Capitulo VI, “Cohecho”, por la de *Cohe- cho ¥ tréfico de influencias” (art, 30, ley 25.188), La cuestién, que reconoce sus antecedentes en el derecho comparado, tiene en nuestro pais contornos propios, que se iran definiendo en el andlisis de las conductas incriminadas. E] tréfico de influencia, al parecer de origen francés, fue in- lroducido a este derecho, esto es, al Cédigo Penal de 1810, por una ley del 4 de julio de 1889, sancionandolo como cohecho pasivo. Al mismo tiempo introdujo el delito de corrupcién de personas investidas de un mandato colectivo' En Espafa ~al decir de Pouaino Navaneeve-, la incorporacién de Ia ineriminacién del tréfico de influencias en el Cédigo Penal vino a responder a una I{nea de reivindicaciones cientificas, que cont6 con adverados exponentes premonitorios en nuestra doc- rina penalista® La ley orgdnica de 1991, junto a determinadas modificacio- ties positivas, introdujo la tipologia del trafico de influencias al repertorio de delitos en el pafs europeo, cuya sistematizaci6n es asumida por el Cédigo de 1995, que lo inserta en el Capitulo VI le] Titulo XIX del Cédigo Penal espafiol. Para la doctrina penal de ese pats, la realidad de la picares- a delincuencial de los funcionarios influidores e influibles ha precedido y desbordado las previsiones normativas de la legis- lacién penal, rebasando olfmpicamente los limites de las tradicionales figuras de delitos funcionariales. Las limitaciones de incriminacién penal y, sobre todo, la parquedad de ta jurisprudencia criminal sobre la apreciacién de responsabilidad penal en el marco del ejercicio de la funcién piibliea son factores que kumbién han contribuido a la consideracion con excesiva laxi Ind de aparentes lagunas de tipicidad. Conductas que implican provalimiento de situaciones de ascendencia personal sobre una ® Noouwien Cohocho y tnifico de énfluencias: diferencias con otras f- jure detievvas, nriemnas de Ia Catedra’, n° 2, 1992. Paya Navateiny, en Cows on. Res, (Alt), Curso de derecho penal ex Parte especial, CN, 1. 188 conzcno ¥-TRAsICo b INPLUENCIAS 217 autoridad 0 funcionario, con manifestaciones de prepotencia y acceso a la funcién piiblica y a la contribucién 0 mediacion de su ejercicio como si de cosa privada se tratase, con libre disponibilidad de bienes, medios, locales y toda suerte de recursos oficiales como propios, con sorprendente frecuencia, no han sido jurisprudencialmente estimadas subsumibles en los tipos de usurpacin de funciones, prevaricacién e incluso cohecho, salvo contadas excepeiones, Constituye arin una incégnita, de contestacién quiz no positiva, si la actual regulacién de los delitos de trafico de influencias cubre satisfactoriamente las lagunas de comportamientos usurpatorios, especulativos y abusivos de la funcién ptiblica, por parte de desaprensivos titulares de ella, y también de parti culares sospechosamente apegados a los medios del poder, con despliegue de influencias en decisiones politicas y tacticas de fi- nanciacién que, ante todo, reportan Iucrativos beneficios individuales. Esta inedgnita se torna en un reto de politica criminal, inspiradora de un ordenamiento penal futuro més cierto, mas seguro y mas justo’, La incriminacién del tréfico de influencias en Espafta presenta un esquema diferente al de la Argentina, y se estructura sobre la base de los siguientes tipos legales: a) ia influencia de autoridad o funcionario sobre otra autoridad o funcionario (tré- fico de influencias propio, art. 428); b) la influencia de particular sobre autoridad 0 funcionario (tréfico de influencias impropio, art. 429), y ¢) el ofrecimiento de influencias sobre autoridad 0 funcionario con solicitud o aceptacién de contraprestacién eco- némica de terceros (modalidad hibrida o intermedia entre cohecho y tréfico de influencias, art. 430, parr. 1°) Ta doctrina ha puesto de relieve que el acto de influir sobre una autoridad 0 funcionario representa el nicleo de la conduct incriminada, por la gravedad de las formas especificas en que se leva a cabo el ejercicio de influencia sobre la actividad funcio- arial, No se desvalora penalmente un mero acto de interferir en la funeién publica de manera improcedente, indisereta o ino: portuna. Es preciso que la interferencia implique un ejercicio de influencia que sea acreedor de un desvalor de acto més ele 4 Daaatue Navn, on Chae ah Ree ie), Crs le dor pnt rin MH te espe, 8218 DBLITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA vado, por ser Ilevado a efecto en condiciones o relaciones que lo hacen especialmente desvalioso, Solo entonces aleanza relevancia tipica. Bl sujeto activo ha de actuar con prevalimiento de las facultades inherentes a su cargo publico, o bien en virtud de cualquier otra relacién jerérquica o personal, sobre el funcionario sometido a presién —tratandose de trafico de influencias propio © bien valiéndose de cualquier situacién derivada de su relacién personal con el funcionario sobre el que se va a ejercer influencia 0 con otro funcionario puiblico 0 autoridad, para el supuesto de trafico de influencias impropio El ejercicio de la accién de influir con esas condiciones sin- gularmente cualificadas ha de efectuarse con una finalidad subjetiva especifica, perseguida intencionalmente por el autor, cual es la de conseguir una resolucion. Es relevante el contenido de la resolucién pretendida. Ha de tratarse de una resolucién que, conforme a su contenido, sea susceptible de generar un beneficio econémico, Se trata de un tipo subjetivamente configurado, Requiere la intencién finalista del autor de conseguir una resolucion funcionarial susceptible de generar un beneficio econémico™. Con relacién a las conductas tipificadas en los arts. 428 y 429 del Céd. Penal espaftol, la doctrina ha puntualizado que en ambos casos se trata de sancionar que alguien pueda incidir en el proceso motivador, que conduce a un funcionario 0 autoridad a adoptar una decisién en un asunto relativo a su cargo. Pero en ningiin caso constituye el tipo la simple influencia sin més, como un tanto precipitadamente entendié algtin sector doctrinal en los primeros comentarios a estos nuevos preceptos. No se trata de penalizar la recomendacién, una practica por demas habitual, y que ~por inmoral y rechazable que parezea- no afecta directamente, 0 no tiene por qué hacerlo, la decisién que se adopte. Lo que estos artfculos sancionan es el “influir prevale- ciéndose”, es decir, abusando de una situacién de superioridad originada por cualquier causa”, Pou Navamnee, en Coso ost Rosat (Air), Curso de derecho penal es veiiok Parte especial, tI, p. 391. ® Pouano Nears, en Coao i Rosas (di), Curso de derecho penal es- peril, Peart especial, 1, p. 394, Monon Coos, Dervche urna Pete especial, p. 882 ECHO Y-TRAFICO DE INFLUBNCIAS 219 En nuestro pais, la ley 16.648 introdujo la llamada “venta de influencias” como modalidad del cohecho pasivo, cuando el acuerdo venal entre el funcionario corupto y el tercery voli chante persegufa que el primero hiciera valer su influencia derivada del cargo (predominio moral, no meramente funcional) ante otro funcionario ptiblico, a fin de que éste hiciese o dejase de hacer algo relative a sus funciones (art. 256, parte 2") Al respecto, Sousr observaba las complicaciones derivadas de la decisién del legislador de encuadrar el hecho como una forma de cohecho; hay cohecho -decia~ tanto cuando se recibe para hacer como para hacer hacer. Frente a estas complicaciones -agregaba-, parecia preferible el sistema del Proyecto de 1960, que tipificaba el hecho como forma de enriquecimiento ilicitor Por su parte, Nusez propuso la misma ubicacién para el delito, advirtiendo que la ley 16.648 introdujo en el art. 256 in fine una forma de enriquecimiento ilfeito de los funcionarios pu blicos. La ubicacién como una forma de cohecho se debi6 al Senado, que durante el tramite parlamentario consiguié imponer su criterio sobre el del Poder Bjecutivo y el de la Camara de Di- putados, que respetaron la ubicacién sugerida por este autor Més allé de Ia critica de algunos autores a la norma en ge merece destacarse la reforma producida por la ley 16.648, itulo XI del Cédigo Penal, “Delitos contra la Administracién publica”, que tutela diferentes aspectos del bien jurfdico y contiene, precisamente, las figuras penales que aleanzan a los fun- cionatios piblicos (gr, ministros, jueces, legisladores), remisos a la hora de recomendar, propiciar o sancionar la incriminacién de conductas 0 pricticas desvaliosas, vinculadas a los efrculos de poder ¥ decision La condena social a Ios hechos de corrupeién en el émmbito de la Administracién publica, unida a la necesidad de Ia clase dirigente e influyente de transparentar las complejas relaciones vinculadas a las esferas del poder politico, econémico, empresa- rial, ete., fueron los verdaderos disparadores de la reforma que incorporé al Cédigo Penal el trafico de influencias, como delito ntra la Administracién ptiblica, novedoso por su contenido Suey, Devvete pul anti, bs By ps 210 2 Niven, Pats se deresne prt & Ve woke 2, pe220 DBLIVOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA necesario a la hora de penalizar la conducta de las personas que -a modo de verdaderos mercaderes 0 traficantes~ solicitaban, aceptaban o recibfan dinero 0 dédivas, compromctiendo el favor de un funcionario piiblico, ante quien ejerceria indebidamente su influencia, ascendencia personal 0 posicion de poder, a fin de lograr que aquél hiciera 0 dejase de hacer algo relativo a sus funciones. En el marco de este panorama, el art. 32 de la ley 25.188, de “ética ptiblica”, incorpora como art. 256 bis el novedoso trafi co de influencias a nuestro catdlogo represivo, La decision del legislador de incluir el trafico de influencias como un delito contra la Administracién publica, compartiendo el Capitulo VI con figuras de cohecho, no puede pasarse por alto al momento de ofrecer precisiones acerca del bien jurfdico que se pretende tutelar mediante esta singular figura incorporada al Cédigo Penal En el Cédigo espaftol, este delito se ubica entre los delitos contra la Administracién publica, Se trata -al decir de la doc. trina de un verdadero ataque a la libertad del funcionario 0 autoridad que tiene que adoptar, en el ejercicio de su cargo, una decisin, introduciendo en su motivacién elementos ajenos a los intereses piiblicos®. Entre nosotros, Ja ineriminacién del trifico de influencias, figura que muestra una verdadera autonom{a operativa respecto dle las figuras de cohecho, pone de nuanifiesto la decisién del le- xislador de proteger algunos aspectos de la Administracién piblica, necesitados de tutela y que se encontraban desprovistos de refuerzo legal en materia penal. En efecto, los mecanismos internos y la libertad del funcionario ptiblico deben ser celosamente respetados al momento de la toma de decisiones, mediante la que se expresaré Ia voluntad de la misma Administracién, que se presume objetiva, legal y ‘justada a los dictados de oportunidad y conveniencia respecto «le los intereses generales Los funcionarios publicos deben ser impermeables al momento de tomar decisiones relativas a su actividad especifica, ‘ui cuando se trate de evaluar la oportunidad 0 conveniencia ue ejereerla, Precisamente, la imagen de la Administracién pu- # Mowe: Como, Deneetnn paul, Parte especial, p. 883, £0 DE INPLUENCIAS 221 blica y, en consecuencia, la elevada consideracién que merece: ran sus dictados de parte de los ciudadanos 0 cualquier destinatario eventual, dependera de tal cirennstancia, Genéricamente, al igual que en las figuras de cohecho, el objeto de tutela del tréfico de influencias es el funcionamiento normal y correcto de la Administracién publica, pero a diferencia de aquéllas, que se ocupan de incriminar practicas corruptas en el Ambito de la funci6n pibliea, la figura incorporada tutela aspectos hasta entonces desprotegidos, vinculados al funciona miento normal y correcto de los poderes ptiblicos, En efecto, y como expresara un legislador en los fundamentos de su proyecto de ley de reformas al Cédigo Penal, “el tréfico de influencias es una lacra que durante mucho tiempo ha conculeado y aun hoy conculea Ja rectitud y sobre todo la imparcialidad de la actuacién administrativa, @Hay 0 no en muestro pais favoritismos con beneficios eco- némicos, por supuesto, de unos pocos y en perjuicio de los intereses colectivos o del interés de todos en un correcto e integro funcionamiento de la Administracién publica nacional, provincial o municipal? Hay muchas razones para pensar que el llamado tréfico de influencias es frecuente en el quehacer piiblico. Un cierto entendimiento patrimonialista de la funcién publica esté sin duda en la base de estas practicas viciadas y corruptas. Anteponer los intereses privados a los pablieos en el ejercicio de la funcién piblica es una forma de abuso o desviacion de poder que anula la imparcialidad de la actuacién administrativa", Este proyecto de ley, que data del aho 1993, proponia la ti- pificacién del wafico de influencias de manera expresa y aut6- noma, por primera vez en los antecedentes nacionales, siguien: do las soluciones adoptadas por el derecho comparado (aunque ho se citan fuentes legales 0 cédigos extranjeros), adjudican- dole, incluso, un capttulo propio (Titulo 11, Capitulo 6 bis, “Tr fico de influencias”), pero, al ser girado a la Comisién de Asuntos Ponales y Regimenes Carcelarios, no fue sancionado. Mis alld del resultado final del proyecto antes mencionado, merecen destacarse los conceptos alli vertidos. En efecto, se 8 Sona de ln Navin, “Dlari ale Asantos Entre", aio IX, n° 90, 1998, 1 1168 ysis toed autre edit ese 1, SuanTOS CONTRA LA ADMINISTRAGION PUBLICA instala en el Ambito del Congreso de Ia Nacién la discusién sobre la necesidad de reforzar el resguardo legal al normal y co- recto funcionamiento de la Administracién publica, penalizando las conductas que comprometan la imparcialidad y objetividad de los funcionarios piblicos, cuando éstas signifiquen un abuso © prevalimiento de una situacién de ascendencia personal sobre ellos, por cualquier motivo, que les permita influir en la toma de decisiones, con la finalidad de obtener beneficios econdmicos para s{ o para grupos que representan. La ley 25.188, siguiendo estos lineamientos, introduce finalmente el delito de tréfico de influencias a la legislacién vigente. De la ubicaci6n, redaccién, discusion y antecedentes par- lamentarios no cabe duda de que el bien juridico penalmente tutelado por la nueva figura se circunscribe al funcionamiento normal y correcto de la Administracién publica, resguardando especialmente la imparcialidad, objetividad y libertad moral de us funcionarios, garantizando de esta manera la plena vigencia, de un Estado de derecho moderno, inspirado en los valores que conforman la ética publica y la transparencia en los procesos de decisién y gestion estatales, en los que deben primar lo: tereses generales frente a los intereses 0 pretensiones particulares o de grupos de poder o influencia, La ley pretende abarcar conductas verdaderamente perni- ciosas, que permanecfan al abrigo de la impunidad. Es, con los defectos y virtudes propios de toda obra humana, un avance en la lucha contra las précticas corruptas en el mbito gle la Administracion publiea, que envilecieron y envilecen la actua: ci6n de ciertos funcionarios influenciables, y las personas influ yentes que ~persiguiendo intereses mezquinos- se prevalian de sn pasicién y ascendencia sabre aquél, hasta logear torcer la voluntad estatal en beneficio propio, de sectores 0 grupos que re- presentaban a) TaArico DE INFLUENCIAS Pasivo. BI art. 256 bis, parr. 1°, del Céd. Penal establece: “Serd reprimido con reclusion o pri- sitin de uno a seis aftos ¢ inhabilitacion especial perpetua pura cjercer la funcion publica, el que por st 0 por perso- mt interpuesta solicitare o recibiere dinero 0 cualquier otra thidiva 0 aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer naler indebidamente su influencia ante un funcio- (COHECHO Y TRAFICO DE INELUBNCIAS 228 nario pibtico, a fin de que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones”. 1) Constpexacionss csveraves, Bl legislador reconoce formas de trafico de influencias pasivo y activo. La novedad, a diferencia del cohecho pasivo, es que se tipifica una modalidad de tréfico de influencias pasivo unilateral cuando el autor solicita dinero o dadivas para ejercer indebidamente la influencia ante el funcionario publico. El tréfico de influencias pasivo se agrava en virtud del funcionario ante quien se ejerce la influencia penalizada y por la naturaleza del favor perseguido (art. 256 bis, parr. 2°), Asimismo, el trafico de influencias activo simple se encuentra previsto en el art. 258, segundo supuesto, y el agravado esta en el mismo articulo, configurando un tercer supuesto. Por cuestiones sisteméticas, que permitirian una mejor in- terpretacién de los respectivos tips penales, tal vez hubiera sido conveniente reunir en un articulo las figuras de cohecho activo (simple y agravado) y en otro las de tréfico de influencias activo. 2) Suswros. A diferencia del cohecho pasivo, el tréfico de influencias pasivo fue concebido como un delito comin, vale decir que no necesariamente el autor debe ser un funcionario puiblico, sino que puede ser cualquier persona, incluso un funcionario. El agente puede actuar por sf 0 por interpésita persona. En este caso, el testaferro o prestanombre es un complice necesario, 3) Accioy nierca. Dentro de las modalidades que configuran el injusto, aparece la accién de solicitar, novedosa en el ca: pitulo y que obliga a reconocer la autonomia cientifica y dog: miética del tréfico de influencias en el Cédigo Penal Las acciones incriminadas (solicitar o recibir dinero 0 dé: divas y aceptar una promesa directa o indirecta) son subjetivamente configuradas; es decir que el agente pide o recibe la d- diva, acepta la promesa directa o indirecta para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario puiblico, a fin de que éste haga, retarde o deje de hacer algo relative a sus funciones. Las conductas de recibir dinero o cualquier otra dadiva y la de aceplar unit pronusa directs o indirect, ya han sido analiza-224 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA das al estudiar el delito de cohecho pasivo, de manera que las reflexiones alli vertidas son plenamente vilidas En estos casos, la actividad delictual se desenvuelve en el marco de un acuerdo, que supone el encuentro de dos conduc tas tipicas de trafico de influencias (activo y pasivo). Asi, al guien da o promete dinero 0 dadivas, para que otro, que recibe o acepta la promesa, haga valer indebidamente su influencia ante un funcionario piiblico, a fin de que éste haga, deje de hacer o retarde algo relativo a sus funciones. En estos supuestos, el delito es de cardcter bilateral o de codelineuencia necesaria La modalidad novedosa es la de *solicitar”; por ello, es indispensable comenzar por describir el significado del verbo. En opinién de Otatzoua Nooates, solicitar equivale a pedir 0 ma- nifestar que se quiere o se desea alguna cosa; es pretender una cosa con diligencia“ “Solicitar” es, por tanto, una declaracion de volntad del agente tendiente a pedir dinero 0 dadiva a otra persona; la solicitud puede ser expresa, verbal o escrita, 0 implicita, por medio de actos concluyentes. En cuanto al contenido de la solicitud en el trafico de influencias pasivo, debe tratarse de dinero 0 de cualquier otra dé- diva, para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario pablico. La discusin, posturas y soluciones sobre el contenido de la dadiva y el significado del término “dinero”, en nuestro sistema penal, expuestas al analizar el delito de cohecho, son validas para este delito No se debe coaccionar ni exigir al interlocutor. Si es un particular el que exige, obligando, podrfamos situarnos en el campo de la extorsién; si se trata de un funcionario publico, asomarian las exacciones 0 concusiOn, segiin el caso. En este punto, la reforma pretende lenar un vacio legislativo que se hacia notar en el delito de cohecho, cuando debia considerarse la conducta del funcionario corrupto que solicita- ba, en aquellos casos en que no legaba a concretarse el acuerdo venal. En algunos supuestos, cuando el funcionario corrupto no legaba al mite de exigir el soborno, esta conducta no se aulecuaba al tipo deseripto por el cohecho pasivo. 8 hac Naas, Dedits de codecho, p. 229, CCOECHO Y TRAFICO DE. ISFLUBNCIAS 225 A partir de Ja modalidad que se introduce, la ley refuerza Ja proteccién del bien juridico, desbaratando desde el inicio el en- tramado solidario de intercambios ilegales entre el influyente, que solicita sumas de dinero 0 dadivas para hacer valer indebidamente su influencia ante funcionarios publices, y el influido, que lleva a cabo el objeto de la peticién. En este caso, el delito se configura plenamente al manifestarse la solicitud, unilateralmente. No interesa la actitud del interlocutor, que puede, incluso, rechazarla o permanecer indiferente, E] trafico de influencias es un delito subjetivamente conf- gurado y de estructura compleja. La descripcién legal del deli to da cuenta de una serie de elementos objetivos y subjetivos. Si bien en esta clase de figuras, el momento consumativo reconoce un instante preciso, establecido por razones de pollti: ca legislativa, la estructura del tipo supone conductas orientada subjetivamente. Asf, el agente solieita 0 recibe dinero o dadivas, 0 acepta la promesa para hacer valer indebidamente la influencia que se tiene sobre un funcionario puiblico, para que éste haga, retarde © deje de hacer algo relativo a sus funciones. Estos extremos deben aparecer en toda su dimensién por representar el injus- to mismo, es decir, la conducta desvaliosa soporte de la sancién penal Bl agente debe poseer una influencia real, comprobable, no eventual, ficticia 0 falaz, respecto del funcionario ptiblico. Si la influencia en cuestidn no existe, la conducta del agente podria adecuarse a una de las modalidades de los delitos patrimoniales, previstos en el Titulo VI del Cédigo Penal (p.ej., “venta de humo’, art, 172)", La influencia a que hace referencia el. precepto no equivale a un comportamiento coercitivo, que anule la voluntad del interlocutor. La influencia no tiene ninguna afini- dad ni con la coaccién ni con la exigencia, en cuyo caso, la conducta quedaria desplazada por otros tipos penales (p.ej., extor- sién 0 exacciones ilegales), pero si debe consistir en una suerte de predominio moral que se ejerce sobre otra persona que posi- Pant amas mj conten sins trav de 1 Cad ver Browns € itera ions roar ors figs dectio Tan, p77 hecho y Guadlonnos de226 DDELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION POBLICA bilita que ésta achiie de determinada manera, La influencia supone, como bien se ha dicho, una interferencia en el proceso de toma de la decisién (Orts Brsexaver); pero, en enalquier caso, Ja influencia debe estar orientada hacia la consecucién de un fin determinado, o sea, que el funcionario qne se ha dejado influir haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones* La ley s6lo penaliza el trafico de influencias cuando el autor solicita o recibe dinero o dadivas 0 acepta una promesa directa © indirecta, para hacer valer éndebidamente su influencia ante un funcionario piiblico, para que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones. Esto significa que la actividad conocida como lobby no se encuentra comprendida por la normativa penal. En este punto, el legislador ~apartandose incluso del modelo espafiol- decide institucionalizar la actividad desplegada por los representantes de grupos de interés 0 sectores determinados, aunque se trate de utilizar su influencia sobre funcionarios piblicos, hasta obtener del Estado las medidas © beneficios perseguidos. Hay en el Congreso sendos proyectos de ley tendientes a regular y registrar la actividad de los “lobbistas”, suscriptas por representantes de diferentes bancadas (Yoma, Bais, VigueiRa, entre otros), Al respecto, Bauestra argumenta lo siguiente: “La institu- ci6n del lobbying tiene su fundamento en el derecho a peticio: nar ante las autoridades contemplado en los preceptos del art 14 de la Const. nacional. Muchos la han denostado por considerarla sinénimo de tr fico de influencias, pero quiz sea el arma mas poderosa para luchar contra el amiguismo como forma de influir sobre quienes tienen que tomar decisiones. Por ello, lo que este proyec- to pretende es fijar veglas de juegu claras, valorizando, ssf, lt institucion del lobby por su inmaejorable utilidad, ya que permite obtener una més amplia informacion basada en él rigor profesio- hal de sus integrantes y en las necesidades de legisladores y/o funcionarios piblicos de contar con interlocutores sociales que defiendan o se opongan a determinados temas o asuntos. E necesario preservar la idea de transparencia en las relaciones entre quienes gobiernan, legislan o juzgan y aquellos grupos 0 Guns Boownwnee, Derecho penal. Parte especial, t, 2, 9. 301 BCHO Y TRAFICO DH INFLUENCIAS 227 sectores de la sociedad que desean discutir con ellos soluciones ¥ propuestas determinadas. Los grupos de ‘lobbistas’ se caracterizan fundamentalmente por ser organizaciones por lo comin permanentes; con érganos propios que los dirigen y representan; porque sus integrantes en principio no son ocupantes de cargos o roles de gobierno, porque el factor que los une es la defensa del interés comin y porque ejercen influencia en la adopcién de las decisiones politicas”, De sancionarse y promulgarse la legislacién que regule la actividad de estos grupos, cualquier incursién que signifique un desborde del marco regulatorio podra —llegado el caso- ser considerado un valimiento indebido de influencias sobre un funcionario publico, indispensable para la configuracion del trafico de influencias disetado por nuestro sistema, Con arreglo al texto legal, el tréfico de influencias debe ser realizado “indebidamente”, esto es, al margen de lo establecido por las leyes y reglamentos, El carécter indebido que confiere sustantividad propia a la accién de hacer valer la influencia ante un funcionario para que éste lleve a cabo u omita hacer algo relativo a sus funciones constituye un elemento normativo del tipo penal y, por ende, un elemento del tipo objetivo que debe ser analizado por el autor para que la conducta sea tipica, Toda conducta indebida es una conducta ilegitima; por ello, este singular elemento normativo se constituye en un elemento fundamental del tipo penal, de modo que, en todos los casos, para ser delictiva, debe exceder los Iimites propios del marco regulatorio que la justifica. La ausencia, sin embargo, de una normativa legal que regule la actividad de “influir ante funcionarios” implicaré, sin duda, una severa dificullad para la deteriuinaci6n del tipo penal, dejando en manos del juez la facultad de establecer los verdaderos limites entre la legitimidad o ilegitimidad del accionar del agente; con otros términos, la tipicidad 0 atipicidad de la conducta. Hasta tanto, y en funcién de los principios de legalidad y de mifnima intervencidn, ser el juez o intérprete el encargado de determinar en e] caso concreto si el agente hizo valer inde- 6 (sina she Dipatackes eke by Nicki, Soerotaria Parkunentaria, “Teinites Prlanestages, penne TAT, 0 AZ, py niente,228 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION POBLICA bidamente su influencia ante un funcionario publico, para que haga, retarde o deje de hacer algo relativo a su oficio. Vale decir que, si la influencia ha sido ejercida “debidamente”, esto es, dentro del “marco de la legalidad”, la solicitud 0 recepeién de dinero 0 dadivas, 0 la aceptacién de promesas en tal sentido, son conduetas que quedan al margen de la intervencién penal E] tréfico de influencias pasivo, en todas sus manifestaciones, se proyecta hacia actividades futuras. Es decir que el agente solicita, recibe o acepta la dédiva o las promesas directas o indirectas, para hacer valer indebidamente su influencia sobre un funcionario, con el objetivo de obtener prestaciones funcionales futuras, propias de su competencia material y funcional. EI funcionario influenciable no es parte del trifico de in- Muencias; es, sf, objeto de la transaccién criminal. Naturalmente, si el funcionario acepta o recibe sumas de dinero, para hacer, retardar 0 no hacer algo relativo a sus funciones, cometera cohecho pasivo. 4) Tio suaserivo. El trafico de influencias pasivo es un delito subjetivamente configurado en el que el tipo subjetivo se integra con el dolo directo, referido al conocimiento y voluntad de evar a cabo alguna de las acciones descriptas en el tipo objetivo, esto es, solicitar o recibir el dinero o la dadiva o la acep- tacién de la promesa, Esta direccién de la voluntad se orienta subjetivamente hacia el logro de un fin: hacer valer la influencia ante un funcionario para que éste haga, retarde 0 deje de hacer algo relativo a sus funciones. EJ dolo del autor, como decfamos, comprende el conocimien- lo de que solicita o recibe dinero o dadivas o acepta una promesa directa o indirecta para hacer valer indebidamente su in- Hluencia ante un funcionario publico. Pero, por tratarse de un delito subjetivamente configurado, de resultado cortado, el agen- le debe actuar con una finalidad, que no est4 comprendida por cl dolo comin, y que consiste en el objetivo del acuerdo (trati- co bilateral), o de la solicitud (trafico unilateral), es decir, hacor valer indebidamente su influencia ante un funcionario piblico, a fin de que éste haga, retarde u omita actos funcionariales, que puede 0 no suceder en la realidad, *© Cus Bema, Derecho penad Parte especial, t 2, p. 32 ‘COMECHO Y-TRAFIOO DE INPLAIENCIAS 229 5) Consumacion vy rennarivs. Es un delito de mera actividad, que se consuma con la solicitud, unilateralmente, o bien cuando se recibe la dadiva o se acepta la promtesa directa o indirecua en el marco de un acuerdo ilfeito, que supone el encuentro de conductas punibles. La tentativa no resulta admisible. La solicitud, al Negara conocimiento del destinatario, configura una hipotesis de deli- to consumado. La pena prevista por el art. 256 bis, parr. I, es de reclusion © prision de uno a seis anos e inhabilitacién especial perpetua para ejercer la funcion publica. b) Trérico De ieLusNcias pAsivo soravapo. El art. 256 bis, parr, 2°, del Céd. Penal agrava la escala punitiva para el agente que solicita 0 recibe dinero o dadivas, 0 acepta una promesa directa o indirecta para “hacer valer indebidamente una influencia ante un magistrado det Poder Judicial o del Minis- terio Puiblico, a fin de obtener la emisién, dictado, demora u omision de wn dictamen, resotucion o fallo en asuntos sometidos a su competencia” Manteniendo el criterio de resguardar especialmente, dentro del dmbito estatal, a la administracién de justicia, el legislador considera més grave, por ser mayor el contenido de injusto, el trafico de influencias cuando se dirige a magistrados del Po- der Judicial 0 del Ministerio Pablico para que actien de una manera o de otra en las causas sometidas a su competencia funcional, constituyendo un atentado contra la objetividad, transparencia, imparcialidad e insospechabilidad de estos funcionarios, que compromete seriamente la independencia de criterio y la li bertad moral de los jueces y fiscales, presupuestos esenciales para el buen desemperio de la misién que les cabe dentro del sistema republicano de gobierno, de resolver conflictos, asegu rar la vigencia de la Constitucién y la actuacién de la justicia FI trafico de influencias pasivo se agrava por la condicién del funcionario influenciable, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Paiblico, y por la'naturaleza de los actos, retardos u omisiones funcionales que el sujeto activo compromete, a cambio de ina sun de dinero o dadiva, que solicita, recibe’o acepta. La conducia que describe el tipo objetivo de este articulo puede ser realizada por cualquier persona, A diferencia del cohecho prsive agenvales (delito especial imprapio), eb trifie de230 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION Pt influencias pasivo agravado puede ser cometide por cualquier persona, aun por un funcionario piblico. En este supuesto, de- berén analizarse cuidadosamente lus vircunstaneias particulares del caso, para tipificar correctamente la conducta del agente. Si, por ejemplo, el magistrado del Poder Judicial o del Ministe- rio Pablico, por sf 0 por otro, acepta una promesa directa o indirecta o recibe dinero o dadiva para emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolucin, fallo 0 dictamen, en asunto sometido a su competencia, aun cuando utilice la influencia derivada del cargo, comete cohecho pasivo agravado (art. 257). Si, en cambio, el particular o funcionario publico, solicita o recibe dinero 0 dédiva, o acepta promesas, para hacer valer indebidamente su influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Publico, para que resuelva, dictamine, retarde u omita resolver en asuntos de su competencia, cometeré trafico de influencias pasivo agravado. Por tratarse de una figura agravada, son vilidas las explicn- ciones dadas al analizar el tréfico de influencias pasivo, por lo que hacemos alli la remisin, De todas maneras, podemos agregar que las circunstancias que califican el ilicito son la calidad de los funcionarios influenciables, pues debe tratarse de magistrados del Poder Judicial 0 del Ministerio Pablico, y la naturaleza de los actos u omisiones Tuncionales que motivan la solicitud del agente 0 el acuerdo entre éste y el que da o promete, punible a titulo de tralico de influencias activo agravado. Se trata de actividades funcionariales especificas: emitir, dictar, retardar u omitir dictar una re- solucién, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a la competencia del magistrado influenciable, Se trata de un delito subjetivamente configurado, que describe una conducta orientada de manera subjetiva hacia un fin, por cuanto requiere que el sujeto influyente solicite dinero 0 dadiva 0 convenga hacer valer de modo indebido su influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Publico. Ein este sentido, debemos remitirnos a lo que se expuso al anali- var ol cohecho pasivo agravado, con relacién a quiénes deben sr considerados magistrados del Poder Judicial o del Ministerio Vriblico, a la luz de la legislacion vigente Pero, ademas, el objetivo que se propone el sujeto influyen- le no puede ser distinto del deseripto en el tipo penal; es decir CCOMECHO Y TRAPICO DE INFLUENCIAS 231 que se penaliza la conducta de quien solicita o recibe dinero 0 dadivas, 0 acepta una promesa, para hacer valer indebidamente su influencia ante un juez o fiscal, con el fin de obtener actua~ mes u omisiones espeefficas relacionadas a la resolucién o de~ mora de las cansas sometidas a la competencia material y fun- nal del magistrado influenciable Es un delito de mera actividad, que se consuma con Ia re- cepcién de la dadiva o aceptacién de la promesa formulada por un tercero (punible a titulo de trafico de influencias activo agravado) por parte del agente, en el marco de un acuerdo delictivo, de codelincuencia necesaria, En la modalidad unilateral, se configura en el instante en que el agente solicita dinero 0 dad va para hacer valer indebidamente su influencia ante el magistrado, para que éste dictamine, retarde, etc., en las causas de su competencia, y este requerimiento Hegue a conocimiento del interlocutor. El juez o el fiseal, en principio, no son punibles, ni como coautores, ni como participes del tréfico, por cuanto no hay acuerdo previo, ni posterior, entre el sujeto activo del tralico y | magistrado influenciable. Subjetivamente, es un delito doloso, de dolo directo. En cuanto a la configuracién subjetiva del tipo, nos remitimos a las consideraciones realizadas al analizar el trafico de influencias pasivo basico. En cuanto a la penalidad, se mantienen la pena de inhabilitacion especial perpetua para ejercer la funcién publica y la mi nima de prisién o reclusién prevista para el trafico de influen. cias pasivo bisico, elevandose el maximo de la escala prevista a doce afios de prisién 0 reclusin. ©) TrArico px ieiuencs acrwo. El tréfico de influencias activo basico se encuentra previsto en el art. 258, segundo ¥ tercer supuestos, del Céd. Penal, que establece: “el que directa 6 indirectamente diere u ofreciere dddivas en procura de alguna de las conductas reprimidas” por el art, “256 bis, pri mer parrafo” La ley penaliza también al que dau ofrece dédivas a una persona para que agi valer indebidamente su influencia ante tun funcionario piblice, a fin de que ésle haga, retarde 0 deje de hacer alge relative st sus funiciaues,282 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA As{ como en el cohecho activo la ley da cuenta del corruptor que da u ofrece dédivas a funcionarios, para que éstos hagan, retarden o dejen de hacer algo relative a sus funciones, en el tréfico de influencias también se incrimina la conducta de quienes inducen, dando u ofreciendo dadivas, en procura de las conductas previstas y penadas por el art. 256 bis, parr. 1° (trafico de influencias pasivo). 1) Scwros. El trifico de influencias activo puede ser cometido indistintamente por un particular o por un funcionario puiblico, vale decir, por cualquier persona. Si es un funcionario publico, el culpable sufriré, ademas, Ia pena de inhabilitacién especial de dos a seis afios. Es un delito unilateral. Sin embargo, si media Ia acepta- cidn 0 recepeién de la dédiva por el sujeto influyente, puede aparecer relacionado con conductas tfpicas de tréfico de influenclas pasivo, trama solidaria que la reforma intenta penalizar en toda su extensién, con supuestos bien determinados que operan con autonomfa dogmética, 2) Acciy npica. La conducta deseripta en el tipo penal consiste en dar u ofrecer didivas, en procura de que un tercero haga valer indebidamente su influencia ante un funcionario piiblico, a fin de que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones. Da el que entrega; ofrece el que promete. La oferta puede ser directa 0 indirecta. En cuanto al contenido de lo que se da. © promete, debe tratarse de una dadiva, de algo dotado de valor econémico, ineluido el dinero. El agente debe actuar voluntariamente y con la mas absolu- {a libertad de determinacién. Generalmente, en el trafico de influcneias activo la iniciativa corresponde al autor de la intrac- cin. Sin embargo, también comete el delito el que accede a la solicitud de dinero o dédivas de un tercero influyente, para hacor valer indebidamente su influencia ante un funcionario (punible a titulo de tréfico de influencias pasivo unilateral, art. bis, parr. 1°), dando 0 comprometiendo didivas, 3) Tiro sunsenwvo, Subjetivamente, se trata de un delito do- nso, de dolo directo. El autor da u ofrece la dadiva con una fi- ul specifica, conereta, dirigida a procurar la conducta pro- vista en cl art. 256 bis, Lercer supuesto, del God, Penal CCoHECHO ¥-TRAFICO DE INFLUENCIAS 233, El agente, da u oftece el canon, sabiendo que el destinata- posee influencias sobre un funcionario ptiblico, con la inten: cidn © en procura de que éste haga valer indebidamente su influencia ante aquél, para que haga, retarde 0 deje de hacer algo relativo a sus funciones. El sujeto activo también debe estar en conocimiento de que entrega 0 compromete oblaciones indebidas; si, por ejemplo, entrega una suma de dinero a una persona influyente, en coneepto de pago de honorarios por sus servicios, no actuarfa con el dolo requerida por el tipo subjetivo del tréfico de influencias activo, d) Trérico pe mexveNcias acrwo acravapo, El art, 258, tercer supuesto, del Géd, Penal establece: “Si la dddiva se hiciere w ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en los arts. 256 bis, segundo parrafo... la pena serd de reclusion o prisidn de dos a seis anos. Si el culpa ble fuere funcionario priblico, sufriré ademas inhabilitacion especial... de tres a diez aitos” EI tréfico de influencias activo, como el cohecho activo, se agrava cuando el agente da u ofrece una dadiva a una persona, en procura o con la finalidad de que ésta haga valer indebidamente su influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Publico, a fin de obtener la emisi6n, dictado, demora u omisién de un dictamen, resolucién o fallo en asuntos some dos a su competencia, La agravante toma en cuenta la calidad del funcionario influenciable -magistrado del Poder Judicial 0 del Ministerio Pt- blico- y la naturaleza de los actos cuya realizacién u omision persigue el autor, Por representar un ataque a la independencia del Poder Ju- dicial y a la objetwvidad e impermeabilidad de los integrantes del Ministerio Publico -principios rectores del sistema-, que pone en crisis el funcionamiento y la credibilidad de la administracion de justicia, el tréfico de influencias activo representa un injusto mas grave, mereciendo por ello una penalidad més severa. La accién tipica esté representada por las modalidades de dar v ofrecer «divs ans, dirigidas a un (ereere influye valor indtebidtantte st ial bjelivamente configuradas, deben estar ©, von Ia Tinalidad de que haga ‘a ante at magistrado del Poder234 DDELITOS CONTRA LA ADMINISTRAGION PUBLICA Judicial 0 del Ministerio Pablico, en miras a obtener, por esta via, favores funcionales en asuntos de su competencia. El delito se tipifica unilateralmente; ahora bien, si el tercero influyente acepta la dadiva o el ofrecimiento, sera punible en caracter de autor de trafico de influencias pasivo agravado (art. 256 bis, parr. 2°), Se trata de un delito de mera actividad, que se configura en el momento en que el agente da u ofrece la dédiva, en procura de obtener alguna de las conduetas reprimidas por el art. 256 bis, parr. 2°, E] tipo exige que el tercero posea una influencia real sobre un magistrado del Poder Judicial 0 del Ministerio Publico, Las cuestiones planteadas por la doctrina, referidas a quié- nes deben ser considerados magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Puiblico, han sido tratadas en el § 482, ¢. El trafico de influencias activo agravado requiere, ademas, que el agente procure, dando u ofreciendo dadivas, que el tercero haga valer indebidamente su influencia ante ¢l magistrado, con la finalidad de obtener ciertos y determinados actos funcio- hariales, en asuntos sometidos a la competencia del funcionario influenciable, que no se involucra, en principio, en el delito. Se trata de una infraccién dolosa, de dolo directo, aunque -al igual que en la hipétesis anterior- subjetivamente configura da, por cuanto el agente realiza la conducta tipica con una finalidad especifica: para que el tercero influyente haga valer indebidamente su influencia ante un magistrado del Poder Judicial 0 del Ministerio Pablico, a efectos de obtener los resultados funcionariales descriptos en el tipo objetivo. § 484. Apmsi6N pe pAprvas. ~ El art. 259, parr, 1°, del Cod Penal establece: “Sera reprimido con prisién de un mes a dos aitos e inhabilitacién absoluta de uno a seis anos, el Juncionario piblico que admitiere dddivas, que fueran entregadas en consideracion a su oficio, mientras permanezca vu el ejercicio del cargo”. E] Proyecto de 1891, siguiendo al Codigo espafiol de 1870, introdujo esta figura a nuestros precedentes. El texto original suncionado en 1921, idéntico al proyectado, fue modificado por la ley 16.648, penalizando en pérrafo aparte la presentacién u ofrecimiento de didivas a funcionarios. CCOHECHO ¥-TRAEICO DE INFLTENCIAS 235 El art. 259 tipifica una forma impropia y leve de cohecho que, si bien pone en crisis la insospechabilidad e imparcialidad en Ta funcidn publica, no lega a asumir la gravedad del acuerdo venal que constituye el niicleo delictivo en la practica de actos de corrupeién en el Ambito de la gestién publica. La venalidad aparece, pero bajo formas menos explicitas. 2) Bie suntprco. Bn este caso el bien juridico protegido corresponde al interés del Estado en la irreprochabilidad e insospechabilidad de los funcionarios, el cual sufrirfa por el solo hecho de la aceptacién de presentes ofrecidos en consideracién a la calidad investida. No es ajena a la fundamentacién la idea de austeridad republicana. Asf lo entendié -recuerda Sour la Comisin de 1891, al decir que “en un pais republicano, con ms razén que en’ cualquier otro pais clvilizado, los funcionarios ptiblicos deben estar a cubierto de toda sospecha de inmo- ralidad” Sujeto activo del delito sélo puede ser un funcionario piiblico, mientras permanezca en funciones, vale decir, en ejercicio de su cargo. Este hecho, en cierto sentido, debe limitarse negativamente con relacién al de cohecho. La diferencia se encuentra en la vinculacién requerida por el cohecho entre la dédiva o la prome- say un hecho 0 ua omisién determinadas y futuras de parte del funcionario. La dadiva no tiene que aparecer vinculada al cumplimiento por parte del funcionario de un acto 0 actos futuros. Los agra- decimientos anticipados ~al decir de Sousr- serén siempre sos pechosos de cohecho". E] delito importa como seftala Nonez~ “sencillamente, una dédiva al funcionario s6lo porque es tal; 0 por una razdn extraia a la realizacién u omisién de un acto relativo a sus funciones, pero vinculada a otros actos realizados por el funcionario como tal, pero extrafuncionales, Esté 0 no la dadiva vinculada a una actuacién del funcionario, lo esencial para que el hecho encuadre en el art. 259 y no en el de los arts. 256 6 257, es que el tercero la haya dado porque el sujeto pasivo es titular de una funcién piiblica ocr abeneién a actos del funcionario no com- Span nvvtie peo enn, A236 DBLITOS CONTRA LA ADMINISTRACION FOBL prendidos por los arts. 256 y 25 dos a su condicién de funcionario' Bn Ia admisién de dadiva no debe existir vinculo 0 relacion, entre el obsequio y un acto, de ninguna naturaleza; sf, debe ha. berlo, en cambio, entre el presente y la funcidn: éste seré hecho en consideracién a sus oficios funcionariales, es decir, a su caricter de funcionario piblico. pero practicarnente vincula- b) Accrov riprca, La conducta tipica del funcionario es la de admitir dédivas. Sourk considera que se trata de un acto positivo y personal, en tanto que Noxez sostiene que el delito se consuma al recibir el funcionario la dadiva; la aceptacién del ofrecimiento es impune®, Por su parte, Canus sefala que admitir equivale a “recibir” B1 tipo exige, pues, que la dadiva, presentada por un tercero, sea recibida por el funcionario, personalmente, 0 por medio de otro que actiie en connivencia con él*, Es también una hipéte- sis de codelincuencia: para que el agente admita la dadiva, es necesario que alguien se la presente. Merece una especial consideracidn la cuestién referida a los bresentes reconocidos por la costumbre. Asi, “se ha negado la antijuricidad del hecho en aquellos supuestos en que el so s0- cial ha impuesto la costumbre de hacer presentes a ciertos funcionarios ptiblicos, teniendo en cuenta, precisamente, sus funciones, como son los objetos que se regalan a los maestros el dia destinado a exaltarlos, las plaquetas u objetos significativos que se presentan a los jefes de Estado, ministros, etc., en oportunt. dad de visitas, inauguraciones, etcétera. En verdad no se trata de algo relacionado con la antijuricidad-justificacion, sino de supuestos de atipicidad”® ©) Tiro suaienvo. Se trata de un delito doloso, en el que el dolo comprende el conocimiento del cardcter en que el tercero entrega la dadiva y en la consiguiente voluntad de recibirla a besar de ese conocimiento. S6lo resulta admisible el dolo directo, ® Nom, Traiadto de derecho penal, t. V, vol. 2p. 106, © Nowz, Tratado de derecho penal, t. V, vob. 2p, 106 * Gwas, Deites contra la Administracicn publica, p. 06. Gans, Petits contre ta Admistracin yaibticn, p. MIT siguientes, ‘ConeHO Y TRAPIOO DE INPLITENCIAS 237 €) Consumacton y Tevtarrvs, El delito se consuma con la recepcién de la dédiva. Es un delito de pura actividad, que se perfecciona con independencia de la utilidad que cl funcionario Je dé a la cosa recibida. En opinién de la doctrina mas extendida, la tentativa no resulta admisible™ § 485. Presswricron v oprecrmexro pe paprvas. ~La ley 16.648 incorpor6, como tipo auténomo, la presentacién u ofrecimiento de dadivas, incriminando la conducta del que las presen- tara u ofreciera al funcionario, poniendo fin a la impunidad del tercero que lo hi {art. 259, parr. 2°). a) Accioy riprca, La conducta tipica es la de presentar u ofrecer la dadiva, “Presentar” es lo mismo que dar, puesto que importa poner a disposicién o hacer llegar la dadiva; “ofrecer” es proponer la entrega, en otras palabras, ofertar; la promesa de entregar la dadiva importa su ofrecimiento’ A diferencia de la figura descripta en el parr. 1° de la nor ma, el sujeto activo en este delito puede ser cualquier persona, incluso un funcionario public. La ley no prevé agravante para este ultimo supuesto, b) Consumaciow ¥ revnariva, BI delito se consuma unilateralmente, con la presentacién u ofrecimiento, sin que interese la actitud del funcionario, que puede aceptar, admitir 0 rechazar la dadiva, Es suficiente que se tome u ocupe la dadiva, aunque no se hayan completado las formalidades exigidas para la trans- ferencia de su dominio en casos particulares (p.ej., si lo que se da es un automévil). En general, no se admite la tentativa. ©) Tipo susenvo. Subjetivamente, se trata de un delito do- oso, integrado por ef conocimiento del agente de la calidad que retine el destinatario del presente, es decir, la persona a quien se da u ofrece (funcionario puiblico), y por la direccionalidad de la accién de asumir tales conductas en consideracién al cargo de aquél. Unicamente es admisible el dolo directo. § 486. Sosorwo Teavsnactonas. — La OEA aprobé en la se- sién plenaria del 29 de marzo de 1996 la Convencidn Interame: en, Cs, Betis emir la Adtminstracién. pica, p. 906; Denon, Devito peal. Parte esp TM. 258, Cys, Dit cutie fe adit gars, 8,238 DELITOS CONTEA LA ADMINISTRACION PORLICA ricana contra la Corrupeién, que fuera a su vez aprobada por nuestro pafs por ley 24.759. Los miembros del organismo han reconocido que la corrup- cidn tiene, en algunos casos, trascendencia internacional Con la finalidad de reprimir este tipo de actos, la Conven- cidn dispone en el art. VIII -"Soborno transnacional”— el siguiente texto: “Con sujecién a su Constitucién y a los principios fundamentales de su ordenamiento juridico, cada Estado parte prohibir y sancionara el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario ptiblico de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como’ dadivas, favores, promesas 0 ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones public: relacionado con una transaccién de naturaleza econdmica 0 co mercial. Entre aquellos stados partes que hayan tipificado el delito de soborno transnacional, éste seré considerado un acto de co: rrupeién para los propésitos de esta Conveneisn. Aquel Estado parte que no haya tipificado el soborno transnacional brindard la asistencia y cooperacién previstas en esta Convencién, en relacién con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan”. El caso emblemético que puso de relieve la transnacionali- dad de las practicas corruptas, consecuencia directa -no de- seada- del fenémeno de la globalizacién, unidas a otras formas de actividades ilegales perfectamente organizadas, planificadas y hasta disefiadas, es el del Banco de Crédito y Comercio Inter- nacional (BCCI), que demostré no sélo la faceta internacional de la corrupclén, sino que funciond como una senial de advertencia para que los Gobiernos y organismos internacionales elabo- ren politicas activas de deteccién, prevencion y represién de Gstas, Al respecto, se sefiala que “el BCCI es producto de una eco- homfa global que no tiene un sisterna de control global, Podr ‘lenominarse el primer banco sin pais, Estado, ni un cuerpo st pervisor nico, Su fundador, Aga Hassan Abedi, de Pakistén, haba sido dueno de un banco que fue expropiado, y para evitar la repeticion del problema, creé un baneo que tenia una casa CCOHECHO Y TRAFICO DE INFLUENCIAS 239 matriz en Luxemburgo y otra en las Islas Caimén, dos paises con un mds que flexible sistema de fiscalizacién. El BCCI se presentaba como un banco del Tercer Mundo para servir a los pobres y oprimidos, pero en realidad se dedicaba a las finanzas de los grandes negocios ilegales, al narcotrafico, al soborno de grandes lideres politicos, al lavado de dinero del Cartel de Me- dellin, a la venta de armas y al movimiento de dinero de los grupos terroristas y de los servicios de inteligencia, como la CIA. Bjemplo de ello es la conocida operacién de venta de armas a Iran que manejé el teniente coronel del ejéreito norteamericano Oliver North, con intervencién del BCCI. Derek Ingram afirma que las agencias de espionaje occiden- tales Io usaron en operaciones de la ‘guerra fria’. Era un banco de servicio completo para el crimen organizado. El BCCI, para poder entrar y mantenerse durante veinte aftos en el sistema financiero mundial, aprovech6 sus conexio- nes con los servicios de inteligencia y compré influencias a tra- vés del mundo entero" La prevencion y represién del soborno transnacional no es- capa a las dificultades que presentan este tipo de conductas 0 pricticas ilegales que suponen un iter criminis y objetivos que trasponen las divisiones tertitoriales de los paises, utilizados como zona de trinsito, 0 bien damnificados por este tipo de delineuencia, Uno de los principales obstaculos juridicos que se presentan al momento de penalizar este tipo de hechos a titulo de soborno transnacional es el de adecuar la normativa al principio de territorialidad (art. 1°, Céd. Penal), fundamental en el Ambito de nuestro ordenamiento y, por lo tanto, insoslayable por el legislador (art, VII, Convencién Interamericana contra la Corrupeién) Acudir al derecho comparado para resolver el problema no sirve de gran ayuda, pues no hay sistemas definidos que puedan vir como modelo, més all de las convenciones internacionales que obligan a los Estados que las suscriben a incriminar ciertas priicticas, pero lo cierto es que, al momento de formular los detitas en los cédigos, el ineonveniente de la territorialidad vuelve a reapareeer y a poner cx crisis la posibilidad de penali- 1 Mans Oca, Har ets pcs, 1 6 gue240 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION uiea var esta gama de delitos transnacionales. Fundamentalmente, porque los Estados, a la hora de reclamar la deteccion y coope- racién en la represién de la delincuencia internacional, asimen actitudes firmes y suseriben convenciones y tratados multilate- rales, en los que se condenan estas pricticas y se exhorta a la comunidad internacional a sancionarlas como delitos pero, cuando hay que resignar la competencia politica para tipificar las figuras, 0 la jurisdiccién para conocer y juzgar los hechos 0 acontecimientos que ocurrieron en sus territorios, 0 conceder la extradicién de sus ciudadanos para ser sometidos a tribunales extranjeros, se muestran renuentes, comprometiendo, en los he- hos, los resultados anhelados. En los Estados Unidos de América, a rafz del escandalo pro- voeado por el caso “Lockheed”, ocurrido en la década de los se- tenta, la Comisién de Asuntos Bancarios del Senado convocé a una audiencia para analizar los pagos que habian realizado empresas estadounidenses a funcionarios piiblicos de gobiernos. En tal situacién, “la SEC (Security Exchange Commission) pre- senté a la Comisin un informe donde se detallaban pagos ilegales de ochenta ¥ nueve firmas de origen norteamericano. El motivo de estos pagos, de acuerdo con el informe, era generar una buena disposicién y prevenir una posible interferencia de Hobiernos extranjeros en los asuntos y los negocios de las sociedades norteamericanas en esos paises. El Congreso reconocié que existfa un problema con este tipo de practica, pero los legisladores no estaban seguros de cémo remediarlo. Se debatia la legalidad de eriminalizar un acto cuya accién ocurria fuera del territorio de los Estados Unidos [de América] y se manejaba como opcién exigir a las empresas que dejaran constancia oficial de los pagos que realizaran. En 1977 se promulg6 finalmente la FOPA, Foreign Corrupt Pructi- ers Act (ley de précticas corruptas en el extranjero), con el objelo de evitar o limitar los actos de corrupcién que pudieran reali var las empresas norteamericanas en el exterior. La FOPA contiene dos tipos de regulaciones bisicas; la primera requiere que las sociedades mantengan sus registros y libros contables de modo que permitan asegurar que todas las lransacciones tienen autorizacién de la direccion y que estdn registradas de forma tal que permiten determinar su origen y destino, La segunda provisién especial de la ley convierte los ComCHO ¥ TRAFIOO DE INFLUENCIAS 2aL pagos a los funcionarios piblicos de gobiernos extranjeros en un acto criminal’ EI sistema disefiado por los Bstados Unidos de América cri- minaliza la conducta de ciudadanos estadounidenses (directores de empresas multinacionales) realizadas en el extranjero (pagos de sobornos a funcionarios de paises extranjeros, para obtener medidas que favorezcan a sus compan Esto permite controlar las operaciones de las firmas estadounidenses y ademas, en caso de detectarse una préctica prevista como critinal, los responsables (ciudadanos estadounidenses) son sometidos a los tribunales de los Estados Unidos de América, Como puede apreciarse, este modelo no resuelve el problema de la corrupeién piiblica con trascendencia internacional, que exige una accién coordinada de los Estados. En tal sentido, el art. VIII antes citado de la Convencién Interamericana contra la Corrupeion reafirma el concepto de que, para combatir la corrupeién, es responsabilidad de los Estados la erradicacién de la impunidad y de que la cooperacién entre ellos es necesaria para que la accidn en este campo sea efectiva, Por su parte, la ley de ética publica 25.188, sancionada por el Congreso argentino en 1999, incorporé al Cédigo Penal el art, 258 bis, que tipifica el delito de soborno transnacional, considerado =a los efectos de la Convencién- un acto de corrupeién que compromete ala Argentina a brindar la cooperacién necesaria a requerimiento de otros Estados parte cuando se investiga un hecho de esta naturaleza (p.¢j., informes de registros piiblicos, de movimientos bancarios, de inscripciones de sociedades comerciales, objeto de éstas). De esta manera, nuestro pais cumple con el compromiso asumido de incriminar este tipo de hechos (arts. VI a IX, Convencion Interamericana contra la Corrupeién). El actual art. 258 bis, reformado por la ley 25.825, de 2003, establece: “Sera reprimido con reclusion de uno a seis anos © inhabilitacién especial perpetua para ejercer la funcion publica el que, directa o indirectamente, ofreciere u olarga: re a un funcionario piiblico de otro Bstado 0 de una organizacion publica internacional, ya sea en su beneficio 0 de un lercero, sumas de dinero 0 cualquier objeto de valor peenniario w otras compeusaciones, tales como dddivas, Ja- 4 Mot Caney, 4‘vores, promesas 0 ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un acto relacionado con el ejercicio de sus funciones piblicas, 0 para que haga valer Ia. influencia derivada de su cargo, en un asunto vinculado a una tran- 1 de naturaleza econdmica, financiera 0 comercial" El delito de soborno transnacional previsto en nuestro ordenamiento penal, si bien se ajusta a las pautas generales del art, VIII de la Convencidn Interamericana contra la Corrupeién, no abarea todas las conductas alli previstas. a) Tio omierivo, Accidy tieica. Al igual que en el cohecho activo, la accién tipica da cuenta de una modalidad activa consistente en ofrecer u otorgar a un funcionario piiblico de otro Estado o de una organizacion publica internacional, directa © indirectamente, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dinero, dadivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un en el ejercicio de sus funciones piiblicas, 0 para que haga valer la influencia derivada de su cargo, en un asunto relacionado con una transaccién de naturaleza econémica, financiera 0 comercial, El tipo objetivo hace referencia a un acto de co- rrupcién, en el que la oferta u otorgamiento del soborno ~a diferencia del tipo previsto en la legislacion derogada~ en todos los casos debe efectuarse a un funcionario ptiblico de otro Estado 0 de una organizacién publica internacional. El lipo objetivo requiere, ademas, que la oferta o entrega se realice con un propésito claramente definido, esto es, que el au or oftezea u otorgue el soborno a cambio de que el funcionario oxtranjero realice u omtita realizar un acto en el ejercicio de sus funciones pablicas, relacionadas con una transaccién de natura- loza econémica o comercial El objeto del acuerdo, por imperio del art. 258 bis, debe es: tar referido a una transaccién de naturaleza econdmica 0 comercial, y constituye la motivacién criminal propia de estos delitos vinculados al poder econémico y politico. No es necesario que el funcionario extranjero acepte 0 se preste al negociado; la conducta que se penaliza es la del agente que promete u otorga el soborno. La oferta u otorgamiento deben estar referidos a gestiones futuras del funcionario extranjero, vinculadas a transacciones econémicas 0 comerciales, tenidas en cuenta, precisamente, por ¢1 sujeto activo al proponer el acuerdo. ‘CONFCHO Y TRAPICO DE. INFLUBNCIAS 2 b) Sweros vet osuiro. Parriciractox. A diferencia de lo establecido en el art. VIII de la Convencién Internacional contra la Corrupeidn, que admite como autores sélo a los nacionales del Estado, a las personas que tengan residencia habitual en su te. rritorio y a las empresas domiciliadas en él, el sujeto activo del delito previsto en el art. 258 bis puede ser cualquier persona, incluso un funcionario piblico. Se trata de un tipo comin de titularidad indiferenciada, eventualmente de sujeto pasivo califi: cado (funcionario puiblico de otro Estado o de una organizacion publica internacional), calificacién que, como tal, es requisito de la tipicidad. La calidad de funcionario publico admite la im- posicién de una pena de inhabilitacién especial perpetua para ejercer la funcién publica. La intervencién de terceras personas en la ejecucién del delito (p.cj., testaferros o prestanombres -la interpésita persona) se rige por las reglas de la participa- cién criminal, c) Oxseros vet peuiro. Con arreglo al texto legal, cuya estructura tipica supone una visién mas amplia que la de los otros tipos relacionados con la corrupeién funcional, los objetos del soborno pueden ser “cualquier objeto de valor pecuniario [ineluido el dinero nacional 0 extranjero-, valores, titulos de deuda, ete.) u otras compensaciones, tales como dadivas, favores, promesas o ventajas” de cualquier naturaleza (p.ej., las de tipo personal 0 sexual). De aquf que la enumeracién en el tipo sea meramente enunciativa de “otras compensaciones” o beneficios que pudieran ofrecerse u otorgarse al sujeto pasivo para ane lleve a cabo la accién u omisién requeridas 4d) Covsumaciow y rexrarivs. El tipo se consuma en el in tante en que el sujeto activo realiza la conducta tipica, esto e cuando ofrece, promete, otorga, entrega o concede a un funcio. nario publico de otro Kstado (que, en los terminos de la Con: vencién Interamericana contra la Corrupelén ~art. 1, parr. 2° debe entenderse como “cualquier funcionario 0 empleado del Estado o sus entidades, incluides los que han sido selecciona- dos, designados 0 electos para desempefiar actividades o funcio- es en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus nhiveles jerirquicos”), © a un funcionario perteneciente a una or- HanizaciGn pliblica internacional, el objeto del delito. En principin, ef delito dei consumarse en territorio argen- Hino; asf, por ejemplo, si se trausfiere ditwero i ana enenta de una244 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA plaza extranjera, la promesa debe haber sido formulada en la Ar- gentina, o bien, si se formaliz6 el acuerdo venal en el extranjero, los efectos econémicos comerciales perniciosos (por vena Jes) deben producirse en territorio nacional (art. 1°, Céd. Penal), Como deciamos anteriormente, el delito se consuma con la realizacion de la accién Ufpica. Si la conducta consiste en un ofrecimiento, éste consuma el tipo; se trata, en esta hipétesis, de un delito de pura actividad. Si, en cambio, la accién es la de otorgar cualquier objeto de valor pecuniario w otros beneficios, la consumacién coincide con la entrega de la cosa; por lo tanto, en este supuesto estamos ante un tipo de resultado. La tentativa no parece admisible ©) Tiro susserivo, En el aspecto subjetivo, se trata de un delito doloso, compatible sélo con el dolo directo, en tanto el autor debe conocer que ofrece un soborno a un funcionario extranjero y la voluntad de concretar el negocio, Estamos frente a un tipo subjetivamente configurado, por cuanto, ademas del dolo propio del delito, el autor debe obrar con una finalidad concreta, esto es, ofrecer u otorgar al funcio: nario extranjero valores pecuniarios, dédivas 0 favores, a cam. bio de que éste realice u omita realizar un acto en el ejercicio de sus funciones, o haga valer la influencia derivada de su car. go, en un asunto relacionado con una transaccién de naturaleza econémica, financiera 0 comercial. El agente soborna al funcionario de otro Estado, 0 de una organizacién internacional, con el propésito de procurar de él una actitud activa u omisiva, relacionada con una transaccién econémica, financiera 0 comer. cial. En este sentido, es valido subrayar que, a los efectos de la consumacion, resulta indiferente la actitud del funcionario extranjero, que puede aceptar o rechazar la propuesta. 1) Pexanipan, El soborno transnacional, de acuerdo con la horma, esta reprimido con pena de reclusién de uno a seis anos ¢ inhabilitacién especial perpetua para ejercer la funeién Inibliea, Cariru.o XLVIIL MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS § 487. Avrecepenres ¥ niEN suRtpIco. - La palabra malversacion (del latin, male, mal, y versare, volver), en un sentido estrictamente idiomético, quiere decir “mala inversion”, es decir, inversi6n ilfeita de los caudales ajenos que se nos confian' Los delitos relacionados con el manejo del dinero priblico y que se estructuran en nuestro derecho alrededor de Ia genérica y no menos imprecisa expresin “malversacién”, provienen de la antigua codificacién espafiola, desde donde pasaron al Pro- yecto Tejedor y, con ligeras variantes, durante el periodo codifi- cador, al Cédigo Penal vigente. Los tipos previstos en este Capitulo, en realidad, se agru- pan en torno a la figura mds grave de malversacion de los caudales piiblicos, que es el “peculado”, cuya historia es, en defini- liva, la de estos delitos, Las figuras delineadas en el Capftulo se bifurean en una doble dimensién: por una parte, constituyen una infraccién del deber de probidad de los funcionarios en el manejo de los fondos pablicus, ue por razén de sus cargos les estan confiados, y por otra, implican una lesién de los intereses patrimoniales del Estado’ Historicamente, el derecho romano conocié con el nombre de peculatus el hurto de las cosas muebles pertenecientes al 1 Pim Pra, Drmicho peal, 1. 2, p. 264 Camas, Peculado, p. 1; Fosse Hawannn, Tradl er dervelo penal, © VI, p. 27 itican +4) ese sentido fx denorninactin, entre otzas, Fovean Bauestas, Prat le sterner pra, 1 MIL, Bo 2TL, ¥ Cates, Poca, pe A "toga Catan, Dovel penned aes speci A i 36244 DELITOS CONTRA LA ADMINIS CION PUBLICA plaza extranjera, la promesa debe haber sido formulada en la Ar. gentina, o bien, si se formaliz6 el acuerdo venal en el extranje- To, los efectos econémiens o comerciales perniciosos (por venales) deben producirse en territorio nacional (art, 1°, Céd. Penal) Como deciamos anteriormente, el delito se consuma con la realizacién de la acci6n tipiea. Si la conducta consiste en un ofrecimiento, éste consuma el tipo; se trata, en esta hipdtesis, de un delito de pura actividad. Si, en cambio, la accién es la de otorgar cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, la consumacién coincide con la entrega de la cosa; por lo tanto, en este supuesto estamos ante un tipo de resultado. La tentati va no parece admisible. e) Tiro sumervo. En el aspecto subjetivo, se trata de un delito doloso, compatible s6lo con el dolo directo, en tanto el autor debe conocer que ofrece un soborno a un funcionario extran- Jero y la voluntad de concretar el negocio. Estamos frente a un tipo subjetivamente configurado, por cuanto, ademés del dolo propio del delito, el autor debe obrar con una finalidad concreta, esto es, ofrecer u otorgar al funcionario extranjero valores pecuniarios, dadivas o favores, a cambio de que éste realice u omita realizar un acto en el ejercicio de sus funciones, o haga valer la influencia derivada de su cargo, en un asunto relacionado con una transaccion de naturaleza econdmica, financiera o comercial. EI agente soborna al funcionario de otro Estado, 0 de una organizacién internacional, con el propésito de procurar de él una actitud activa u omisiva, relacionada con una transaccién econdmica, financiera 0 comercial. En este sentido, es valido subrayar que, a los efectos de la consumacién, resulia indiferente la actitud del funcionario extranjero, que puede aceptar 0 rechazar la propuesta, 1) Penauipap, El soborno transnacional, de acuerdo con la horma, esta reprimido con pena de reclusién de uno a seis anos ¢ inhabilitacién especial perpetua para ejercer la funciGn Inibliea, Carfrozo XLVI MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS § 487. Avrecenenres ¥ aren suripico. ~ La palabra mal- versacién (del latin, male, mal, y versare, volver), en un sentido estrictamente idiomatico, quiere decir “mala inversién", es decir, inversi6n ilfeita de los candales ajenos que se nos confian' Los delitos relacionados con el manejo del dinero piiblico y que se estructuran en nuestro derecho alrededor de la genérica y no menos imprecisa expresin “malversacién", provienen de la antigua codificacién espafola, desde donde pasaron al Pro- yecto Tejedor y, con ligeras variantes, durante el perfodo codifi- cador, al Cédigo Penal vigente. Los tipos previstos en este Capitulo, en realidad, se agru- pan en torno a la figura mas grave de malversacién de los caudales publicos, que es el “peculado”, cuya historia es, en definitiva, la de estos delitos. Las figuras delineadas en el Capitulo se bifurcan en una doble dimensién: por una parte, constituyen una infraccién del deber de probidad de los funcionarios en el manejo de los fon- dus pablicos, que por raz6n de sus cargos les estén confiados, ¥ por otra, implican una lesién de los intereses patrimoniales de] Estado’. Historicamente, el derecho romano conocié con el nombre de peculatus el hurio de las cosas muebles pertenecientes al ria thas, Derecho penat, . 2, p. 264; Casas, Peculado, p. 1; Powis Bose, Thuile ee devas pray. VI, Chitin om ess sentido fx deaminacion, entre otros, Few Bats rudautr des devveti pei, NH ie BEL, 9 Coos, Perey. “Cran Cal, Devin penal. Parte experial, bh Be 388.246 DDBLITOS CONTHA LA ADMINISTRACION POBLICA Nstado, egdndose a castigar, incluso, con la pena capital estos hechas. A pesar del estrecho marco que reconoce su origen, el titulo fue abarcando distintas modalidades a lo largo del tiempo; enlre otras, la sustraccién de metales 0 monedas del erario de la comunidad romana, la apropiacién del botin de guerra por parte de los jefes militares, la acufiacién de moneda en mayor cantidad que la autorizada’ Las infracciones contenidas en el Capitulo provienen, como se dijo, del viejo derecho espanol. Las leyes mas antiguas, como ser las Partidas y la Novisima Recopilacién, castigaron diversas formas de malversacién de los caudales publicos con penas excesivamente rigurosas, incluso la pena capital para aquellos supuestos de malversacién de los caudales del rey, cuando el hecho constituia un hurto propiamente dicho. Es sélo con el Cédigo de 1822 que el castigo se reduce a privacién de bertad, multa y restitucién de lo malversado, sistema que se sigue manteniendo en los cédigos posteriores. La reforma de 1995, contrariamente a sus precedentes, in- lrodujo modificaciones significativas en estos delitos, suprimiendo no sélo la referencia tradicional a los caudales publicos, sino distintos supuestos delictivos, como la malversacién culposa y la omisién de entrega de una cosa tenida bajo custodia o adminis- tracién. EJ art, 434 del Cod. Penal, por su parte, ineorporé una nueva modalidad delictiva, consistente en la aplicacién privada con dnimo de lucro de bienes muebles o inmuebles pertenecientes a la Administracién publica, La orientacién de esta reforma ha estado dada -al decir «le la doctrina~ por una opeién lcgislativa a favor de una adecuada utilizacién de los filtros ga- rantistas que informan el derecho penal’, restringiendo la regu- 4 1a vor. peculatus deriva de pecus (ganado) y Cumin Caton reeuerda que le dio este nombre porque, antes de que se difundiers el uso del dinero, los ani- is destinados a los sacrificios constitulan los bienes muebles més importat- lus: entre los comunes © publicos y, por tanto, su hurio era el rs importante de vest elise (Derecho penal. Parte especial, t. Ml, p. 895, nota 37) Cun Caton, Derecho penat. Parte especial . ,p. 395, Para mayo- ress detalles sobre el desarrolio histérico de este delite, ver, en general, Cans, Herulut, y Sout, Derecho penal argentino, t. 5, p. 168 ¥ siguientes sf ate Pee Moss Ges, en Quan Outs ¥ ores, Comentaris, bbe MALVERSACION DE CALIDALES POBLICOS 2aT lacién de] Cédigo anterior a supuestos claramente merecedores de pena, suprimiendo simples ilicitos administrativos 0 infrac~ clones de normas presupucstarias’. En la actualidad, Socee seftala que las figuras del peculado no pueden considerarse ya dependientes de Ia del hurto, ni buscarse la raz6n de la especial severidad en la naturaleza de la cosa. Modernamente, la figura guarda una relacién més estrecha con el abuso de confianza, con la retencién indebida y con la infidelidad que con el hurto!, Por ello se sostiene, con razén, que los delitos de malversa- cién, tal como se estructuran en la moderna codificacién, aun cuando afectan el patrimonio puiblico, no puede decirse de ellos que téenicamente sean delitos contra la propiedad cualificados’. La malversacién de caudales publicos -afirma Bustos Rawt- keg~ no es un delito patrimonial, porque el patrimonio est considerado a la luz de la funci6n administrativa, ni es tampoco un delito socioeconémico, por cuanto no se considera el funcionamiento socioeconémico del sistema. El bien juridico, como en otros delitos, es la funcién administrativa, concretada al cuidado de los fondos piiblicos, que surge en razén de los deberes especiales que le incumben al funcionario. Sin olvidar la dimensién patrimonial que tienen estas infracciones, la doctrina espafola parece inclinarse actualmente por considerar la malversacién como un delito que atenta contra: el acervo ptiblico y los servicios prestados por los poderes piiblicos (Orrs); la hacienda publica en su vertiente del gasto (QueraLt); los intereses patrimoniales del Estado, la provincia, el municipio ¥, en general, de los entes priblicos, tengan o no autonomia administrativa (Ropaicuez Devesa); el interés en el mantenimiento de los recursos publicos patrimoniales y en su correcta gestion (De La Mata y Erxesareia); el patrimonio de la funcién publica @ouaio Navarrete); el patrimonio al servicio de los intereses generales (Moraes Pxavs y Monates Gancia), etc., existiendo tam- 1 arm: Come, Derecho penal, Parte especial, p. 870. Seunn Derecho pena argentina, t. 8, p. 170. Tanai Divs, aveho penal espanol Parte especial, p. 1189. Entre Js autores eamtinkes, Guinrods Raise wNienTA que Ta malversacion es un delito contra nope fee po eb ns le eon Houmas Keats, Manat, At248 DSLITOS CONTRA LA ADMINISTRACION POBLICA bin posiciones intermedias que califican a estos delitos como «le cardeter pluriofensivo, relacionados con la infraccién del de- hr y la lesién del patrimonio puiblico (Manzananes). Otros autores, sin embargo, han manifestado su preferencia bor exaltar como objeto juridico de proteccién los deberes de brobidad del funcionario piblico. En esta linea de interpreta cidn, Masctone subraya que en estos delitos el objeto juridico no es lanto la defensa de los bienes patrimoniales de la Administra- cidn pitblica como el interés del Estado por la probidad y fidelidad del funcionario!". Igualmente, Musoz Cope destaca de es- las infracciones su caracteristica de polimorfa tipificacién y coupleja naturaleza, expresando que, a la par de constituir infracciones al deber de fidelidad e integridad que tiene el funcionario con la Administracisn, ostentan un cardcter patrimonial evidente, al incidir sobre los fordas piiblicos, lesionando los in- lereses patrimoniales del Estado! En nuestra doctrina prevalece la idea de que el bien juridico en estos delitos es el ordenamiento patrimonial de la ‘Admi- nistracion® Bl Capitulo VII contiene las siguientes infracciones: en el art, 260, parr. 1°, el tipo basico de malversaci6n, denominado uustialmente “aplicacién indebida de fondos”, y en el parr. 2°, el ipo agravado; en el art. 261, parr. 1°, el delito de peculado pro- biamente dicho, y en el parr. 2°, el peculado de trabajos o servi- ios; en el art. 262, Ia malversaci6n culposa; en el art. 263, la iaiversacién cometida por administradores, custodios 0 deposi tarios; en el art. 264, parr. 1°, la demora injustificada de pago, y eu cl parr. 2°, la negativa a entregar bienes, § 488. Arzicacion rvppaipa pe ronvos. El art. 260 del (Sd, Penal catablece: “Serd reprimido con inhabilitacton es- hewial de un mes a tres anos, el funcionario piiblico que divre a los caudales o efectos que administrare una aplica- vitn diferente de aquella a que estuvieren destinados. Si "Macc, Derecho penat, tM, p. 161 "© Minin, Contr, Derecho penat Parte espeotal, p. 870 y siguientes a kits, Detitos comtra la Administeactén pribica, p, 913; Brcour Awas vio, Fign Penal, t. 2, comentario al art. 260, p. 750, Dave, Derecho penal Fiarte expres, |. Mh, p. 259; Cama, Perdada, 9, 56; Vasans, Delite contra. Fine pibticn, MALVERSACION DE CAUDALES POBLICOS 249 de ello resultare daito 0 entorpecimiento del servicio a que estuvieren destinados, se impondrd ademas al culpable, multa del 20 at 50% de ta cantidad aistratda’ a) Fours ndsica. El delito de malversacion de caudales ptiblicos, denominado indistintamente “aplicacién arbitraria de fondos" (Souen), “destino indebido de fondos ptiblicos” (Foray Batestea) © “mala aplicacién de fondos piblicos” (Nossz), consiste en dar a los caudales 0 efectos administrados por el autor una aplica- ion diferente de aquella a que estuvieran destinados. 1) Accrow nipica, La accién material del tipo se traduce en un cambio de destino de los bienes administrados por el funcionario publico. En esto consiste la conducta tipica, Los caudales 0 efectos que el agente administra son aplicados a un destino distinto al asignado originariamente por la ley, el reglamento oa orden emanada de autoridad competente”. La dinémica del tipo penal presupone la existencia de fondos ptiblicos que tienen un destino legalmente predeterminado y que el autor les dé una aplicacién diferente. El cambio de destino debe ser piiblico. Bs decir que, para que el hecho permanezca dentro de esta modatidad delictiva, el destino asignado indebicamente a los fondos piblicos debe ser dentro de la esfera de la Administracién publica, Los caudales 0 efectos deben ser desviados sin salirse de la Grbita de la Administracion, pues si el nuevo destino no fuera puiblico, vale decir, si se saliera de la esfera administrativa, el hecho se desplazaria hacia el tipo de peculado por sustraccién previsto en el art. 261 del Céd. Penal! El destino de los fondos piiblicos debe estar predeterminado legalmente, es decir, que debe estar asignado por una ley, un decreto, un reglamento o una orden de autoridad competente, en forma genérica o especifiea, para ser aplicados a un caso en. particular oa un género diferente. Sin la existencia de un destino predeterminado no puede haber malversacién. Cues, Dotto contra la Adménistracién publica, p. 316, Igualmente, Cone Biuwnsing, Hereho pena Parte especiad, t 2, p. 310 Ys Nona, Drsveter pena argentino, t VM, p, 108; Ones, Delvtos concra la Autasinistracion pubis, bi81% Heats Ais - Gata, Codigo Ponad,t, 2, comer Fei an 2 Td; Lau Ai, Comets al Got Pena.” Paro expe. ia, sol, pT250 DDBLITOS CONTRA L.A ADNONISTRACION FOBLICA Las afectaciones o asignaciones de partidas realizadas a cri- lerio del funcionario (por inexisteneia de destino o imputacio- hes) no quedan alcanzadas por el tipo penal siempre que 110 salgan de la 6rbita de la Administracién, En casos extremos, subraya Souer, el hecho podra ser justificado por el estado de necesidad (p.ej., el agotamiento de la partida de un hospital e imposibilidad de obtener a tiempo la debida autorizacién para evi- lar graves datios)"®. En sintesis, los bienes sin destino prefija- «lo no pueden ser malversados. 2) Sussros neu neuro. Por tratarse de un delito especial propio, con arreglo al texto de la ley, el autor del delito debe ser administrador de los caudales o efectos ptiblicos mal aplicados. Esto significa que el funcionario debe tener, de acuerdo con los ordenamientos respectivos, facultad de disposicién sobre los bienes publicos, aun cuando no tenga la posesién ma- torial de ellos”. Vale decir, tiene que poder aplicarlos a las finalidades legalmente determinadas, Por lo tanto, no es admi- histrador quien sélo tiene la facultad de imputar Jos bienes a un destino, sin poder disponer de ellos (el cambio abusivo de la imputacion a otro destino puede, entonces, constituir un abuso de autoridady'* La calidad de administrador oficial de caudales priblicos -se- Hala Potatso Navankere, con referencia al art. 433, Cod, Penal espa: fiol- en alguna medida restringe el ambito de la autoria de esta fiqura, por cuanto no basta la mera tenencia de los caudales piblicos afectados al funcionario, sino que se requiere la efectiva disponibilidad propia de las facultades de administracién de tales bienes ptblicos'*, £1 término abarca al coadministrador, o sea que el tipo pe- nual alcanza a aquellos actos de disposicién de bienes que reeulten de nna decision integrada por otros funcionarios (p.ej., directores, comisiones, juntas)” nuit, Derecho penal argentino, t. 5, p. 179 " Caieuia, Pecado, p. 107; Moumas, EI peculada Una apravimacién a ‘ahyonuss cwrstiones penales, “Docttina Penal, 1980-163. "* Cons -Buowesuun, Derecho penat Parte especial t. 2, p. 312 © Pxaowy Novaune, en Conon, Rosa. (ir), Curso de derecho penal prwol, Pare especial, © 11, p. AU Caras, Poet, 1. 18, -MALVaRSACION DE CAUDALES POBLICOS 251 8) Cavpanes 0 arectos pusuicos. Con arreglo al texto legal ~como se dijo-, el funcionario debe tener a su cargo la administracion de caudales o efectos puiblicos van empleada Las palabras “caudales” y “efectos”, que estan e1 las también en los arts, 261 y 262 del Céd. Penal, comprenden toda clase de bienes, en el sentido del art. 2812 del Céd. Civil, incluido el dinero. El texto de la ley ha seguido en este punto las fuentes espatiolas, cuyos antecedentes son recogidos desde el Proyecto Tejedor en adelante” Bn esta linea de razonamiento, por “caudales” debe entenderse a todo género de bienes, de cualquier clase, que repre- senten algin valor. Antigua jurisprudencia espafola ya seguia esta interpretacion®. : E] término comprende no sélo al dinero sino a otro tipo de valores, como ser las letras de cambio, cheques, valores mobilia- rios, titulos y todo género de acciones ¥ obligaciones, joyas, objetos de arte, ete., siendo indiferente que sean fungibles 0 no’ Los caudales deben tener un valor que puede ser de cualquier naturaleza, no s6lo econémico#, El concepto abarca a los mue- 21 ciumem, Peculad,p. 72 2 Yer Co Cum (Derecho pol Pate paca pH, nt resets na sigulentassentencias. “Todos los efoto y blenes sisceptbes ‘RtSsngoy representatives de ign valor B06 y 207121800; 1715/1909 shcondatopatemonio de cualquier clase de benes (27/1861; el depositario {eum bara que se tefl emingndo y dapone del eferido semovinte Chih) Poro are, Ps a eee gn sr era cia vos “efectos era cin de caudate 3, con arrego est int ‘ioe etendy pe Son eae pce fo fond de extrusions {OV487H, in tones de un eabrgy (ET02), o creles aye perience sepoats (2/1/1891); los fondos de jas cajas de ahorro (20/10/1899); los bier series, socvestdos 0 depots por aeons pba, entre ot ee flor (Derecho pena, 2p. 26, note I6). Andloga icerprelaion puede vere we enanas Danen Deretho peat espanol Parte copia p. 184 silent. Coun Caio, Derecho penal, Parte especial tp. 27; Camas, P- clad, pT Ns Derecho pal angonting, tp. 108, Casas, Pralade, . T in lo alornn dortria espafila se sostiene, al parecer, un concepto restringido ts. sos (aa selestos”, en euanto al valor que deben represen: tir, Se aire que "por cata «ofertas, constitutivas del objeto material del ‘ili, tae enor eer bie pan en valor economize, presente Whit stegregeor enti einer ttiomaro, bien tmucbes, tos, vape DELITOS CONTEA LA ADMINISTRACION PUBLICA bis yes de tin, dbiond alaarse sobre eas stnon «que s6lo integrarén el objeto del delito cuando hayan sido pues- i aj a sical del hones It aabavfectos sein a dotin danarte, debe er entendida en un sentido especifico, 0 sea, valores de papel (ti- ae sellos, estampillas) emanados del Estado (efectos publi- cy que wepreneian , eee valor econémico y tienen el cardcter A pesar de que la ley guarda silencio sobre el cardcter de los caudales y efectos, la doctrina mas extendida entiende que «chon ser piblicos. El problema, sin embargo, que se ha plan- iso sobre els esto endo tn detormin Sto he ilebe considerarse puiblico y desde cuando adquiere tal cardcter. ties sign aon is piste qu so Ra esto a te heclo™, pero —como subraya Cretis- de todas ellas tal vez las de mayor relevancia son la teorfa del riesgo y la teoria de la perte- __@) La teorta del riesgo fue desarrollada en un fallo por ‘South y la siguié un sector de la doctrina y jurisprudencia. Sin- \ticamente, la idea central de esta teorfa podria extraerse de lus propias palabras de So.er: “fondos piblicos son los del fisco trina provincial o unigpal en ammo no et oes i intarauicas Canto el Bad inert en edad so teas erdte comer un nero se do ea part confundirse con el patrimonio de alguien; cuando los fon- in el ose omproneen on enprsa 8 ee acer hiclo« rus mueble, dinero, efectos negocishes, et., que tenga un valor econ teu apreviable” CMusoe Conde, Derecho penal." Parte especial, p. 871). * Cains, Pecwado, p. 7. sienahtt BOF Rodos, Noses, Derocho penal argentina, t. Vl p. 108 y si * Mesen verse con mayores detalles las distintas 8 distintas posiciones doctrnales so Ine esta cuostiin en Causes, Peculada, p. 77 9 siguientes * Cu, Delis contre la Administracit priblion, p31, » RR ti ECON IC I ANUS a ae ALNERSACION DE CAUDALES PUBLIOOS 258, rren los mismos riesgos que los de un particular, resultando absurdo suponer que el Estado disponga a un tiempo de las ventajas de la libre accién comercial y de las garantfas propias de los actos de autoridad. No basta que el Estado tenga interés 0 lucro en determinada operacién, para que los fondos de ésta se transformen en fondos ptiblicos. Cuando los fondos del fisco han salido a afrontar Jos riesgos del comercio, han dejado, en general, de ser foros piiblicos; gozan de la proteccién comin, Ievemente reforzada, del art. 174, inc. 5° del Céd. Penal, pero no de la extraordinaria propia del peculado™. La tesis de Souzr, como puede comprobarse, le asigna ca récter publico s6lo a aquellos bienes que se encuentran afectados a fines publicos o administrativos, no asi cuando estén afectados a fines comerciales. Cuando el Estado emplea sus fondos en actividades de tipo financiero ~expresa Fonta Ba- iestaa-, asume las responsabilidades propias de ellas. La mal- versaci6n supone una capa protectora mayor para los bienes del fisco, que no parece justo mantener cuando se ha dado a los fondos el destino sefialado. Esta situacién se presenta toda vez que el Estado invierte sumas de dinero en entidades autdrquicas de cardcter comercial o industrial. Cuando el Estado es socio, ocurriré que el hecho es malversacién en la parte que a él corresponde y es defrandacién por lo demas”. La teoria del riesgo ha sido fuertemente criticada por la doctrina. Casnesa fundamenta su disidencia en diferentes direcciones. Una, histérica, revela que la tesis de Souzr hace aplicacion de la regla romana del riesgo, que no puede invocarse validamente en la aplicacion del Cédigo, pues ha sido dejada de lado por los precedentes; se trata ~agrega- de una doctrina que, por via interpretativa, trae a la aplicacién préctica del Cédigo una regla eliminada legislativamente, La otra direccién de la critica, de orden sistematico, descubre en la teoria una contra- diccion que reside en que, por un Jado, pretende mantener la calidad de funcionario publico de los empleados de los entes au- tarquicos con funciones comerciales y, por el otro, sostiene que esas entidades desarrollan actividades meramente comerciales © Vor Gv! Rosario, HMA, JA, 1948-16910, y LL, 80-80; Souse, Derecho ona eangpntit Ly. ITO y 885 Portas Buusstaa, Tratado de derecho penal, UV p27 y 8, 9 juriprinienria cikada en p. 277 y siguientes. 10 away Haven, Trends es deyvel wont NU, W276254 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA cn las que el Bstado participa. La doctrina del riesgo tendria validez, -ahade este autor- si se afirmara rotundamente que los entes estatales que también desempenan actividades comer ciales no constituyen Administraci6n publica. Entonces si el atentado contra sus bienes, por ser meros entes privados, no constituiria peculado. Pero, si se les da el caricter de entida- ddes autarquicas administrativas, forzosamente se esta recono- iendo que son entidades piiblicas y, consecuentemente, la calidad de piiblicos de sus bienes" Por su parte, Greus entiende que en estos delitos a la ley no le interesa la proteccién de la propiedad, en el amplio sentido ‘lel derecho penal, sino la correcta administracién funcional de los bienes, y como la tesis del riesgo toma en cuenta, prec mente, la proteccién de aquella propiedad, es una postuira aclualmente superada que no conviene adoptar. La teoria de la vertenencla ~sefala este autor- resuelve con mayor fluidez las variantes situaciones que presenta el Estado moderno en sus, relaciones patrimoniales, siempre y cuando la estructuremos s0- bre criterios de disponibilidad y afectacién: los bienes publicos se caracterizan por el hecho de que el Estado puede disponer ie ellos para afectarlos a servicios o fines publicos® Por iiltimo, en esta misma linea critica, Nonez destaca que 4 naturaleza publica de los caudales 0 efectos no reside en la cireunstancia de que se someten a riesgos extrafios a los fines «lel fiseo, porque la criminalidad del hecho no reside en la razén ohjetiva de la inexistencia de esa especie de riesgos, sino en la azn subjetivo-objetiva de la violacién de la seguridad de los nnes de que disponen las administraciones publicas, entrega- dlos en confianza a la administracién, percepeién o custodia de los funcionarios publicos® 1b) Segiin Ia teoria de la portenencia que es la prevale- viente en la doctrina nacional-, son bienes publicos los que berlenecen a la Administracién publica, En opinién de Maccioxe, el concepto de “pertenencia” na cvincide con el de “propiedad” del derecho privado, como potes- ud de gozar y disponer de las cosas de manera plena y exclusi- ™ Cnueena, Peoalada, p. 91 y siguientes * Cims, Delitos contra la Administractén publica, p. 318 y siguientes. ™ Nome, Denactio penal argentino, t. VI, p. 113. 255 va, Se trata de una nocién més amplia, que comprende en si misma la propiedad u otro derecho real, pero incluye también otras formas de disponibilidad que sobre una cosa tiene la Admi- nistracién ptiblica, como consecuencia del destino de esa cosa para el servicio 0 la consecucién de los fines de dicha Adminis- traci6n®. Para Nese, los bienes son de pertenencia ptblica, aunque exista aporte de capital privado, cuando un érgano de la Admi- nistracién publica, nacional, provineial 0 municipal, centralizado autérquico, tiene la facultad de disponer de ellos para la pres- tacién o explotacién de servicios publicos™. En sintesis, la idea de pertenencia debe estructurarse sobre los criterios de disponibilidad y afectacién: los bienes piblicos se caracterizan por el hecho de que el Estado puede disponer de ellos para afectarlos a servicios o fines pablicos™. La determinacién del cardcter publico de los bienes por su pertenencia a la Administracién publica es un criterio actualmente sustentado por la generalidad de la doctrina espafola®* in embargo, el problema en discusién se centraliza en de~ terminar desde cudndo deben considerarse publicos los caudales 0 efectos, vale decir, si para ello es necesario que hayan ingresado de modo efectivo a las arcas del Estado o si es suficiente con la destinacion a ingresar, esto es, con la expectativa de su recepeién por parte del ente publico. La opinién predominante se ha inclinado por este iltimo criterio; asl, la pertenencia de los bienes a la Administracién publica comienza desde el momento en que existe un derecho expectante de ésta a la entrega de los caudales, aunque atin no hayan ingresado formalmente a las arcas de la entidad 4 Masntons, Derecho penal, ¢ 1H, p. 167, cuyo pensamiento es seguido por Casters, Peculado, p. 98 y siguientes, 55 None, Manual de derecho penal. Parte especial, p. 446 Canis, Detitos contra la Administracién publica, p. 316. Pas Rowe, Mierual, p, 451; Moraes Prats ~ Monaies Ganets, en Qua ‘nay Ouvnan 9 oto, Cinnrnarion, p. AT; Mkex. Comme, Derecho penal Parte espeiad, p. 87 1 Mw fonm, Dvds pena Peer espa, p. 87; Ropu Daves Perec penal espritol Paste especie, p. HEH: Moga Phan Moors Oxre Chmentivis, BAT y siguientes fax, 1 Case, uA y ol256 DDBLITOS CONTRA LAA ADMINISTRACION PUBLICA 4) Tivo sunserivo. Subjetivamente, la aplicacién indebida de fondos piiblicos es un delito doloso, compatible sélo con el dolo directo, pues requiere, en el nivel cognitive, el conocimien- to del destino asignado a Jos bienes y, en el nivel volitivo, la voluntad de disponer un cambio de destino, distinto al que tienen, La infraccién no requiere de ningtin elemento subjetivo especial del injusto. 5) Consumaciow y ravrirwa, El delito se consuma con la aplicacién indebida de los caudales 0 efectos, es decir, con el cambio de destino distinto al originalmente asignado por la ley, el reglamento o la orden de autoridad competente. La nueva aplicacién de los bienes no significa la concrecién de un gasto (0 inversién) 0 un simple cambio de imputacién, sino «que, a los fines consumativos, es suficiente con el uso o utiliza cidn distintos al que legalmente se les asigné. En general, se admite Ja tentativa. b) Frours acravapa. La agravante del tipo de malversacién prevista en el art. 260 del Céd. Penal se configura cuando la conducta reprimida en el parr. P de Ia disposicién ha producido tun dario o un entorpecimiento en el servicio a cuya realizacién estaban legalmente destinados™. Gon arreglo al texto legal, el dato o entorpecimiento del servicio ptblico debe ser la consecuencia, directa o indirecta, de la conducta malversadora, La agravante requiere una relacién causal entre la aplicaci6n indebida de los bienes y el dafio o entorpecimiento del servicio. Debe existir una imputacién del resultado ala conducta del autor. En caso contrario, el hecho no sale de los limites de la figura basica, El “daito” es el menoscabo, detrimento o efecto perjudicial ue sufre el servicio ptblico como conseeuencia de la accién malversadora. El perjuicio puede ser de cualquier naturaleza, incluso patrimonial, siempre que afecte de alguna manera al servicio. El “entorpecimiento” implica una accién perturbado- % En opinion de Doxns, el daio o entorpectiniento debe producirse en “un” vervieio, pero la opinion no consulta el texto de la ley. No se trata de la afer= tacidn de cualquier servicio, sino del “servieto a que estuvieren destinados fos ‘ulales 0 efectos publicos” (Derecho penal Parte especial ¢W, p. 270), Com ‘vctamente, Nosez, Derecho penat argentine, t. ll p. 110, ¥ Cres, Dettos cum tn Administracion publica, p. 323. MALYERSACION DE. CAUDALES PORLICOS 257 ra, inconveniente, para la prestacién del servicio piblico, que produce una alteracién en su funcionamiento. La agravante se consuma con la produceién real y efectiva del dafto o el entorpecimiento en el servicio piblico. No basta la mera posibilidad de que estos resultados se produzcan. En general, hay acuerdo en que el agravamiento puede ser intencional 0 preterintencional”. § 489. Pecutapo. — Bl parr. 1 del art, 261 del Céd. Penal establece: “Serd reprimido con reclusién 0 prision de dos a diez afios e inhabititacion absoluta perpetua, el funcionario publico que susirajere caudales 0 efectos cuya administra cién, percepeidn o custodia le haya sido confiada por razon de su cargo”. a) Avrsceventes ¥ 21ew surfprco. En la historia nacional, el delito de peculado estuvo reprimido desde la primera ley en materia penal, o sea, la ley 49 de 1863" La redaccién actual del articulo, referida al peculado de bie~ nes (parr. 1°), sin embargo, proviene del Proyecto de 1891, el cual introdujo modificaciones significativas al texto legal vigente en proyectos anteriores, particularmente en lo referente a las acciones alternativas de sustraer 0 consentir en que otro sustraiga, formas comisivas materiales arraigadas en la legisla- cién espafola desde entonces y que se mantienen aun en la actualidad*. EI texto en vigencla contiene un segundo pérrafo que fue agregado por la ley 16.648, de 1964, incorporando el delito de pectilado de trabajos y servicios, cuyo antecedente directo es el Proyecto Soler de 1960. En su raiz etimolégica la voz “peculada” proviene del latin peculatus, la cual deriva, a su vez, de la palabra pecus (0 pe- © Cxeus, Delitos contra Administraciem publica, p. B24; Bweciis Ans ~ Gaus, Codigg Penal, 2, comentario al art. 260, p. 753 5 Para mayores detalles sobre el proceso legislativo nacional, ver CaKiena, Pecado, p99 sient, #1 (Yi Penal esque seta ineyavina una pluralidad de hipdtesis en el art, Aid; vntre elke, bs erudite “eonentir en que un tercero sustraiga” los feaulales 0 eta pilot te fe ladabul @ funciona Yeugin st cargo por rine ee 0258 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA core: ovejas), denominacién que aludfa en la antigua Roma a quien se apoderaba del ganado piblico, dado que éste servia tanto al Estado como a los particulares como medio de cambio y medida de los valores. Idiomaticamente, la expresiGn se hace derivar del latin peculium (caudal), con referencia al delito consistente en el hurto de caudales del erario pablico, metido por aquel a quien se halla confiada su administracion® Sobre el bien juridico protegido en este delito se han defen- dido diversas soluciones, Para algunos autores, el interés colectivo tutelado por esta clase de infracciones no se relaciona con la seguridad de una determinada especie de bienes, sino con la actividad administrativa patrimonial, cuyo normal y regular desarrollo altera el funcionario®, es decir, que el objeto juridico protegido estarfa dado por el probo desarrollo de la actividad patrimonial de a Administracién publica por parte de los funcionarios puiblicos que, en razén de su cargo, tienen el manejo de los bienes puiblicos. Esta idea, al parecer, es In que predomina en la doctrina comparada, por cuanto se hace residir el bien juridico en el patrimonio de la funcién piibliea, encomenda- do al cargo de una autoridad 0 funcionario pablico por razén de sus funciones®. Otros autores, en cambio, hacen prevalecer como objeto de proteccién juridica a la preservacién de la seguridad de los bie- ies de la Administracién por sobre la propiedad o funcién patrimonial del Estado®, b) Accidw riprca, Literalmente, el delito consiste en sus- lraer caudales o efectos publicos cuya administraci6n, percep- cidn custodia le ha sido confiada a un funcionario publica por rwcin de su cargo. ® Cannsna, Poculado, p. 2 ¥ siguientes, Enciclopedia tustrada de ta lengua eastellana, vow. “Pec © Cannas, Pecuindo, p. 54 © Coane, Pocutndo, p. 56. * Pousewo Nava, ett Coso um. Ross. (Ait), Curso de derecho penal es- piriwi, Parts especial, 1, p. 406. ™ Noxez, Derecho penal argenténo, t. VI p. 111 y ss Ckeus, Deltas com live fa Admanistracién publica, p. 324 y siguentes, Igualmente, Cus ~ Bown, Preeecho penal. Parte espevial, t 2, p. 318, ado", p. 96. see MAINERSACION OF CAUDALES PUBLICS 259 La conducta tipica es, entonces, la de sustraer, cuyo prt mer significado podria interpretarse como equivalente al com cepto de apoderamiento del delito de hurto, pero tal concepcién implicaria la imposibilidad de su aplicacin, teniendo en cuenta que el delito de peculado exige que fa cosa se encuentre en la posesiGn material e inmediata del autor, BI apaderamiento en el hurto, en cambio, requiere que se tome una cosa que se halla fuera del ambito de custodia o disponibilidad del autor. ‘Asi, la docirina predominante le da al término “sustraer” el significado de apropiacién. Sustrae ~dice Noxez— el funcionario que ileg(timamente se apropia de los caudales 0 efectos pt blicos que administra, percibe o custodia®, La tesis que equipara la accién de sustraccién a la nocién de “apropiacién” nos parece inaceptable. Este concepto esta tenido de un contenido subjetivo del que carece la accién de # hss, Deeo pnal amet, Wp. Fons Buon, aay ae aroha p28: Sas, Deh peel age. 18 Ser insta een pace dase Qe psa “tenn nia alien 7 ave econ Jv deg ess con re cin pio, ata del ado eo potato See ey os de ominous, mee han nop de Rome Bes sso de Stat veel po dt sot Cog Fea to debe or ert 8 oe cern ata porms pede, et pe, sss en nes er doe ell san repr pro m0 el sein nb oe ercean ose seme gra e o,¥ arte ein css pr so oo sean aa Sah eens parent natin tea’ Aelne sem de, aot quests en ely, egiatr oe rears Steet ce Bator connate, una eto Ge sropars eta N I sono no de pei, te, a se oe rps de pain sefve dec al Ptiono sia amen pat eopano Pure eat. ia), En dre, se eines roe sae t sastaccn se nants ‘estos casos como equivalente a apropincién sencillamente, ya que el funcionario fie a res poston dpa sobre iy couahs” Deen, povad reese Bsa), Pors me Cunun Cun Sse ae "iter et ratsgar ia oplactn deintvn, con Animo deo rest, det dro o ec Tatar enn. cargo dl funclnatio" Derecho penal, Parte especial, Th, (G8), “Tattne, Motrs Pests Mazes Gc, en Qsome OUES ¥ tO Danone b 12s ls deta alana, ain se susenta este puto d Ca Mase rot pena, p18, peo sobre ete derecho pay que Seen iet on, Pe als eau ipo meant bccn260 DBLITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PORLICA sustraer. EI delito de peculado no exige un animus rem sibi habendi que acompatia el obrar del autor, El tipo no requiere, aos nes consumartes fe el functor realee aces Dobicgn de i eosa a ttle de dueto, gue dria accor cy ivecon determinada (Aisponer dels cosa Piles enon fuera propia). La “sustraccién”, como accién tipica definida en el art, 261, cuuivale a todo seto gue import separa apart, quer os He ee la esfera de actividad patrimonial de la Administracién - Como la esfera de actividad patrimonial de la Administra vin publica surge de la ley, del reglamento o de las disposiciones en general, habra sustraccién peculadora -senala Carrera— «cuando los funcionarios ptblicos a quienes competa el desenvol- vimieno de esa astivéad ptr cjocuten con Teac A bienes, cualquier acto que importe el quebrantamiento de De todos modos, la sustraceién, como conducta material del Lipo objetivo, comprende la de apropiacién. Tanto comete pect- lado el que sustrae el dinero del Bstado para acrecentar su propio patrimonio 0 darse algunos gustos caros, cuanto el que lo hhace con la finalidad de probarse a si mismo a un tercero que puede coneretar Ia sustraceién sin que sea descubieria. La dinémica impuesta por la aecién tipica exige que el bien sva separado de la esfera de custodia en la que se encontraba No es suficiente su simple uso sin que, al mismo tiempo, imapli ue una separacién de dicha esfera, salvo que el propio uso de la cosa constituya una verdadera apropiacidn, como sucede con 1 dinero u otras cosas consumibles®. Por ello se sostiene «que el uso que no implique consumieién, destruccién o transfor. snacidn de loo bioncs, realizado sin animus woneint, no const tuye sustraccién® : % Canaeea, Peculado, p. 138 En el mismo sentido, Cants - Buowara, veeho penal Parte especial, t. 2, p. 314, : ™ Camins, Peculado, p. 138 Cums, Deltos contra ta Administracisn puibica, p. 927 ! Nii, Derecho penal argentino, t. VIl,p. 15. La th, posicion de este au- lor pera arimitirse en la medida en que el usa de la cosa no derive o implique sain la eter pattmon dl Bad, con preseneela (ice ther glace al autor, sat, pes fe fine ae i etidicnaaicadee MALVERSACION DE CAUDALES POBLICOS 261 La jurisprudencia tiene resuelto que “la accién tipica del peculado definida por el verbo ‘sustraer', consiste en poner el dinero fuera de la custodia leyalmenie establecida por la autoridad competente, extrayendo el que esta en caja y separando 0 apartando de la esfera publica el recibido para hacerlo ingresar; es decir, consiste en colocarlo en una objetiva situacién de riesgo que el dinero del fisco no tiene por qué correr”* La esfera de custodia o tenencia de la cual tienen que separarse los bienes para que se dé el peculado es, dentro de la actividad patrimonial del Estado, la que representa el funcionario por pertenecer a su competencia seguin la ley, el reglamento o la orden, No comete el delito el funcionario que saca el bien que custodia o administra otro funcionario®, ©) Osyeros vex peuiro. Al igual que en el delito de malver- saciGn del art. 260, el objeto material del peculado esta constituido por los caudales y efectos ptblicos, cuya administracién, percepeién 0 custodia le ha sido confiada al funcionario por ra- z6n de su cargo. El funcionario “administrador” es aquel que, con arreglo a los ordenamientos respectivos, posee facultades de disposicion de los bienes, es decir que tiene legalmente facultades para aplicarlos a finalidades determinadas por el orden juridico, aunque ello no signifique -como antes se dijo~ que necesariamente deba detentar la posesién material de ellos. La nocién abarca al funcionario con facultades adicionales de imputar el bien ptiblico a un destino determinado, como el coadministrador®. La percepcién es la facultad de recibir bienes para la Admi- nistracién publica. La recepcién de los bienes puede realizarse a cualquier titulo, siempre que el ingreso 0 regreso de ellos importe una relacién de pertenencia a la Administracion publica. De acuerdo con lo expuesto, entonces, lo que en verdad interesa, a los fines t{pieos, es que los bienes hayan ingresado 0 regresado a la drbita del Estado para integrar (en pertenencia) el patrimonio fiscal, S6lo es posible la sustraccién peculadora (et Sim Martin, Sala Hh, T596, JA, 1997-1V-269; CNCrimCorr, Sala VI, DUAR, ReptA, HARTI. 1B, 12 a Boomnine, Hevea pend, Parte especial, 2, p. B14 1 Hera Haan, Uratites de denote pena, VM, p. 286; Cae, Poca aut, p08.262, DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION POBLICA sobre bienes que pertenezcan a la Administracién ptiblica. Por Jo tanto, carece de relevancia si la recepcién debe serlo en “propiedad” para el Bstado* o si la cosa ha sido recibida en cualguier otro concepto, pero para que ingrese a la Administracin publica (p.ej., en depésito, garantia o situaciones semejantes)*, Lo que importa -como dijimos~ es que los bienes recibidos lo hayan sido para la Administracién piiblica. La “custodia” es la actividad de cuidado y vigilancia sobre los bienes, a cualquier titulo, que signifique una efectiva tenencia sobre ellos. Existe una relacién de custodia cuando los bienes estén a cargo del funcionario para que los vigile y cuide de su conser- vacin. El funcionario, por tanto, debe ejercer Ia tenencia de Ios bienes (p.ej., tenedor de la tinica Have de la caja fuerte)™. La vigilancia sin tenencia, como puede ser la policial, no implica custodia en el sentido del art, 261% La custodia puede ser transitoria 0 permanente, pero en el momento del hecho la custodia de la cosa debe haber sido confiada al funcionario en raz6n de su cargo. La cocustodia, esto es, la custodia compartida con otro funcionario, esté cormprendi- da en el tipo penal. Gon arreglo al texto legal, los caudales 0 efectos ptiblicos deben haber sido confiados al funcionario por raz6n de su cargo, para que los administre, perciba o custodie, es decir que deben haberle sido entregados con dicha finalidad. La entrega de los bienes se relaciona con el funcionario, no porque retine tal condicién o cualidad funcional, sino porque las eyes le otorgan una competencia que le permiten, y al mismo tiempo lo obligan, a administrar, percibir 0 custodiar los caudales o efectos, De allf que, como bien se ha puesto de relieve, el funcionario incompetent para realizar esas funciones no puede ser autor de peculado sino, a lo sumo, de un delito contra la propiedad, 57 Como sostiene Cassin, Peculado, p. 110, 5 Como sostienen Powrix Buzsres, Tratado de derecho penal, t. VU, p. 265 Nini, Derecho penal argentino, t. VIL, p. 114, y Cas, Delitos contra ta Adi: cistracién publica, p. 28, 5 Capes, Peculado, p. 11, .% Nowwy, Derecho penal argentino, t. Vi, p. 11. MALVERSACION DE CAUDALES POBLICOS 263 aunque los bienes le hayan sido confiados porque es funcionario"! Lu relacion de confianza debe estar determinada on rasén del cargo que inviste el funcionario; se trata, por Jo tanto, de una relacién objetiva y no en razén de la persona del funcionario. B] delito s6lo puede cometerse en la medida en que la en- ‘trega en confianza de los bienes al funcionario pablico haya sido en razén de su cargo Esta entrega debe tener su fuente generadora en las normas que delimitan Ia competencia funcional del autor. Solo si se da esta relacién funcional (entrega vinculada a la competencia propia del cargo) puede tipificarse el peculado®. Bl carécter de sujeto activo de este delito, se ha dicho, no lo da solo el hecho de ser autoridad o funcionario publico, sino también la relacién de estas personas con el objeto material del delito: los caudales o efectos ptiblicos®. 4) Swser0 net nettro. Sujeto activo s6lo puede ser un funcionario piiblico a quien se Ie ha confiado la administracién, percepeién 0 enstadia de caudales 0 efectos ptiblicos. Se trata de un delito especial propio, que se caracteriza por la calidad que inviste el autor y por su relacién funcional con los bienes a su cargo. Queda comprendido en el concepto legal de funcionario priblico el que, reuniendo tal calidad, se encuentra en uso de i ceneia o permiso, o suspendide temporalmente de su cargo; pero no el llamado “usurpador de funciones”, que no puede ser autor de peculado, por cuanto no es un funcionario pablico a quien se le han confiado los bienes “por razdn de su cargo"™. ©) Tio sususnivo. Subjetivamente, el delito de peculado es doloro, abarcando el dolo el conocimiento del caréeter piiblica de los bienes y de Ja existencia de una relacién funcional con ellos, y la voluntad de separarlos de la esfera de custodia en la que se encuentran. 8 Canis, Petite contra. la Administracién pribtion, p. 930, 2 Causes, Penta, 1. 121 5 Miwin Canin, Prvvehe penat Paste espeeiat, p. 871 1 Cas, Doitas runt le Adkniwishravitn pribien, p. 385; Canaan, Pe eulendo, 1 10 y tig bat Aviva, Comenterios a Cig Pemak Pres expociat, vi MI, 1264 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION POBLACA El tipo no requiere de ningtin elemento subjetivo especial dis- Hinto del dolo®. En general, la doctrina admite el dolo eventual, ©) Consumacion ¥ renzariva, El delito se consuma con la lizacion de la accién tipica, en cualquiera de las modalidades en las que los bienes se relacionan con la competencia funcional el autor (administracién, percepein o custodia). Nos parece mas aceptable, en atencidn al bien juridico pro- legido, el eriterio de aquella doctrina que considera al peculado como un delito de pura actividad, que se consuma cuando se produce el quebrantamiento de la esfera de disponibilidad en la ‘ue se encontraban Jos bienes, independientemente de la pro- «luccién de un perjuicio econémico en la actividad patrimonial de la Administracién 0 de que deba concurrir por parte del funcionario la obligacién previa de rendir cuentas de su gestidn’ & Un sector de la doctrina exige 1s concurrencia de un particular elemento smihjetiv ast, Nosez, Derecho penal argentino, t, Vil, p. 1168 y ss, allen conside. "ue “a sustracclén se integra subjetivamente con el animus domini ¥ él co. wciniento por el antor de la calidad! y pertenersia de los bienes"” Sobre este punto, se ha dicho que “ios elementos subjetivas del injusto constituyen compo. Isles de corte animico, cognitive o tendencial -en definitiva,subjetivos- que ane sluuientan et injusto tipico de determinados supuestes delictivos. Esta conforma con es llevada a cabo por el propio legislador en ls deseripein tipiea que realiza ue las coneretas figuras de delito, Esto significa que, por lo genera, se trata de ‘lementos normativos 0 positives, en el sentido que han de ser incorporados ex Fprvsamente en la misma configuracion tipica del detito". Para aquelas hipdtesis 1 las que este particular elemento subjtivo no esta expresamente meneionado ent ‘1 tp sino que su presencia se inflere implcitamente de él se sefiala que “el cmocitaiento impliito ha de guiarse por un eriterioestricto restrictivo, porque ‘te tn contrario podria comprometer la vigencia. del principio de legaidad y del brinvipio de ticidad” (Po.ano-Oxrs, en Pouawo Navasacre, Bl injusto tfpica er fa leavin del dali, p. 242 ¥ siguientes). ‘Cains, Peculado, p. 140 y 58; Cures, Detitos contra fa Adméntatracigns bibl, p. 3B1'y siguientes,” Hay que destacar, sin embargo, que la postara de Gio mequiere de cierta matizacin, pues no es tan terminante al respector as, sie que es tn delito de resultado porque la aceién “requiere que haya produclda tH separarin del bien de la esfera administrativa de custodiag es un resultado que « imleyeneliza de la aecién que lo produce, ya que sigue extstiendo en la realidad ‘espa el case del accionar: en este sentido, es un delito de lesion’, ame esa ‘sion tw hnporte necesariamente un ‘perjuicio patrimonial”. Desde el punto de iv el ien jurdico protegido, en cambio, sostiene que es un delito de peligro, ‘cue Insta ‘con Ja amenaza que aquelialesién lmporta pata el regular deserwol mien ministrative la actividad pateionial estatal, aunque dicho peligro 190 ® ronviera en olni les titinonma respecto de la que consttuye la sepscion et biow eka esr de enstnia pies”, Camda aalia tentav, ee ben MALVERSACION DE CAUDALES POBLICOS 265, En esta linea de razonamiento, la jurisprudencia tiene resuelto que “el momento consumativo en el peculado es independiente del efectivo perjuicio patrimonial que pueda sufrir cl Estado, dado que el solo peligro de que se produzca importa la lesién que se quiere evitar con el fin de asegurar su regular desenvolvimiento administrativo”. En tal sentido, “configura peculado la conducta del magistrado judicial que reiteradamente deposita fondos ptblicos en tuna cuenta particular, soslayando el obligado reintegro a la cuenta judicial de donde los habia extraido, aun cuando la conducta en reproche no haya cauusado un efectivo perjuicio patrimonial a Ja Administracion’®* Un sector de la doctrina reconoce en el peculado un delito de resultado, a cuya consumacién le es inherente la lesién patrimonial de la Administracién®. La postura que sustenta esta iaimente que *se trata de un delito con un resultado de lesién” (p, 334). Ver, lambign, Cktis- Booueanee, Derecho penal Parte especial, t. 2, p. 315 y 316. (GPed San Martin, Sala Il, 7/5/96, JA, 1997-1V-269 1 Asi, Nowe, Derecho penal argentino, t. VIL, p. 114; Sousn, Derecho penat ‘argentino, 5, p. 184 y's, para quien la existencia de una lesion al patrimonio fiscal constitaye tin elemento del corpus deliti; Fowris Brust, Tratado de derecho penal, t. Vil, p. 284 y 85, quien dice que se tata de un delito instantineo de resultado material, consisjente en la eausaeién de tna lesién pateimonial; el delito ‘queda perfeccionado -agrega~ al causarse ol perjuico; Maunnwato, en Lavent (1) (Qi), Manual de derecho penal. Parte especial, p. 553; Vasant, Deltios contra ta funcidn piblica, p. 21 y 95, quien abrma que “es un delito de resultado de con- ‘sumaci6n insianténes". Bste autor dice expresamente que “en cl peculado esté cl ramente determinado por la ley que ls apropiaciin es efectuads por el funcionario Yen st provecho o de un tercero independientemente de que cause umn dato patti moral 0 no (aunque en los hechos lo cause)" (p. 414); sin embargo, luego apunta ‘que “en tocos Ios casos se adinite la tentativay las modalidades que puede asumir liter eruminia don de arplio capeetro poro siompre dabwn prodiucir x01 vest lado comoreta on el patrimonio do la Administracion publica, disminuyendolo ‘por sustraccion divecta 0 inelérocta™ (p. 422; el destacaro es nmestro), Esta tik tima opinion del autor citrdo parece dar la idea ~contraramente a 10 antes ex ‘mesto- de que el peculado es un delito que, a los fines consumativos, exige un ‘aio al patrmonio del Estado. Nosotros ereemnas como ya lo tenemos dicho que (41 peeulado no necesita para su consumacén la produccidn de un pesjulco pati Ionia efeetinn al Achninistriciin publi, por evanto el bien juridico protegido proved prsexpa lel tn t paeinonio del Estado sino el normal y regular mov Teno aco fs notivikul armorial de a Aeinistracén, principio tec tora fiwhingenta oid of alone ee bien juridico protegido. Bn inna seattle, Means, Hf precntiit Cine qpnusimaeisn algunas eucstiones perl, “Dein Dene, 1M Hal y se, y Cain, Pratap. (48 y sgn266 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA idea no puede ser aceptada. El peculado, segtin cho, es un delito de pura actividad, de mera condueta, que se consima con prescindencia del daio que la accién del autor produzea en el moviniiento patrimonial de la Administracidn, pues ~como bien se ha puesto de relieve la separacién del bien «te la esfera patrimonial de la Administracion puede no importar 1m peru de tal entdad, sino a veces un verdadero benetco p.o), si el mantenimiento’ de s {ot io mantenin aquél es tan gravaso que supera La doctrina que caracteriza al peculado como un deli en Jos que se mueven estas categorfas conceptuales: el resultado del delito en sentido estricto, como realidad naturalistica, y el resultado como ofensa al bien jurfdico, que puede revestir las tmodalidades de dafto 0 de peligro, sein se presente como lesion efectiva 0 potencial al bien juridico™ * com Delos conta a Adminis san Si is ara Atminsmctn pica, 38%: as, Pe san 2 Rastine Mamaw, Derecho penal Parte goneral 270 y aque parece ser abit ene ty Delis contra le Sansa Ie 38 pro no eta tn to hot de eer ear Gl esi pues, cuando por una prt de ue esta de ut det de rea po “iepincin del ion da etera sitet Je esos cous se th qe 4 inden de la necn ue lo produce qu alge een ‘i spas de ee del econ concn aia tu Sok ee ea ‘dito deen, aunque fa fest to unporte necessrimente un pri ps ina eregando ids alate qe "dete puto de va del hen nen ited sun dete de peg pts con lcenfo que se na de wh day eretutad de lesin 0 se ata de un dali de ean mae en set ty eeto), ae afta susteato de Un aco yes ape por so ik, spare espace tarpon de I contin (er Cry Bein, Des ‘hat do peligro protectin do biooe srtace-poncios suprasedseavens 1. 130 y 855 Lazow Pras, Curso de derecho penal Parte general, tL p. 316 9 spine p19 en nese Gea Guts es dein ini ta so o menos de en juris to deiendo onde “rs dio de etd; pus edt i ein pueden Serta de eat is tl ea a dts Gemeente te 4 propia conducta implica ya la lesi6n del bien juridico"; Gowex Bevtrez, Teoria tnt dtd, 1089 9) ase aa tp te oa tm Soe er so, ae supa sn o psa en pel dele on." en are Jo in na mo be et een eprint lamas de acuerdo con él, esto es, que el peculado implica un delito de peli- ih yo Sealing” (en send ures els Conte aor de est es ine Por eo er ealeacn de ain consul hr icy MALVERSACION DE CAUIDALES PORLICOS 267 En la malversacién peculadora no se configura una hipéte- sis de separacion 0 independencia del resultado con respecto a la accidn de) autor, El Lipo ne implica un resultado en sentido estricto o material que requiera un cambio en el mundo exterior, esto es, una accién y un resultado que puedan separarse en el tiempo y en el espacio. El quebranto del movimiento patrimonial de la Administracién que produce la accién del autor, es la “aceién misma” que consuma el delito, pues con la realizacién de tal conducta ya se ha puesto en peligro de daito al bien juridico tutelado. En los delitos de mera actividad no hay resultado diferenciado de la accin”, En estas infracciones, el desvalor del acto -como se ha sefalado- cobra especial relieve, pues en ellos Ja accidn u omisién se prohfbe con independencia de los resultados, precisamente por el desvalor que entrafa con- siderada en si misma”, En conclusién, podemos afirmar que el peculado es un delito de pura actividad, que se consuma con la realizacién de la accién tipica. Como la accién de sustraer implica necesariamente la toma 0 quita del bien de la esfera patrimonial de la Administracion, en la préctica habré de ser muy dificil la constatacién de la tentativa, tal como 10 reconoce la doctrina™, La devolucién de lo sustrafdo, 0 cualquier compensacién que se hiciera con respecto al valor del bien, constituyen situaciones penalmente irrelevantes. g) Reypiciow ps cusyras. La accién penal por peculado es independiente del juicio administrative que realicen los tribunales de cuentas al funcionario involucrado en hechos de esta natura- Jeza, ] proceso administrative por rendicién de cuentas no configura una cuestién prejudicial, con el sentido y alcance de una cnestién no penal que debe ser resuelta en un fuero distinto del proceso penal ent el que se investiga el delito. Con arreglo al art. 1104 del Céd. Civil, no hay més cuestion prejudicial que Ia establecida en dicha disposicién. El resulta- Testona el bien juridioo (Gesse Busta, Teorfa juridica del detito, p. 167 y si sions), [1 tine Rens, Torte furiion del delito, p. 169. Sobre la problematica let posuivn con elenvent estreliral del tipo, ver Laie Corsi, £1 result~ tla ene een pi Konan Moana, Prenton pend, Peo gener, py. 278 fal, Cams, Pveulad, Wl268 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION POBLICA lo del juicio por rendicion de cuentas que el Estado inicie en contra del funcionario venal carece de influencia alguna res- hecto de la cuestién penal. Por lo tanto, aubos procedimientos pueden prosperar paralelamente sin que se afecten garantias constitucionales, como el non bis in fdem. El juicio administrative tampoco constituye una cuestién previa en el estricto sentido de esta expresién. El ajuste de cuentas no influye en el tipo penal y su injerencia en el proceso en el que se investiga el delito ‘slo habrd de ser valorada como cualquier otro elemento que se introduzca con una finall dad probatoria, § 490. Pecttavo pe rrasasos o servicios, - Bi) art. 261 barr. 2°, del Céd, Penal establece: “Serd reprimido con la mis. ma pena el funcionario que empleare en provecho propio o tle un tercero, trabajos o servicios pagados por una adm. nistracion piblica”. a) Avreospevres ¥ nie wwetoico. La disposicién fue intro- slucida por la ley 16.648, de 1964, teniendo como antecedente directo el Proyecto de 1906, __ Hn la nota al art. 354 de dicho Proyecto puede leerse “Somos explicitos en varios detalles que debian ser objeto de Jaboriosa interpretacién del texto vigente. La experiencia ‘wos ta mostrado la necesidad de serlo, especialmente cn cuatt \ al empleo de trabajos o servicios, procedimiento que ha constituide un medio de enriquecimiento de funcionarios inco- ste tipo de detincuencia es una forma apta para contrariar 1 probo desenvolvitniento de la actividad administrativa™ La norma vino a cubrir un enorme espacio de impunidad tny dificil de Uenar con otros titulos del Codigo Penal. impunt, stu que en Ia hora actual -por mucho que nos lamentenios~ con. linia repitiéndose en et comportamiento de funcionarios corrup- los que utilizan los Deneficios propios del cargo para obtener ventajas indebidas 0 provechos ilicitos a costa del Estado; en tira, a costa del dinero y el esfuerzo de los ciudadanos ho " Ner Poni Bassas, Tratado de derwcno penal, t. Vil, p. 287 Cnute, Preilad, p18 LMALVERSACION DE CAUDALES POBLICOS 269 Esta realidad que se vive en la Argentina actual, en la que la corrupeién se ha aduefiado del sector publico y del privado, desnaturaliza la verdadera misién del derecho penal y lo con vierte en una herramienta meramente simbéliea, sin operatividad alguna en la lucha contra la criminalidad de los funcionarios ptiblicos, dejando inmunes ciertas conductas ilegales y castigando otras que sirven para encubrir dicha inmunidad! ‘A pesar de la criminalizacion de esta forma de peculado, su escasa presencia en la estadistica criminal indica que estamos frente a un derecho penal mas simbélico que real, que contribu ye, paradgjicamente, a acrecentar la llamada “eifra dorada” de la delineuencia que detenta el poder politico y que lo ejerce de manera impune. Este tipo de criminalidad conforma los llamados *delitos y delineuentes fuera del alcance de la ley”, que se relacionan con actos que estén prohibidos por la ley, aunque dicha legislacién no pueda hacerse cumplir debido a su aplicacién selectiva y di ferencial, Estos delitos, por lo general, no aparecen en las estadi criminales debido a miltiples causas: porque pasan inadvertidos para el ciudadano comin, porque no se informa acerca de ellos, porque sus autores no son enjuiciados 0 porque son objeto de tratos preferenciales en el proceso de la justicia penal. Por lo tanto, dicho comportamiento ilegal permanece oculto en las ci- fras doradas de la delincuencia’ El aprovechamiento de trabajos o de servicios pagados por la Administracion es una expresin més de las miiltiples caras, de la corrupcion y del abuso del poder politico en la esfera de la funci6n publica. El bien juridico protegido por este delito es la probidad funcional y el normal desenvolvimiento del orden patrimonial de la iministracion publica”, cas "6 Honan. Maxaste, Delito eootigico y funcion simbotica det derecho nal, ex1 0 Bl deito ecolagien", p. 6 7 Ver Sex Congres ae las Naelonea Unidas sobre Provencion del Delite y Tratamiento del Helinewente, Delito 7 abmso de poder: delitos y detincuen: tes fucra ide elon ste ta ley, documento de trabajo, Caracas, Venezuets, Tas, aus, Feed 1 UK Cems, tits conte fr Adominstrcin pr Miva, ML270 DELITOS CONTRA La ADMINISTRACION POBLICA El delito consiste en emplear, en provecho propio o de un tercero, trabajos 0 servicios pagados por la Administracién publica La accién tfpica, entonces, es la de ocupar, encargar, uti zat, ete., estos trabajos o servicios, que tienen una afectacién administrativa, en beneficio propio del funcionario o de un tercero. La voz, emplear, que en su sentido idiomatico quiere decir “ocupar a alguien”, “encargarle una comision”, juridicamente encierra un sentido de desviacién del trabajo o servicio pagado por la Administracién, es decir que, desde esta perspectiva, la ac- cién tipica debe traducirse como desviar, separar, ete., los trabajos o servicios de su destino administrativo, para darles uno particular en provecho del funcionario o de un tercero", El precepto legal no comprende, a diferencia de otros orde- hamientos (p.¢j., el espatiol o el portugués)®, el Hamado “peculado de uso", que consiste en el empleo abusivo de cosas pertens cientes a una Administracién piiblica (p.¢j., el uso de maquinarias de] Estado en beneficio particular del funcionario, el empleo de vehicules oficiales para uso privado con nafta propia)". La impunidad de estos hechos deriva de que lo que se castiga, en esta especie de malversacién, no es el uso excesivo por parte del funcionario, con fines privados, de cosas de la Administra- cién priblica, sino la desviacién 0 cambio de destino de un trabajo 0 un servicio pagados por el Estado. El tipo penal incrimina Casens, Peculado, p. 191 ‘BI art, 494 del Cd, Penal espafol dice: “La autoridad o funcionario publ- "9 que, con animo de hicro propio o ajeno y con grave perjuicio para la causa pic Iie, dere una aplicacién privada a bienes muebles o inmuebles pertencelentes a ‘valquier adinistracion o entidad estatal, autondtalea o local u organises depen: sliowles de alguna de elias, incurré en las penas de prision de uno a tres aos e inabiitacién especial para empleo cargo pilblico por Uempa de tres a seis aftos”. | art, 425 del Cod. Penal de Porcugal dice: "2) Bl funcionatia que hieiere nso © hvermitere que otro haga uso, para fines ajenos a aquellos a que estén destinados, tie velculos 6 de otras cosas mucbles de valor aprecible, publics 0 privados, que I fieran entrégados, estuvieren en su psesion 0 le ueren aecesibles en raxin de a fanciones, seré perado con prisién de un ano o multa de dicz a treinta clas =) Si funcionario diere al dinero pilblico 1m destino para uso publica distin de jue al cual est legalmente afectado, sera penado con prisién de hasta un ato o ‘la ce lee rein cias Shue, Derecho penal argentino, t 5, p. 183-y 863 Cove, Delitas comin lu Aubininistracion puiblie, p. 344, Cantees, Peculaca, p. 136 ¥ sa DMALVERSACION DE CAUDALES POBLICOS 2m lun modo de utilizacién en beneficio del agente de actividades personales, corporales 0 intelectuales, que han sido o deberian ser padadas por una Administraci6n priblica La diferencia que separa al denominado impropiamente peculado de uso (por cuanto no constituye un tipo 0 subtipo de peculado en sentido estrieto) de las demas formas de mal- versacién reside en el obrar del autor, que se materializa ~se- ‘iin sefala Pouaio Navargere— en una conereta conducta de uso, de utilizacion, de disfrute, en lugar de sustraecién 0 desplazamiento® Este tipo de comportamientos funcionariales, cada vez mas extendidos en el sector publico, implica un grado de corrupeién funcional que merece la tipificacién penal. De esta manera se cubriria un visible espacio de impunidad que afecta el desenvolvimiento patrimonial del Estado. ©) Ossero marsriaL Det peutro. El objeto material de esta especie de malversacién esta constituido por “trabajos 0 servicios pagados por una administracién priblica” La doctrina no se ha mostrado uniforme a la hora de distinguir ambos conceptos, Algunos autores entienden que el térmi- no trabajos hace referencia a “mano de obra”, es decir, aquellas actividades humanas de caracter corporal o fisico, encaminadas a la consecucién de una obra, comprendiendo la actividad espe- cializada en cuanto no importe asesoramiento técnico, De esta interpretacién quedan fuera las actividades de cardcter intelectual, cientifico 0 técnico. Servicios, en cambio, comprende toda actividad que se cumple manual o intelectualmente, siempre que no esté determinada por la sola construccién de algo El concepto abarca, segtin esta opinién, los denominados “servicios profesionales” 'y los que se prestan con una permanencia exigida por la naturaleza misma de la tarea, Defienden esta interpretacion Canaees, Fontan Batsstna ¥ Lase ANara®, © Pouaswo Nava, en Cova oe. Rosa (ir), Curso de derecho penal es- panel Parte espovinl, «ll, p. 413. Nos parece que una linea divisaia entre st fess port buscarse lambien en el tipo subjetive: voluntad de usar la cosa ‘wef pill ees, voltae ve ststner @-qultar Ia eosa de la esfera de custo- Hoven of pevukula de wanda « efeetos pens /Carnien, Prva, EN 9 8 pemal, LVI 12, se, Ja, seha exible fn eewptot (Leas yes ake fy la Farin Baus, Trataddo de derecho Tey 9 refione a am= nen, han eeDELITOS CONTRA LA ADMINSTRACION POBLICA Ora parte de Ia doctrina sigue una posicién contraria. Para Nuwiz, por ejemplo, los trabajos aluden a las actividades personales Lendientes @ producir obras materiales 0 intelectuales, iniritras que los servicios se refieren a las actividades personales «te nytida 0 asistencia profesional, artistica, cientifica, domésti- a, ole, prestadas a una administracién publi Por su parte, Casts, compartiendo algunas ideas de Nonez y ‘le Cases, distingue ambos conceptos atendiendo al empleo de Ja actividad con relacién a una obra determinada. Si se trata de una obra determinada, estamos ante un traba- jn, mientras que si la actividad no esta destinada a la realiza- civ de una obra determinada, sino que ha sido presiada dentro ile una situacién o estado del sujeto que la presta, la tarea respectiva es un servicio®, Los erupleados -seitala Crews prestan servicios; los contra- lavdos para una obra realizan trabajos, aunque nada obsta a que lox servicios sean prestados por terceros (p.ej., servicios de co- ones) on arreglo al precepto legal, los trabajos o servicios cuyo esting se cambia o desvia deben ser “pagados por una administraciin pibtica”, at frase debe ser entendida del siguiente modo: el precio del trahajo 0 del servicio de quien debe prestarlos tiene que correr por cuenta de la Administracién publica y no por cuenta del tincionario que lo emplea. No es suficiente con el empleo ilegal del trabajo 0 del servicio. El tipo requiere que la condueta imporle la desviacién del destino administrative y que el cost de la actividad sea abonado por el Estado. Si el precio del trabajo 0 del servicio es pagado por el funcionario, y la ai fividad no ha sido desviada de su destino administrativo, el hecho no cae en el tipo penal en examen. Si, por el contrario, a conducta consiste en la distraccién 0 desviaci6n de la remu- nerweidn que e] Estado tiene destinada a estas actividades, aun cuando el fancionario las utilice en su beneficio, se tipifica el supreponer, Lae ANaia, Comentarias al Cédign Penal Parte especial, vol. I, hel Nowe, Derecho penal argentino, t. VI, p. 117 y siguientes % (unis Delitas contra la Administracisn publica, p. 342 y siguientes © Canis= Brune, Densch pend, Parte espeniat 4. 2p. ANT MALVERSACION DE CALDALES PORLICOS 273 delito de peculado del parr. I° del art. 261 del Cod. Penal (p-ei., el funcionario emplea un trabajo pagado por el Estado y se queda con el dinero que se paga a las personas que realizan la actividad). La expresién “administracién publica’, al igual que en los demas delitos contenidos en el tflulo, debe ser entendida-en sentido amplio, esto es, comprensiva de los tres poderes del Estado (Bjecutivo, Legislativo y Judicial), nacional, provincial 0 municipal, A pesar de que la disposicién no lo establece expresame! te, la doctrina ha exigido una relacin funcional entre el autor ¥ los trabajos 0 servicios que utiliza en su provecho, es decir {que tales actividades deben estar a disposicién del funcionario, de modo que pueda realizar el desvio o cambio ilegal de su destino. ) Suisro pet pruro. Por tratarse de un delito especial propio, sujeto activo sdlo puede ser un funcionario public La doctrina ha puesto especial interés en determinar qué funcionario puede ser autor del delito: si puede serlo Gnica- mente aquel que se encuentra en una especial situacion con respecto a los bienes que emplea en su beneficio, esto es, que posea competencia para afectar administrativamente los trabajos o servicios, que implique una facultad de disposicién sobre ellos (Greus, Nosez, Doxa, etc.), 0 si puede serlo cualquier funcionario aunque no tuviera facultad de disposicion sobre los trabajos o servicios, toda vez que la ley no contiene la exigencia de que el autor sea quien los pague 0 quien los dirija, por razén de su cargo (Carrera, Foxran Batestna, entre otros) En nuestra opinién, aunque es verdad que la ley no lo esta- bleece de manera expresa, como In hace con el delito de pecula- 5 Caaus, Delitos contra la Administracisn publica, p. 244; Nowe, Dere- ‘ho penat argentino, t. VIL, p. 116; Dowss, Derecho penal. ' Parte especial, tT, 1, 285; Macpoxoo, en Levens (3) (die), Manual de derecho penal. Parte espo- tad, p. 54, En eomtra, Canna, Pecstlado, p, 185, y Foxehs Bussre, Pratado de Henicha penal. Pree expeeiat, Vil, p. 289, para quienes es suficiente con que ff autor Sea un Taovienio pier cue emplee trabajos 0 servicios pagados parla Adiiiatrion, sty que set precisn, comm en ta fortna tradicional del peculado, tis expeial rere fanelonal enter el autor ¥ el objelo muterial. Nila Tey Lo it i totale a has bore, sla Pie Baus no apres ean em be vant el ex,274 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUMLIC do del parr. ° del art. 261, es de toda J6gica suponer que, al ser este delito un subtipo del peculado de caudales 0 efectos y estar previsto en la misma disposicién legal, deban ser de aplica- cién las reglas relativas a la autorfa previstas en aquél. Por lo tanto, s6lo podré ser autor el funcionario puiblico que tenga facultades para disponer legalmente sobre los trabajos o servicios de la Administracién publica que tiene a su cargo. Sin posibilidad de disposicién de trabajos o servicios, no hay modo de mnalversarlos, pues el funcionario careceré de poder para des- Viarlos de su destino administrativo predeterminado. La persona en cuyo beneficio se emplea el trabajo o servicio (en provecho propio “o de un tercero”, dice el precepto legal) puede participar del delito en calidad de cémplice primario Juegan aqui las reglas generales de la participacion criminal. Andloga responsabilidad cabe para la persona que presta el Lrabajo 0 el servicio. Si esta persona tiene conocimiento de la condueta dolosa del autor principal y voluntad de contribuir a ta realizacién del hecho, su cooperacién dolosa debe ser calificada como participacién primaria en el delito de peculado de trabajos 0 servicios. El tercero a que alude el texto legal como posible beneficiario de los trabajos o servicios puede o no pertenecer a la Administraci6n publica e) Two sunnvo. Subjetivamente, se trata de un delito do- logo, que comprende el conocimiento del cardcter del trabajo 0 servicio, es decir, que son pagados por una administracién piiblica, y la voluntad de desviarlos de su destino administrative prefijado. Bl tipo penal exige, no obstante, algo mas que el dolo: la concurrencia de un particular elemento subjetivo del injusto, de orientaci6n finalista, consistente en el animo de provecho propio o de un tercero. Esta referencia subjetiva caracteri- zal tipo como un delita inteneional subjetivamente configurado ude resultado cortado™, Como consecuencia de este singular elemento subjetivo del tipo, queda descartada toda posibilidad de vomisién a titulo de dolo eventual”. "Cums, Detits’ contra ta Administracién pibliea, p. 348; Dosw, Dere hs penal Parte especial, 1. I, p. 289, © Phano-Oua, en Paras Navarre, El injusto tipico en ta teorta del de fi, p. 28 Bin contra, Nesex, Derecho penal argentino, t. VI, p. 118, Cabe recor star que: la imposiilidad ‘de admision del foto eventual reside eon seal MALVERSACION DE CAUDALES POBLICOS 275 EI &nimo de provecho propio o de un tercero consiste en el propésito de obtener una ventaja o beneficio de cualquier naturaleza, incluso econémico, ajenos a la rbita administrativa y que tienen relacién con el autor 0 con un tercero, Esta exigencia subjetiva tipica concurre aun cuando no oca- sione un perjuicio en la esfera patrimonial ajena, sea de un particular o de la propia Administracién. £) Consumacion y renrarwa, Se trata de un delito de pura actividad”, que se consuma con el empleo de los trabajos 0 servicios en beneficio del autor 0 de un tercero. La doctrina, con razOn, afirma que el tipo se perfecciona en la medida en gue los trabajos hayan sido efectivamente utilizados en provecho del funcionario o del tercero%, pero -segtin nos parece— la aplicacién efectiva de los trabajos 0 servicios a la esfera particular no modifica el earacter del delito. La utilizaci6n préctica de tales actividades no constituye un “resultado” material (en sentido estricto) de la conducta, sino que es la “conducta misma” la que produce un resultado en sentido juridico que supone la lesién del bien jurfdico protegido. Esta afectacién del bien juridico es suficiente para perfeccionar €] tipo, con independencia de que se logre o no el provecho perseguido 0 de que se produzca un perjuicio patrimonial a la Administraci6n", BI peculado de trabajos o servicios es un delito de inten- cién, que se concreta con prescindencia del logro del provecho perseguido, Tendria la estructura de un delito de resultado si el tipo exigiera, para su consumaci6n, que efectivamente se pa- garan los trabajos o servicios por parte de la Administracién, pero como se reconoce doctrinalmente- la ley sélo requiere que sean pagados por una administracién publica, esto es, que ‘octrina~ en que el elemento subjetivo exige e] conocimiento y voluntad propios tel dolo directo (ver Pouann-Onts, en Parasio Nanaia, Et injusto tipico en la tworfa dol delve, p. 273, nota 55, quien signe ol pensamiento de Luzon Pe&a, Cur side dorecho penal Parte general, I, p. 398 y siguientes) En conins, pera sin dar razones, Dow, para quien se trata de un delito de reaultade (Denice pene. Parte especie, tl, p. 288). © Nit, Denvdo pra eonentiny, A. VI, p. 138; Cass, Delitos contra ta lutministraeieoe pion, HM 9 m4; Boetay Bausenes, Pratado de derecho pe- ual, A VE, po) Caan, Prete,» U8SS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA estén a cargo de ella, pero no que “hayan sido” pagados de manera efectiva®, Con respecto a la posibilidad de la tentativa, caben las nismas explicaciones brindadas para el peculado de caudales 0 efectos, § 491. Marversacron cunrosa. ~ fil art. 262 del Céd, Penal establece: “Sera reprimido con multa del 20 al 60% del valor sustraido, el funcionario piiblico que, por imprudencia 0 negligencia 0 por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasién a que se efectuare por otra persona la sustraccién de caudales 0 efectos de que se trata en el articulo anterior”, La figura proviene de! Proyecto de 1891, en el que se cita como concordancia el art, 406 del Céd. Penal espanol de 1870. El delito consiste en dar ocasién a que una persona sustrai- sa caudales o efectos que han sido confiados a un funcionario piiblico por raz6n de su cargo. No se trata, como en la generalidad de los tipos culposos, de que la conducta imprudente o negligente del funcionario cause un determinado resultado tipico, sino de una accién (culposa) que da lugar a que otra persona, dolosamente, sustraiga los caudales 0 efectos piiblicos. El tipo requiere, con arreglo a su particular estructura tpi- a, una conducta culposa del funcionario y otra dolosa del tercero. Se trataria de una especie de delitos que Mazonr denon 6 “delitos de alvido", que se caracterizan por el castigo de una omision no querida’®, Bsta forma de malversacién se concreta ~como lo pone de relieve Po.aINo Navarzere— mediante una actitud, por parte del litular de Ja funcion, tolerante, permisiva o de facilitacién ejecu- liva de la sustraccién de caudales piiblicos a su cargo realizada por un tercero. La sustraccién se realiza dolosamente por hn torcero, al incurrir el funcionario puiblico en abandono 0 ne- * Rowrhs Bausstea, Trudado de derecho penal, t. Vil, p. 2894 Nosuz, Deve ‘ho penul argentino, t. VIL, p. 118; Lae Avs, Comentarios at Cédigo Penal Turueespecied, vol. Ti, p. 124 y signees. Gitado por Pras Pr, Derren penal, 1. 2, B 2T0 y sxnlentis ALVERSACION DE CAUDALES PUBLICS 207 gligencia inexcusable en la inobservancia de los deberes juridicos de cuidado sobre los bienes pablicos a su cargo™. I giro “dere ocasién” ~que, como conducta Lipica, refiere el tipo penal- equivale a una accidn facilitadora de la accion de otra persona. El obrar culposo del funcionario debe facilitar, posibilitar, la sustraccién dolosa del tercero. No se castiga la sustraccién (se- paracién) culposa de caudales o efectos, sino el dar lugar culpo- samente a que otro los sustraiga de modo doloso. Esta otra persona (etraneus) puede ser tanto un particular como un funcionario piiblico. La nocién de sustracci6n es la misma que analizamos en el art, 261 del Cod, Penal, mientras que las distintas formas de culpa previstas en la disposici6n han sido analizadas al estudiar el homicidio culposo, por lo que alli hacemos la remisin (ver §77a 79). Sujeto activo del delito solo puede ser un funcionario piblico, a quien se le ha confiado la administracion, percepcion © custodia de candales o efectos publicos, por razon de su cargo. Por tratarse de un delito de resultado, la consumacién coincide con la sustraccién dolosa de los bienes por parte del tei cero". Cuando los bienes o caudales han sido extraidos de Ia Administracion, el tipo culposo queda consumado. La tentativa no es admisible. § 492. Mazversacton De srenss EqurParavos. ~ Fart. 263 del Céd. Penal establece: “Quedan sujetos a las disposiciones anteriores los que administraren 0 custodiaren bienes © Pousmo Navas, en Con pe. Rost, (i), Curso de derecho penal es pariol. Parte especial, t. , p. 402. Hay que destacar que el autor cornenta el Tipo culposo de malversaclon que estaba previsto en el art. $95 del Céd. Penal es fol, aclualmente suprimido por la reforma de 1996. Fin la doctrina espaiala se ha sostenido, con relacién al anterior art. 395 Pen, angi a miestro art. 262, que el tipo culposo habia que en: (erlo cone dias de resultado, es decir que era necesario que se diera ls sus- fcvion; hay, en a suture! habia que considerar fa posbiidad de mputar cae reaat a campwitanons, Para que se 6 el elit ciioKs gerd. neces Fiat inputarion bei del lana aisirwreish (ver Borat Kew, Meerut,278 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PORLICA pertenecientes a establecimientos de instruccién priblica 0 de beneficencia, asé como los administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados 0 depusitadus por autoridad competente, aunque pertenezcan a particu- ares”. a) Consweractones cavananes. La formula del art, 263 det (6d. Penal se encontraba prevista en el Proyecto Tejedor y en el Cédigo Penal de 1887, aunque el texto vigente proviene del Proyecto de 1891. El articulo ~como seftala Cxsvs- contiene una doble equipa- racién: por un lado, se equipara al autor del delito con el funcionario pablico que tiene a su cargo la administracién 0 custodia le bienes; por el otro, se equiparan los bienes privados a los ptiblicos*, No obstante, también se ha puesto de relieve que no es del todo exacto afirmar que los sujetos enumerados adquieren el ca- acter de funcionarios publicos. La proteccién extraordinaria «ne la ley le quiere acordar a ciertos fondos privados leva a tratar a quien los administra como si fuera un funcionario que ma- heja fondos publicos, aunque ni lo uno ni lo otro sea real. Bl oder agravante proviene de la calidad de los fondos o de la si inacién de éstos", En nuestra opinién, el precepto distingue sendas partes bien diferenciadas, que tienen en comin la extensién de los t bos penales recogidos en los articulos anteriores. En la prime. rt parte se realiza una ampliacin de los sujetos por razén de los bienes afectados; la remisién que hace el art. 263 implica luna equiparacién entre ciertos bienes del Estado (caudales 0 efectos ptiblicos) y otros que se estiman merecedores de igual proteccién, En la segunda, se equipara a sujetos particulares con el funcionario pablico, que son los titulares de la adminis: lracién y depésito de caudales embargados, secuestrados 0 depositados por autoridad competente. En esta linea de razonamiento se ha seitalado que la perso- ha que administra 0 custodia estos bienes (sea particular, em: pleado © funcionario ptiblico) reviste la calidad de funcionario biiblico transitoriamente, porque la autoridad competente le ha Cans, Delitos contra la Administracic pribiica, p. 963, ” Saas, Derecho penal argentina, t 5, p. 174 MAINERSACION DE CAUDALES POBLICOS 279 delegado los deberes y facultades propios del cargo de deposi tario de tales bienes (s6lo respecto a ellos)". b) Accrow riprca. Con arreglo al texto legal, las acciones tipicas son las previstas en los arts. 260, 261, parr. 1°, y 262; a saber: 1) Dar a los caudales 0 efectos administrados por el autor un destino distinto o una aplicaci6n diferente de aquella a que estuvieran destinados (art. 260). ; , 2) Sustraer (quitar, separar) dichos bienes puiblicos de la esfera de actividad patrimonial de la Administracién publica (art. 261, parr. 1°) 3) Dar ocasién o facilitar ejecutivamente, mediante una conducta culposa, la sustraceién dotosa de los bienes por parte de un tercero (art. 262). No queda comprendida en la disposicién legal la malversa~ cién de trabajos o servicios pagados por una administracién pabliea (art. 261, parr, 2°), por cuanto la descripeién tipica se refiere a “bienes y caudales”, conceptos que no contienen el de trabajos y servicios" ©) Onseros pet peLiTo. Los objetos materiales del delito se encuentran expresamente delimitados en el precepto: son los bienes pertenecientes tanto a establecimientos de instruccién piiblica como a establecimientos de beneficencia y caudales em bargados, secuestrados 0 depositados. El embargo es una medida cautelar que afecta a bienes determinados de un presunto deudor, para asegurar su eventual ejecucién futura, limitando las facultades de disposicion y de goce de ellos. El secuesiro es también una medida cautelar, en virtud de la cual se desapodera a una persona de un objeto 0 bien de su propiedad. El depdsito, de acuerdo con el art. 2182 de] Céd. Civil, es un contrato por el que una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble que Ja otra le confia, y a restituir la misma e idéntica cosa. Los establecimientos de instruccién publica o de benefi- coneia a que se Tefiere el texto legal son los establecimientos de cardeter privado, 1 Van, Flies eve ba ieee prt, AB 0% tan, Pett eat ae Aabasstnarine grins,280 DELITOS CONTRA La ADMINISTRACION PUBLICA Se trata de personas juridicas de derecho privado, cuya or- vanizaci6n y actividades se rigen por normas de tal categoria Si se tratara de establecimientos publicos, el hecho seria pecula- oy no por equiparacién' Un establecimiento es de instruccién publica cuando tiene ppor finalidad impartir 0 enseftar conocimientos relativos a un sa- hor determinado, y es de beneficencia cuando tiene por objetivos atender diferentes necesidades de las personas!™. Con arreglo al texto legal, los bienes protegidos deben per- lonecer a estas entidades, a cualquier titulo, va sea en caracter de propiedad 0 en virtud de cualquier otro derecho real (p.cj., cnmodato, locacién)%* El concepto de “caudales” comprende todo tipo de bienes, incluidos los “efectos” (y el dinero), pudiendo tratarse de bienes piiblicos o privados. Los bienes de particulares, dice Nokrz, pueden ser objeto nalversacién (art, 260) 0 peculado (art. 261), sin otra condi- que la de pertenccer a establecimientos privados de ins- nuceién piiblica o de beneficencia o de que hayan sido puestos Ihajo adiinistraci6n 0 depésito por una autoridad publica". Segin la ley, los caudates deben haber sido embargados, se- urstrados 0 depositados por autoridad competente. la fijaci6n de estas medidas, ast como la designacién del wliinistrador y depositario, tienen que ser realizadas por auto- rishul competente y de acuerdo con las formalidades legales. Fin todo caso, la calidad de administrador y de depositario ‘sil se adquiere con el consentimiento del interesado. la invalidez tanto de la designacién como del acto que dis- tvone la medida cautelar, cuando provengan de nulidades absolu- thos manifiestas, excluyen la tipividad del hecho, Ne Sku, Derecho penat argentino, t. 5, p. 175. En el mismo sentide, Finan Hasan, Tratado ale derecho penal, t. VIL, p.278, y Cans, Deltos contra la cldmbuistraciéon pica, p. 6. "6 Lame Ana, Comentarios al Codigo Penal. Parte especial, vol I, p. 127 "1 Nw, Derecho penal argentina, t. VIL. 121; Las Axats, Comentarios ul Cottign Penal. Parte especial, wo. 1, p. 127. % Nn, Derecho nena argentino, t. VL, p. 121, 1% Nini, Derwcho penal argenting, |. VI, p. 122 y 84; Cx, Deiter com: love bu Adavinistrucicn goiter, IA y Sent, MALVERSACION DE CAUDALES PURLICOS 281 El depositario puede ser el duefio de la cosa embargada, sin que sea indispensable que se trate de un empleado piiblico ni que el depésito sea judicial, pudiendo ser administrativo"™”. La jurisprudencia tiene resuelto que “resulta penalmente res- ponsabie del delito de malversacién de caudales ptblicos -art, 261, en funcidn del art. 263, Céd. Penal- el depositario judicial de objetos embargados que los sustrajo fuera del ambito que le fuera asignado dentro de la Administracién publica, omitiendo dar noticia a la autoridad pertinente acerca de su remocién, im- pidiendo de esta manera la preservacién de la seguridad adini- nistrativa de los bienes piiblicos como garantia del normal curm- plimiento de la funeién patrimonial del Estado", Las medidas sobre los bienes adoptadas de comin acuerdo entre las partes quedan al margen del art. 263, por cuanto se trata de medidas que no han sido constituidas por autoridad competente™, La fijacion de la condicién de un bien como embargado, secuestrado 0 depositado por autoridad competente, debe ser previa a la realizacién de la conducta tipica, porque -como sefala Souer- no todo administrador 0 depositario responde por peculado, sino solamente los que lo son con respecto a bienes de aquel cardcter", La autoridad competente puede ser judicial o administrativa. En la doctrina espaiola se exigia, con relaci6n al derogado art, 399, andlogo a nuestro art. 263, una serie de requisitos no expresados en el texto legal, pero que pueden resultar aplicables entre nosotros: que el sujeto haya aceptado el cargo y que haya sido instruido sobre las obligaciones encaminadas a la conservacién del bien a disposicién de la autoridad actuante, 17 Busou Aus -Gauns, Cédigo Pont, L 2, comentario al art. 208, p, 765; Fed Mendoza, 22/9/48, JA, 1943-173. “Conforme a ia préctica judicial, hay ‘que entersder que el oficial de justcia est facultado por el Juez que le ordena lrabar embargo, para nombrar depositario. La designaci6n realizada de esa ma- hora surte todos los efectos legales” (CCrimCorr, Sale IV, 24/6/80, BICCC, 1980- Vile), NS CNCrimCory, Sala VI, HSVLLAW, JA, 2001-1200 "2 “quevian tatmente al margen del art. 263 los blenes objeto de adminis- loti, legacies eonvencionalmete constinides” (Niktz, Derecho pe- tad argentina, LVM, We E20 0 Sua, Pevevtin penal agent, bp. A.282 DBLITOS CONTRA Lit ADMINISTRACION POBLICA asf como sobre la imposibilidad de disponer de él sin autoriza- cién'™ 4) Susero vex veuiTo, Sujeto activo del delito pueden ser el administrador o el custodio (guardador) de los bienes perte- ecientes a establecimientos de instruccién ptiblica 0 de beneficencia, y el administrador 0 depositario de caudales embarga- «los, secuestrados 0 depositades por autoridad competente. Se trata de un delito especial propio, en el que la autorfa reviste caracterfsticas particulares, que son las requeridas por el respectivo tipo legal. ©) Tio suaservo. Subjetivamente, el delito es doloso; exi- He el conocimiento de la calidad que inviste el sujeto y la si- luacién en que se encuentran los bienes, asi como la voluntad de disponer arbitrariamente de ellos, 0 de violar las normas de euidado con respecto a la custodia de los bienes' 1) Consuuactow y rextarva, La consumacién del delito coincide con los respectivos momentos consumativos de las figuras previstas en los arts. 260, 261, parr. 1°, y 262, por lo que hace- os allf Ja remisién, No obstante, al igual que en dichas figuras, la consumacién del delito no requiere dano patrimonial alguno, ni de ninguna olra naturaleza, ni queda excluido el delito por la celebracién de aicuerdos entre las partes o por la compensacién del perjuicio. EI hecho de que el autor sea el propietario de los bienes cmtbargados, secuestrados 0 depositados, en nada modifica la tipicidad de la conducta. En la doctrina y jurisprudencia espa- hiolas se sostuvo andloga interpretacién con relacién al art. 399 del anterior Cédigo Penal, en el sentido de que el autor del deli- to podia ser incluso el propietario de los bienes embargados de lus que quedaba como depositario™, La participacién criminal se rige por las reglas comunes, al igual que la tentativa, con la particularidad propia de cada deli- la los que remite el art. 263, "WS Ocana, en Loves Bawa ne Quuous -Roowowes Revs (coords), Co iyo Prenat comentado, p. 788. NE Chas, Delitos contra la Adménistracién publica, p. 38, 18 Sowa Ocxta, en Lorex Bawa be Quoc - Rovelousz Rawos (coords), Co- iyo Penad comentado, p. 733 Mvivx. Cone, Derecho penal. Parte especial, MALVERSACION DE CAUDALES POBLICOS 283, § 498. Dewora insustivicapa pe rac. ~ Bl art. 264, parr, BP, del Cod. Penal establece: “Sera reprimido con inhabilitacion especial por uno a seis meses, el funcionario piiblico que, teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario 0 decretado por autoridad competente”. a) Covsioerscroxes exneratss. El origen de la férmula se remonta al Cédigo espanol de 1870, de donde pasé al Proyec- to Tejedor, al Cédigo Penal de 1887 y al Proyecto de 1891 en los antecedentes legislativos argentinos, Desde antiguo se venia cuestionando en la doctrina el fundamento de este delito. Para Groizarp ~segtin Curiio CaLoy-, el Codigo Penal castigaba una especial desobediencia del funcionario que, debiendo hacer un pago por raz6n de su cargo, de- jaba de efectuarlo sin motivos legitimos. Viapa, por su parte, decia que lo que se castigaba en estos supuestos era la deten- cin momenténea e indebida de los fondos o efectos piblicos, por constituir una presuncién o sospecha de que el funcionario piiblico trataba de hacer un uso indebido de ellos. En opi- nién del propio Cuz..0 CaL6x, el hecho que constitufa este delito consistia, simplemente, en dejar de hacer un pago, con fondos del Estado, que debia efectuarse, independientemente de todo género de presunciones 0 sospechas; bastaba con que el pago no se verificase para que el delito existiera’™, Para Puro Pena, la caracteristica del derecho era la simple demora en el pago; si hay apropiacién o distraccién de los fondos o de la cosa, se estard, en cambio, en presencia de otros atticulos*, En la actualidad, Musoz Covoe sostiene, en una parecida Ii- nea de razonamiento, que los delitos previstos en el derogado art. 398 del Codigo anterior eran subsidiarios de las otras formas de malversacién, En el fondo -sefiala este autor-, la figura prevista en el segundo parrafo del mencionado articulo (que tipificaba la no entrega de la cosa) no era mas que una modalidad del delito de desobediencia que podrfa, por tanto, suprimirse"* Anéloga consideracién realiza Brstos Reatawz, para quien se tra- la de delitos de omision propia que carecen de relevancia como para ser un dolito y que deberian configurar una infraccién ad- NH Chase Caney, Beret peal Frerus expecta, 406, 1 Pom Pay, Dee pena be 8 27 1 Mie en, Pavel peal Pate esperial, py. TA284 DDELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PURLICA ministrativa''*. Queratr, por su parte, estima que el articulo recoge infracciones que constituyen la cara opuesta del delito dle malversacién, pues no contempla supuestos en los que salen del patrimonio pablico dinero o efectos, sino cosas en las que no salen las que deberian hacerlo”, La reforma de 1995 al Cédigo Penal espanol suprimié estas Tiguras, dado que ~como habia considerado la doctrina— cons- lituian supuestos de ejecucién de una conducta distinta a la descripta en todas las anteriores formas de malversacién. La conminacién de tales conductas omisivas -subraya Po.aino Na- vantsTE~ constituia un tipo subsidiario respecto de las figuras propias de malversacién. Si se producfa la sustracci6n o dis- traccién de caudales ptiblicos con anterioridad, en tal momento cronol6gico ya quedaria concretado el tipo prioritario de malver- sacién, resultando irrelevante la omisién posterior. El compor- lamiento de rehusar la entrega de la cosa requerida entrafia la idea de desobediencia, que impide la comisin culposa y re- basa el alcance tipico de esta modalidad de malversacién fu ionarial™. En la doctrina argentina también se ha suseitado un inte: resante debate relacionado con el fundamento y con la necesidad de incriminar estos delitos. Para Foxraw Bauasrra, los hechos descriptos en el art. 264 no constituyen mas que una desobediencia!®, opinion compartida por Sourk, quien agrega, con relacién a la figura prevista en el primer parrafo de la dis- posicién, que se trata mas bien de una negligencia o un exceso de celo ya perjudicial e ilegal lo que recibe sancién, mientras que la infraccién del segundo parrafo constituye una desobediencia privilegiada con relacién a la figura comin de bese delita™® Otros autores, on cambio, si bien entienden que estos delitos presentan todas Jas caracteristicas de una desobediencia a la autoridad, participan de la esencia de una malversacién, ya sea 2 srs Ranare, Manu, p. 468 1% Citado por Sven Ocak, en Lortz Buu ob Quinoas~ Roowaue Raves lwuuruh.), Cdigo Penal comentado, p. 7, 1» Puiano Navarre, en Caso ne: Rosi (dit), Curso de derecho penal s- pawl, Prrte especial, tl, . 402 9 siguientes. to Roxy Busta, Pratado do derecho penal, 1. Vl, p. 202 ¥ sigulentes 1 Sug, Deracho penal arweting, 5, p. IND y siento, MALVERSACION DE CAUDAL POBLICOS 285 porque perturban la normal realizacién del destino asignado legalmente a los fondos puiblicos, ya porque implican un entorpecimiento administrative, consistente en la negativa de un funcionario puiblico a satisfacer el destino asignado al bien que custodia o administra’, b) Acctow rics. El delito previsto en el parr. IP del art. 264 del Céd. Penal consiste en demorar injustificadamente un ago ordinario 0 decretado por autoridad competente. La accién tipica, entonces, no es no realizar un pago que deberia hacerse, sino no pagar en el tiempo oportuno, sin ninguna causa que lo justifique. El tipo penal se concreta si no se realiza el pago en la oportunidad debida, por el propio funcionario que esta obligado a hacerlo, 0 cuando no se libra la orden de pagar para que otro funcionario 0 un tercero lo haga". La demora debe estar relacionada con la omisién de un pago que la propia disposicién legal denomina “pago ordinario” © “pago decretado”. Los pagos ordinarios son los que el Esta- do efectia habitual y periddicamente, ¥ que no son motivo de una decisién especial en cada caso (p.ej., los sueldos). Los pagos decretados, por el contrario, son los que se disponen por tuna resolucién especifica de la autoridad administrativa (p.¢j., cl pago a un proveedor del Estado, el destinado a satisfacer una orden judicial), Gon respecto a la omision de pagar en el tiempo oportuno, ésta s6lo es punible en Ia medida en que existan fondos expeditos para efectuar el pago u ordenar que otro lo lleve a cabo, que son fondos suficientes, disponibles y destinados a los pagos ‘que el autor demora La inexistencia de fondos expeditos, o la existencia insufi- ciente de ellos, exeluye el tipo delictivo.” No basta el hecho de "2 Nows2, Derecho penal argentino, 1. Vl, p. 124 y ss; ness, Delitos ‘ira ta Administracion priblica, p. 359 y 585 Brecun Anas -Gaina, Céaigo Pe- nual, t, 2, comentatio al att. 264, p. 770; Lage Anata, Comentarios al Codigo Poa “Parto esprcial, vol. p. 129 y siguientes 'S) Nie, Dero penal argentino, t. VI, p. 125; Sure, Derecho penal renentinn, (5, b IST; Chote: Bunnie, Derecho penal. Parte especial, t.2, "Pet Haut, Prats ee ever peal & Vl 28s Sona, Poe las nutans, A, ANEaN IIIS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA «jue Ios fondos figuren en una imputacién presupuestaria si no estén de manera efectiva a disposicién del funcionario. Tam buco es punible la conducta, atm existiende fondos expeditos, cuando se obra justificadamente, es decir, cuando la demora en el pago deriva de una causal general de justificacién de las previstas en el art. 34 del Céd. Penal, incluidos el caso fortuito y la fuerza mayor", 9 cuando es la consecuencia de la existencia de una orden superior no discutible por el agente ©) Stuero psx petro. Sélo puede ser sujeto activo del deli- o cl funcionario piiblico que tiene a su cargo efectuar los pagos © dar la orden para hacerlo. La participacién criminal se rige bor las reglas comunes. Por las caracteristicas de todo tipo omisivo, tinicamente puede ser autor el funcionario piihlico que no solo tenga a su cargo el pago sino que se encuentre en la posibilidad de realizarlo, vale decir, que existan fondos expeditos y bueda disponer de ellos. Si el pago es imposible, ciertamente que tampoco se concretaré el tipo delictivo. d) Tio summrivo. Se trata de un delito doloso, que requie- te el conocimiento de que se tienen fondos expeditos y la abli- xucién de pagar, y la voluntad de demorar el pago. La figura ho exige un elemento subjetivo especial distinto del dolo. En Heneral, se descarta el dolo eventual" ©) Consumacion y renrariva. Por tratarse de un tipo omisivo, la consumacién coincide con la demora en pagar en el tiempo oportuno, La infraccién no requiere, a los fines consumativos, de nin- Huna interpelacion previa de quien debia recibir el pago ni de la antoridad que lo dispuso. Se trata de un elemento extratipico, ) ninguna relevancia cn Ia configuracién del tip penal, EL tiempo oportuno es aquel que esté determinado por la ey, cl reglamento o la costumbre administrativa, o por la resolu: ri6u w disposicién de la autoridad competente. | El delito no re- conuee formas imperfectas de ejecucién. 1 Nin, Derocho penal argentino, t. VI, p. 125; Cavs, Detitos contra la Muinistractn piticn, p. 361 Cant, Dlitos contra la Administration pri 10 Pu tas, Cis, Drfios contre 2, P96) Administracin pti, p. 303. MALVERSACION DE CAUDALRS POmLAGOS 287 § 494. Necara 4 evreeaar mienes. ~B] art. 264, parr. 2°, del Céd, Penal establece: “En la misma pena incurrird el funcionario publice que, requerido por la autoridad compe: tente, rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia 0 administracién” 8) Coxsipenacronss opneraues. El precepto, al igual que el supuesto previsto en el primer pérrafo, proviene del Proyecto de 1891, en el que se mencionaba como antecedente al Cédigo espafiol de 1870. BI delito, que habfa sido objeto de amplia resistencia en la doctrina, al punto de entender que debia estar configurado como luna infraccién administrativa, fue suprimido del Codigo Pe- nal espaol por la reforma de 1995, que ~en una disposicién mu semejante a nuestro art. 264— reprim{a al funcionario public gue, requerido por orden de autoridad competente, rehusa- ra entregar una cosa puesta bajo su custodia o administracién (art, 398) En la actualidad, la derogacién de estas figuras de malver- sacién -al decir de Moraues Prats~ deja précticamente vaciado al Capitulo de la carga autoritaria que tenfa, en tanto su exis. tencia como detitos auténomos difcilmente pocia explicarse sin recaer en la imposicién de deberes administrativo-funcionariales que ellos destilaban; especialmente el art. 398, donde el perjui- io patrimonial a la’ Administracion derivado de la retencion de fondos se antojaba poco menos que imposible”? b) Accron mipica. La de este delito consiste en rehusarse @ entregar una cantidad 0 efecto depositado 0 puesto bajo cus- lodia o administracién del autor, vale decir, en negarse o no querer entregar la cosa cuando ha sido requerida por la autoridad competente. Se trata de un delito compuesto, que se caracteriza por un comportamiento omisivo que sélo es tipico en la medida en que constituya una respuesta a un previo requerimiento de la uutoridad competente. El requerimiento formalmente realizado configura un presupueste del delito cuya inexistencia lo exclu- 2 Wrest, 2) Mowaie Pats ag EA eal, WA wre Pons, oe Qurass CDavas Commenteroo DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION POUCA ye. Si bien no precisa de formulas sacramentales, aquél debe ser practicado de acuerdo con las formalidades establecidas en la ley y conformar una orden de entregar la cantidad o efecto depositado 0 puesto bajo la custodia o administracion del funcionario. Cualquier requerimiento con otras finalidades distintas a la de entregar la cosa no coneretaré el tipo delic- hivo, La expresién “efecto” a que hace referencia el texto legal tiene el mismo significado que el asignado en el art. 261 E] término “cantidad”, en cambio, ha planteado problemas bara determinar su aleance. Por nuestra parte, entendemos que ho cualquier especie de bien material queda comprendido en el KGrmino, sino sélo aquellos bienes que pueden ser determinados bor cantidad, no por unidad (p.ej., una cantidad de dinero o de cereal); por Jo tanto, la no entrega de un bien determinado 0 uni- lariamente determinable (p.ej., un automévil), 0 un conjunto de bienes determinables (p.ej., un hato de ganado), no concreta el uclito™, Para otros autores, en cambio, es preferible entender que el término se refiere a cantidad de dinero" ©) Sws7o vet peuito. S6lo puede ser tal un funcionario piblico que tenga a su cargo la custodia o administracién de la tantidad 0 efecto cuya entrega le es requerida por la autoridad competente, No es autor, en cambio, el funcionario que los tiene, pero ho en raz6n de su cargo, sino por otro motivo, aunque sea funcional (p.ej., una mera tarea de vigilancia) d) Two suwsenivo. Se trata de un delito doloso, en el que el autor debe conocer positivamente su relacién funcional con los bienes, la existencia del requerimiento a entregar la cosa y la voluntad de no hacerlo, Subjetivamente, el tipo no requiere de ningin elemento subjetivo o animico adicional distinto del dolo. En este delito no se castiga la apropiacién o distraccién de a cosa, sino la mera desobediencia a Ia orden de la autoridad en no entregar la cosa. El aprovechamiento de los beneficios 0 * (ums - Buoueaoke, Derecho penal. Parte especial, . 2, p. 825, tid por Dowxa, Derecho penal Parto espacial, Ill, p. 308 Bs pasicion 1 Aiuas Gian, Ceitigo Pena, 2, comentato al art, 264, p. 770 MAIVERBACION DE CAUDALES PORLICOS 289 el énimo de apropiarse de la cantidad 0 efectos no modifican la situacién subjetiva del tipo penal €) Consumacioy ¥ rewrariva, Se trata de un delito de pura actividad y de peligro abstracto, que se consuma con la negativa a entregar la cosa con posterioridad al requerimiento administrativo'™. Pero no se requiere perjuicio auténomo alguno trascendente a la omisién misma, La tentativa no resulta admisible. "2 En opinion de Dow, el delito se consuma ante la onsion de restituir. Siw embargo, el empleo del verbo restituir puede generar equivooos a la hora de ‘ivirnninar Ta condueta tipiea, pues la restitueién de una cosa requlere que esa ‘oa haya. skla previamente ehtregada al autor "con la obligacién de resitutle" ituaeidn que nevesaratiente dbo concurs en esta figura (Derecho penal Hone expecied, (Ml, p. BED), Shure devia qa It negativa a entregar en ning sr yniedemepresentar suet rotons inachida, Pru apliear la love pena de foe aruabe eles autor, o provi gate of Piedra reise entrege fv que wfetivanuents thea st epee os ayn (Diveveti pena agent Ts,Carfroto XLIX NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS § 495, Gaveatspapes. - La figura que seguidamente se analizara, y que fue motivo de reforma en nuestro ordenamien: to sustantivo en virtud de la ley de ética de la funcién publi ca 25,188, tiene intima relacién con un tema que acecha no sdlo a nuestro pais, sino también a los demas Estados. Nos referi- mos a la corrupcién. Como se ha puesto de relieve, en el marco de los conceptos referidos a funcion publica, interés ptiblico y burocracia, co- rrupeién es “toda conducta que se desvia de los deberes normales inherentes a la funcién piiblica debido @ consideraciones privadas, tales las familiares, de clan o de amistad, con objeto de obtener beneficios personales en dinero o en posici6n social”, también “cualquier violacién del interés puiblico para obtener ventajas especiales”, o “toda conducta ilfcita utilizada por individuos o grupos para obtener influencia sobre las acciones de la burocracia"’. En el mismo sentido se ha expresado el es. tudio efectuado por Uaruors, el que sera tratado in extenso al abordar la figura de enriquecimiento ilicito de funcionarios pti blicos, en lo que hace a que el término “corrupeién” resulta tan cambiante como el de “eriminalidad organizada™ § 496, LA Ficuea, ~ Bl art, 265 del Cédigo sustantivo, en su redaccién actual, ha quedado estructurado de la siguiente 1 tea Jae urea puibbive 17 9 control eon Amdrica latina, “Revista de Deets Pend y Cele, A, 6, Ver, en Honea, Cannes, far eornapcion ey deme eompurada,22 eur (CONTRA LA ADMINISTRAGION PUBLICA manera: “Sera reprimido con reclusién o prisién de uno a svis anos e inhabilitacion especial perpetua, el funcionario piblica que, directamente, por persona interpuosta 0 por acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio 0 de un tercero, en cualquier contrato 1 operacién en que intervenga en razon de su cargo. Esta disposicion serd aplicable a los drbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, alba- vous, sindicos y liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el cardcter de tales” a) Ayrocenawres twerstarivos. El Cédigo de 1921 tenia, como la actual redaccién, dos apartados que comprendian casos diferentes, Ya desde su primera redaccién se incriminaban hechos realizados 0 ejecutados violando los deberes contrafdos, que consistian, basicamente —al decir de Morexo-, en “tomar de una manera directa o indirecta un interés privado en actos de la Administracién en Ja cual se ejerce el cargo 0 en actos que se refieren a particulares, pero que se tramitan ante la jus- icin, En Ia Argentina, el Proyecto Tejedor aludia al tema en los aris. 418 y 419, ineluyéndolos en el Capitulo X, bajo el epigrafe raudes y exacciones”. En ambos casos utilizaba la expresién “empleado publico”. Asi, el art, 418 expresaba: “El empleado piblico que en los contratos que intervenga, por razén de su ‘argo 0 por comisién especial defraudare al Estado, concertén- dose con Ios interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones © suministros, sufrird prisién de dos afios inhabilitacién abso- huni por cinco a diez afios". El segundo articulo, que resulta el tis cercano al texto del Cédigo Penal de 1921, decta: “El empleado publico que directa o indirectamente se interese en cual- uuier clase de contrat u uperaciGn en que deba intervenir por rusin de su cargo, sera castigado con inhabilitacién especial bor uno @ cinco anos, ¥ multa de 10 a 50% sobre el valor de la parte que hubiere tomado en el negocio, o en su defecto prision de un afto”, * bana (4), BT Cédigo Ponat y sus antecedentes, t. 6, p. 249. Bs acer tevin ol comentario que efecta el autor cuando expresa, en lo que hace a la nonna, ‘une ses denomina “negociaciones incompstibles eon ef ejercicio de funciones pi Hes", entenutiendo que el curplimiento ée los deberes eontnaidos es exeluyente fa eae de alos, NECOCIACIONES INCONPATIBLES CON BL BIERCICIO DE FUNCIONES 293 En una segunda parte, el art, 419 del Proyecto expresaba: “Esta disposicion es aplicable a los peritos, arbitros y contadores particnlares, respecto de los bienes 0 cosas on cuya tase clon, 0 adjudicacién o particién interviniesen, y a los guarda- dores o albaceas respecto de los pertenecientes a sus pupilos 0 testamentarias' Las disposiciones del Proyecto Tejedor fueron tomadas por el Proyecto de los doctores Vitusaas, Usaxriza y Garcia. El C6- digo de 1886 abord6 el tema en los arts. 272 y 273. Bien apor- ta Morexo cuando destaca que el Proyecto de Cédigo Penal de 1891 -que en lo esencial es seguido por el de 1906 y por el C6- digo Penal de 1921~ “no trae como el Cédigo y proyectos anteriores un capitulo destinado a reprimir fraudes y exacciones; materia la divide en dos secciones: una trata de las negociaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones publicas, ¥ en otra de las exacciones ilegales"® La ley 16.648 aumenté la pena conjunta que establecia en la redaceién original del art. 265 (prisién e inhabilitacién), introduciendo la pena por reclusién. Gomo bien expresa Saxewernt, una de las fuentes del dere~ cho extranjero del art. 265 del Céd. Penal fue el Cédigo Penal espatiol. Asf, se toma como base el art, 324 del Céd. Penal es~ pafiol de 1848 y el art. 412 del Codigo espafiol de 1870. Otra Digesto do codificacién penal argentina, t. 1, p. 345 y ian qu el art. 418 del Provecto Tejedor tiene st aniece- ‘dente en el Cédigo espaol, que “castga el heeho eon presidio correccional e inka: viltariom perpetua especial” (art. 923) y eltan lo expresado por Pacioo en cuanto fa que, “en el delto que aqul se prevé, entran dos elementos criminales: uno el Toby o fraude que al Estado se causa, otto, al abuso de funciones y poder con que se comete,,. El articulo tiene también la generalided necesaria. Ei todos los su: pestos cabe la clase de delito que comprende. En unos sord cuando la celebra- tn de los contratos, en otros sera cuando se verifiquen los pormenores de su eje tue, cuando se liquiden sus consecuencias. La pena se aplica con justicia a tunis Tos casos, poraue en todos puede igualmente delinquirse”. Se tiene como ntecedtente también el art. 361 del Codigo de Baviera, el art. 200 del Codigo pe- riiaio y tos arts, 40! ATT dl Gosigo bolivia. ‘Con referencia art, 419 eel Proyeeto, tiene su antevedente en el art. 324 tio! Gio espanol, que repr: el Hecho con pena de Inhabllitacién temporal Jyecial yl se HI a AOR lel yo de hers que Mnblese tomado en el ne- dicin, Se cia laden eo He tig anees Tos noi My Hol Cony brat. © Mamma (4, AP Cate 4 Zaero~ Am 3A, Estos autores sf I ay ss aneerdentes, pM204 DBLITOS CONTRA LA ADMINISTRACION POBLICA fuente del art, 265 del Géd. Penal argentino ha sido el art. 176 del Céd. Penal italiano de 1889°, Bl 29 de septiembre de 1999 se sanciono Ta ley de ética de la funcién publica, que fue publicada en el Boletin Oficial el I° de noviembre del mismo aito. Por ella se derogé el decr. 494/95 y se modifies el Cédigo Penal en el art. 265 que ahora analizamos. Se agrega el parrafo que hace referencia al funcio: hario ptiblico que se interese en miras de un beneficio propia o de un tercero, modificéndose la segunda parte del articulo, en lo que respecta a la enumeracién de posibles sujetos, Asf tam- bin, la ley establece una pena, que es de prisién o rechisién de no a seis afios e inhabilitacién especial perpetua, b) Bb BieN suripico Prorscwo. La norma que contiene el art. 265 del Cédigo sustantivo, en su primer pérrafo “tiende a climinar cualquier factor de perturbacién de la imprescindible equidistancia que debe guardar el funcionario en los contratos y operaciones en que intervenga la Administracién, evitando incluso la simple sospecha de pareialidad, a la vez que procura poner coto a la codicia personal, que puede verse favorecida por la calidad en que actiia en aquellos negocios juridicos™ En el mismo sentido, Dowxa expresa que lo deseable es que los sujetos que se encuentran a cargo de la funcién publica actien con transparencia, honestidad e imparcialidad en los contr: los u operaciones en que intervengan por el ejercicio de la fun- cién piibliea que desempefian’, mientras que -en opinién de Souer- el objeto que se intenta tutelar por Ia figura del art. 265, resulta ser el “interés que tiene el Estado en el fiel y debido de- sempenio de las funciones de administracién en sentido amplio dle manera que la actuacién de los érganos no sélo sea imparcial sino que se encuentre a cubierto de toda sospecha de parciali- lad. La norma analizada y su bien juridico coinciden con lo previsto por el art. 323 del Céd. Penal italiano, que protege el co- rreclo desempeno y, fundamentalmente, la imparcialidad de los Negociaciones incompatibles con el eiercicio de funciones ibliews, “Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", 1985, Cas - Buonesone, Derecho penal Parte especial, t, 2, p. 826. * ows, Derecho penal. Parte especial, t. Hl, p. 313 ® Shame, Derscho peal argentina, 4.5, 9. 2465 NBGOGIACIONTS INCOMPNTTBLES CON EL RIBACICIO DR UNCIONES — 295 funcionarios ptiblicos en lo que hace a la toma de decisiones, con relacién a la funcién piblica que desempefian. Se exige, como se ha puesto de relicve, que los funcionarios piiblicos que se desempefian en la Administraci6n piiblica lo ha gan con imparcialidad, de manera pristina, transparente, y que se prescinda, por parte del funcionario, de todo otro interés que no sea el de la Administracién”. Por su parte, Nukez es claro en cuanto a que este Capftulo resguarda “por un lado la finalidad funcional publica en contratos y operaciones realizados entre la Administracién ptiblica yterceros, Por otro lado resguarda la fidelidad de 1 particulares que intervienen en Ia tasaci6n, particién, adjudica- cién o administracién de bienes también particulares”". En el derecho espafiol, la figura que analizamos se encuentra Upificada en los arts, 439 y 440 del Cod. Penal, dentro del Capitulo IX, finalizando el titulo que se dedica al tratamiento de los delitos contra la Administracién publica y leva como de- nominacin “De las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios publicos y de los abusos en el ejercicio de su funcion”, En la doctrina, Pouaio Navarnere efectia una razonada critica, en cuanto a que bajo esta rabrica se nota una “indetermi- nacién normativa sobre la materia objeto de regulacion”. En tal sentido, este autor expresa que negociaciones y actividades prohibidas resultan ser términos amplios y generales que no demuestran su cardcter delictivo. En su opinién, “la diversidad de bienes jurfdicos es manifiesta en las distintas figuras legales que, ademas de incidir en los deberes de correcto ejercicio de la Administracion, afectan bienes tangibles especffi- camente apreciables en la propia cosa publica o en particula- 1 Ver Cnsvs, Dalits contra la Adménistracién publica, p. 368 1 Nowez, Tratada de derecho penal, i. V, vol I, p. 128. También aclara e! ‘auior que “en atnbos casos lo punible no es el acto del fraude patrimonial © so iiento, sino, en sf mismo por fo pelgroso que implica, cl simple acto del agente te unnar inborés jen ate ba Administracion publica al del particular en cuyo Tents bra” (lesley, vat ynkle ser el funcionario pdblico 0 una de ls per- tab) © Puaases Navarre, e11 Cans i Ra (lt), Chesed dervehio penat es anak Peart esprrnat CM pk y AR,296 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PURLICA A su vez, Onts Berrxcunr opina que, al tratarse la figura de “negociaciones prohibidas” -obviamente referida a los funcionarios-, el bien juridica protegido “puede cifrarse en un conglomera- Ho de valores, entre los que predomina la objetividad con que la Adininistracién ha de servir los interoses generales"™ Por su parte, Grisso bs Lanoz y Corsrits Hereeros consideran aiue los arts. 439 y 440 del Cédigo espaol, en cuanto al bien juridico, es un “puzle de valores, entre los que se destaca la obje- ividad como atributo de la Administracién”. Desde ya se entiende que, cuando se refiere a la Administracién, es a la piiblica™. Por tiltimo, Doxwa, citando a Mounario y Acuinrs Onarno, sostiene que cl bien juridico “Administracién publica” se encuer Iva vulnerado o lesionado por el doble papel del funcionario pii- hilico, puesto que lo que se protege es la insospechabilidad del fincionario que acttia en razén de su cargo, en tanto que Crews huubla de “imparcialidad del funcionario™”. ©) Accioy nirica. La accién tipica normada y rectora es la dle interesarse con miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operacién en que el funcionario Hlervenga en razon de su cargo, Hn este sentido, Esreetua y ‘unoy LeMos, coincidiendo con Sourr, expresan que existe en «1 funcionario un desdoblamiento de su personalidad actuando como interesado y a su vez como funcionario puiblico™. "Ome Brmoten, en Vs Ao ¥ otros Derscho pon Parte espera v7, “Ateriadamente en nuesto eterioy Ore Barth expen ue lle se ‘etd un ord out fuori aroveca de spon pr bee iar nasa equ ba eevee por fat ou eagh stan ‘om pareaid debid ace con ald excuse de sere ate eve ee SST del 38 de sep de 1214 ema le 1004 28 So sri do 1065 als qu ell tera eee, tobe a Int Ses de uo etn rn ele) ° Gym or Lacs Coan Hees, en Goan - Exe «Fels, ‘ust contra ta Adnan pues contr Admini dea va 8 Constitucin 128 "Danna, Delton contra ta Admintstacion publica, p. S17 (eremon Ie obtain gue ce Dn, eta» Moca y Aine tse «iv el ipo perl aalinshora no reata competent co ele he, nh om ta dfraudacion piibica 0 el entiqueciinlento ito); Cass, Delitos vonine la Administracién priblia, p. 268, ; ' ttenania - Genny Lawes, Codigo Ponal Parte especial, t. 2p. 432. As teu fs cmtons estaean ques" a tues del tipo no basta que’ aloe pe — NEGOCIACIONES INCOMPATIBLE CON EL EIERCICIO DE FUNGIONES 297 En lo qne hace al tipo, no alcanza con el hecho de que et autor pretenda el favorecimiento de otro (tercero); es necesario que sea parte de Ia negociacién que ee realiza'” Mas alld de la definicion de “funcionario” que efectiia nuestro Cédigo Penal en su art. 77, Ravizat extiende el concepto de funcionario, en cuanto a que considera “funcionario publico” al empleado del Estado o de otra entidad pablica, 0 también a la persona -aun privada~ que desarrolla su actividad para prover a la satisfaccién de las necesidades del Estado o de otra entidad publica, sea como fin inmediato (p.ej., la actividad legislativa y judicial) 0 mediato (p.ej., la actividad administrativa). Y agre- a, por consiguiente, que son funcionarios piblicos ~en cuanto atafle a la ley penal~ no s6lo los sujetos que desarrollan una funcién en el Ambito legislativo (p.ej., senadores, diputados) 0 de la jurisdiccién (vr, magistrados,. secretarios, funcionarios judiciales, testigos, peritos), sino también los sujetos, ya sean organos del Estado o de otras entidades piblicas, ya sean personas privadas, que desarrollan una funcién en el ambito de la Administracién, con tal de que esté dirigida a prover a las necesidades de la vida del Estado 0 de otra entidad publica (p.¢j., prefectos, alcaldes, militares, agentes de la fuerza priblica). Este ‘autor también considera que se encuentran equiparados los particulares que ejercen funciones piiblicas La conducta que resulta punible ~como antes deciamos- es Ja de tnteresarse en un contrat u operacisn; ello implica hacer intervenir en éstos (contrato u operaciGn) un interés propio y a su vez particular. El término “interesarse” puede entenderse como “volear sobre el negocio de que se trate una pretensién de parte no administrativa, querer que aquél asuma una deter- inada configuracién en interés particular del sujeto, 0 hacer mediar en él, propngndndolos, intereses particulares de terce- ‘onda solo favorecer al tercero, se requlere que sea parte de ta negociacién" Sout nos dice que la existencia de una situacién simultinea de parte y de funcio nario resulta independiente de un interés concrapuesto entre el Estado y el par- tiewlar.Pone com elemplo Ia eircunstancie de que "un sujeto haga surinistros, ‘com proveerto, is banttns que los offeekdos por otros, Elio no abstante, si ese prvedor eal iste Leth) et funcionario encargado de la proveedurta el hecho Fonstitiye niacin inanpilile” (Derocho penal argentino, t. 5, p. 248) YY Cass Wiese, Henvrhes penal Parte espucial,t 2p. 82%; Beraeus- ruil Pant experi, bth. AL Tp 287 y 2 mae, Cats 1 awn, Anne ae eens pene,208 TOS CONTRA LA ADMINISTRACION POBLICA rox". No basta con ser parcial: es menester que se intervenga como parte; el agente que se limita a ser parcial en su actuacién Himicional en el negocio, pero no interviene en él como parte ‘unique sea ocultamente-, cometeré una falta administrativa u ulros detitos de este titulo, pero no el de negociaciones incompatibles® En lo que hace a Ja naturaleza del interés que muestra el milor, en la doctrina se advierten claras tendencias: por un lado, 4s italianos admiten como bien dice Sourr- un concepto am. blio de interés, que no se queda en lo puramente patrimonial; eu la doctrina francesa, por el contrario, y conforme se estable ce en su propia legislacién, se exige un “interés” de tipo pecu niario# En nuestro pafs, Sourr es de la opinién de que debe tratar- sv de un interés de tip econdmico, Io que es deducido no solamente de las expresiones “contrato u operacién”, sino de la de- signaicién que se hace del Capitulo cuando se utiliza el término “negociacin™. la doctrina mayoritaria, siguiendo este razonamiento, sostiene que el cardcter del interés que tiene el funcionario (agente) debe ser necesariamente de naturaleza econdmica, Hsta opinion, no obstante, no resulta uniforme, toda vez ue olros autores, siguiendo a la doctrina italiana, entienden que para la configuracién del tipo “basta la injerencia de un interés particular cualquiera sea la naturaleza”®. No obstante 1o dicho, creemos que es priicticamente imposi- he sostener Ja existencia de un contrato u operacién que no tenga alguna trascendencia de indole econémica, al menos en Chas, Delitos comin te Administracion publica, p. 371 Gnas Boownsone, Devacho penal Parte especial, t. 2, p. 8 " saan, Derecho penal argenina, 5, p. 241 Sau, Derecho penal argnino, 5.247 el mi sentido, He tua themn Lines, Giga Penat Parte epoca, 3, p 482. in ls junspre Iw lita cone cote Sane Wegretaetneeincompuibls con ‘i vricin do las funciones pibicas, “Andano de Derecho Penal Cla Vena, OS, . 62), se ha adie que la nerenca de eagles lens ne sai ela po pea " Consens, Deroho pena Part especial. 2, 927. Se puc- “ker ado Season" sllelente que sea we Salad lena ta Anise, sun in boa esheamente Sooo NEGOCIACIONES INCOMPATINLES CON EL RIEROIGIO DE FUNGIONES 209 la esfera administrativa, por lo cual parece indispensable, tipicamente, que el interés particular insertado en el negocio tenga, a su vez, contenido evonéiivo, cualquiera que sea la ulterior finalidad que haya perseguido el autor (que puede no ser puramente econémica, sino ambién politica o afectiva, entre otros supuestos)™. Por su parte, SaNciserri propone una interpretacién que puede tomarse como extensiva del Usrmino “se interesare”, no limi téndolo al interés personal, sino también al provecho que se obtiene de la Administracién piblica, 0 al aprovechamiento de ella en beneficio ilegitimo del autor (funcionario) o de un tercero*. EI tipo exige dos maneras o formas de intervencién perso: nal del funcionario publico en el “contrato u operacién” en cues- tién. En primer lugar, lo puede hacer directamente respecto de] negocio en el que interviene en su caracter de funcionario; un segundo modo de intervencién puede ser acudiendo a la participacién de otra persona como interesada*. Sin embar- 0, esto no quiere decir que no haya otros modos de comision que participen de las caracteristicas de los mencionados; ast, por ejemplo, el interés privado en la negociacién puede ser di- 2+ Cues Boonaoen, Derecho penal. Parte especial, t 2, p. 327. Cnmus hace referencia a fnalidades politieas, afectivas y hasta éticas (Delitos contra la Administraci¢n puibfica, p. 873). Compartiendo estas opiniones, Esmrus Goooy Lsnos expresan que, "no obstante el contenido patrimonial del interés par ticular puesto de manifesto en el negocio estaal, ello no es obstéculo para que coexista otro interés de diversa naturaleza, como, por ejemplo, polio, afectivo, ‘elodtera” (Cédigo Penal. Parte especial, t. 3, D. 433). 2% Suen, Nogoctaciones incompatibles con el ejercicio de las fumeio~ nes puibicas, "Anuaria de Derocho Penal y Ciencias Penales’, 1985, p. 885, 25 Carus Booweaoes, Derecho penal. Parte especial, t. 2, p- S28; Dawa Derecho penal. Parte especial, t. Ill, p. 921; Bera Gosoy Lesos, Cédigo Penal, Parte especial, t., p. 483. En lo que hace a la intervencién por per wma interpuesta, Dow aclara que ella aparece "frente a los demas como portado- ride un interés personal sobre Ia realizacion de un negocio ut operacién, cuando realidad, és acta motivada por el interés: del agente en el desarrollo y con- ‘hsn det negocio en el cha interviene por su calidad y funcién" (Delitos con- ees a Admninistracién piblica, p. 321). Bn este sentido también es muy claro Nini, emia vxprost qu “el funeionario, © el asimilada a él, puede interesarse five contri i opentekis wa s6le en Fora personal 0 por Mandatario (directa rnente); in taunhier a awe do ni personiera, es decir, de un tereero que ap Fen bar por it paps ene y Hep iu, atria par eb fn onan vceiilhals (enn inlerpnentay, @ puede hares pr acto, stad” Prater de doveetes pnt WNC 291, WI,300 DELIVOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA Fecto, a titulo personal o por intermedio de mandatario, 0 indiree- to, acudiendo a simulaciones que pueden ser relativas a la persona que declaradamente interviene como parte, lo cual ocurre nando el funcionario acttia por persona interpuesta (la que si mula actuar en su propio interés cuando lo hace por el funcionario), asf como en cuanto a los actos de intervencién que pueden simularse representando en apariencia otro interés cuando, en verdad, no hacen sino propender al interés del funcionario (p.¢}. que el funcionario haga intervenir a una persona jurfdica inexis. tente, con la cual se extienda el contrato, en beneficio de él)". Como bien Jo expresan Esrneuta y Goooy Leos, acttia por acto simulado el funcionario publico que hace intervenir a una persona juridica inexistente, aclarando que el tercero interpues- lo es sancionado de acuerdo con las reglas de la participactén criminal’ El tipo especifica cual debe ser el acto en el cual el funcio- rio debe centrar su interés. No debe ser cualquier acto de la adiinistraci6n, sino que debe tratarse de “‘contrato u operacién’. Saxcnermt no comparte la limitacién efectuada por la doctrina argentina en lo referente a acotar el interés solamente a los contratos u operaciones®® Parte especial, t. 2, p. $27 y six % smu ~Govor Laves, Cédigo Penal Parte especial, t 8, p. 424. Sousn ‘hse que “el interés tomado debe ser personal, aunque na es necesario que la ‘peracion se efectie directamente, antes al contruro, la ley con eriterio que res onde a Jo que més frecuentemente ocurrins, se refiere al actor simulada a la Denn interpuesta. En ambos casos se traia, en el fondo, de una vinculacién, Fes I persona interpuesta no es en definitiva, sino una simulacign parcial del hneyocio, que necae sobre los otorgantes, de manera que aparece com interesada elo que, en realidad, no lo es, o no lo es en la extensién devlarata 9 ses. lec par el contrato" Derecho penal argentino, tp. 247). ® ‘Eexpresa Saververn que "la jurisprudencia italiana, por ejemplo, a admit ty sicmpre que ta injerencia de cualquier interés no adinistratvo reaiza tipo |x doctrina argentina ha dado, sin embargo, también en este punto, ama rwspnestt restrictive (especialmente Sourn), sobre la base de que niuestra ley sett liens w romtratos w operaciones, en tanto él Cédigo Petal italiano menciona cual n de que el pi: 2° del art. 265, que extiende la resida Jos abaceas y sindios, se refiere siempre a operaciones de eardcter oomnnieo. “En verdad ~continga Saxcwern-, estos argumentos serian insull- ivules, por sf soles, para aceptar esa resiricion, porque del hecho de que el acto ‘uluinisritive dea’ ser-on.coniato w operaciéa de contenido econsmien, 10M ame ot interés persexuide dea tener fue mealva. Tambien eo [NEGOCIACIONES INCOMPATIBLE CON Fi. KABRCICIO DE FUNCIONES SOI Cuando el tipo se refiere a contratos, se aplica lo dispuesto en el art. 1137 del Céd, Civil, en tanto que las operaciones son las disposiciones de caracter econémico en donde la Administra- cién actiia a titulo singular; ejemplo de ello pueden ser la subas- ta de elementos secuestrados, una licitactén, eteétera, Como se ha puesto de relieve, la ley prevé como medio de comisién el llamado “acto simulado”, entendiendo por éste la ausencia de relacién entre la voluntad que se manifiesta y la real voluntad del agente”, Pero, deben ser actos legitimos; si son contratos u operaciones de indole ilegitima, el agente podré quedar comprendido en otros delitos, pero no en las negociaciones incompatibles, pues sélo en ellas pueden darse las incompa- tibilidades que se punen. Ademds, el contrato u operacién tiene que pertenecer a la competencia funcional del autor (‘por raz6n de su cargo”, dice el tipo). Al respecto, Fors Batzsraa considera que el acto simulado es aquel que “contiene una direccién deliberadamente discor- dante de la voluntad real, a fin de producir la simple apariencia de un negocio juridico o de ocultar mediante el negocio aparente aquel efectivamente querido™: La norma en estudio busca la imparcialidad de los funcionarios piblicos en los contratos u operaciones que pueden llevarse adelante legitimamente; no cuando se esté frente a actos ilegi- mos, en donde el funcionario puede quedar comprendido en otros delitos®. Coincidimos con Doxa en cuanto a que debe haber una coexistencia, para la configuracién de la accién tipica, del ejer- Tato oe puede actuar en virtud de un interés espurio no administrative que no sea ide contenido econémico ¥ quedar la Administracién tan afectada como si se tae tara de um interes eeonomieo” (Nugoctactones tmcompatibles com el wiereieva de las funciones puiicas, “Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales’, 1985, ps. 882), 90 Dovwa, Delitos contra ta Administracién publica, p. 322 1 Foray Baussrtn, Prasado do derecho penal, t. VI, p. 237, % Cus, Prlilas contra ta Administracién priblica, p. 374, Menciona ‘i, tal como fo sation he rispruetla, el art, 265 no "sanciona negocios prohi- bids sine ters wonton can is faneién pabliea”™ (p. 375). Dox, coin diel eon Cast eotsers qs “It halen eT imparcialidad que persigue el or penal sai ser ten acta Tein, x secir a aelos que se elaboran y ‘eran dave erin aca (Det: euntra lee Aer husdrnane publi, HERD)

Tratado de Derecho Penal Parte Especial - Tomo 3 Jorge e Buompadre

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