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O Papel dos Juzes frente aos Desafios do Estado Democrtico de Direito

MARCELINO DA SILVA MELEU Advogado. Doutorando em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos, UNISINOS. Mestre em Direito pela Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Misses (URI-Sto. ngelo). Professor titular nos cursos de Direito (graduao e especializao) da Universidade Comunitria da Regio de Chapec (UNOCHAPEC). Coordenador do curso de especializao em Direito do Trabalho, Processo do Trabalho e Previndencirio.

O Papel dos Juzes frente aos Desafios do Estado Democrtico de Direito

Belo Horizonte 2013

CONSELHO EDITORIAL
lvaro Ricardo de Souza Cruz Andr Cordeiro Leal Andr Lipp Pinto Basto Lupi Antnio Mrcio da Cunha Guimares Carlos Augusto Canedo G. da Silva David Frana Ribeiro de Carvalho Dhenis Cruz Madeira Dirco Torrecillas Ramos Emerson Garcia Felipe Chiarello de Souza Pinto Florisbal de Souza DelOlmo Frederico Barbosa Gomes Gilberto Bercovici Gregrio Assagra de Almeida Gustavo Corgosinho Jamile Bergamaschine Mata Diz Jean Carlos Fernandes Jorge Bacelar Gouveia Portugal Jorge M. Lasmar Jose Antonio Moreno Molina Espanha Jos Luiz Quadros de Magalhes Leandro Eustquio de Matos Monteiro Luciano Stoller de Faria Luiz Manoel Gomes Jnior Luiz Moreira Mrcio Lus de Oliveira Mrio Lcio Quinto Soares Nelson Rosenvald Renato Caram Rodrigo Almeida Magalhes Rogrio Filippetto Rubens Beak Vladmir Oliveira da Silveira Wagner Menezes

proibida a reproduo total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrnico, inclusive por processos reprogrficos, sem autorizao expressa da editora.
Impresso no Brasil | Printed in Brazil

Arraes Editores Ltda., 2013.

Coordenao Editorial: Fabiana Carvalho Produo Editorial: Nous Editorial Reviso: Alexandre Bomfim Capa: Gustavo Caram e Hugo Soares

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Meleu, Marcelino da Silva O papel dos juzes frente aos desafios do estado democrtico de direito / Marcelino da Silva Meleu. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2013. 149p. ISBN: 978-85-8238-007-9 1. Juiz de direito. 2. Jurisdio - Modelo tradicional. 3. Atividade jurisdicional. I. Ttulo. CDD: 341.412 CDU: 347.962 Elaborada por: Maria Aparecida Costa Duarte CRB/6-1047

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Belo Horizonte 2013

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Viver aprender, para ignorar menos; amar, para nos vincularmos a uma parcela maior da humanidade; admirar, para compartilhar as excelncias da natureza e dos homens; um empenho em melhorar-se, um incessante af de elevao em direo a ideais definidos. Muitos nascem, poucos vivem. Jos Ingenieros
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Este trabalho dedicado queles juzes que compreendem que seu compromisso vai muito alm de um ato de julgar.
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Agradecimentos

A Deus. Ao Professor Dr. Adalberto Narciso Hommerding, meu orientador durante o Mestrado Acadmico, a quem devo a possibilidade de apresentar este pequeno ensaio. Este trabalho jamais seria possvel sem a sua contribuio e confiana. Aleteia, minha esposa, por ter aparecido em minha vida e participado deste importante momento. Ao Joo Marcelo, meu filho, minha razo de viver. A todos os amigos, presentes fisicamente ou no, que me auxiliaram e inspiraram na realizao deste estudo, especialmente queles que, comigo, partilham a esfera mais ntima. Nesse sentido e representando essa classe, meus agradecimentos e homenagem ao Professor Dr. Mauro Jos Gaglietti. Agradeo de maneira muito especial aos amigos (professores; colegas e funcionrios do Programa de Mestrado da URI-Santo ngelo) que, de alguma forma, acreditaram neste trabalho.

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Sumrio

PREFCIO................................................................................................ APRESENTAO...................................................................................

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INTRODUO....................................................................................... 1
Captulo 1

O MODELO TRADICIONAL DE JURISDIO: UMA SNTESE DIDTICA DO QUE A ATIVIDADE JURISDICIONAL.................................................................................... 5 1.1 O modelo positivista do Direito................................................. 11 1.2 A discricionariedade e o decisionismo....................................... 16 1.3 O papel do juiz e as causas da (in)efetividade da jurisdio.. 22 1.3.1 A boca da Lei engolindo as responsabilidades................ 26 1.3.2 Os modelos de juzes: Jpiter, Hrcules e Hermes............ 33 1.3.3 Do juiz medocre submetido rotina ao idealista angustiado.................................................................................. 39
Captulo 2

POSTURAS CONTRAPOSTAS AO MODELO TRADICIONAL 47 2.1 O modelo habermasiano............................................................... 48 2.2 A hermenutica filosfica de Hans-Georg Gadamer e seu contributo para o problema interpretativo......................... 54
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2.3 A proposta de Ronald Dworkin.................................................. 62


Captulo 3

A NOVA CRTICA DO DIREITO E AS RESPOSTAS CORRETAS............................................................................................... 71 3.1 A fragilidade da teoria habermasiana e a viso procedimentalista............................................................................ 77 3.2 Respostas conteudsticas x respostas procedurais..................... 82 3.3 Discricionariedade judicial na legislao processual brasileira........................................................................................... 86 3.3.1 A interpretao restritiva do art. 293 do CPC.................... 86 3.3.2 O art. 126 do CPC e a aplicao subsidiria de princpios gerais de direito..................................................... 88 3.3.3 Valorao da prova de que trata o art. 405, 4, do CPC 89 3.4 Possibilidade e necessidade de respostas corretas em direito, segundo Lenio Streck....................................................... 91 3.4.1 O mito da discricionariedade e/ou subjetividade no ato de julgar...................................................................................... 97 3.4.2 Pensando na diferena e refutando o falacioso dogma dos hard cases............................................................................ 100 3.4.3 Vinculao efetivao de direitos fundamentais: a Constituio como princpio................................................. 105 CONSIDERAES FINAIS................................................................. 109 REFERNCIAS........................................................................................ 115

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Prefcio

A obra que tenho a alegria e a honra de prefaciar O papel dos juzes frente aos desafios do Estado Democrtico de Direito , de autoria do Professor Marcelino Meleu, tem uma preocupao com a postura a ser adotada pelos juzes no mbito do Estado Democrtico de Direito. A primeira parte da Dissertao de Mestrado de Marcelino, hoje apresentada ao pblico como livro, trata de desenvolver uma anlise didtica do que se entende atualmente por jurisdio. Se a jurisdio, como bem pontua o autor, no mais corresponde jurisdio do Estado Liberal (acrescentaria, ainda, a jurisdio do Estado Social), ganhando roupagens, pois, de jurisdio constitucional, o papel dos juzes tambm deixa de ser o de meramente declarar ou clarificar a vontade da lei ou, ainda, a vontade do intrprete , passando a ser o de produzir boas respostas (como defendem, por exemplo, Ronald Dworkin, nos Estados Unidos, e Lenio Luiz Streck, no Brasil), evitando, com isso, cair na mediocridade (termo este que o autor busca em Jose Ingenieros) dos decisionismos, por assim dizer. Esse cmbio paradigmtico passa, sobretudo, por um questionamento acerca do que representam para a jurisdio por consequncia, para o direito o positivismo e suas principais caractersticas, dentre elas, em especial, a discricionariedade judicial, presente em autores como Hans Kelsen e Herbert Hart, e combatida principalmente por Ronald Dworkin em sua crtica a Hart. O que o Professor Marcelino v muito bem e as liXIII

es que adota so basicamente aquelas que o Professor Lenio Luiz Streck vem defendendo em sua Crtica Hermenutica do Direito (ou Nova Crtica do Direito) que, no Estado Democrtico de Direito, os juzes, ao entenderem que interpretar a lei um ato de vontade, como queria Kelsen, terminam por fragilizar a prpria democracia, pois acabam caindo no chamado decisionismo judicial. Assim, um aspecto importante no que diz respeito problemtica da (in)efetividade da jurisdio faz-se presente na ideia de que, mais que reformas nos cdigos de processo, necessitamos de uma reavaliao da responsabilidade dos juzes, que no mais pode ser transferida ( moda do caso Eichmann, trabalhado por Hannah Arendt) a outras instncias. Ancorado nas lies do saudoso Professor Ovdio Baptista da Silva, Marcelino demonstra que ilusrio pensar que eventuais injustias devem ser atribudas ao legislador. que, como dizia Ovdio, o sistema processual permite ao juiz a iluso de que no necessita ser responsvel, j que, aplicando a vontade da lei, a injustia da deciso fica por conta dos legisladores. E essa iluso racionalista e formalista que deve ser combatida se quisermos banir os decisionismos e arbitrariedades cometidos nas decises judiciais. Afinal de contas, como ensina Lenio Streck, nas pegadas de Hans-Georg Gadamer, juzes no podem dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa. Dito de outro modo, os juzes vinculam-se Constituio que estabelece as condies do agir poltico-estatal no Estado Democrtico de Direito. Por isso que discusses como vontade da lei ou vontade do legislador, por exemplo, terminam por subtrair de eventuais anlises a questo da responsabilidade dos juzes, que deixam, assim, de tomar conscincia da histria efeitual (Gadamer) quando do momento da aplicao do direito. Um ponto de destaque na obra de Meleu e que faz parte do segundo momento do texto o da distino entre os modelos de juzes (Jpiter, Hrcules e Hermes), tese apresentada por Franois Ost e que, consoante Marcelino, possibilita identificar aqueles juzes submetidos a rotinas e os que vivem na angstia (no sentido tratado por Martin Heidegger). O juiz Jpiter representa o modelo liberal-legal. o juiz do direito codificado, articulado de forma hierrquica e piramidal, reduzido simplicidade de uma obra nica. Sua atuao baseia-se na ideia de legalidade como condio necessria e suficiente para validar a regra; uma atuao racionalizada, dedutiva, linear, solucionando conflitos a partir da deduo de regras gerais, em suma. J o juiz Hrcules aquele que leva em
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considerao a tradio moral da comunidade. Hrcules um juiz superior, pois tem capacidade, sabedoria, pacincia e sagacidade, guiando-se pelo princpio da integridade para prestar jurisdio. pela integridade que enxerga o direito em sua completude, de forma coerente e estruturada. Para Hrcules, o Direito um fenmeno complexo. Segundo Ost, no entanto, Hrcules pecaria por ser monopolizador da jurisdio, caindo, ento, no decisionismo porque pretende regular judicialmente interesses privativos ao invs de simplesmente assegurar a aplicao mais correta da lei. Por fim, o juiz Hermes aquele que trabalha em rede, considerando o Direito em todas as suas possibilidades, com combinao infinita de poderes interligados, de atores e regras, que no se deixa aprisionar por um cdigo ou uma deciso. Em suma, conforme Ost, Jpiter vincular-se-ia s convenes; Hrcules, ao decisionismo; Hermes, ao carter reflexivo da jurisdio. Marcelino Meleu busca apoio em Lenio Streck para criticar alguns dos ataques promovidos por Ost figura de Hrcules, em especial. Isso porque e essa a concluso a que se chega ao ler a obra de Marcelino , no Estado Democrtico de Direito, o positivismo se enfraquece e d lugar aos princpios que, por sua vez, permitem o encontro do Direito com a moral, como defende, por exemplo, o Professor Lenio. Nesse sentido e a crtica aqui tambm vem de Streck , Hrcules a anttese do juiz discricionrio, solipsista e assistencialista, porque entende que a prtica do direito deve pautar-se pela coerncia e integridade, o que Ost no consegue ver. Para concluir o ponto, Marcelino Meleu invoca a figura do juiz medocre, burocrtico, sem atitude e, portanto, irresponsvel. O juiz medocre submete-se rotina e, ainda que entenda que fazer justia seu dever, cumpre o triste ofcio de jamais efetiv-la. Ao contrrio, diz Marcelino com base em Ingenieros, muitas vezes a dificulta. Como contraponto ao juiz medocre, Meleu apresenta o juiz idealista angustiado, jamais imparcial frente Constituio e que jamais se esconde atrs da norma, esta no sentido de regra. A terceira parte da obra de Marcelino d nfase a algumas posturas contrapostas ao pensamento jurdico tradicional acerca do modo de ver/ interpretar o Direito. Dentre essas propostas, o autor opta por sintetizar as de Jrgen Habermas e Ronald Dworkin, no esquecendo, porm, de que a Hermenutica Filosfica de Hans-Georg Gadamer funciona como condio de possibilidade para a interpretao do Direito. Da por que, aps apresentar sinteticamente o pensamento de Habermas, antes de pasXV

sar exposio resumida das ideias de Dworkin, o autor faz um apanhado do pensamento de Gadamer, cuja contribuio hermenutica ainda no ganhou a devida valorizao que merece. Na sntese de Meleu, que angaria subsdios, dentre outras, nas obras dos Professores lvaro Ricardo de Souza Cruz e Rogrio Gesta Leal no Brasil, e Manuel Atienza na Espanha, Habermas apresenta uma teoria discursiva como alternativa ao irracionalismo e suas objees razo como parmetro para a civilizao. Habermas elabora uma teoria que, mais que descritiva, tem pretenses normativas, indo ao encontro das condies necessrias para a legitimao democrtica do direito. No modelo habermasiano, o mundo da vida no est subsumido nos sistemas poltico e econmico. O Direito, assim, tem um papel fundamental, uma vez que a evoluo dos sistemas e o seu desacoplamento do mundo da vida somente podem ocorrer satisfatoriamente se a moral e o direito estiverem elevados a um alto grau de evoluo, a ponto de propiciar a integrao social. Os sistemas, porm, permanecem ligados ao mundo da vida, no atuando de modo fechado. E quem propicia essa ligao o direito formal. Para Habermas, o Direito, por vezes, acaba por se projetar sobre o mundo da vida. No entanto, o Direito deve romper com a lgica da projeo dos sistemas sobre o mundo da vida, configurando-se, ento, como um instrumento de garantia social que possibilite s demandas do mundo da vida se mostrarem perceptveis aos sistemas poltico e econmico. Se o Direito pode apresentar-se tambm como um colonizador do mundo da vida, mais que isso, pode ser um meio de codificao de garantias. Habermas tem uma preocupao com a emancipao humana e com a viabilizao de uma civilidade humanista, cuja normatizao pelo Direito deve compreender a validade social das normas jurdicas. Sua teoria social preocupa-se, pois, com o processo democrtico de formao do direito e v como fundamento do direito a teoria do discurso, a ao comunicativa, cuja compreenso adequada possibilita encontrar as bases normativas para uma teoria social crtica distanciada, assim, do paradigma positivista. O direito entra em contato com a moral no momento do processo de formao democrtica da legislao. Ali que tem lugar a transformao jurdica dos contedos morais, ou, melhor, do significado dos contedos morais. A validade das leis ancora-se na normatizao do direito. Na aplicao das leis, por sua vez, os participantes do processo de deciso devem fornecer os contributos para o discurso, pois os juzes
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devem manter-se imparciais para no perturbarem os espaos de formao democrtica do direito. Por isso que, segundo Habermas, na aplicao do direito s deve ser admitida a utilizao de princpios se esses forem inseridos como critrio de deciso a partir do momento mesmo do processo democrtico de formao da legislao. Por sua vez, Hans-Georg Gadamer, discpulo de Martin Heidegger, quem procura repensar a problemtica hermenutica. Gadamer tem uma preocupao com a elaborao da situao hermenutica, que leva em conta a obteno do horizonte de questionamento correto para as questes que se colocam frente tradio. A hermenutica gadameriana, no resumo de Meleu, adotando as palavras do prprio Gadamer, pretende estabelecer uma atitude de pensamento no dogmtica e que possibilite uma viso acerca do que significa o pensar e o conhecer para o homem na vida prtica, colocando-se no lugar do outro para poder compreend-lo. Para Gadamer, na tradio que somos e que podemos vir a ser. Significa dizer que o homem tem de estar num dilogo interpretativo com a tradio, pois nela sempre est inserido. A tradio s pode ser compreendida se houver um horizonte histrico. Esse horizonte histrico no uma volta ao passado, uma abstrao de si, mas um deslocamento situao de outro homem para compreend-lo. O horizonte do presente est em constante formao, inexistindo horizontes histricos e presentes como meros objetos de conquista. Afinal de contas, compreender sempre o processo de fuso de horizontes dados por si mesmos. O comportamento hermenutico est obrigado a projetar um horizonte distinto do presente. a conscincia histrica que destaca o horizonte da tradio de seu prprio horizonte. A conscincia histrica, nas palavras de Gadamer, o momento em que se realiza a compreenso, uma espcie de superposio sobre a tradio que continua atuante. Em suma, o ponto de destaque da obra de Hans-Georg Gadamer o da aplicao, pois, para ele, compreenso, interpretao e aplicao no so processos partidos, mas momentos cuja conjugao propicia a realizao da compreenso. Dito de outro modo, aplicao de um texto sempre compreenso, e vice-versa, o que faz com que a hermenutica filosfica seja algo totalmente distinto da hermenutica romntica, que no conseguia englobar na compreenso o momento da aplicao. Essa ideia de que aplicao compreenso e que, na compreenso, sempre ocorre algo como uma aplicao do texto a ser compreendido situao atual do intrprete traz ganhos significativos para a hermenutica
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jurdica, a qual, desde Gadamer, passa a ser entendida como um processo unitrio que leva em considerao a pr-compreenso do intrprete afinal de contas, nunca se aborda um texto sem o uso das pr-compreenses , no se limitando, ento, a revelar ou descrever o fenmeno interpretao ou mesmo a ao de pressuposio do intrprete, mas procurando adequ-lo ao bem entender, a ter uma compreenso adequada de um texto. A proposta de Ronald Dworkin, crtico de Herbert Hart, tem em sua base a ideia de que possvel obter uma resposta correta para cada caso. O direito, em Dworkin, no apenas um sistema de regras com testes de pedigree, como defende Hart, mas de princpios. Enquanto para Hart uma norma tem reconhecida sua validez social pela referncia a uma regra de reconhecimento, de onde derivam todas as demais, para Dworkin a validade do direito est na moral, que, segundo o Professor Lenio Luiz Streck, discpulo de Dworkin, institucionalizada no direito pelos princpios. Os juzes, assim, quando decidem, lanam mo de princpios, e no apenas de regras pr-estabelecidas, vlidas ou no, de acordo ou no com uma norma de reconhecimento considerada como um teste de pedigree. O direito, para Dworkin, uma prtica interpretativa; um conceito interpretativo e nele sempre h a possibilidade de uma boa resposta, de uma resposta correta, o que inviabiliza que os juzes possam decidir com discricionariedade, pois a deciso deve estar fundamentada e justificada em conformidade com os princpios. Afinal de contas, uma ao s justificada no direito se for moralmente justificada. O direito, assim, tem um compromisso, sobretudo, com a igualdade (isonomia de respeito e considerao) e com a integridade. Juzes no podem decidir contra a democracia, pois no so legisladores. Por isso a jurisdio o foro dos princpios, e no da poltica. Princpios so padres, exigncias de justia, equidade ou outra dimenso da moral, e possuem uma dimenso de peso, de importncia. Deciso jurdica que no aplique princpios no seria verdadeira deciso. Da por que justia, equidade e devido processo legal sempre esto imbricados na aplicao do direito, o que evita a carncia de integridade no momento mesmo da aplicao do direito. O juiz Hrcules o modelo de juiz adotado por Dworkin. Hrcules quem consegue questionar o sistema de princpios estabelecido, sendo capaz de desenvolver uma teoria poltica completa que justifique a Constituio como um todo, elaborando uma teoria constitucional em suas decises. Por fim, na quarta e ltima parte, o autor posiciona-se no sentido de que se faz necessrio aos juzes substituir a mediocridade pelo comXVIII

prometimento. E chega a essa concluso passando, primeiramente, pela anlise do que significam o carter positivo da Constituio e a concretizao constitucional, o que faz com o apoio de Konrad Hesse, salientando, como salientei em meu Fundamentos para uma compreenso hermenutica do processo civil (Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007), a importncia de uma revoluo qualitativa na compreenso/interpretao/aplicao do direito. A fica visvel a opo de Meleu pela vertente capitaneada por Lenio Luiz Streck quando este prope uma nova teoria das fontes, uma nova teoria da norma e uma nova teoria da interpretao para fazer frente s dificuldades impostas pelo dficit do direito na sociedade multicultural. Nessa perspectiva, a Constituio deve ser vista como algo que ganha vida quando o empenho em realiz-la passa a guardar estreita relao com os princpios. a Constituio, assim, um produto permanente do processo poltico, que se desenvolve por meio das vivncias e atos concretos de sentido, como defendem, entre outros, constitucionalistas do porte de Konrad Hesse e Jorge Miranda. A hermenutica, nesse aspecto, no mais entendida como um mtodo, mas como uma condio do modo-de-ser-no-mundo (Heidegger), que ir contribuir para que possamos compreender (autenticamente) qual o papel da Constituio, dos juzes e, consequentemente, da jurisdio. Marcelino, ento, passa a se posicionar contra a ideia procedimentalista habermasiana que, no dizer de Streck, elimina a pr-compreenso, propondo uma resposta dependente de uma obedincia forma da argumentao, fazendo com que a validade do direito no se ancore em princpios, conteudisticamente, mas procedimentalmente. Afinal de contas, para Habermas so os participantes de uma determinada situao que devem ser os autores da validade do discurso e, portanto, da validade do direito. E isso se d modo procedimento. Como a resposta em Habermas ocorre pelo encontro de vontades, pela produo de consenso, h um esquecimento da conteudstica, atribuindo-se indevida prevalncia a regras jurdicas em detrimento dos princpios. Nessa senda, o fortalecimento do direito (e dos direitos) depende muito mais de respostas corretas do que de procedimentos. A jurisdio, pois, como adverte Marcelino Meleu, passa a se redimensionar, voltando-se para uma prtica jurdica que no pode sonegar a aplicao dos direitos e garantias fundamentais. Isso implica superar o mito da discricionariedade e revisitar o papel dos juzes, fazendo com que assumam a responsabilidade poltica de que so detentores. Dito
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de outro modo, a postura medocre converte-se em postura angustiada, idealista e comprometida com o novo paradigma do Estado Democrtico de Direito. Trata-se, assim, de obra comprometida com uma nova viso do direito que, nos lindes do Estado Democrtico de Direito, passa a ter carter de transformador social (Streck). Por isso e pelo mrito do autor em abordar tema de tamanha relevncia, merece cuidadosa e integral leitura. De Santa Rosa, Rio Grande do Sul, em 12 de outubro de 2012, feriado do Dia de Nossa Senhora de Aparecida, para Chapec/Santa Catarina. ADALBERTO NARCISO HOMMERDING Professor Doutor em Direito pela Unisinos/RS Ps-Doutor em Direito pela Universidade de Alicante, Espanha Juiz de Direito

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Apresentao

Por que em certas situaes um juiz pode vir a se considerar um deus (ou ser considerado pelo outros um deus)? A faculdade de decidir sobre a vida dos outros tem (ou no tem), ao que parece, incidido fortemente na formao de uma cultura que cimenta essa crena. Um dos principais paradoxos do Direito, ao que tudo indica, que muitos operadores acreditam que podem tudo e, ao mesmo tempo, pensam isso na exata proporo da ampliao exagerada do Direito, na medida em que vrios planos da vida passam a ser judicializados. As demandas associadas aos medicamentos, o que acontece em uma famlia, a falta de afeto, a ausncia de cuidados com as crianas e os idosos, so exemplos que povoam o cenrio do cotidiano dos brasileiros. Nesse caso, o paradoxo reside precisamente nesse lugar localizado entre acreditar que se pode tudo e a impossibilidade do Direito resolver todas as questes da vida. Pergunta-se, ento, e se os deuses resolvessem retornar Terra? Do alto do Olimpo, os deuses observam os humanos. Eles gostariam de estar no lugar dos humanos, capazes de amar, de lutar, ter filhos, estudar, viver e, por fim, morrer. Os deuses chegam a invejar, inclusive, o sofrimento dos seres humanos. Porque sofrendo que podem exercer sua liberdade de sentir. Os deuses imaginam que, se tivessem apenas mais uma chance, poderiam, ao menos, viver de maneira nica. Ento, alguns deles recorrem a Zeus. Zeus gostaria de poder descer ao mundo dos homens novamente.
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Ao menos mais uma vez experimentar como ser humano, como sentir a vida sendo um deles. E Zeus, assim, sempre concede o desejo queles que lhe pedem. Descendo ao mundo, os deuses caem no sono do esquecimento. Pelo seu nascimento, apagam-se completamente da memria seus dons divinos. Passam a ser simples seres humanos, espalhados pelo planeta, num bairro, em cidades diferentes, escondidos em uma pequena casa, na famlia. Perdidos no mundo, eles pensam ser comuns como os demais seres, e vivem a experincia cclica, descobrem os primeiros amores, o apego, o medo, a traio, o peso da amizade, a saudade e o que sofrer. Entretanto, alguns deles, dependendo de seu destino e de suas escolhas pessoais, comeam lentamente a descobrir suas caractersticas divinas. Pouco a pouco, voltam a descobrir tudo aquilo que faziam no Olimpo. O ressurgimento desse poder silencioso, surpreendente, criativo. Como os deuses, eles passam a criar um mundo ao seu redor completamente diferente. Alguns deles sabem seduzir, outros, lutar, alguns cantam, outros tocam instrumentos, alguns so capazes de pintar, outros de dar prelees, amealhar centenas de pessoas ao seu redor. Os deuses na Terra continuam mundanos, mesmo sendo divinos. Por meio de seus dons mais puros, despertam os demais seres humanos de seu sono. Fazem-nos sentir cada vez mais fundo. Vivendo, continuam sujeitos ao prazer e ao sofrimento, aos amores temporrios, s paixes e aos enganos, vida e morte. Mas os deuses so pessoas diferentes, seus olhos tm um brilho, deles emana uma luz de qualidade nica; como se, em meio ao mundo, pudessem sempre sorrir, sempre derramar sua singularidade; so acima das leis inventadas pelos humanos, possuem uma moral diferente, um estado de ser completo. Assim, os deuses oferecem ao mundo a proposta de que possvel viver a vida com coragem intensa. Eles esto dispostos a tudo para ter a experincia maior do viver. So capazes de demonstrar grande especialidade. Entretanto, todos os deuses que descem tm sempre um ponto fraco, um calcanhar de Aquiles. neste ponto que reside a beleza de sua humanidade, de sua fraqueza, o que os torna demasiado humanos. Alguns acabam vencidos pelo mundo, outros vencem-no, mas todos os deuses deixam suas marcas sobre a Terra. Todos eles nunca passam despercebidos, at mesmo as plantas e os animais se curvam sua beleza. Quando os deuses decidem descer, devemos abrir todos os nossos sentidos.
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Essa j conhecida passagem da literatura universal enseja o retorno a um convite do autor do livro O papel dos juzes frente aos desafios do Estado Democrtico de Direito. Ao ser convidado para escrever o texto de apresentao desta bela e oportuna obra, lembrei-me de que o agora Professor Marcelino da Silva Meleu, h seis anos foi um dos mais brilhantes alunos no Mestrado em Direito da URI, em Santo ngelo, e, em 2008, iniciou sua primeira experincia docente junto Faculdade Meridional (IMED) em Passo Fundo. Nessa instituio, o Professor Meleu, alm das disciplinas que ministrou no mbito da Graduao e da Ps-Graduao, na esfera dos Cursos de Especializaes, coordenou o NUJUR (Ncleo de Prtica Jurdica), no qual provocou uma revoluo silenciosa no que se refere ao acesso justia na regio Norte do Rio Grande do Sul, focada nos mtodos no adversariais de tratamento de conflitos, sobretudo na mediao de conflitos. Em seguida, envolveu-se diretamente e com participao decisiva com o Projeto Pacificar, no qual a IMED obteve o quarto lugar no pas, e, tambm, com o Projeto Justia Comunitria, parceria entre o Ministrio da Justia, a Prefeitura Municipal de Passo Fundo e o Curso de Direito da IMED. Ambos os projetos foram coordenados por mim. Lembro-me, ainda, de que, entre o Mestrado e o seu posterior ingresso no Doutorado em Direito na UNISINOS, o Professor Meleu sempre buscou inspirao em Luis Alberto Warat, que em suas reflexes percebeu desde logo que a sensibilidade estava ausente nas prticas jurdicas. Afirmava ele que, caso os juristas fossem sensveis, j teriam desenvolvido uma percepo das problemticas das pessoas envolvidas nos conflitos e no processual considerariam os processos apenas como algo formal e burocrtico, submetidos a uma legislao que diz mais que a vida, que os sentimentos e afetos que esto sendo tratados. O que ocorre que as crenas que fundam o imaginrio institudo dos juristas se baseiam na ideia de que a justia neutra; que o juiz tem que ser insensvel e racional. As escolas de Direito no prepararam, nas ltimas dcadas, os graduandos, futuros profissionais do Direito, para compreenderem o sentido da Constituio Federal, sobretudo aqueles aspectos referentes gesto dos conflitos sociais de sociedades complexas como a nossa. Assim, verifica-se que o estudante de Direito, j na sua formao, internaliza hbitos que lhe marcam o corpo como se fosse neutro, quando deveria ser o contrrio. Desse modo, nota-se que o Professor Marcelino da Silva Meleu extraiu da sua percepo da realidade como advogado militante no mbito
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trabalhista elementos que j estavam presentes em suas colocaes em sala de aula e na sua atuao como Professor na IMED, os principais suportes intelectuais que constam da sua Dissertao de Mestrado orientada pelo Juiz de Direito e Doutor em Direito Adalberto Narciso Hommerding, e suportes esses que se fazem presentes no livro O papel dos juzes frente aos desafios do Estado Democrtico de Direito. Percebe-se, nesses termos, que o autor em foco tem buscado, ao longo de sua trajetria, o resgate sensvel da condio humana, inspirado no princpio da dignidade da pessoa humana diante do ato de decidir no interior do Poder Judicirio. Dessa forma, extrai-se que a tutela jurdica, no seu sentido mais amplo, corresponde proteo que o Estado confere aos seres humanos para a efetivao de situaes ticas e desejveis segundo os valores vigentes em determinada sociedade, tanto no que diz respeito ao patrimnio, quanto com relao convivncia com outros membros da sociedade. Observa-se, dessa maneira, que o autor portador de uma viso segundo a qual a tutela jurisdicional compreende o atendimento de uma situao jurdica amparada pelo ordenamento do Estado nacional, uma vez que o mais significativo que o sistema processual oferea aos litigantes resultados justos, capazes de reverter situaes injustas desfavorveis, no se limitando a um acesso formal que no tem tido eficcia e eficincia no que se refere aos melhores parmetros da Administrao do Judicirio. Em outros termos, no significa apenas oferecer mero ingresso em juzo, mas reduzir os resduos de conflitos no jurisdicionalizveis. Portanto, tal tutela representa o resultado de um processo que se revela pelo atuar decorrente da prestao jurisdicional, uma vez que a garantia constitucional do devido processo legal propiciou um sistema de proteo aos litigantes para o processo oferecer acesso ordem jurdica justa. Somam-se a tais impresses outras, agora associadas ao texto que est ancorado em um excelente suporte metodolgico, contando com um slido referencial terico. No primeiro caso, conta-se com a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 e, sobretudo, com o Cdigo de Processo Civil, olhando com lentes que vinculam a efetivao de direitos fundamentais Constituio Federal como princpio. No segundo caso, os conceitos valorizados so aqueles que mais dizem respeito aos autores que se associam hermenutica. Por essas razes, asseguram-se e se avalizam todas as linhas traadas aos leitores iniciantes no mbito das cincias sociais e jurdicas e, ao mesmo tempo, o presente estudo apresenta
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aos pesquisadores que h muito tempo se debruam sobre a temtica em foco novos desafios que navegam no circuito dos que ousam pensar o acesso justia, a gesto dos conflitos, o modo e os procedimentos dos juzes decidirem, bem como os passos mnimos e necessrios para a elaborao de proposituras no que se convencionou denominar de administrao da justia. Marcelino Meleu atesta que o ato de interpretar representa um dever constitucional. Para fundamentar a assertiva, busca como suporte a Constituio de 1988 que, ao consagrar a dignidade da pessoa humana como princpio fundamental, institui, assim, novo valor que confere suporte axiolgico ao sistema jurdico, em sua totalidade, que deve ser levado em conta ao interpretar qualquer das normas constantes do ordenamento nacional. Por isso, todo ato interpretativo, portanto, de aplicao, constitui ato de jurisdio constitucional. Dessa forma, na aplicao da regra, deve o intrprete verificar (mesmo quando o problema parea estar resolvido mediante a aplicao de regras) se o princpio que originou a regra no aponta em outra direo. Tal distino se faz necessria, uma vez que ainda persiste uma dualidade no que tange viso de direito (uma vinculada tradio do Estado positivista Liberal, e outra, ao Estado Democrtico de Direito). Nesse sentido, verifica-se que a viso vinculada ao modelo positivista-liberal volta-se para o passado, pensa em segurana jurdica individual, sem se preocupar com a efetivao de direitos sociais, ao passo que a viso no Estado Democrtico de Direito tem preocupao tanto com a proteo individual, quanto com a defesa das prerrogativas de direitos e garantias fundamentais, incluindo-se, assim, tambm os direitos sociais, coletivos e difusos, com uma perspectiva de futuro, sem se esquecer do histrico passado e presente. Por fim, assinala-se que o leitor e a leitora podero encontrar neste livro algumas pegadas muito interessantes e sensveis para responder as seguintes indagaes: governo das leis ou governo dos juzes? Os juzes conseguem ser imparciais? Os profissionais do Direito conseguem ser imparciais? Eles devem ser imparciais? possvel ser imparcial? H uma questo anterior: se vamos modificar a histria de que o juiz aquele que decide, a imparcialidade perde o sentido. Porque, no fundo, o problema no a imparcialidade, e, sim, a arbitrariedade. A sensibilidade permite ao juiz tomar a conscincia de que no deve ser insensvel. A imparcialidade significa tomar distncia e eu creio que estamos buscando,
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por intermdio do trabalho de sensibilizao, implicar o juiz no conflito, e no afast-lo. No criar uma distncia do conflito para que ele decida, mas se implicar para decidir. Acredita-se que est perdendo relevncia conceitual a ideia de imparcialidade. Isso coisa da modernidade. Cabe destacar que existem hbitos, comportamentos familiares. Warat, no Caf Filosfico realizado em Passo Fundo em 2009, salientou quando indagado sobre a interpretao do Direito que a fonte do Direito eram as sogras dos juzes. Porque todos os valores familiares, tudo o que o magistrado escuta em uma conversa com seus familiares, toda a sua trajetria de vida, o trauma do nascimento, a vontade de poder, a necessidade de reconhecimento social, todos os complexos aspectos ocorridos desde a infncia at a fase adulta se refletem na sentena, ainda que de forma inconsciente. Se Freud e Jung estiverem certos, somos comandados por nosso inconsciente. Existe o inconsciente que informa uma determinada maneira de decidir, ainda que quem decide no esteja consciente disso. Ele internaliza hbitos de um segmento social e, quando decide, os hbitos falam. Depreende-se, nesses termos, que o juiz no imparcial, na medida em que se encontra condicionado pela sua cultura, pelo seu sistema de valores e suas crenas. Ademais, o juiz tem todas as internalizaes ideolgicas calcadas na mxima de que cada ponto de vista a vista de um ponto. Assim, a tutela jurisdicional espcie do gnero jurisdio e quela compete o agir do intrprete. Diante desse papel atribudo ao magistrado, o leitor encontrar, no presente texto, uma anlise sobre a contribuio dos juzes para a efetividade (ou inefetividade) da jurisdio, a partir do paradigma hermenutico no qual o intrprete no escolhe o sentido que melhor lhe convier, como tambm no escolhe o que seja caso fcil e caso difcil, na medida em que lhe cabe colocar em prtica uma jurisdio constitucional. PROF. DR. MAURO GAGLIETTI Professor e Pesquisador do Mestrado em Direito da URI (Santo ngelo, RS) Professor dos Cursos de Graduao em Direito da IMED (Passo Fundo, RS) e da URI (Santo ngelo) Coordenador do Curso de Ps-Graduao (Especializao) em Mediao de Conflitos e Justia Restaurativa da IMED
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Introduo

Uma das preocupaes da contemporaneidade ainda guarda respeito ao efetivo acesso Justia. Acesso este que continua a perpassar ondas renovatrias (Cappelletti) e acaba por refletir o sentido no h que se confundir jurisdio com tutela jurisdicional, pois esta compreende o atendimento dogmtico atual de jurisdio, o qual trata esta ltima como sinnimo de prestao jurisdicional. Nesse sentido, ao afirmar, no art. 5, XXXV, da Constituio Federal, que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, o Estado cria uma norma que pretende garantir aos cidados uma prestao jurisdicional efetiva. Identificada essa preocupao, optamos por iniciar a abordagem do presente trabalho com uma anlise do modelo atual de jurisdio, que se apresenta como uma atividade de monoplio estatal exercida pelos juzes e distinta das funes de administrao e produo de leis, mas que se mostra, ainda, como uma atividade meramente declaratria. Contudo, de uma situao jurdica amparada pelo ordenamento ptrio. Parcela significativa da doutrina ressalta que a tutela jurisdicional no mero exerccio de jurisdio, uma vez que, o importante no oferecer mero ingresso em juzo, mas, alm de reduzir os resduos de conflitos no jurisdicionalizveis, importa que o sistema processual oferea aos litigantes resultados justos, capazes de reverter situaes injustas desfavorveis, no se limitando a um acesso formal e inefetivo (Dinamarco; Cappelletti).

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Dessa forma, extrai-se que a tutela jurdica, no seu sentido mais amplo, corresponde proteo que o Estado confere ao homem para a efetivao de situaes ticas e desejveis segundo os valores vigentes em determinada sociedade, tanto no que diz respeito a patrimnio, quanto com relao convivncia com outros membros da sociedade. Tal tutela representa, portanto, o resultado de um processo que se revela pelo atuar decorrente da prestao jurisdicional, uma vez que a garantia constitucional do devido processo legal nos trouxe um sistema de proteo aos litigantes para o processo oferecer acesso ordem jurdica justa. Assim, a tutela jurisdicional espcie do gnero jurisdio, e aquela compete ao agir do intrprete. Diante desse papel atribudo ao magistrado, elegemos, no presente texto, uma anlise sobre a contribuio dos juzes para a (in)efetividade da jurisdio, a partir do paradigma hermenutico, no qual o intrprete no escolhe o sentido que melhor lhe convier, como tambm no escolhe o que seja caso fcil e caso difcil (Streck), pois cabe-lhe realizar/concretizar uma jurisdio constitucional. Essa proteo judiciria dos direitos fundamentais dos cidados (jurisdicionados) , alis, uma das promessas trazidas pelo Estado Democrtico de Direito, o qual se contrape ao modelo positivista, que distingue fundamentao-interpretao-aplicao. Nesse sentido, colacionamos, no corpo do trabalho, uma sntese dos pensamentos de Hans Kelsen, Herbert Hart e Norberto Bobbio. Ao final da abordagem do modelo positivista, inicia-se uma anlise do modelo contraposto quele paradigma, apresentando sucintamente as ideias de Jrgen Habermas, Hans-Georg Gadamer e Ronald Dworkin. Com o presente trabalho, possvel identificar que, no modelo habermasiano, o direito tem papel fundamental, visto que a evoluo dos sistemas e o seu desacoplamento do mundo da vida somente podem ocorrer satisfatoriamente se moral e direito estiverem elevados a um alto grau de evoluo, a ponto de propiciar a integrao social. Todavia, essa ciso no significa que os sistemas atuem de modo fechado operacionalmente. A partir de Gadamer, reconhece-se que a hermenutica uma tarefa que se realiza com sua pr-compreenso, atravs da qual o homem se aproxima de um texto para interpret-lo. Dessa forma, a hermenutica pode ser entendida como o conjunto de preconceitos e expectativas, e representa em Gadamer a primeira de todas as condies hermenuticas. Assim, cabe a Hans-Georg Gadamer a reabilitao dos preconceitos. Essa uma importante contribuio para a hermenutica, que se ergue

O Papel dos Juzes frente aos Desafios do Estado Democrtico de Direito

aps a negativa conotao que as pr-compreenses receberam do Iluminismo como herana. A teoria hermenutica apresentada e desenvolvida por Gadamer no se limita a revelar o fenmeno interpretao ou apenas a descrever a ao de pressuposio do intrprete, mas procura adequ-lo ao bem entender, a ter uma compreenso adequada de um texto e das pr-compreenses. Aps a anlise dos pensamentos habermasiano e gadameriano, o texto apresenta o pensamento de Ronald Dworkin, evidenciando a tese deste, a qual coloca em evidncia um sistema de princpios, uma vez que, para ele, os princpios esto acima da prtica e so elementos em relao aos quais os aplicadores do direito e jurisdicionados esto atrelados. Assim, Dworkin defende que, ao se deparar com um caso difcil, o juiz deve apresentar uma deciso, fundada em padres prvios de conduta, denominados, pelo autor, princpios jurdicos. Somente com a observncia desses princpios, quando do julgamento, estaria o magistrado proferindo uma resposta correta ao caso que lhe cabe julgar. A anlise dos princpios reveste-se de questo contempornea, pois aqueles assumem importncia vital para ordenamentos jurdicos, sobretudo se lhes examinarmos a funo e presena no corpo das Constituies Contemporneas, em que aparecem como os pontos axiolgicos de mais alto destaque e prestgio (Bonavides). Em que pese a importncia das propostas acima destacadas, verifica-se que estas, segundo a Nova Crtica do Direito (capitaneada por Lenio Luiz Streck), no apresentam uma correta compreenso da Teoria do Direito. Desse modo, o texto aborda a contribuio dessa nova escola que, sob o prisma da hermenutica filosfica de Gadamer e Heidegger, considera que o processo interpretativo nico e se d por meio da conjuno compreenso-interpretao-aplicao, a fim de analisar os desafios das respostas corretas em direito ambientadas em um Estado Democrtico de Direito. A partir desse desafio e diante do novo cenrio inserido aps a instituio do Estado Democrtico no Brasil, desde a promulgao da Constituio Federal de 1988, indaga-se: cabe aos juzes lanar mo de discricionariedades e/ou decisionismos ao concretizar direitos (aplicao)? Esse um dos principais (se no o principal) questionamentos que tentaremos responder na presente pesquisa, com as razes que seguem.

Captulo 1 O Modelo Tradicional de Jurisdio Uma Sntese Didtica do que a Atividade Jurisdicional

A jurisdio do latim jurisdictio: ditar ou dizer o direito constitui-se como uma das funes do Estado, tambm podendo ser entendida, no modelo atual, como sinnimo de prestao jurisdicional, pois se trata de atividade conferida ao Poder Judicirio como poder autnomo do Estado, revestindo-se, assim, da roupagem de um poder de aplicar o direito conferido aos magistrados.1 Todavia, essa ideia est ligada ao Estado moderno, uma vez que, na Antiguidade, o direito era concebido como uma vontade divina, revelada pelos sacerdotes, portanto apartado do Estado, que no o produzia, nem o regulava, visto que no criava normas regulamentadoras. A atividade exercida pelos pontfices nesse perodo questionada no que tange sua adjetivao como atividade jurisdicional. Nesse sentido, refere Ovdio Baptista da Silva2 que
A verdadeira e autntica jurisdio apenas surgiu a partir do momento em que o Estado assumiu uma posio de maior independncia, desvinculando-se dos valores estritamente religiosos e passando a exercer um poder mais acentuado de controle social.
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ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio Jurdico Brasileiro Acquaviva. 6. ed. So Paulo: Jurdica Brasileira, 1994, p. 748. SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de processo civil: processo de conhecimento. v. 1. 6. ed. So Paulo, 2002, p. 24.

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Com o surgimento do Estado Liberal, a jurisdio passou a caracterizar-se pela mera declarao do Direito proposto pelo legislador, em um panorama no qual era vedado ao juiz interpretar a lei. Na teoria de Montesquieu3 (que propunha a separao do poder de julgar do Legislativo e do Executivo), pretendia-se evitar a arbitrariedade de concentrar em um nico indivduo o poder de legislar e julgar, e de oprimir, caso tambm se investisse do Poder Executivo. Tal teoria, no entanto, apesar de evitar a concentrao de poderes, restringia aqueles dos juzes, pois estes no so [...] mais do que a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que desta lei no podem moderar nem a fora nem o rigor.4 Dessa forma, a jurisdio restringia-se mera atividade declaratria, o que acabou por influenciar as concepes futuras acerca do Direito. Nesse sentido, podemos verificar na obra de Chiovenda5 que a jurisdio consistia na funo do Estado que tem por escopo a atuao da vontade da lei por meio da contexto substituio [..] j no afirmar a existncia da lei, j no torn-la, praticamente, efetiva. Assim, a jurisdio era considerada como uma funo de soberania do Estado, concomitante com a da legislao, em que se distinguia a funo legislativa da judicial da seguinte maneira: primeira competia ditar as normas reguladoras da sociedade e, segunda, atu-las. Nesse, pelos lbios do juiz a vontade concreta da lei se afirma tal e se atua como se isso acontecesse por fora sua prpria, automaticamente.6 Calamandrei,7 por sua vez, sustentava no ser possvel apresentar um nico conceito de jurisdio vlido para todos os povos e em todos os tempos, em razo da relatividade histrica. Todavia, tambm concordava ser a jurisdio um brao da legislao, pois considera que:
Na vida do Estado, o momento legislativo ou normativo no pode ser entendido separado do momento jurisdicional: legislao e jurisdio constituem
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MONTESQUIEU. Do Esprito das Leis. Traduo de Jean Melville. So Paulo: Martin Claret, 2004. MONTESQUIEU. Op. cit., p. 166-72. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Processo Civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000. v. II., p. 08. CHIOVENDA. Op. cit., p. 17. CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. Traduo de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery. Campinas: Bookseller, 1999, p. 107.

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dois aspectos de uma mesma atividade contnua que pode ser denominada, em sentido lato [...] atividade jurdica: primeiro, ditar o direito e depois faz-lo observar; primeiro, o estabelecimento e depois o cumprimento do direito. A jurisdio aparece, ento, como necessria prossecuo da legislao, como indispensvel complemento prtico do sistema da legalidade.

De acordo com Greco Filho,8 modernamente, a atividade jurisdicional consiste em uma atividade secundria, inerte, que somente atua quando provocada, alm de constituir uma atividade que substitui ou restringe a atuao das partes, pois impede que essas exeram seus direitos pelas prprias mos. Da mesma forma, aduz esse mesmo autor9, a jurisdio atua por meio de um instrumento que o processo, e aos interessados a ordem jurdica outorga o direito de ao, isto , o direito de pleitear em juzo, a preveno ou reparao das violaes dos direitos. Nosso pas adequou-se ao sistema romano-germnico10, mas com influncia do sistema anglo-saxo11, tambm denominado de jurisdio nica, no qual o Poder Judicirio tem poder de examinar inclusive os atos administrativos, quanto a sua legalidade. Alm disso, qualquer leso ou ameaa ao direito pode ser submetida apreciao do Poder Judicirio. Esse Poder Judicirio, elevado categoria de fundamental importncia no cenrio nacional, principalmente com a criao do Supremo Tribunal Federal em 1891, com os ideais da proclamao da Repblica ocorrida em 188912, e que atua tambm na conteno dos demais poderes (executivo e legislativo), para alguns doutrinadores, encontra-se ultrapassado.13
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GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. v. I. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. GRECO FILHO. Op. cit., p. 35. do direito legislado, tambm conhecido como sistema do civil law. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. v. I. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 26. Todavia, sem se vincular unicamente ao precedente como fonte do direito, o que tpico do sistema da common law, o qual tem nas decises judiciais sua fonte primria do ordenamento jurdico. Assim, neste sistema, a atividade de poltica judiciria desenvolve-se mais intensamente junto aos juzes e tribunais, especialmente quando devem julgar casos novos, ainda no apreciados e, portanto, sobre os quais no existam precedentes. A atividade jurisdicional mais poltica do que tcnica. MACHADO, Hugo de Brito. Uma introduo ao Estudo do Direito. So Paulo: Dialtica, 2000, p. 50. TARGA, M. I. C. C. Mediao em juzo. So Paulo: LTr, 2004, p. 47. DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juzes. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 1. Ao discorrer sobre o tema, Dallari aduz ser o Judicirio um poder fora do tempo,

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Essa viso tradicional, ou seja, a jurisdio elevada categoria fundamental e improrrogvel, como dispe o art. 5, inc. XXXV, da CF/88 pressupe uma atuao com fora decisria vinculativa para a soluo ou preveno de controvrsias, considerada uma atividade em que o juiz deve aplicar a lei ao caso concreto. A partir dessa viso, verificamos, como salienta Athos Gusmo Carneiro,14 que a jurisdio, monoplio do Poder Judicirio, exercida por juzes independentes, imparciais e desinteressados. Dessa forma, a busca da autonomia da atividade jurisdicional afastou o carter interventivo da jurisdio, colocando a impessoalidade como fundamental para uma atividade livre de presses.15 Ao afirmar, no art. 5, XXXV, da Constituio Federal, que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, o Estado cria uma norma, que pretende garantir aos cidados uma prestao jurisdicional efetiva. Verifica-se, desse modo, que, no modelo atual, o Estado assumiu o monoplio da jurisdio, conferindo aos cidados o direito de ao. Nesse modelo, na posio de condutor primeiro do monoplio da jurisdio, encontra-se o juiz como terceiro que intervm na resoluo do litgio, devendo faz-lo de forma imparcial. Tal imparcialidade verifica-se unicamente com o seu distanciamento do caso concreto, seja em decorrnpois, em sua opinio, os trs poderes que compem o aparato governamental dos Estados contemporneos, sejam ou no definidos como poderes, esto inadequados para a realidade social e poltica do nosso tempo. Isso pode ser facilmente explicado pelo fato de que eles foram concebidos no sculo dezoito, para realidades diferentes, quando, entre outras coisas, imaginava-se o Estado Mnimo, pouco solicitado, mesmo porque s uma pequena parte das populaes tinha a garantia de seus direitos e a possibilidade de exigir que eles fossem respeitados. [...] No caso do Brasil, essa inadequao tem ficado cada vez mais evidente, porque a sociedade brasileira vem demonstrando um dinamismo crescente, no acompanhado pela organizao poltica formal e pelos mtodos de atuao do setor pblico. 14 CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e competncia. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 9 15 Sobre a imparcialidade e a independncia, segue mais adiante, reportando-se s lies de Mauro Cappelletti: Sustenta com razo Mauro Cappelletti que a caracterstica mais ntida do ato jurisdicional a terziet do juiz, seu desinteresse pessoal na relao jurdica sobre a qual a sentena ir operar. O juiz sempre um terceiro no sentido de ser alheio ao litgio, de ser imparcial; e o comando da sentena um imperativo ao qual as partes ficam sujeitas, um comando super partes (Ibidem, p. 23).

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cia de algum interesse pessoal, seja para agir de forma isenta, no sentido de no favorecer a qualquer uma das partes envolvidas no litgio16. No Brasil, aps a instituio do Estado Democrtico de Direito, que acabou por redemocratizar o pas, revigorou-se o constitucionalismo e a volta ao Direito17. Esse reconstitucionalismo advm,
[...] de duas mudanas de paradigma: a) a busca da efetividade das normas constitucionais, fundada na premissa da fora normativa da Constituio; b) o desenvolvimento de uma dogmtica da interpretao constitucional, baseada em novos mtodos hermenuticos e na sistematizao de princpios especficos de interpretao constitucional.18

Dessa forma, constata-se que a jurisdio, hodiernamente, no mais corresponde quela em voga no final do sculo XIX, voltada atuao do juiz no positivismo jurdico e no Estado Liberal. Assim, d-se nfase chamada jurisdio constitucional.19 Tal sistema, apesar de apresentar uma nova roupagem, no se configura como uma novidade, vez que pressupe um rgo de controle de constitucionalidade, e essa idia de constituir um rgo jurisdicional capaz de enfeixar toda a competncia decisria em matria de constituciona No cenrio atual, verifica-se um modelo conflitual de jurisdio, o qual, como refere Morais, caracterizado pela oposio de interesses entre as partes, geralmente identificadas com indivduos isolados, e a atribuio de um ganhador e um perdedor, onde um terceiro, neutro e imparcial, representando o Estado, chamado para dizer a quem pertence o Direito. MORAIS, J. L. B. Crise(s) da jurisdio e o acesso justia: uma questo recorrente. In: LUCAS, D. C.; SPAREMBERGER, Raquel (Org.). Conflito, jurisdio e direitos humanos (des)apontamentos sobre um novo cenrio social. Iju: UNIJU, 2008. p. 65. 17 BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 01-48. 18 Idem, 2008, p. 47. 19 Contrariando o pensamento de Chiovenda, segundo o qual havia autonomia da ao em relao ao direito subjetivo material, defendendo a ideia de que a jurisdio somente se manifesta a partir da exteriorizao da vontade do legislador, re-editando o ultrapassado entendimento de que o processo (jurisdio) possua carter meramente declaratrio. Nesse sentido, consultar: CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual. v. II. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000.
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lidade partiu, por sua vez, de Kelsen, havendo sido prevista, pela primeira vez, na Constituio austraca de 1920.20 Aquele diploma se trata de uma Constituio de Estado federativo, eis que a caracterstica desta justamente combinar formas federalistas com uma garantia suficiente para a unidade de um todo que rene e organiza os membros21, vigorando como uma lei de um Estado unitrio que se transformou em Estado federativo.22 Kelsen, justificando a criao de uma corte constitucional, sustenta que a jurisdio constitucional representa um elemento do sistema de medidas tcnicas que tm por fim garantir as funes estatais, considerando que a Constituio tem a funo poltica de estabelecer limites jurdicos ao exerccio do poder. Nesse cenrio, os juzes seriam responsveis por criar a norma individual (sentena), pois estariam respaldados por uma norma fundamental. Dessa forma, o magistrado aplicava tal norma, criando a individual, elaborando, assim, um ato jurdico nico, o qual a um s tempo aplica e cria o direito.23 No moderno entendimento sobre jurisdio constitucional, no serve o pensamento ilusrio de Kelsen,24 e, atualmente, qualquer ato judicial ato de jurisdio constitucional. O Juiz sempre faz jurisdio constitucional. dever do magistrado examinar, antes de qualquer outra coisa, a compatibilidade do texto normativo infraconstitucional com a Constituio.25 Dever este, a propsito, afastado no modelo positivista, como veremos adiante.
LEAL, Mnica Clarissa Hennig. A Constituio como Princpio. Barueri: Manole, 2003, p. 99. 21 KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. Traduo de Alexandre Krug. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 07. 22 KELSEN, Hans. loc. cit. 23 Ibidem, passim. 24 de que a Constituio sempre triunfa, uma vez que ela dispe que as leis inconstitucionais (que importam, na verdade, em uma infrao Constituio), de todo modo, valem como constitucionais at que sejam formalmente declaradas invlidas. Para inquirir sobre a autntica fora normativa de uma Constituio, necessrio mergulhar na realidade, auscultar o mrito das normas em jogo, avaliar sua razoabilidade e factibilidade, e ter conscincia de atuar para traduzir a vigncia formal em vigncia real da Constituio. HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma compreenso Hermenutica do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 165. 25 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 362.
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1.1 O modelo positivista do Direito Ao adentrar na anlise do positivismo jurdico, podemos localiz-lo em oposio ao direito natural26 e identific-lo estruturado em um mundo de regras que, metafisicamente, pretende abarcar a realidade.27 A concepo positivista est ligada formao do Estado moderno, surgido aps a dissoluo da sociedade medieval28, acabando por dominar todo o sculo passado e parte do atual. Dessa forma, o modelo positivista interliga Direito e Estado, sendo este o exclusivo responsvel pela normatizao, transformando aquele primeiro em mero comando normativo, marginalizando seu contedo e seus fins.29 Na concepo de Perelman, consoante Atienza,30 o modelo positivista tem como pressuposto:
1) eliminar do Direito toda a referncia Justia; 2) entender que o Direito a expresso arbitrria da vontade do soberano, enfatizando assim o elemento de coao e esquecendo o fato de que para funcionar eficazmente o Direito deve ser aceito, e no imposto por meio de coao; e 3) atribuir ao juiz um papel muito limitado, j que no leva em conta os princpios gerais do Direito e nem os tpicos jurdicos, apenas o texto escrito da lei. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 2006. 27 STRECK, Lenio Luiz. Interpretar e Concretizar: em Busca da Superao da Discricionariedade do Positivismo Jurdico. In: LUCAS, D. C.; SPAREMBERGER, Raquel (Org.). Olhares Hermenuticos sobre o Direito em busca de sentido para os caminhos do jurista. Iju: UNIJU, 2006. p. 335. 28 Para Bobbio, A sociedade medieval era uma sociedade pluralista, posto ser constituda por uma pluralidade de agrupamentos sociais cada um dos quais dispondo de um ordenamento jurdico prprio: o direito a se apresentava como um fenmeno social, produzido no pelo Estado, mas pela sociedade civil. Com a formao do Estado moderno, ao contrrio, a sociedade assume uma estrutura monista, no sentido de que o Estado concentra em si todos os poderes, em primeiro lugar aquele de criar o direito: no se contenta em concorrer para essa criao, mas quer ser o nico a estabelecer o direito, ou diretamente atravs da lei, ou indiretamente atravs do reconhecimento e controle das normas de formao consuetudinria. Assiste-se, assim, quilo que em outro curso chamamos de processo de monopolizao da produo jurdica por parte do Estado. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 2006, p. 27. 29 BOBBIO, Op. cit., p. 26-27. 30 ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito Teorias da Argumentao Jurdica. 3. ed. Traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. So Paulo: Landy, 2003, p. 85.
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Atienza31 discorda das caractersticas apresentadas por Perelman, relacionando-as a um modelo juspositivista do sculo XIX, ultrapassadas, portanto, no cenrio atual. Segundo o aquele autor, tomando como base o positivismo hartiano, a inaplicabilidade de tais caractersticas se mostra evidente, porquanto
1) Hart, por um lado, no pretende excluir do Direito toda referncia Justia, e sim apenas sustentar que possvel e que se deve separar conceitualmente o Direito e a moral, o que e o que deve ser Direito; 2) Por outro lado, a sua insistncia na aceitao interna de normas como um elemento essencial para compreender e explicar o Direito deixa bem evidente que, para ele, o Direito no pode se reduzir coao. 3) E, finalmente o prprio Hart (e Dworkin, que faz disso um dos pontos centrais de sua crtica) considera uma caracterstica do positivismo jurdico a tese da discricionariedade judicial [...]

Ao tratar do que denominou dualismo de direito positivo e direito natural, Kelsen refuta ironicamente a ideia de um homem com discernimento completo do mundo das ideias, pois, se assim fosse, estaramos no modelo ideal, que implicaria a inexistncia de um mundo empiricamente real. No pensamento kelseniano,
O dualismo entre este mundo e o outro, resultante da imperfeio do homem, desapareceria. O ideal seria o real. Caso se pudesse ter conhecimento da ordem absolutamente justa, cuja existncia postulada pela Doutrina do Direito natural, O Direito positivo seria suprfluo, ou melhor, desprovido de sentido. Confrontada com a existncia de uma ordenao justa da sociedade, inteligvel em termos de natureza, razo ou vontade divina, a atividade dos legisladores valeria a uma tola tentativa de criar iluminao artificial em pleno sol. Fosse possvel responder questo da justia como possvel resolver os problemas de tcnica da cincia natural ou da medicina, pensar-se-ia tanto em regular as relaes entre os homens atravs de medida de autoridade coercitivamente quanto se pensa hoje em prescrever forosamente o Direito positivo como se deve construir uma mquina a vapor ou como curar uma doena especfica. Caso houvesse uma justia objetivamente reconhecvel, no haveria Direito positivo e, consequentemente, Estado; pois no seria necessrio coagir as pessoas a serem felizes. A assero costumeira, contudo, de que realmente existe uma ordem natural, absolutamente boa, mas transcendental e, por conseguinte, no inteligvel, de que de fato existe algo como justia, mas ela no pode ser definida com clareza, , em si mesma, uma contradio.
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Idem, 2003, p. 86.

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Trata-se, na verdade, de uma parfrase eufemstica para o doloroso fato de que a justia um ideal inacessvel cognio humana.32

A concepo originria do positivismo, centrado este ltimo na necessidade de positivar o direito, em face do homem como ser imperfeito, criticando-se o pensamento naturalista, restou ultrapassada, at porque esse modelo pretendia apresentar o direito como sistema puramente normativo e criar uma ideia formal e fechada desse campo de conhecimento. No plano positivista moderno ou neo-positivista, como referiu Atienza, a teoria encontra-se centrada em uma viso do direito como conjunto de normas, prevendo a existncia de situaes no reguladas, cuja soluo se localiza fora do plano jurdico. O positivismo jurdico caracteriza-se, segundo Bobbio, em sete elementos, podendo ser considerado como mtodo de abordagem do direito, teoria do direito e, tambm, ideologia do direito. As caractersticas, apontadas pelo autor, iniciam com um problema de abordagem, sendo que, para enfrent-lo, o positivismo considera o direito como um fato, e no como um valor, pois essa cincia preocupa-se com o conjunto de fatos, fenmenos ou dados sociais.33 Como caracterstica, apresenta-se, ainda, a questo da definio do direito pelo positivismo, em funo do elemento da coao. Assim, extrai-se a teoria da coatividade do direito.34 J no que tange s fontes, o positivismo assegura a chamada teoria da legislao como fonte preeminente do direito, ou seja, a presente teoria coloca o direito como subespcie da legislao, apresentando o problema de outra fonte que no desapareceria totalmente.35
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 18-19. 33 Deste comportamento deriva uma particular teoria da validade do direito, dita teoria do formalismo jurdico, na qual a validade do direito se funda em critrios que concernem unicamente sua estrutura formal [...] prescindindo do seu contedo. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 2006, p. 131. 34 Para Bobbio, tal teoria consequncia de se considerar o direito como fato, pois isso leva necessariamente a considerar como direito o que vige como tal numa determinada sociedade, e, inclusive, portanto, aquelas normas impostas fora. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 2006, p. 131. 35 Bobbio ressalta nesse aspecto que o positivismo jurdico elabora toda uma complexa doutrina das relaes entre a lei e o costume (excluindo-se o costume contra legem
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A doutrina positivista considera a norma como um comando, criando-se a teoria da norma jurdica e formulando a teoria imperativista do direito, com vrias subdivises. O positivismo ainda apresenta a teoria do ordenamento jurdico, a qual considera a estrutura no mais da norma isoladamente, mas do conjunto de normas jurdicas vigentes numa sociedade.36 Ainda, esse modelo apresenta como caracterstica o problema da interpretao, ou mtodo da cincia jurdica, sustentando uma interpretao mecanicista37. Da mesma forma, postula uma teoria da obedincia da lei enquanto tal. Para Bobbio, algumas normas antinmicas (contraditrias ou contrrias) aparentes seriam de fcil soluo. O autor estabelece como critrio de escolha entre normas antinmicas solveis abordagens cronolgicas (lex posteriori derrogat priori), hierrquicas (lex superior derrogat inferior) ou de especialidade (lex specialis derrogat generalis). Tais critrios, entretanto, no se prestariam para normas antinmicas contemporneas, de mesmo nvel e de idntica especialidade, razo pela qual sugere o princpio de interpretao favorvel em face de uma exegese odiosa. V-se que Bobbio acata um positivismo moderado ou fraco, pois considera que a verso extremista, raramente sustentada de forma coerente por seus adeptos, responsvel pelo ataque dos antipositivistas. Bobbio afasta a tese de que o direito tem valor enquanto tal porque sempre por si mesmo justo, na medida em que produto independente da obra humana. O positivismo moderado no leva ao totalitarismo; ao contrrio, tal acusao pode ser invertida, visto que considerar a ordem, a igualdade formal e a certeza como valores prprios do direito representa uma sustentao ideolgica a favor do Estado liberal e no do Estado totalitrio.38 Na verso moderada do positivismo jurdico o direito tem um valor instrumental. Essa posio assumida por Bobbio que enfaticamente sustenta: sou favorvel, em tempos normais, verso fraca, ou positivismo moderado.39
e eventualmente o praeter legem), das relaes entre lei e direito judicirio e entre lei e direito consuetudinrio. Idem, 2006, p. 132. Idem, 2006, p. 132. Idem, 2006, p. 133. que na atividade do jurista faz prevalecer o elemento declarativo sobre o produtivo ou criativo do direito. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 2006, p. 236. Idem, 2006, p. 238.

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Ao examinarmos a escola positivista, inevitvel no analisar o pensamento de Herbert Hart, responsvel pela publicao, em 1961, de uma das mais importantes obras de Teoria do Direito do sculo XX, com o ttulo O Conceito de Direito. Apesar de representar o pensamento positivista, Hart supera o reducionismo desta escola, ao propor, para anlise jurdica, o chamado paradigma hermenutico, destacando o papel do intrprete, causando um importante avano no processo de conhecimento jurdico.40 Hart entende o direito como um sistema de regras constitudo pela unio de normas de obrigao (primrias) com as metanormas (secundrias), as quais marcariam a passagem do mundo pr-jurdico ao jurdico. O autor salienta, ainda, o conceito de obrigao jurdica, segundo o qual o sujeito internaliza o carter compulsrio de obedincia norma jurdica.41 A teoria hartiana entende que o Direito prende-se a uma compreenso estrutural e funcional, caracterizando-se pelo estabelecimento de padres gerais de conduta. Portanto, ao deparar-se com casos de difcil enquadramento em condutas pr-estabelecidas, Hart sustenta a existncia da discricionariedade judicial, ante ao que entende configurar a incompletude do ordenamento jurdico (existncia de casos juridicamente no regulados ou regulados de forma no conclusiva)42, visto que admite que uma regra contenha, alm de um ncleo duro, uma zona de penumbra, que deve ser enfrentada pelo juiz, a partir de escolha do sentido que dever prevalecer. Ronald Dworkin, severo crtico de Hart, considera que, com a obra , Hart entende que os verdadeiros fundamentos do direito encontram-se na aceitao, por parte da comunidade como um todo, de uma regra-mestra fundamental (que ele chamou de regra de conhecimento).43 Dessa forma, considera que a verso do positivismo de Hart ainda mais nitidamente convencional, pois sua regra de conhecimento uma regra que foi aceita por quase todos, ou pelo menos por quase todos os juzes e outros juristas, no importa qual seja o contedo de tal regra.44
KOZICKI, Ktya. Herbert Lionel Adolphus Hart. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionrio de Filosofia do Direito. So Leopoldo: UNISINOS, 2006, p. 409. 41 KOZICKI, Ktya, loc. cit. 42 Ibidem, p. 411. 43 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 42. 44 Ibidem, p. 143.
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Adalberto Narciso Hommerding, a partir de Leonel Severo Rocha, salienta que Hart supera a tenso entre dogmtica jurdica e sociologia, pois esse autor confere papel central ao intrprete, afirmando que o poder discricionrio que lhe deixado pela linguagem pode ser muito amplo.45 Hart considera, ento, como pressuposto, o fato de que toda expresso lingustica contm um ncleo duro de significado e uma zona de penumbra: aquele representa os casos de fcil interpretao, ao passo que esta identifica os casos difceis. Ao justificar essa distino, Hart exemplifica que, se uma regra probe a circulao de veculos no parque, todos estariam de acordo que vedada a circulao de veculos e caminhes; todavia, restaria a dvida quanto circulao de bicicletas, por exemplo. Constituindo a dvida quanto bicicleta um caso de difcil interpretao, a soluo deveria corresponder a um critrio de aproximao analgica com os casos de fcil aplicao da regra.46 Luis Fernando Barzotto alerta que tanto o positivismo do sculo XX (Kelsen, Hart, Ross e Bobbio) como o ps-positivismo representam uma ideologia fadada ao insucesso de dar sentido a um direito que perdeu o sentido.47 Ainda no modelo hartiano, verifica-se que esse sentido pode ser conferido de modo discricionrio. Portanto, faz-se necessrio adentrar na anlise da significao desse modelo e sua (no) aceitao no nosso ordenamento. 1.2 A discricionariedade e o decisionismo Existe discricionariedade na deciso judicial, ou seja, pode o magistrado utilizar de subjetividade nas suas decises? Como o jurista brasileiro se comporta diante de tal situao? O juiz, entendido como agente pblico, atua de modo vinculado ou detm um poder discricionrio? Essas so questes que acirram a discusso no meio jurdico. Paulo Mrcio Cruz ressalta que:
HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma compreenso Hermenutica do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 189. 46 HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. 3. ed. Traduo de Armindo Ribeiro Mendes. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996, p. 322. 47 BARZOTTO, Luis Fernando. Positivismo Jurdico. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionrio de Filosofia do Direito. So Leopoldo: UNISINOS, 2006, p. 646.
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[...] poder expressa energia capaz de conseguir que a conduta dos demais se adapte vontade prpria. uma influncia sobre os outros sujeitos por haver sido manipulados ou atemorizados com a ameaa de emprego da fora. Mesmo que em algumas ocasies no seja necessrio exercer o poder, pois quem o possui consegue seus objetivos apelando sua autoridade ou sua capacidade de persuaso, em outras preciso recorrer fora para fazer valer sua posio.48

A discricionariedade concentra em si um poder? Para Dworkin, o conceito de discricionariedade apresenta-se com certa ambiguidade e, portanto, pode ser compreendido de trs maneiras diferentes, aduzindo o autor referido que:
Em primeiro lugar, dizemos que um homem tem poder discricionrio se seu dever for definido por padres que pessoas razoveis podem interpretar de maneiras diferentes. Um sargento, por exemplo, ter poder discricionrio quando receber uma ordem de escolher os cinco homens mais experientes para fazer um patrulha.49

A discricionariedade judicial chegou a ser apontada pelo modelo positivista kelseniano como a razo de ser do prprio positivismo, uma vez que, com ele, se retiraria do juiz um poder discricionrio, no sentido de coibir a livre interpretao, limitando o julgador vontade do legislador e ignorando, ainda, a axiologia presente nas decises. Kelsen adverte que a argumentao,
rejeitada pela Teoria Pura do Direito, mas muito espalhada na jurisprudncia tradicional, de que o Direito, segundo a sua prpria essncia, deve ser moral, de que uma ordem social imoral no Direito, pressupe, porm, uma Moral absoluta, isto , uma Moral vlida em todos os tempos e em toda a parte. De outro modo, no poderia ela alcanar o seu fim de impor a uma ordem social um critrio de medida firme, independente de circunstncias de tempo e de lugar, sobre o que direito (justo) e o que injusto.50

Mesmo com o advento do positivismo, acabou por no ocorrer plenamente a restrio pretendida ao julgador, at porque toda deciso, seja
CRUZ, Paulo Mrcio. Poltica, Poder, Ideologia & Estado Contemporneo. 3. ed. Curitiba: Juru, 2002, p. 65. 49 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 108-109. 50 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 78.
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do legislador, seja judicial, vem carregada de escolhas morais, j que uma tomada de deciso traz consigo uma axiologia inerente. Evidencia-se, portanto, uma margem de livre apreciao do juiz, de forma irredutvel.51 Essa margem, porm, no admite abusos, ou seja, quando essa atuao relativamente livre do tomador da deciso vier em prejuzo de outrem, haver consequncias. Segundo Perelman52, todo uso desarrazoado de um poder discricionrio ser censurado como abusivo, e isto em todos os ramos do Direito. H uma liberdade do juiz, todavia, com limitaes, assim justificadas por Perelman:
Concedendo a uma autoridade qualquer um poder discricionrio, deixam-na juza da oportunidade das decises por tomar, mas se tais decises parecem arbitrrias, claramente contrrias ao interesse geral, o tribunal competente procurar anul-las por abuso, excesso ou desvio de poderes.53

No entanto, em um Estado Democrtico de Direito, o juiz no pode se prender a discursos adjudicadores, sob pena de ser fragilizado, principalmente na forma de decisionismos judiciais, pois interpretar a Lei, ao contrrio do pensamento kelseniano, no um ato de vontade.54 Nesse sentido, o termo decisionismo pressupe um modo de decidir a partir de um ato de vontade, um ato de querer do julgador, que relega a Lei a um segundo plano. Tal situao deve ser repudiada em um Estado Democrtico de Direito, pois neste h de ser respeitada a democracia, e essa se traduz tambm na obedincia produo das leis por um Legislativo democraticamente eleito.55 Uma das faculdades conferidas ao juiz para deixar de aplicar a Lei ocorre quando ele utiliza a tcnica da interpretao conforme a Constituio, ocasio em que atribui sentido quela. No entanto, como alerta
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. 52 PERELMAN, Cham. tica e Direito. Traduo de Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 682. 53 PERELMAN, Cham. Op. cit., p. 683. 54 STRECK, Lenio Luiz. Verdade & Consenso Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas: Da Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. 55 Idem, 2007, p. 140.
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Streck,56 no se pode confundir [...] a adequada/necessria interpretao da jurisdio constitucional com a possibilidade de decisionismo por parte de juzes e tribunais. Paulo Bonavides57 argumenta que admitir a interpretao de que o legislador pode a seu livre alvedrio legislar sem limites seria pr abaixo todo o edifcio jurdico e ignorar, por inteiro, a eficcia e a majestade dos princpios constitucionais. Da mesma forma que se refuta o legislar sem limites, devemos coibir uma atuao decisionista do julgador. Para Freitas,58 a interpretao da Lei Maior, almejando conferir-lhe vida e realidade marcadamente axiolgica, apresenta-se, com certeza, como o ncleo, e a parte mais fascinante do direito constitucional, acrescentando que todo juiz, no sistema brasileiro, , de certo modo, juiz constitucional. O questionamento de Paulo Bonavides59 mostra-se pertinente tambm no que tange ao decisionismo judicial, a saber: at quando, pois, contrariando a vontade constitucional e a vocao popular de poder e soberania, ser possvel admitir essa distoro, esse abuso, essa violncia, esse menoscabo ao povo e Nao? O renomado doutrinador responde a seu prprio questionamento, referindo que isso continuar ocorrendo deploravelmente, se, no controle de constitucionalidade, juzes e tribunais no variarem de jurisprudncia, no se afastarem da Hermenutica tradicional, que mantm cerrada a porta de acesso aos substratos materiais e valorativos da Constituio.60 A discricionariedade, enfatizada no Estado Liberal por meio da liberdade de conformao do legislador, contestada, no Estado Democrtico de Direito, duplamente: de um lado, os textos constitucionais dirigentes, apontando para um dever de legislar em prol dos direitos fundamentais e sociais; e, de outro, o controle por parte dos tribunais, que passaram no
Idem, 2007, p. 141. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 396. 58 FREITAS, Juarez. O intrprete e o poder de dar vida Constituio: preceitos de exegese constitucional. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (Org.). Direito Constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 226. 59 BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa. So Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 113. 60 Ibidem, p. 113.
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somente a decidir acerca da forma procedimental da feitura das leis, mas acerca de seu contedo material, incorporando os valores previstos na Constituio.61 A discricionariedade judicial consiste, como ensina Eros Roberto Grau, no poder de criao da norma jurdica que o intrprete autntico exercita formulando juzos de legalidade (no de oportunidade).62 Assim, distingue-se a discricionariedade judicial da formulao de juzos de legalidade e constitucionalidade, sendo esses ltimos considerados como sinnimo de interpretao do direito, no entender do autor. Tal distino
[...] encontra-se em que o juzo de oportunidade comporta uma opo entre indiferentes jurdicos, procedida subjetivamente pelo agente; o juzo de legalidade atuao, embora desenvolvida no campo da prudncia, que o intrprete autntico empreende atado, retido, pelo texto normativo e, naturalmente, pelos fatos. [...] no atuando no mesmo plano lgico, de modo que se possa opor a legalidade discricionariedade e esta decorrendo, necessariamente e sempre, de uma atribuio normativa a quem a pratica , a discricionariedade se converte em uma tcnica da legalidade.63

Considerando que a lei carregada de escolhas morais64, mesmo se considerssemos que ela isenta dessas escolhas, o sistema na qual ela se encontra inserida no o , sob pena de se falsear a realidade jurdica65, at porque a lgica jurdica se apresenta como uma argumentao regulamentada, cujos aspectos podem variar conforme as pocas, os sistemas de direito e as reas de aplicao66, pode-se entender que a retirada da discricionariedade das mos do juiz implica coloc-la em favor do legislador.
STRECK, Lenio Luiz. Quinze anos de Constituio anlise crtica da jurisdio constitucional e das possibilidades hermenuticas de concretizao dos direitos fundamentais-sociais. Revista Ajuris, Porto Alegre, Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, n. 92, ano XXX, 2003, p. 223. 62 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 52-53. 63 Idem, 2003, p. 52-53. 64 LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. 65 PERELMAN, Cham. tica e Direito. Traduo de Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 412. 66 Idem, 2002, p. 420.
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Todavia, parte da doutrina processualista considera que a sistemtica vigente no afasta a discricionariedade da figura do juiz, pois, por exemplo, em sede de medidas antecipatrias, far-se-ia uma opo volitiva entre duas ou mais alternativas, igualmente possveis e legtimas, admitindo-se, ento, para parcela doutrinria, que o provimento que concede a antecipao de tutela contm discricionariedade.67 Sustenta, ainda, essa doutrina68 que, se pretendermos preservar (se que ela existe) a natureza essencial dos provimentos discricionrios, devemos conferir ao juiz uma margem considervel de autonomia decisria, dentro da qual ser inadmissvel o reexame por meio de recurso, salvo hipteses de erro manifesto, excesso ou abuso de poder, ocorrncia de risco de dano grave ao direito da parte que suporta a medida ou anlogo risco de dano ao interesse pblico ou coletivo.69 Em contrapartida a essa tese, encontramos discordncia sobre ambas decises (deciso que concede a tutela antecipada e sentena) serem anlogas no que tange existncia de discricionariedade nas decises antecipatrias, porque no h como o julgador antecipar consequncia sem antecipar Juzo, mesmo que provisrio, sob pena de remetermos as questes interlocutrias disciplina recursal prpria dos provimentos de natureza apenas processual.70 Mauro Cappelletti, ao discorrer sobre a complexidade do papel do juiz e a carga de responsabilidade que carregam ao proferirem uma deciso (escolha de uma resposta ao caso concreto), aduz que essa escolha significa discricionariedade, embora no necessariamente arbitrariedade; significa valorao e balanceamento; significa ter presentes os resultados prticos e as implicaes morais da prpria escolha.71
SILVA, Ovdio A. Baptista da. Antecipao da tutela: duas perspectivas de anlise. In: Sentena e coisa julgada: ensaios e pareceres. 4. ed. rev. e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, p. 254. 68 SILVA, Ovdio A. Baptista da. Antecipao da tutela: duas perspectivas de anlise. In: Sentena e coisa julgada: ensaios e pareceres. 4. ed. rev. e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 257. 69 Nesse sentido consultar a obra de Hommerding, o qual contempla a doutrina de Ovdio Baptista da Silva. HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma compreenso Hermenutica do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, passim. 70 Idem, 2007, passim. 71 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Traduo de Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre: Fabris, 1999, p. 33.
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Mas o juiz, ao decidir, se for resgatar a vontade da lei referida por Chiovenda72 conceito que consideramos ultrapassado no modelo atual de jurisdio , produzir sentenas imbudas de um decisionismo judicial, prprio, alis, do sistema positivista. Nesse sentido, se o juiz agir com olhar no mito da vontade constante da lei, considerando que no deve interpretar o texto legal, pois entende que lhe cabe apenas a tarefa de revelar-lhe o sentido imutvel, assumir sua carncia de vontade, ou seja, que no h vontade prpria do julgador. Buscar o sentido da lei seria, ento, uma prerrogativa exclusiva do legislador.73 Dessa forma, se os juzes conceberem cada deciso no caso concreto como produo da vontade da lei, estaremos diante de um sistema arbitrrio de decisionismo positivista radical, no qual, reafirmada a assertiva de que aquilo que o juiz afirma na sentena ser a vontade concreta da lei constitui verdadeiramente a vontade da lei,74 estaramos diante de milhares de vontades da lei, simultaneamente emitidas em todas as instncias judicirias. Tanto a discricionariedade quanto o decisionismo, que, no entender de Streck, se equivalem, constituem caractersticas prprias do positivismo que o constitucionalismo do Estado Democrtico de Direito procura superar, j que, no novo paradigma, diferenciam-se regras de princpios, diferena meramente ontolgica, e se estabelece a impossibilidade de ciso justificao e aplicao.75 A discricionariedade e o decisionismo esto diretamente ligados ao papel do intrprete e podem interferir para as causas da (in)efetividade da jurisdio, como adiante se analisar. 1.3 O papel do juiz e as causas da (in)efetividade da jurisdio No modelo atual de jurisdio, o juiz assume papel central, pois cabe a ele decidir os litgios, uma vez que o sistema social no suportaria a
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. v. I. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1965, p. 44. Juridicamente, a vontade concreta da lei aquilo que o juiz afirma ser a vontade concreta da lei. 73 Idem, 1965, p. 44. 74 Idem, 1965, p. 44. 75 STRECK, Lenio Luiz. Interpretar e Concretizar: em Busca da Superao da Discricionariedade do Positivismo Jurdico. In: LUCAS, D. C.; SPAREMBERGER, Raquel (Org.). Olhares Hermenuticos sobre o Direito em busca de sentido para os caminhos do jurista. Iju: UNIJU, 2006, p. 327-398.
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perpetuao do conflito.76 A busca da paz social h muito perseguida e poucos operadores jurdicos entendem, com clareza, que uma atuao para a resoluo do conflito pressupe uma preocupao maior do rgo decisor. O juiz, como condutor do processo, nem sempre atua de modo a sanar o conflito. Ao contrrio, muitas vezes, com sua deciso, acaba por acirrar ou re-editar situaes conflitantes, especialmente no que tange a relaes continuadas. Assim, as consequncias de uma deciso devem ser consideradas como conditio sine qua non em uma prestao jurisdicional. Alis, Garapon77 sustenta que o juiz deve levar em conta as prprias fontes de informao postas a sua disposio e se interessar, em seguida, pelas consequncias de sua deciso. O processo existe para instrumentalizar78 o acesso justia, e dele o juiz o guardio. Nessa posio, tem o poder-dever de dar efetivao prestao jurisdicional segundo regras voltadas a fazer dele um canal de conduo ordem jurdica justa. Diante de um direito explcito de acesso de todos Justia, compete ao juiz a interpretao dos preceitos constitucionais na sua aplicao em casos concretos, de acordo com o princpio da efetividade, que s se alcana com a observncia e aplicao imediata dos preceitos consagrados de direitos fundamentais. O juiz, como responsvel, no nico, mas principal das garantias conquistadas, ator preponderante para a efetivao da jurisdio. Nes MORAIS, J. L. B.; SPENGLER, F. M. Mediao e Arbitragem: alternativas jurisdio. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 65. 77 GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia O guardio das promessas. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 239. 78 Refutando a instrumentalidade do processo, Rosemiro Pereira Leal entende-o como instituio constitucionalizada, que visa garantir o exerccio, reconhecimento ou negao de direitos alegados e sua definio pelos provimentos nas esferas Judiciria, Legislativa e Administrativa, instituio esta compreendida por princpios (ampla defesa, isonomia, contraditrio, devido processo legal etc.). Portanto, considera o autor, deixa o processo de representar apenas uma ferramenta a servio do juiz, visto que no basta positivar um modelo de processo assegurado na constitucionalidade por uma jurisdio exercitada por juzes como guardies de direito fundamentais ou depositrios pblicos desses direitos, porque o que vai designar a existncia do status democrtico de direito a auto-abertura irrestrita a que o ordenamento jurdico se permite ao oferecer legalmente a todos o exerccio da discursividade crtica fiscalizao (correio) processual continuada para a construo, reconstruo, confirmao, concreo, atuao e aplicao do direito vigorante. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Deciso Jurdica. So Paulo: Landy, 2002, p. 170-171.
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se sentido, Hommerding79 sustenta que o juiz tem a responsabilidade (tica/constitucional) de proteger os direitos e garantias fundamentais, expressos na Constituio da Repblica. A efetividade da justia constitui preocupao recorrente, chegando-se ao ponto mais tardiamente no Brasil de preocupao com a administrao da justia. A sociologia h muito discute o tema. Boaventura de Sousa Santos, renomado socilogo, por exemplo, constata que a organizao da justia civil e a tramitao processual no podem ser reduzidas to somente dimenso tcnica e socialmente neutra, como sustentado por muitos processualistas. Alis, a sistemtica processual no responsvel em si pelas ineficincias que afetam a Justia. Nesse aspecto, convm recordar a lio de Miguel Teixeira de Sousa no Direito Portugus:
Um outro mito que importa desfazer o de que o Cdigo de Processo Civil responsvel pelas ineficincias que afectam a administrao da justia em Portugal. A verdade outra: essas ineficincias tm muito mais a ver com a organizao judiciria, com as fortes assimetrias regionais quanto litigncia, como a forma como se litiga em juzo e com a qualidade e gesto dos recursos humanos do que com a legislao processual civil. O Cdigo de Processo Civil sempre aplicado no contexto mais vasto da administrao da justia, pelo que no possvel atribuir-lhe, a priori, a responsabilidade total pela ineficincia do sistema.80

Entendendo que a administrao da justia passa pela anlise do fenmeno social, sustenta Boaventura que a contribuio da sociologia constitui em investigar sistematicamente e empiricamente os obstculos ao acesso efectivo justia por parte das classes populares com vista a propor as solues que melhor os pudessem superar.81 Sobre a investigao sociolgica da justia, referido autor conclui que se verificam como obstculos ao acesso efetivo justia a questo
HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma compreenso Hermenutica do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 178. 80 SOUSA, Miguel Teixeira de. Um novo processo civil portugus: la recherche du temps perdu? Revista de Processo, coordenao de Teresa Arruda Alvim Wambier, So Paulo, Revista dos Tribunais, v. 161, 2008, p. 218. 81 SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. 12. ed. So Paulo: Cortez, 2008, p. 168.
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econmica, a questo social e a cultural,82 que acabam por produzir uma dupla ou tripla vitimizao das classes mais carentes, uma vez que, alm do conflito vivenciado, h parcelas mais carentes, que, via de regra, so protagonistas de aes de menor valor e se deparam com o fato de essas demandas serem mais caras, acarretando, portanto, a dupla vitimizao, que se tornam tripla se, aliada a esses elementos, ocorrer a lentido do julgamento dos processos, configurando, ento, um custo econmico adicional e mais gravoso para os menos favorecidos. Nesse sentido, Boaventura de Sousa Santos considera que:
Estas verificaes tm levado a sociologia judiciria a concluir que as reformas do processo, embora importantes para fazer baixar os custos econmicos decorrentes da lentido da justia, no so de modo nenhum uma panacia. preciso tomar em conta e submeter a anlise sistemtica outros fatores qui mais importantes, Por um lado, a organizao judiciria e a racionalidade ou irracionalidade dos critrios de distribuio territorial dos magistrados. Por outro, a distribuio dos custos, mas tambm dos benefcios decorrentes da lentido da justia. Neste domnio, e a ttulo de exemplo, importante investigar em que medida largos estratos da advocacia organizam e rentabilizam a sua actividade com base na demora dos processos e no apesar dela.83

Dessa forma, apesar de as causas de ineficcia da jurisdio residirem em vrios aspectos e setores, a preocupao com a administrao da justia colocou os juzes no centro do campo analtico,84 pois cada vez mais so (ou deveriam ser) avaliados seus comportamentos, suas decises e respectivas motivaes dessas, o que acaba por refutar a falaciosa neutralidade da funo jurisdicional.85
Boaventura ainda salienta: Quanto aos obstculos econmicos, verificou-se que, nas sociedades capitalistas em geral, os custos da litigao eram muito elevados e que a relao entre o valor da causa e o custo da sua litigao aumentava medida que baixava o valor da causa. Aps traar a anlise sobre estudo realizado em Alemanha, Inglaterra e Itlia, o socilogo adverte: Estes estudos revelam que a justia civil proporcionalmente mais cara para os cidados economicamente dbeis. Na questo social, estudos revelam que a distncia dos cidados em relao administrao da justia tanto menor quanto mais baixo o estrato social a que pertencem e que essa distncia tem como causas prximas no apenas factores econmicos, mas tambm factores sociais e culturais, ainda que uns e outros possam estar mais ou menos remotamente relacionados com as desigualdades econmicas. Idem, 2008, p. 168. 83 Ibidem p. 169. 84 Ibidem, p. 173. 85 Boaventura sustenta que a concepo da administrao da justia como instncia poltica consistiu em desmentir por completo a ideia convencional da administrao da
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A importncia dos sistemas de recrutamento e a necessria capacitao dos magistrados em campos de conhecimentos culturais, sociolgicos e econmicos, normalmente negligenciados, possibilitariam aos juzes conhecer, primeiramente, a si mesmos e a funo na qual esto investidos, a fim de possibilitar um distanciamento crtico para melhor exercer suas atividades em uma sociedade complexa e dinmica como a contempornea.86 Portanto, h que se perquirir a responsabilidade dos juzes. 1.3.1 A boca da Lei engolindo as responsabilidades O ato jurisdicional no pode mais ser visto moda de Montesquieu, ou seja, refletir um ato de clarificao da vontade da lei, sendo o papel do juiz relegado atuao limitada de contribuir na forma de boca que pronuncia as palavras da lei. Da mesma forma, desenvolver nosso direito de responsabilidade revela-se necessrio, com a condio, entretanto, de que isso no esconda o retorno de mecanismos arcaicos, como o bode expiatrio e a lei de talio.87 Ao comentar o julgamento de Eichmann88, Hannah Arendt apresenta-nos a teoria do dente da engrenagem, sustentando que, quando se descreve um sistema poltico, seria inevitvel falar das pessoas usadas pelo sistema como se fossem dentes de uma engrenagem que mantm a administrao
justia como uma funo neutra protagonizada por um juiz apostado apenas em fazer justia acima e eqidistante dos interesses das partes. SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. 12. ed. So Paulo: Cortez, 2008, p. 173. Nesse sentido, Hommerding alerta para a necessria quebra do mito da neutralidade do juiz e da busca da verdade, considerando que a suposta neutralidade uma quimera, pois o juiz, inserido na linguagem, sempre exerce atividade criadora, pois , na compreenso, quando o ser emerge na linguisticidade, que o mundo, em seu acontecer, se abre para ele. O juiz nunca repete o passado. Participa, sim, do presente, na historicidade da linguagem. No h, portanto, como sustentar a inexistncia dos preconceitos (que existem, mas devem ser suspensos na atividade interpretativa) e o carter no criativo do juiz, que um agente poltico, inserido num processo de compreenso mundana, implicado em viver rodeado de possibilidades dadas pela historicidade. HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma compreenso Hermenutica do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 173. 86 SANTOS, op. cit., p. 174. 87 GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia O guardio das promessas. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 105. 88 Eichmann era um oficial nazista e homem de confiana de Hitler que, ao ser julgado, afirmou que somente cumpria as ordens do sistema nazista.

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em andamento. Com esse argumento de que no era responsvel em si pelos atos de que era acusado, mas, sim, o sistema do qual era um dente o seria , o oficial nazista tentava tornar-se um bode expiatrio, ameaando enforcar-se em pblico.89 Tal passagem demonstra que em um sistema burocrtico, a transferncia de responsabilidades uma questo de rotina diria [...].90 Isso, porm, no deve ser permitido na administrao da justia, pois, se o horizonte do ato de julgar mais que a segurana, a conquista da paz social, ao juiz cabe, ento, contribuir para a paz pblica, ou seja, responsabilizar-se para com esse fim,91 j que o ato de julgar, consoante ensinamento de Ricoeur, suspende o acaso no processo e exprime a fora do direito92. Mais do que isso, afirma o direito numa situao singular.93 Alis, nosso sistema processual civil94 coloca o juiz como responsvel pelo processo, com relao ao seu impulso, sua direo e rpida e segura soluo, tratando de forma igualitria as partes, bem como prevenindo e/ou reprimindo qualquer ato atentatrio dignidade da justia, pois ao juiz, por exemplo, cabe impedir o conluio entre os litigantes, objetivando um fim lcito.95
ARENDT, Hannah. Responsabilidade e Julgamento. So Paulo: Cia das Letras, 2004, p. 91-93. 90 Idem, 2004, p. 93. 91 importante que a figura humana do juiz entre em cena desde o incio, visto que os juzes so homens como ns. RICOEUR, Paul. O justo ou a essncia da justia. Lisboa: Instituto Piaget, 1995, p. 173. 92 Paul Ricoeur sustenta que o juiz no participa do debate, mas deve apresentar a qualidade de abrir um espao de discusso, pois ele representa uma terceira pessoa, a qual compreende, alm da figura humana do juiz, o Estado, atravs de uma instituio judiciria distinta dos outros poderes. Dessa forma, ao proferir uma deciso, o juiz justifica essa terceira pessoa, primando por sua conservao, o que representa uma conquista cultural considervel, graas a qual o poder esttico e o poder jurdico so conjuntamente instaurados. Ibidem, 1995, p. 173. 93 Ibidem, 1995, p. 173. 94 Arts. 125 a 132 do Cdigo de Processo Civil. 95 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. v. I. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 224-225. Tal objetivo resta amplamente configurado em nosso sistema processual civil, que, entre outros, estabelece nos seus artigos: Art. 14 So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: I expor os fatos em juzo conforme a verdade; II proceder com lealdade e boa-f;
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De nada adiantaro reformas que pretendam a ampliao dos poderes dos juzes, podendo, inclusive, esse aumento se configurar em medida contraproducente para a democratizao da justia que eventualmente se pretenda, caso no haja uma preocupao com a formao e o recrutamento dos magistrados, no sentido de faz-los conhecer suas responsabilidades que vo para alm de conhecer a dogmtica jurdica. Eles devem versar sobre conhecimentos vastos e diversificados (econmicos, sociolgicos, polticos) sobre a sociedade em geral e sobre a administrao da justia em particular.96 A seleo dos magistrados compreende mtodos intimamente ligados com a concepo do papel da magistratura em cada lugar e/ou poca. Todavia, modernamente, ainda verificamos que o modelo de magistratura adotado est vinculado ao perfil da sociedade do sculo dezoito, caracterizada por uma menor dinamicidade e menor complexidade. Essas inadequaes, apesar de conhecidas, ainda resistem, em face de fatores que acabam inviabilizando as necessrias correes:
a) a existncia de interesses estabelecidos, que seriam prejudicados se ocorressem mudanas substanciais; b) a acomodao dos que temem qualquer III no formular pretenses, nem alegar defesa, cientes de que so destitudas de fundamento; IV no produzir provas, nem praticar atos inteis ou desnecessrios declarao ou defesa do direito. V cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final [...] Art. 16 Responde por perdas e danos aquele que pleitear de m-f como autor, ru ou interveniente. Art. 17 Reputa-se litigante de m-f aquele que: (Alterado pela Lei n 6.771/1980) I deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II alterar a verdade dos fatos; III usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV opuser resistncia injustificada ao andamento do processo; V proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo; VI provocar incidentes manifestamente infundados; VII interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio. [...] Art. 129 Convencendo-se, pelas circunstncias da causa, de que autor e ru se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, o juiz proferir sentena que obste aos objetivos das partes. 96 SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice: o social e o poltico na psmodernidade. 12. ed. So Paulo: Cortez, 2008, p. 180.

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inovao, ou simplesmente detestam o esforo exigido pelas mudanas; c) o exagerado respeito a frmulas consagradas, especialmente quando catalogadas como tradies. Por esses e outros motivos, tm sido utilizadas muitas variaes, como tentativas de encontrar a forma ideal de seleo de juzes, mas com pouco ou nenhum progresso, porque, contraditoriamente, tem-se inovado procurando considerar exigncias modernas, mas preservando estruturas e concepes antigas.97

Como sustenta Dallari e em que pese o Brasil ter bons juzes que atuam em um Poder Judicirio no to bom, pois se encontra fora do tempo, e mesmo que trabalhe muito, produz pouco , existe grande parcela de magistrados com formao insuficiente, creditada a cursos pouco qualificados, situao agravada por aqueles juzes acomodados, seja por mtodo pessoal de trabalho, seja por vcios institucionais que lhes conferem a imagem de lentido, formalismo e carter elitista, distante, portanto, da realidade da maioria dos jurisdicionados.98 Para vencer a crise da administrao da justia, alm de outros aspectos (infraestrutura, por exemplo), h que se ter um paradigma de juiz responsvel e envolvido com a jurisconstruo,99 a qual pressupe repensar o modelo de jurisdio pela apropriao de experincias diversas,100 implicando que, antes disso, a crise do magistrado101 foi evitada e/ou sa DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juzes. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 23. 98 Idem, 2008, p. 81. 99 Adepto de uma rebelio e que procura justificar na prtica o prestgio terico e a condio de Poder constitucional, de que goza o Judicirio. Juzes mais conscientes de seu papel social e de sua responsabilidade. Idem, 2008, p. 82. A jurisconstruo foi o termo sugerido por Jos Luis Bolzan de Morais para diferenciar o modelo consensual da jurisdio no sentido de construir o Direito. Cf. MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Mediao e arbitragem: Alternativas jurisdio. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 121-122. 100 MORAIS, J. L. B. Crise(s) da jurisdio e o acesso justia: uma questo recorrente. In: LUCAS, D. C.; SPAREMBERGER, Raquel (Org.). Conflito, jurisdio e direitos humanos (des)apontamentos sobre um novo cenrio social. Iju: UNIJU, 2008. p. 65. 101 Pode-se dizer que a crise do magistrado se processa a partir de trs vertentes: 1. Presses exteriores de origem extraprofissional (familiares, scio-econmicas, financeiras...). 2. Presses exteriores de ordem profissional (demanda excessiva de trabalho; comarcas que no so as de sua livre preferncia ou de sua livre escolha; salrios inadequados; relaes conflituosas com colegas de trabalho...). 3. Presses interiores, oriundas desde as camadas inconscientes do mundo ntimo de cada pessoa. a
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nada, j que no devemos nos esquecer de que tal profissional constitui-se como elemento humano, dotado de razo e sensibilidade, integrante, portanto, de uma comunidade. Assim, constitui-se a deciso a partir do problema humano, pois aporta a la decisin del caso concreto toda su experiencia humana por encima de las pautas escuetas que pueda fijar la norma.102 Tal paradigma deve refutar a tese de Chiovenda, na qual o juiz ficaria restrito a aplicar uma suposta vontade da lei, o que inadmissvel, pois a lei no tem vontade prpria. Mas o processualista italiano refere que a lei a ser aplicada deve ser uma lei assegurada constitucionalmente. Dessa forma, dizer que o juiz aplica a lei ou a vontade concreta da lei significaria dizer que a lei a ser aplicada s pode ser uma lei coerente com o contedo material da Constituio, o que tornaria vlida a proposta de Chiovenda quanto jurisdio.103 Alis, como lembra Hommerding, nas pegadas de Streck,
O juiz sempre faz jurisdio constitucional, pois dever do magistrado examinar, antes de qualquer outra coisa, a compatibilidade do texto normativo infraconstitucional com a Constituio. [...]. O juiz, ao contrrio dos tribunais, no declara a inconstitucionalidade do texto normativo. O juiz deixa de aplic-lo. O contedo de sua deciso recai sobre aquela relao jurdica discutida no processo. Toda a jurisdio sempre constitucional(izada), pois no h como separar ser do ente. A legalidade e ordinariedade no podem ser vistas apartadas da constitucionalidade. Na medida em que a Constituio que se entrecruzam primitivas necessidades, desejos, mecanismos defensivos, identificaes com pessoas que foram importantes na sua evoluo e que agora esto introjetadas, relaes vinculares com o mundo exterior que reproduzem os modelos de relacionamento tal como esto internalizados em cada sujeito, e os diferentes tipos de ansiedade e sentimentos, como os de amor, dio, medo, vergonha, inveja, cime, desconfiana, culpas, etc.. ZIMERMAN, David. A Influncia dos Fatores Psicolgicos Inconscientes na Deciso Jurisdicional A Crise do Magistrado. In: ZIMERMAN, David; COLTRO, A. C. M. (Org.). Aspectos Psicolgicos na Prtica Jurdica. 2. ed. Campinas: Millennium Editora, 2007. p. 143. 102 MENDEZ, Francisco Ramos. Derecho y Processo. Barcelona: Livraria Bosch, 1979, p. 208. 103 Hommerding alerta que ainda predomina a idia de uma jurisdio tpica do Estado Liberal, influenciada pela filosofia da conscincia, pois os juristas continuam falando em jurisdio como atuao da vontade da lei, secundariedade, composio de lides etc.. HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma compreenso Hermenutica do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 142.

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estabelece pressupostos de criao, vigncia e execuo das normas do resto do ordenamento jurdico, determinando o seu contedo, converte-se em elemento de unidade do ordenamento jurdico da comunidade no seu conjunto, no seio do qual impede tanto o isolamento do Direito constitucional como a existncia isolada das demais parcelas de Direito umas em relao s outras.104

O nosso sistema processual, como ensina Ovdio Baptista da Silva, permite ao juiz a iluso de que no necessita responsabilizar-se, pois, ao aplicar a vontade da lei, eventual injustia dessa aplicao seria atribuda ao legislador, evidenciando que o racionalismo o verdadeiro paradigma, que tal sistema estaria comprometido, instrumentalizado pelo processo de conhecimento e pelo processo declaratrio, que representaria a neutralidade (passividade) que o juiz deve(ria) manter durante a demanda, devendo julgar to somente aps a descoberta da vontade da lei, pois seria nesse momento que se alcanaria o juzo de certeza105. No Brasil, est ocorrendo uma reforma do Poder Judicirio, criando-se uma secretaria prpria, vinculada ao Ministrio da Justia106, havendo uma inegvel ampliao das competncias daquele poder, bem como se passando a reconhecer seu papel poltico. Talvez, em face desse novo cenrio, muitos juzes acabem por temer as novas responsabilidades, preferindo apegar-se a concepes formalistas e comportar-se como aplicadores automticos da lei escrita, em sentido literal.107 Ao assumir suas responsabilidades, ao juiz, como ensina Lenio Streck, vedado dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa, sob pena de atribuir
Idem, 2007, p. 147. SILVA, Ovdio A. Baptista. Processo e Ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 05-34. 106 A Secretaria de Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia foi criada com o objetivo de promover, coordenar, sistematizar e angariar propostas referentes reforma do Judicirio. Tem como papel principal ser um rgo de articulao entre o Executivo, o Judicirio, o Legislativo, o Ministrio Pblico, governos estaduais, entidades da sociedade civil e organismos internacionais com o objetivo de propor e difundir aes e projetos de aperfeioamento do Poder Judicirio. Esta articulao acontece em relao a propostas de modernizao da gesto do Judicirio e em relao reforma constitucional e outras alteraes legislativas em tramitao no Congresso Nacional. Maiores detalhes esto disponveis em: <http://www.mj.gov.br/data/ Pages/MJ123F2D72ITEMID6DD8023789EE4DE69B639AEAAE6ABC03PTBRIE. htm>. Acesso em: 15 maio 2009. 107 DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juzes. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 166.
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sentidos de forma arbitrria aos textos, at porque todas as formas de decisionismos e arbitrariedades devem ser afastadas, como j referido. na Constituio, qual o intrprete est vinculado, que se estabelecem as condies do agir poltico-estatal no Estado Democrtico de Direito (Streck). Dessa forma, a discusso entre a vontade da lei e a vontade do legislador, que originou a polmica entre as chamadas teorias objetivas e subjetivas de interpretao,108 acaba subtraindo de anlise a questo das responsabilidades inerentes figura do julgador, pois este deve tomar conscincia da histria efeitual, aproximando a tradio da autoridade e da razo, [...] sua responsabilidade.109 Isso porque no importa ao juiz saber o que o legislador pretendeu dizer quando criou a norma110 (momentos distintos entre criao da norma e sua aplicao, afastando, assim, da realidade, pelo dinamismo desta), como tambm despropositado pensar em uma vontade da lei, afinal, como j mencionado, no h como ela apresentar vontade prpria.111
Lembra Camargo que, para o romantismo alemo, com a interpretao, tem-se a individualidade e o esprito da lei; j a crtica francesa (Saleilles e Ripert) atribui vantagem a uma interpretao da lei, sem se questionar a sua origem, pois a sociedade, em constante transformao, pede uma interpretao adequada ao novo tempo, mas questiona o que seria mais correto, buscar a vontade de quem fez a lei ou a vontade, que de forma objetiva, podemos extrair do seu texto?, asseverando que a vontade objetiva da lei acaba por prevalecer sobre a vontade subjetiva do legislador na doutrina jurdica do sculo XX, at porque considera que, na luta travada sobre a prevalncia de uma ou outra teoria (subjetivista e objetivista), encontra-se subjacente uma luta poltica entre os poderes legislativo e judicirio. Assim, para a autora (sem analisar o papel do magistrado) qualquer das teorias seria vlida, desde que produza um resultado de consenso. CAMARGO, M. M. L. Hermenutica e Argumentao: uma contribuio ao Estado do Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 133-137. 109 HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma compreenso Hermenutica do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 179. 110 O que importa ao julgador ao interpretar normas constitucionais e de outras categorias jurdicas a proteo substantiva dos direitos fundamentais, visto que tal tutela, alm de se constituir como finalidade do ordenamento jurdico, representa, em seu operar, o desdobramento material dos direitos. Cf. TRIBE, Laurence; DORF, Michael. Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. 111 Essa uma iluso atribuda pelo senso comum terico que atua sobre os juristas como um imaginrio de referncia a partir do qual se estabelecem as inibies, os silncios e as censuras de todos os discursos das chamadas cincias humanas, e que estabelece a organizao da vida social atravs de uma verdade cientfica, que acaba por infantilizar os atores sociais, que no conseguem pensar por si e ficam depen108

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Todavia, nem todos os juzes reconhecem tal iluso. Nesse aspecto, Franois Ost descreve os diferentes modelos de juzes. 1.3.2 Os modelos de juzes: Jpiter, Hrcules e Hermes Franois Ost112 apresenta a tese da existncia de modelos de juzes, que caracterizariam os sistemas jurdicos contemporneos. O professor belga inicia com a figura do chamado juiz Jpiter, que representaria o modelo liberal-legal, atravs de um direito codificado, articulado de forma hierrquica e piramidal, reduzido simplicidade de uma obra nica. Os positivistas do Direito, em especial Kelsen, propem um sistema jurdico hierarquizado de normas que so superpostas ou subordinadas umas s outras, superiores ou inferiores e derivadas, sendo que o movimento que dinamiza essa hierarquia diz respeito ao fundamento de validade das normas. Ao explicar esse movimento, Kelsen refere que:
por exemplo Cristo ordenou que se amasse o semelhante, e ns postulamos como norma vlida, definitiva, o enunciado obedecers aos mandamentos de Cristo. No aceitamos como norma vlida o enunciado mentirs sempre que o julgares proveitoso porque ele no derivvel de outra norma vlida, nem , em si mesmo, uma norma definitiva, vlida de modo auto-aplicvel. Chamamos de norma fundamental a norma cuja validade no pode ser derivada de uma norma superior. Todas as normas cuja validade podem ter origem remontada a uma mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem. Esta norma bsica, em sua condio de origem comum, constitui o vnculo entre todas as diferentes normas em que consiste uma ordem. Pode-se testar se uma norma pertence a certo sistema de normas, a certa ordem normativa, apenas verificando se ela deriva sua validade de norma fundamental que constitui a ordem.113 dentes da atuao do Estado no que tange produo, circulao e recepo de todos os discursos de verdade, sem que se tenha qualquer conscincia e reflexo a respeito. WARAT, Luis Alberto. Introduo Geral ao Direito: a epistemologia jurdica da modernidade. v. II. Porto Alegre: Fabris, 1995, p. 69-70. 112 OST, Franois. Jupiter, Hrcules, Hermes: trs modelos de juiz. Doxa, Cuadernos de Filosofia Del Derecho, n. 14, Alicante, 1993, p. 170-194, apud STRECK, Lenio Luiz. Verdade & Consenso Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas: Da Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 338-343. 113 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 162-163.

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No sistema jupiteriano, a legalidade que confere a condio necessria e suficiente para a validade da regra. Nesse sentido, v-se que o grau de suficincia da norma conferido pelo simples fato de haver sido ditada pela autoridade competente e segundo os procedimentos, pois as questes anteriores de legitimidade e posteriores de efetividade no so consideradas. Disposta no vrtice da pirmide normativa, a juridicidade se esconde atrs da fico da autoridade imaginria que, acredita-se, queira afirmar para si uma norma fundamental. O modelo de juiz Jpiter pressupe a adoo da forma da lei, expressando-se de forma imperativa e vinculada hierarquia de normas, ou seja, com uma atuao racionalizada dedutivista e linear, em que as solues particulares so deduzidas das regras gerais. A aplicao pura e simples de uma codificao mostrou-se ineficaz ao longo dos tempos. Dessa forma, apresenta Ost outro modelo de juiz, sustentando ser o responsvel pela exclusividade da jurisdio, ou seja, o juiz como nica fonte de direito vlida, chamado de juiz Hrcules. Quanto a esse modelo, Dworkin considera que Hrcules:
[...] entende a idia do propsito ou da inteno de uma lei no como uma combinao dos propsitos ou intenes de legisladores particulares, mas como resultado da integridade, de adotar uma atitude interpretativa com relao aos eventos polticos que incluem a aprovao da lei. Ele anota as declaraes que os legisladores fizerem no processo de aprov-la, mas trata-as como eventos polticos importantes em si prprios, no como evidncia de qualquer estado de esprito por detrs delas. Assim, no tem nenhuma necessidade de precisar pontos de vista sobre o estado de esprito dos legisladores, ou que estados de esprito so esses, ou como ele fundiria todos em algum superestado de esprito da prpria lei. Tampouco supe um momento cannico de discurso para o qual sua pesquisa histrica se dirige; a histria que ele interpreta comea antes que a lei seja aprovada e continua at o momento em que deve de decidir o que ela agora declara.114

Hrcules, ao fixar os direitos jurdicos, j levou em considerao as tradies morais da comunidade e, em alguns casos, pode, inclusive, apresentar uma deciso que se oponha a essa moralidade da comunidade ou a algum outro aspecto desta, pois o juiz Hrcules deve chegar a uma deciso, seja qual for a intensidade de reprovao pela comunidade.115
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 380. 115 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 193-203.
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Essa tarefa de interpretao no pode, segundo Dworkin, ser conduzida por um juiz normal. Por isso, ele apresenta a figura de Hrcules, que ressalta a ideia de um juiz com superioridade, no que tange capacidade, sabedoria, pacincia e sagacidade. em face dessas qualidades que o autor apresenta esse modelo, ao tratar da anlise dos casos difceis. No modelo de Hrcules, o direito real contemporneo consiste nos princpios que proporcionam a melhor justificativa disponvel para as doutrinas e dispositivos do direito como um todo. Ele se guia pelo princpio da integridade na prestao jurisdicional,116 que o direciona a enxergar, quando possvel, o direito em sua completude, de forma coerente e estruturada. Hrcules, do mesmo modo que no modelo jupiteriano, decide e tambm aplica normas codificadas. Contudo, leva em considerao outros aspectos esquecidos por aquele, como j ressaltado. Ost117 aduz que o Hrcules dworkiniano apresenta os defeitos caracterizadores do juiz monopolizador da jurisdio, pois ele propicia um decisionismo, a partir da proliferao de decises particulares, porquanto pretende mais a regulao judicial dos interesses privativos do que simplesmente assegurar a aplicao mais correta da lei. Nesse modelo, a generalidade e a abstrao da lei deixam lugar singularidade e ao concreto do juzo, entendidas agora como simples possibilidades jurdicas o que antes eram regras gerais e normativas. Como tal, cabe ao juiz dar sustentabilidade s suas decises. Enquanto o juiz jupiteriano era um homem vinculado lei, Hrcules considera o direito como um fenmeno ftico e complexo, formado pelo desempenho das autoridades judiciais. Dessa forma, ocorre uma mudana significativa de entender o Direito, que passa a ser visto pelo prisma de uma extremidade de funil ou pirmide invertida, e no mais como o vrtice desta. Para Dworkin,
A tcnica de Hrcules encoraja um juiz a emitir seus prprios juzos sobre os direitos institucionais. Poder-se-ia pensar que o argumento extrado da falibi SAAVEDRA, Giovani Agostini. Jurisdio e Democracia: uma anlise a partir das teorias de Jrgen Habermas, Robert Alexy, Ronald Dworkin e Niklas Luhmann. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 84. 117 STRECK, Lenio Luiz. Verdade & Consenso Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas: Da Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 339.
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lidade judicial sugere duas alternativas. A primeira argumenta que, por serem falveis, os juzes no devem fazer esforo algum para determinar os direitos institucionais das partes diante deles, mas que somente devem decidir os casos difceis com base em razes polticas ou, simplesmente, no decidi-los. Mas isso perverso. A primeira alternativa argumenta que, por desventura e com freqncia, os juzes tomaro decises injustas, eles no devem esforar-se para chegar a decises justas. A segunda alternativa sustenta que, por serem falveis, os juzes devem submeter a outros as questes de direito institucional colocadas pelos casos difceis. Mas submet-las a quem? No h razo para atribuir a nenhum outro grupo especfico uma maior capacidade de argumentao moral; ou se houver uma razo ser preciso mudar o processo de seleo de juzes, e no as tcnicas de julgamento que eles so instados a usar. Assim, essa forma de ceticismo no configura, em si mesma, um argumento contra a tcnica da deciso judicial de Hrcules, ainda que sem dvida sirva, a qualquer juiz, como um poderoso lembrete de que ele pode muito bem errar nos juzos polticos que emite, e que deve, portanto, decidir os casos difceis com humildade.118

Afastando-se dessa dualidade funil ou pirmide , surge a figura do juiz Hermes: aquele que trabalha em rede, abstraindo-se de se concentrar em um polo ou outro, optando por enfatizar uma multiplicidade de pontos de interligao, considerando o direito em todas as suas possibilidades, com combinao infinita de poderes intercambiados, de atores e regras, que no se deixa aprisionar por um cdigo ou uma deciso.119 Hermes, deus da comunicao, da circulao e da intermediao,120 foi escolhido para representar o personagem do juiz que atua atravs dos fluxos de informaes e que concebe o Direito como um sistema de recursos, considerando-o uma estrutura em rede que traduz em infinitas informaes disponveis instantaneamente e, ao mesmo tempo, dificilmente matizveis.121
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 203. 119 STRECK, Lenio Luiz. Verdade & Consenso Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas: Da Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 339. 120 um mensageiro divino, que transmite e, portanto, esclarece o contedo da mensagem dos deuses aos mortais. Ao realizar a tarefa de hermeneus, Hermes tornou-se poderoso. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionrio de Filosofia do Direito. So Leopoldo: UNISINOS, 2006, p. 430-434. 121 STRECK, Lenio Luiz. Verdade & Consenso Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas: Da Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
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Se Jpiter vinculava-se s convenes, Hrcules ao decisionismo ou ao carter inventivo, Hermes, ao contrrio, respeita o carter hermenutico ou reflexivo da jurisdio, no se reduzindo improvisao e, tampouco, simples determinao de uma regra superior. Para Streck, o juiz Hermes no nem transcendncia e nem imanncia; encontra-se em uma e outra dialtica ou paradoxalmente (uma e outra), considerando a viso de direito em Hermes uma teoria ldica.122 Os modelos de juzes apresentados por Ost so questionados na contemporaneidade, a partir das teorias do Direito apresentadas no sculo XX e da sua confrontao com a hermenutica filosfica ou com o neoconstitucionalismo. As crticas, na maioria, so direcionadas ao modelo de Hrcules, uma vez que, no modelo Hermes, encontramos aspectos relevantes em suas caractersticas. Streck123 apresenta nove pontos de divergncia com a tese de Ost, iniciando por refutar o esforo demasiado de encaixar o modelo de Hrcules dentro da sistemtica do direito do Estado Social, apresentando-o como contraponto ao juiz do modelo de Estado Liberal, do qual Jpiter seria o representante ostiano. Aduz, ainda, Lenio, em sua crtica, que o modelo herculeano representa o extremo oposto do que Ost pretende colocar em sua metfora, pois no se reveste em uma configurao do juiz/sujeito-solipsista, uma vez que configura Hrcules uma verdadeira anttese do juiz refm da filosofia da conscincia e, portanto, adepto discricionariedade. A crtica prossegue, porquanto, no entender de Streck, as caractersticas de Hrcules apresentadas na tese de Ost, representadas em sntese por um assistencialismo, podem ser levadas a cabo por qualquer juiz ou tribunal, sem que se pratiquem decisionismos ou arbitrariedades, pois tais prticas j se encontram vedadas pela coerncia e integridade que configuram qualidades prprias do modelo dworkiniano. Um quarto ponto de crtica diz respeito gesto do juiz do modelo Hrcules, na qual, para Ost, a generalidade e abstrao da lei do lugar singularidade e concretude do juzo,124 afastando, assim, a anlise principiolgica, pois Ost faz parecer que princpios no so balizadores em sentido stricto da moral no direito, via de regra encontrado em produes democrticas, como no caso de constituies democrticas, que
STRECK, Lenio Luiz. Op. cit., p. 339-342. Idem, 2007, p. 340. 124 Idem, 2007, p. 340.
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apresentam o papel da moral no Estado Democrtico de Direito. Parece a Ost, assim, que os princpios tm funes gerais, servindo apenas para otimizar a interpretao. A tese de Ost apresenta, no pensamento de Streck, um verdadeiro reducionismo dos modelos, tanto de direito, quanto de juiz, pois, segundo Lenio, aquele autor no considera outros modelos, como o modelo ponderador propugnado por Alexy125, no qual, ao decidir casos difceis, confrontam-se os princpios colidentes, ou modelos analticos caractersticos em paradigmas metodolgicos, sem nos esquecermos, tambm, da teoria discursiva de Habermas126. No entender de Streck, a tese de Ost esquece-se igualmente do paradigma do Estado Democrtico de Direito, entendido como um plus normativo e qualitativo superador dos modelos de direito liberal e social127, e, portanto, desconsidera a importncia do constitucionalismo, no sentido de confrontar e romper com o paradigma positivista e o modelo de regras. Negligenciando essa importncia, Ost deixa de adentrar na anlise do enfrentamento entre positivismo e constitucionalismo e consequentemente da superao do modelo subsuntivo e da distino (no lgico-estrutural) entre regra e princpio.128 Da mesma forma, ao descrever que o modelo Hermes respeita o carter hermenutico e reflexivo do pensamento jurdico, no se reduzindo a alguma imposio ou pr-determinao, Ost, diz Lenio, acaba por equipar-lo ao modelo herculeano de Dworkin, que apresentou, segundo seu entendimento, bem como considera reversveis os limites do direito
ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Traduo de Carlos Bernal Pulido. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002, p. 612-622. 126 Em Habermas, considera-se que medida que na articulao e ponderao de polticas seja relevante a escolha de recursos e estratgias racional-finalistas (com base em informaes empricas) preciso j terem sido dadas preferncias suficientemente claras e capazes de proporcionarem o consenso. Se as prprias preferncias so controvertidas, porque nelas se chocam interesses opostos, ento preciso encontrar os ajustes adequados ao procedimento (e nos discursos morais que cabe decidir sobre a justeza e honestidade dos procedimentos). HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. 2. ed. So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 371. 127 STRECK, Lenio Luiz. Verdade & Consenso Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas: Da Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 341. 128 Idem, 2007, p. 341.
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e no direito, fazendo, portanto, concesses a Hrcules que ele prprio critica.129 Ao finalizar sua crtica tese dos modelos de juzes, apresentada por Ost, Streck lembra que o doutrinador belga avalia que tanto o modelo Jpiter como o modelo Hrcules esto em crise, sem considerar o paradigma do Estado Democrtico de Direito e o tipo de constitucionalismo introduzido em muitos pases, no Segundo Ps-Guerra, que acabaram por fomentar uma significativa interveno do Poder Judicirio. Tal considerao, sem levar em conta tais contribuies, pode revestir-se em simples idealismos. Para Streck130, portanto, contrapor o modelo de Hermes aos modelos de Jpiter (Estado Liberal) e Hrcules (Estado Social) apenas comprova o grande dilema que atravessa a metodologia contempornea: como se interpreta e como se aplica [...] o direito, e como se devem fazer e em quais condies so proferidas as respostas aos casos particularmente considerados. Enfim, dos modelos apresentados por Ost, podemos identificar juzes submetidos a rotinas e outros que vivem na angstia. 1.3.3 Do juiz medocre submetido rotina ao idealista angustiado O termo medocre131 diz respeito quele comum, ordinrio, vulgar, mediano. No pensamento de Ingenieros132, isso no diferente, pois este repudia a falta de atitude do medocre de forma contundente. O papel do juiz, como bem referiu Ost,133 entre os mais variados temas jurdicos abordados na literatura, , certamente, o mais recorrente, at porque lhe cabe atuar intensamente em um processo. Nesse processo, como referiu Ricoeur, citado por Ost, est o juiz, homem da lei certamente, entrincheirado atrs de sua toga e de seu cdi Para Lenio, Ost equivoca-se ao dizer que as fronteiras que separam o sistema e seu meio ambiente no deixam de ser mveis e paradoxais, visto que os limites do direito e do no direito no so reversveis. Ainda, Ost esquece que o direito sempre, ao mesmo tempo, algo mais que ele mesmo ao traar seu modelo de Hrcules. Ibidem, p. 342. 130 Ibidem, loc. cit. 131 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Aurlio Sculo XXI: o dicionrio da lngua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 1306. 132 INGENIEROS, Jos. O Homem Medocre. So Paulo: Quartier Latin, 2004. 133 OST, Franois. Contar a lei: as fontes do imaginrio jurdico. So Leopoldo: UNISINOS, 2007.
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go, mas s vezes tambm homem sensvel, exposto ao recurso que os personagens intentam diante dos leitores, juzes ltimos da fico literria.134 Para Ost,
Nada impede pensar os historiadores do direito nos sugerem isso que o juiz foi, antes do legislador, e bem antes do administrador, a primeira figura jurdica: a primeira autoridade que, destacando-se da comunidade, foi investida da tarefa de dizer o direito para a comunidade. Mas para tanto ter sido necessrio que essa comunidade desse um passo, a bem dizer, incomensurvel, e no qual se pode ver o ato fundador do direito como um todo: a renncia a fazer justia por si mesma e o recurso a um terceiro imparcial acima das partes para decidir a contenda.135

Para sair da trincheira do processo, o juiz poder revestir-se de um ideal ou simplesmente se resignar a praticar um ato medocre, o qual se evidencia quando decide de uma forma burocrtica, deixando, portanto, de efetivar a justia. Agindo dessa forma, o julgador faz lembrar o processo descrito por Kafka,136 o qual inicia com uma ordem de deteno a um homem (Josef K.) sem qualquer explicao por parte dos seus detentores, que se limitam a declarar voc no pode sair; est detido [...] volte para o seu quarto e espere ali. O inqurito est em curso, de modo que se inteirar de tudo em seu devido tempo. Nessa clssica obra, afora o juiz de instruo, fantoche nos primeiros captulos, o detido, em mais de doze meses, no encontrar nenhum outro e, quando encontra, o juiz, como refere Ost,137 acumula ento os papis de acusador e de rbitro, o que no deixa de levantar dvidas quanto a sua imparcialidade. O processo kafkaniano faz Ost138 apresentar o seguinte questionamento: Como poderia o juiz chegar posio de rbitro, do terceiro acima da disputa e a igual distncia da acusao e da defesa? Como poderia organizar a circulao da palavra diante dele e garantir a igualdade dos demandantes, se ele acusa e julga ao mesmo tempo?
Idem, 2007, p. 97. Idem, 2007, p. 97. 136 KAFKA, Franz. O Processo. Traduo de Torrieri Guimares. So Paulo: Martin Claret, 2004, p. 39. 137 KAFKA, Franz.Op. cit., p. 457. 138 KAFKA, Franz.Op. cit., p. 457-458.
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Ainda, infelizmente, vemos juzes reeditarem o processo kafkaniano de forma medocre. Jos Ingenieros,139 em sua clssica obra, adverte que, quando um medocre juiz, ainda que compreenda que seu dever fazer justia, submete-se rotina e cumpre o triste ofcio de jamais a efetivar, dificultando-a muitas vezes. Ingenieros140 ressalta que os costumes e as leis podem estabelecer direitos e deveres comuns a todos os homens, mas estes sero sempre to desiguais como as ondas que encrespam a superfcie do oceano. Nesse sentido, podemos perceber que, no mar do processo, nem todos os navegadores so iguais ou, ainda, navegam em guas iguais. Ingenieros assevera tambm que:
O normal no o gnio nem o idiota, no o talento nem o imbecil. O homem que nos cerca, aos milhares, o que prospera e se reproduz no silncio e nas sombras: o medocre. [...] uma sombra projetada pela sociedade; imitativo por essncia, e perfeitamente adaptado a viver em rebanho, refletindo as rotinas, preconceitos e dogmatismos reconhecidamente teis domesticidade. [...] O medocre nada inventa, no cria, no impulsiona, no rompe, no engendra; mas, por outro lado, guarda zelosamente a estrutura de automatismos, preconceitos e dogmas acumulados durante sculos [...] pensam com a cabea dos demais, compartilham a hipocrisia moral alheia e ajustam seu carter s domesticidades convencionais. [...] Condenados a vegetar, no suspeitam que alm dos horizontes existe o infinito. [...] carecem de iniciativa e olham sempre para o passado, como se tivessem olhos na nunca. So incapazes de alguma virtude: ou no a concebem, ou ela lhes exige esforo demasiado. [...] Quando se juntam se tornam perigosos. A fora do nmero supre a fraqueza individual: conluiam-se, aos milhares, para oprimir aqueles que desprezam sujeitar sua mente s algemas da rotina. [...] repetem que prefervel o mau conhecido ao bom por conhecer. Ocupados em desfrutar o existente, nutrem horror a toda inovao que perturbe sua tranqilidade e lhes traga incmodos. [...] Habituados a copiar escrupulosamente os preconceitos do meio em que vivem, aceitam sem qualquer anlise as idias destiladas no laboratrio social [...]. Sua impotncia para assimilar novas idias os impele a conviver com as antigas. A rotina, sntese de todas as renncias, o habito de renunciar a pensar.141

J o modelo idealista apresentado por Ingenieros142 mantm-se hostil ao seu meio. Sua atitude franca resistncia mediocridade. Dessa forma, o juiz capito da nau chamada processo, responsabilizando-se pela
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INGENIEROS, Jos. O Homem Medocre. So Paulo: Quartier Latin, 2004. Idem, 2004, p. 59. INGENIEROS, Jos. O Homem Medocre. So Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 62-86. Idem, 2004, p. 46.

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embarcao, age em busca do ideal de justia. A contrario sensu, sua irresponsabilidade representa no a nica, mas, inegavelmente, uma das causas de inefetividade do Judicirio. Nesse sentido, Hommerding143 sinaliza para a responsabilizao dos juzes ao referir que o problema da responsabilidade dos juzes, que tambm pode ser considerado uma das causas da inefetividade do processo civil, um outro obstculo. [...]. Alis, sempre o juiz que deve tomar as rdeas de qualquer situao, pois ele quem tem a responsabilidade, at porque o juiz deve angustiar-se, pois viver na angstia o que impede ao jurista o fechar-se para o mundo144. necessrio, por isso, que haja, conforme Capra145, esse ponto de mutao. Para isso, o julgador precisa ser idealista, e no medocre. Ao juiz, aqui entendido como integrante-partcipe da comunidade (portanto de uma cultura parcial, de onde, alis, retira valores e pr-conceitos de significaes de justia), impossvel a imparcialidade no que tange aos valores da Constituio, pois, caso contrrio, sendo imparcial frente a ela, estar proferindo uma deciso manifestamente inconstitucional.146 Nesse sentido, cabe ressaltar que um dos princpios bsicos do processo a imparcialidade, sendo essa caracterstica fundamental para a concretizao da jurisdio. Porm,
o juiz deve ser imparcial no sentido de no ter interesse pessoal na soluo do litgio, o que no implica sua neutralidade. [...] O juiz, assim, tem a caracterstica da imparcialidade previamente fixada e socialmente difundida, o que lhe permite manter a devida distncia de seus papis no-judiciais, como pai, amigo, colega etc. [...] O juiz, evidentemente no desinteressado, pois, afinal de contas, o ser-no-mundo no um sujeito puro ou desinteressado. [...] Sempre se d uma compreenso ligada s condies e ao modo de ser-no-mundo.147

Todavia, para Darci Guimares Ribeiro h uma confuso conceitual, no que tange (im)parcialidade do juiz, pois, segundo seu entendimento, h distino entre a imparcialidade humana e a imparcialidade filosfica,
HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma compreenso Hermenutica do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 121. 144 Idem, 2007, p. 162. 145 Cf. CAPRA, Fritjof. O ponto de Mutao. So Paulo: Cultrix, 1982. 146 HOMMERDING, op. cit., p. 154. 147 HOMMERDING, op. cit., p. 155-156.
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tambm chamada de neutralidade por autores diversos. Ressaltam esses pensadores, de um ponto de vista filosfico, que o juiz tem suas preferncias e inclinaes ideolgicas, sendo, assim, parcial, desse ponto de vista; j no que concerne natureza do homem (como ser social e individual), ser imparcial no deixar as suas convices, as suas predilees sobrepujarem os elementos constantes nos autos. Isso ser humanamente imparcial, sendo que tais convices e predilees devem certamente pesar no julgamento, mas no de modo a inviabilizar os critrios objetivos e subjetivos constantes dos autos. No pode pesar mais do que o necessrio para interpretar ambos os critrios.148 Contudo, a tentao do espectador imparcial na histria no nada mais do que uma tendncia para o objetivismo tpico das cincias naturais. Nosso conhecimento do passado sempre vem carregado pelas condies que no presente nos ocupam e limitam.149 Dessa forma,
A interpretao judicial uma interpretao que deve ser imparcial, pois se diferencia das interpretaes interessadas, que podem ser feitas pelos advogados em favor de seus clientes ou por dirigentes polticos em prol de seus partidos. A gesto interpretativa do juiz haver de ser desinteressada. Essa nota de imparcialidade ou de desinteresse na interpretao judicial da Constituio significa que o juiz no deve estar a servio das partes de um processo, seno dos valores da Constituio. Porm, de nenhum modo uma hermenutica ideologicamente neutra, pois a Constituio no neutra.150

Assim, o juiz idealista angustiado decide com base nos valores151 da Constituio e de forma alguma recai na mediocridade de se esconder
RIBEIRO, Darci Guimares. Provas atpicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 20-21. Tal autor sustenta, ainda, que os limites do necessrio interpretao devero ser encontrados na fundamentao do juiz, sendo mais imparcial aquele que conseguir melhor fundamentar sua deciso. 149 STEIN, Ernildo. Histria e ideologia. 3. ed. Porto Alegre: Movimento, 1972, p. 29. 150 HOMMERDING, op. cit., p. 156. 151 Acompanhando Emlio Betti, Streck ressalta que valor algo absoluto que tem em si, como sua essncia, uma existncia ideal; algo que contm a base da sua prpria validade; uma entidade que se mantm afastada de qualquer mudana e de qualquer reduo atravs da arbitrariedade subjetiva; e que, no obstante, subsiste como entidade alcanvel pelo conhecimento com o auxlio de uma estrutura mental que transcende o eu emprico e o integra num cosmos superior, que partilhado por aqueles que conquistaram a necessria maturidade espiritual. Cf. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 107. Alexy con148

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atrs de uma norma152 que no contenha esses valores, compactuando, desse modo, com um juridicismo, o qual simula uma solidez conceitual que esconde suas significaes, atravs de um carter vago, servindo para garantir um funcionamento sacralizado dos saberes da lei no interior do sistema das instituies sociais do ocidente: uma mitologia da onipotncia.153 Um modelo angustiado necessrio, porquanto,
em face do novo modelo de Direito (exsurgente do novo paradigma constitucional), o intrprete do Direito deve(ria) ter a angstia do estranhamento; a angstia do sinistro. No difcil perceber que essa angstia do estranhamento no est ocorrendo, o que se pode comprovar pela inefetividade do texto da Constituio. Por isso, cabe-nos a tarefa de des-cobrir/suspender os pr-juzos que cegam, abrindo uma clareira no territrio da tradio. Afinal, sidera que valores tratam-se de juzos sobre algo que tem um valor, portanto, um conceito vago que necessita da busca pelo critrio de valorao. In: ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 5. ed. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 149. 152 Acquaviva destaca que a palavra norma vem do latim norma (esquadro, rgua), e revela no campo da conduta humana, a diretriz de um comportamento socialmente estabelecido. Por isso o adjetivo normal refere-se a tudo que seja permitido ou proibido no mundo humano, no mundo tico; e refere-se, tambm, a tudo que, no mundo da natureza, no mundo fsico, ocorre, necessariamente, como descrito num enunciado fsico. Cf. ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio Jurdico Brasileiro Acquaviva. 6. ed. So Paulo: Jurdica Brasileira, 1994, p. 857-858. Robert Alexy afirma que o conceito de norma fundamental para a cincia do direito, considerando-a como o sentido (objetivo) de um ato pelo qual se ordena ou se permite e, especialmente, se autoriza uma conduta ou uma expectativa de comportamento contrafaticamente estabilizada, como um imperativo ou um modelo de conduta que ou respeitado ou, quando no, tem como conseqncia uma reao social, como uma expresso como uma forma determinada ou uma regra social, salientando que toda a norma ou uma regra ou um princpio. In: ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 5. ed. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 52-91. Se tratamos de uma norma jurdica, estaremos nos referindo a um enunciado que estabelece uma consequncia (jurdica) quando da apario de certas circunstncias. Cf. SGARBI, Adrian. Norma. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionrio de Filosofia do Direito. So Leopoldo: UNISINOS, 2006, p. 598. Ademais, as normas no so mais que letra morta sem eficcia alguma quando o contedo de tais requerimentos no se incorporam conduta humana. Cf. HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma compreenso Hermenutica do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 75. 153 WARAT, Luis Alberto. Introduo Geral ao Direito: a epistemologia jurdica da modernidade. v. II. Porto Alegre: Fabris, 1995, p. 84.

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compreender significa poder-estar-apto-a-abrir clareiras! Compreender ser-em; poder estar-a. Compreender poder-ver-o-clarear-da-clareira, e o ato de interpretao que elabora essa compreenso.154 (Grifos no original)

Aps a anlise do discurso positivista, do modo de interpretao/ aplicao do direito por parte dos magistrados, e seu papel no que concerne outorga da tutela jurisdicional, v-se que esse modelo no serve mais (se que serviu) para uma sociedade multifacetada. Essa sociedade exige profundas mudanas, em face do desencantamento com os padres at ento impostos, em especial no que tange economia de mercado que, ao longo da histria, comea a ter papel importante para o crescimento das economias mundiais, principalmente no que se refere ao modelo de Estado de Direito cuja conformao se pretende. Tais mudanas apresentam-se justificadas, considerando-se que:
A cultura, que antes era entendida como unidade totalizante, passa a ser apreendida a partir da diferenciao de esferas culturais de valores autnomas, que produzem, por sua vez, imagens do mundo, [...] Um bom exemplo a especializao no mbito dos saberes, inevitvel em funo de progressiva evoluo social do trabalho. Por outro lado, a prpria idia de racionalidade resultante das estruturas da conscincia moderna garante o processo de racionalizao das imagens do mundo.155

Esse anseio por mudanas orienta um movimento terico que pretende superar a racionalidade idealista do pensamento jurdico dominante. Ou seja, denunciando o carter imaginrio das relaes que se apresentam entre Direito, o Estado e a Sociedade.156 Esse movimento contrape-se ao modelo tradicional, o qual centra, como vimos, a noo de direito em normas positivas, a fim de supostamente mostrar o funcionamento das leis na sociedade. Tal contramovimento acabou por influenciar uma crtica ao discurso jurdico, como ser analisado na prxima seo.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 294. 155 PPE, A. M. B; WARAT, Luis Alberto. Filosofia do Direito: uma introduo crtica. In: WARAT, Luis Alberto. Epistemologia e ensino do direito: o sonho acabou. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004, p. 89. 156 WARAT, Luis Alberto. Introduo Geral ao Direito: a epistemologia jurdica da modernidade. v. II. Porto Alegre: Fabris, 1995, p. 353.
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Captulo 2 Posturas Contrapostas ao Modelo Tradicional

No sentido de caracterizar cientificamente o conceito de Direito, o positivismo apresenta-se como um sistema de normas que supostamente dariam sentido jurdico s aes sociais. Ou seja, a escola positivista pretende, na reduo dos comportamentos sociais, desenvolver uma cincia formal, ao considerar que aqueles comportamentos esto previamente amparados por uma estrutura normativa1. Tal reducionismo, que ocupava de forma hegemnica o pensamento dominante, comea a ser questionado nas academias e por alguns pensadores, tais como Jrgen Habermas (Alemanha), Ronald Dworkin (Estados Unidos), Castanheira Neves (Portugal), Luis Alberto Warat (Argentina/ Brasil) e Lenio Streck (Brasil) entre outros, que apresentam um discurso crtico2 ao padro dominante, na busca de superar as teorias conserva1

PPE, A. M. B; WARAT, Luis Alberto. Filosofia do Direito: uma introduo crtica. In: WARAT, Luis Alberto. Epistemologia e ensino do direito: o sonho acabou. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004, p. 47-96. Warat refuta a nomenclatura de teoria crtica do direito, pois, no seu entender e a partir de haver quase um consenso entre os adeptos da teoria crtica do Direito de que no se produziu nenhuma teoria crtica, mas uma crtica s teorias jurdicas hegemnicas, principalmente ao positivismo jurdico. Se afirmarmos que no h uma teoria crtica do Direito, porque no existe nenhum discurso que, se autodenominando pertencente a essa corrente, apresente as caractersticas que um discurso terico deve apresentar: coerncia, preciso, regras de derivao lgica, no-contradio

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doras do saber jurdico institudo, principalmente a partir do legado do positivismo jurdico, como veremos adiante. 2.1 O modelo habermasiano Aps os horrores da Segunda Guerra Mundial, emergem reaes contra a filosofia iluminista vigente poca, em face da dvida acerca da civilizao humana e a base desta: a razo. O clima de desconfiana sobre as aes ditas racionais em um mundo que se autodestrua com bombas nucleares fez intelectuais3 (Foucault, Derrida, Rorty) observarem a condio humana e apostarem na capacidade do agir comunicativo contra o agir estratgico. A teoria discursiva surge, pois, com a pretenso de ajustar definitivamente a proposta de Habermas filosofia da linguagem, de forma a se enquadrar em uma linha de pensamento alternativa ao irracionalismo e suas objees razo como parmetro para a civilizao.4 Jrgen Habermas apresenta uma teoria5 que no pretende ser apenas descritiva, mas que v ao encontro das condies necessrias para uma legitimao democrtica do direito, legitimao esta que, portanto, sustente um Estado Democrtico de Direito. A proposta de Habermas apresenta, assim, mais pretenses normativas do que descritivas. Pretende reconstruir as funes do direito a partir de uma teoria discursiva, interpretando o fenmeno da modernidade de maneira a considerar a evoluo social como um processo de diferenciao de segunda ordem. Assim, a modernidade, no pensamento habermasiano, deve ser analisada em uma dupla perspectiva aumento de racionalidade do munentre outros enunciados, enfim, tudo o que o cientificismo diz que uma teoria. [...] O que se chama de teoria crtica to-somente um conjunto de abalos e complicadores contra as teorias jurdicas dominantes [...]. WARAT, op. cit., p. 79-80. Que pretenderiam, segundo Souza Cruz, uma postura irracional. SOUZA CRUZ, lvaro R. de S. Habermas e o direito brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 249. Ibidem, p. 132. A base da teoria de Habermas uma pragmtica universal que tenta reconstruir os pressupostos racionais, implcitos no uso da linguagem. Segundo Habermas, em todo ato de fala (afirmaes, promessas, ordens etc.) dirigido compreenso mtua, o falante erige uma pretenso de validade (eine Anspruch auf Gltichkeit), quer dizer, pretende que o dito por ele seja vlido ou verdadeiro num sentido amplo. ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito Teorias da Argumentao Jurdica. 3. ed. Traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. So Paulo: Landy, 2003, p. 161.

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do da vida e da complexidade do sistema que permite a observao da variao de crescimento entre uma e outra, at porque
o conceito mundo da vida, da teoria da comunicao, tambm rompe com o modelo de uma totalidade que se compe de partes. O mundo da vida configura-se como uma rede ramificada de aes comunicativas que se difundem em espaos sociais e pocas histricas; e as aes comunicativas no somente se alimentam das fontes das tradies culturais e das ordens legtimas, como tambm dependem das identidades de indivduos socializados. Por isso, o mundo da vida no pode ser tido como uma organizao superdimensionada, qual os membros se filiam, nem como uma associao ou liga, na qual os indivduos se inscrevem, nem como uma coletividade que se compe de membros. Os indivduos socializados no conseguiriam afirmar-se na qualidade de sujeitos, se no encontrassem apoio nas condies de reconhecimento recproco, articuladas nas tradies culturais e estabilizadas em ordens legtimas e vice-versa.6

Com efeito, Habermas entende que h mais de uma perspectiva de observao da mesma sociedade. Todavia, considera ser possvel a observao da evoluo social a partir do mundo da vida, o qual no orientado, como pressupe Luhmann, apenas por um meio sistmico7, pois, neste, a observao est sempre ligada a um sistema. Na perspectiva habermasiana, o mundo da vida, portanto, no est subsumido nos sistemas.8 No modelo habermasiano, o direito tem papel fundamental, visto que a evoluo dos sistemas e o seu desacoplamento do mundo da vida somente podem ocorrer satisfatoriamente se moral e direito estiverem elevados a um alto grau de evoluo, a ponto de propiciar a integrao social. Todavia, essa ciso no significa que os sistemas atuem de modo fechado
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HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e a validade. v. I. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 111. Leonel Severo Rocha, ao comentar sobre o livro A Sociedade da Sociedade, considera que Luhmann prope que se leve a srio um pressuposto bsico da sociologia: tudo est includo dentro da sociedade. No possvel nenhuma produo de identidade, nenhuma produo de linguagem, que no seja no interior de uma sociedade. Tudo est dentro da sociedade. Sempre se est vivendo no interior de alguma coisa que j est presente no social. Esse o ponto de partida fundamental. ROCHA, Leonel Severo; KING, Michael; SCHWARTZ, Germano. A verdade sobre a autopoiese no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 19. SAAVEDRA, Giovani Agostini. Jurisdio e Democracia: uma anlise a partir das teorias de Jrgen Habermas, Robert Alexy, Ronald Dworkin e Niklas Luhmann. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 120-121.

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operacionalmente, pois Habermas no renuncia racionalidade comunicativa e, assim, considera tal desacoplamento como uma diferenciacin entre diversos tipos de coordinacin de la accin, coordinacin que se cumple, o bien a travs del consenso de los participantes, o bien a travs de nexos funcionales da La accin,9 entendendo que os sistemas permanecem ligados ao mundo da vida pelo direito formal.10 Nesse sentido, estaria o direito se especializando, para atingir toda a sociedade, representando um meio de projeo dos sistemas sobre o mundo da vida, na tentativa de dominar suas formas de integrao espontnea. Contudo, atravs das lutas dos movimentos sociais, o direito rompe com essa lgica para se configurar como instrumento de garantias sociais, no sentido de que se apresenta como forma para as demandas do mundo da vida mostrarem-se perceptveis aos sistemas polticos e econmicos. Assim, Habermas salienta que o direito, neste caso, passa a ter um papel ambguo, pois ao mesmo tempo em que pode ser instrumento de uma colonizao do mundo da vida, ele tambm pode ser um meio de codificao de garantias.11 Dessa maneira, a histria da reflexo metodolgica sobre as cincias humanas passa por uma reconstruo a partir de Habermas, atravs da qual se identificam outros tipos de reflexo alm do empirismo, tais como a hermenutica gadameriana, que tenta substituir o enfoque objetivante neutro do cientista social perante o objeto pela compreenso, que pressupe a imerso do intrprete no objeto (cultura), capturado somente com a participao efetiva daquele, pois todas as formas de conhecimento devem estar a servio da emancipao humana, a qual representa um interesse fundamental a essa espcie.12 Alis, atravs da emancipao humana que, segundo Habermas, os homens podem se libertar das situaes de alienao e despolitizao,
HABERMAS, Jrgen. Teora de la accin comunicativa: crtica de la razn funcionalista. v. II. Madrid: Grupo Santillana de Ediciones, 1999, p. 263. 10 A partir desse modelo, Habermas analisa tambm a tendncia juridicizao da sociedade moderna. Para ele, essa expresso se refere tendncia que se observa nas sociedades modernas a um aumento do direito escrito. SAAVEDRA, Giovani Agostini. Jurisdio e Democracia: uma anlise a partir das teorias de Jrgen Habermas, Robert Alexy, Ronald Dworkin e Niklas Luhmann. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 124. 11 SAAVEDRA, Giovani Agostini. Loc. cit., p. 125. 12 LEAL, Rogrio Gesta. Jrgen Habermas. BARRETO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionrio de Filosofia do Direito. So Leopoldo: UNISINOS, 2006, p. 403-408.
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porque, desse modo, tornam-se capazes de participar da gestao comunicativa do poder, assumindo o poder poltico pela prpria cidadania. Na teoria da ao comunicativa, busca-se desenvolver uma teoria social preocupada em validar seu prprio padro crtico, ou seja, na compreenso adequada da ao comunicativa que se encontram as bases normativas da teoria social crtica, o que distancia Habermas do paradigma positivista dominante. No pensamento desse filsofo, o fundamento do direito tem como ponto de partida a teoria do discurso ou do agir comunicativo. Esse sistema deve contemplar os direitos fundamentais que os cidados so obrigados a se atribuir mutuamente, caso queiram regular sua convivncia com os meios legtimos do direito positivo.13 A teoria do discurso desenvolvida a partir de duas perspectivas: a de uma teoria sociolgica do Direito e a de uma teoria filosfica de justia.
At agora ns aplicamos o princpio do discurso forma jurdica como que a partir de fora, na perspectiva de um terico. O terico diz para os civis quais so os direitos que eles teriam que reconhecer reciprocamente, caso desejassem regular legitimamente sua convivncia com os meios do direito positivo. Isso explica a natureza abstrata das categorias jurdicas abordadas. preciso, no entanto, empreender uma mudana de perspectivas, a fim de que os civis possam aplicar por si mesmos o princpio do discurso. Pois, enquanto sujeitos do direito, eles s conseguiro autonomia se se entenderem e agirem como autores dos direitos aos quais desejam submeter-se como destinatrios.14

Habermas aduz que o princpio do discurso e a forma jurdica de relaes interativas no so suficientes, por si mesmos, para a fundamentao de qualquer tipo de direito,15 pois somente com sua interligao com o medium16 do direito que o princpio do discurso pode assumir uma forma de princpio da democracia17.
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e a validade. v. I. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 154. 14 HABERMAS, Jrgen. Op. cit. p. 163. 15 HABERMAS, Jrgen. Op. cit. p. 165. 16 O medium do direito, enquanto tal pressupe direitos que definem o status de pessoas jurdicas como portadoras de direitos em geral. HABERMAS, op. cit., p. 155. 17 O princpio do discurso explica o ponto de vista sob o qual possvel fundamentar imparcialmente normas de ao. SAAVEDRA, Giovani Agostini. Jurisdio e Democracia: uma anlise a partir das teorias de Jrgen Habermas, Robert Alexy, Ronald Dworkin e Niklas Luhmann. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 128.
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Com a ao comunicativa, alcanam-se pactos semnticos que viabilizam uma civilidade emancipatria e humanista, que obriga os sujeitos a sarem do egocentrismo em que se encontram, possibilitando, assim, realizaes como pessoas humanas alheias aos seus interesses prprios e individuais. Desse modo, a faticidade da imposio do Direito pelo Estado interliga-se com a fora de um processo de normatizao do Direito, que se pretende racional, por garantir a liberdade e fundar a legitimidade. Tal normatizao compreende a validade social das normas jurdicas18. Participando de discursos racionais, a partir do princpio habermasiano, podem-se validar at mesmo as normas alheias a uma dimenso tica, pois Habermas confere ao discurso uma dimenso de carter sociolgico ou cultural. O discurso tem carter pragmtico-emprico e, portanto, que compreende o mundo vivido, segundo seus crticos, como senso comum ideal(izado), com funes contrafatuais.19 Nesse ponto, Habermas entende que o direito entra em contato com a moral,20 no momento em que se tem o processo de formao democrtica da legislao. Assim, o filsofo considera haver uma separao total entre direito e moral, pois admite que os contedos morais, na medida em que so trazidos para o cdigo do direito, passam por uma transformao jurdica de seu significado.21 Com Habermas,
o discurso jurdico no pode mover-se auto-suficiente num universo hermeticamente fechado do direito vigente: precisa manter-se aberto a argumentos de outras procedncias, especialmente a argumentos pragmticos, ticos e morais que transparecem no processo de legislao e so enfeixados na pretenso de legitimidade de normas do direito. [...] a correo de decises judiciais mede-se pelo preenchimento de condies comunicativas da argumentao, que tornam possvel uma formao imparcial do juzo.22 LEAL, Rogrio Gesta. Jrgen Habermas. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionrio de Filosofia do Direito. So Leopoldo: UNISINOS, 2006, p. 403-408. 19 Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade & Consenso Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas: Da Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 40-41. 20 Pois a teoria discursiva parte da idia de que argumentos morais entram no direito atravs do processo democrtico da legislao e das condies de equidade da formao do compromisso. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e a validade. v. I. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 253. 21 Ibidem, p. 254. 22 Ibidem, p. 287.
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Assim, v-se que o autor diferencia internamente o sistema poltico (diviso dos poderes), na medida em que considera a funo de aplicao das leis relegada ao sistema jurdico e, portanto, a justificao quanto elaborao das decises no est disponvel unicamente a esse sistema, pois se encontra vinculada a um processo legislativo complexo23. Para a teoria habermasiana, uma deciso jurdica de um caso particular s correta quando se encaixa num sistema jurdico coerente24 e
[...] todos os participantes do processo, por mais diferentes que sejam seus motivos, fornecem contribuies para um discurso, o qual serve, na perspectiva do juiz, para a formao imparcial do juzo. Somente essa perspectiva constitutiva para a fundamentao da deciso.25

Para a aplicao do direito, somente ser admitida a utilizao de princpios se esses forem inseridos como critrio de deciso a partir do processo democrtico que forma a legislao, j que, assim, tornam-se jurdicos e adquirem um carter deontolgico. Caso contrrio, se ocorrer a produo de novos princpios to somente para dar vazo necessidade de um processo de aplicao, eles no sero aceitos por Habermas, pois tanto as regras (normas), como os princpios, so mandamentos (proibies, permisses), cuja validade deontolgica exprime o carter de uma obrigao.26 O pensamento habermasiano se notabilizou, ainda, por reconhecer a importncia da reflexo hermenutica para se contrapor objetividade das cincias do esprito e tambm das cincias naturais, bem como para conectar o homem ao mundo da vida, salvaguardando-o dos males e do carter insensvel de uma razo unicamente instrumental. Contudo,
Ora, a prtica de deciso est ligada ao direito e lei, e a racionalidade da jurisdio depende da legitimidade do direito vigente. E esta depende, por sua vez, da racionalidade de um processo de legislao, o qual, sob condies da diviso de poderes no Estado de direito, no se encontra disposio dos rgos da aplicao do direito. Ora, o discurso poltico e a prtica da legislao constituem, sob pontos de vista do direito constitucional, um tema importante da dogmtica jurdica; mesmo assim, uma teoria do direito, que leva em conta discursos jurdicos, s se abre a eles na perspectiva da jurisprudncia. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e a validade. v. I. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 297. 24 Idem, 2003, p. 289. 25 Idem, 2003, p. 288. 26 Ibidem, p. 258.
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contrape-se ao pensamento hermenutico de Gadamer por concluir ser esse insuficiente para lidar com os aspectos anteriores e fundamentais.27 Da mesma forma que critica a hermenutica gadameriana, Habermas contrape-se ao juiz Hrcules de Dworkin, o qual por este foi concebido para realizar a tarefa de enfrentar o problema da segurana jurdica e legitimidade do direito, atravs de uma teoria reconstrutiva do direito, com pretenses fortes, pois esse juiz Hrcules, com poderes sobrenaturais, no entendimento habermasiano, deve limitar sua ao a uma reconstruo do direito posto, e no a uma construo de responsabilidade do legislador, j que Hrcules no pode equiparar o papel terico, que reconstri o direito vigente, com o do legislador que o constri.28 Em que pese a crtica habermasiana, veremos que Hans-Georg Gadamer contribui de forma significativa para a (tentativa de) elucidao do problema interpretativo. 2.2 A hermenutica filosfica de Hans-Georg Gadamer e seu contributo para o problema interpretativo Hans-Georg Gadamer, filsofo alemo que traz a pblico, especialmente com sua obra Verdade e Mtodo, uma hermenutica filosfica, a qual vem ocupando lugar de destaque nas discusses epistemolgicas, foi discpulo de Heidegger e dele se emancipou29 para se constituir em um
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Nesse sentido, argumenta HABERMAS, a precedncia da tradio, que caracteriza a universalidade hermenutica, ao ser interpretada como evento mediado pela linguagem comum, revela-se incua para nos revelar as perturbaes sofridas no seio dessa linguagem. Tais perturbaes ou distores da linguagem podem ocorrer em nvel individual ou interior, o qual pode a matriz terica da psicanlise investigar, ou em nvel sociocoletivo, orbe afeita crtica da ideologia de inspirao marxista. Tanto em um caso como em outro, a hermenutica no consegue projetar seus tentculos universais. E mais do que isso, querer atribuir universalidade ao enfoque hermenutico segundo HABERMAS, significa assumir o risco de um consenso formado de modo violento e distorcido. SILVA FILHO, J. C. M. Hermenutica Filosfica e Direito: o exemplo privilegiado da boa-f objetiva no direito contratual. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 74. 28 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e a validade. v. I. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 264. 29 Apesar de ser possvel identificar trs temas sustentados por Heidegger, a saber: 1) um conceito mais originrio de compreenso (Verstehen), que se refere no aos processos intelectuais de um sujeito na apreenso que ele faz de um determinado objeto de seu conhecimento, mas, antes, a uma determinada forma de ser-no-mundo (in-

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grande pensador do sculo XX. Assim como Habermas, usa da crise da racionalidade iluminista para apresentar sua tese. A hermenutica filosfica de Gadamer pressupe repensar o lugar que ocupamos no ambiente em que habitamos, pois o pensador considera que aquele que no tem um horizonte um homem que no v suficientemente longe e que, por conseguinte, supervaloriza o que lhe est mais prximo.30 Dessa forma, a elaborao da situao hermenutica significa ento a obteno do horizonte de questionamento correto para as questes que se colocam frente tradio.31 Assim, trabalha Gadamer a hermenutica como uma viso acerca do que significam o pensar e o conhecer para o homem na vida prtica, colocando-se no lugar do outro para poder compreend-lo,32 e, portanto, colocando a si mesmo fora da situao de entendimento, at porque ele prprio no pode ser atingido. Com base principalmente no pensamento heideggeriano, sua hermenutica filosfica amplia um projeto mais geral, na busca de uma coexistncia de um iluminismo reflexivo-filosfico, entendido como um caminho do pensamento, atravs de pesquisa e de explicaes racionais do mundo de uma forma livre, com a tradio, a qual representa a pr-existncia do sentido pela mediao da linguagem, de forma mais legtima e no dogmtica. Desse modo, a hermenutica filosfica de Gadamer critica a postura extratradio da reflexo iluminista que, ao se pretender antidogmtica, acaba por procurar a fundamentao no mbito abstrato, afirmando uma autoconscincia autnoma. Contrapondo esse modelo, Gadamer pretende estabelecer uma atitude de pensamento que seja efetivamente no dogmtica, ou seja, que entenda que a Filosofia deve ser, sim, uma prtica de
-der-Welt-sein); 2) o projeto de Destruktion da metafsica, que visa de-sedimentar as camadas de sentido que se sobrepuseram e se estabilizaram sobre os conceitos, no decorrer de sua transmisso ao longo da histria da metafsica, a fim de resgatar a experincia de pensamento originariamente expressa nos mesmos; 3) a tematizao da essncia da verdade como algo que, mais originariamente, diz respeito ao mbito da arte, e apenas por derivao da lgica. DUQUE-ESTRADA, Paulo Cesar. Hans-Georg Gadamer. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionrio de Filosofia do Direito. So Leopoldo: UNISINOS, 2006, p. 372. 30 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I Traos Fundamentais de uma Hermenutica Filosfica. 7. ed. Petrpolis: Vozes, 2005, p. 400. 31 Idem, 2005, p. 400. 32 Idem, 2005, p. 400.

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carter iluminista, mas um Iluminismo que se volte, igualmente, contra o seu prprio dogmatismo.33 Por meio de um dilogo que se reconhece interpretativo, atravs da tradio34 que Gadamer aposta em um novo paradigma de atitude do pensamento, pois considera que pela tradio que somos no apenas o que somos, mas o que poderemos vir a ser, pois essa corresponde mais originria verdade, despojada de uma roupagem compreensvel que possa ser vlida para ns mesmos,35 at por que, desde sempre, o homem est inserido numa tradio. Na obra Verdade e Mtodo, Gadamer expe que a tradio se propaga e se transmite atravs de horizontes diferentes, todavia jamais fechados, pois
Assim como cada um jamais um indivduo solitrio, pois est sempre se compreendendo com os outros tambm o horizonte fechado que cercaria uma cultura uma abstrao. A mobilidade histrica da existncia humana se constitui precisamente no fato de no possuir uma vinculao absoluta a uma determinada posio, e nesse sentido jamais possui um horizonte verdadeiramente fechado. O horizonte , antes, algo no qual trilhamos nosso caminho e que conosco faz o caminho.36

Dessa forma, o autor sustenta que, para compreender uma tradio, faz-se necessrio um horizonte histrico, sem, contudo, voltar a uma situao histrica, pois, para haver o deslocamento a uma situao, sempre se necessita possuir um horizonte. Tal deslocamento no corresponde a uma simples abstrao de si, mas um transportar de si a essa outra situao, como refere Gadamer: se nos deslocarmos, por exemplo, situao de um outro homem, ento vamos compreend-lo.37 Convm destacar, contudo, que:
Esse ato de deslocar-se no se d por empatia de uma individualidade com a outra, nem pela submisso do outro aos nossos prprios padres. Antes, DUQUE-ESTRADA, op. cit., p. 372-373. [...] que pode ser entendida, de um modo amplo, como a constante recepo de conceitos, costumes e prticas a que nos encontramos permanentemente expostos pela linguagem. Idem, 2006, p. 373. 35 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I Traos Fundamentais de uma Hermenutica Filosfica. 7. ed. Petrpolis: Editora Vozes, 2005, p. 401. 36 Idem, 2005, p. 402. 37 Idem, 2005, p. 403.
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significa sempre uma ascenso a uma universalidade mais elevada que supera tanto nossa prpria particularidade quanto a do outro.38

Assim, o conceito de horizonte ir expressar um panorama maior e superior, se comparado viso de quem compreende, assegurando que, ao ganhar um horizonte, estaremos aprendendo a enxergar alm daquilo que est prximo, no o esquecendo, mas tambm para analis-lo melhor, a partir de um sentido mais amplo e com critrios adequados e mais justos. Para atingir tal desiderato, ou seja, para que se alcance um horizonte histrico e se consiga alcanar a tradio originria,39 deve haver, inegavelmente, um esforo pessoal maior, o que implica no se deixar envolver por uma pr-assimilao do passado, precipitadamente, atravs das prprias expectativas de sentido.40 Uma situao hermenutica, conforme Gadamer, se caracteriza por preconceitos que possumos das coisas, os quais criam o horizonte presente, porque representam aquilo que j no conseguimos ver41 e aquilo de que devemos nos afastar, pois o que determina e limita o horizonte do presente um acervo fixo de opinies e valores, e que a alteridade do passado se destaca desse presente como de um fundamento slido,42 at porque o horizonte do presente est em constante formao (mutao). Tal considerao leva a crer que inexistem horizontes histricos e presentes, como objetos de conquista, afinal compreender sempre o processo de fuso desses horizontes presumivelmente dados por si mesmos,43 que acaba por acontecer com a vigncia da tradio. Assim, como afirma Gadamer:
Todo encontro com a tradio realizado graas conscincia histrica experimenta por si mesmo a relao de tenso entre texto e presente. A tarefa hermenutica consiste em no dissimular essa tenso em uma assimilao ingnua, mas em desenvolv-la conscientemente. Esta a razo por que o comportamento hermenutico est obrigado a projetar um horizonte que se distinga do presente. A conscincia histrica tem conscincia de sua prpria alteridade e por isso destaca o horizonte da tradio de seu prprio horizonte.44 40 41 42 43 44
38 39

Idem, 2005, p. 403. Em sentido prprio e diverso, sem rudos ocasionados por pr-conceitos. Ibidem, p. 403-404. Ibidem, p. 404. Ibidem, p. 404. Ibidem, p. 404. Ibidem, p. 405.

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Contudo, a conscincia histrica representa, na verdade, uma espcie de superposio sobre a tradio, que continua atuante,45 consistindo, assim, em uma fase ou um momento em que se realiza a compreenso, local em que ocorre a fuso de horizontes (suspendendo-os) e que guarda a problemtica da aplicao. Ao tratar do problema hermenutico da aplicao,46 Gadamer ressalta o carter sistmico dado pela velha tradio hermenutica, perdida na autoconscincia histrica da teoria ps-romntica da cincia, a qual considerava o problema hermenutico pela seguinte diviso: (aptido de)47 compreenso; (aptido de) interpretao e (aptido de) aplicao. Atravs da conjugao desses momentos se realizaria a compreenso. O modelo sistematizado, que separa em uma trilogia de momentos a compreenso, esquece que compreender sempre interpretar, e, por conseguinte, a interpretao a forma explcita da compreenso.48 Isso significa um verdadeiro problema hermenutico para a hermenutica romntica, j que no englobaria o momento de aplicao. Tal considerao falsa no entender de Gadamer, pois, para ele, na compreenso, sempre ocorre algo como uma aplicao de texto a ser compreendido situao atual do intrprete,49 o que revela que a compreenso deve ser concebida como um processo unitrio, que envolve em si e no separadamente momentos de compreenso/interpretao e aplicao, porque esta representa um momento to essencial quanto os indissociveis momentos de compreenso e interpretao. Essa ciso das funes cognitiva e normativa revela-se na hermenutica jurdica, a qual considera o conhecimento do sentido de um texto jurdico e sua aplicao a um caso jurdico concreto50 como processo unitrio, pois
o sentido da lei, que se apresenta em sua aplicao normativa, no , em princpio, diferente do sentido de um tema, que ganha validez na compreenso de um texto. completamente errneo fundamentar a possibilidade de com Ibidem, p. 405. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I Traos Fundamentais de uma Hermenutica Filosfica. 7. ed. Petrpolis: Vozes, 2005, p. 406-411. 47 No sentido de afastarem-se de ser entendidos como um mtodo. 48 Idem, 2005, p. 406. 49 Idem, 2005, p. 406. 50 Idem, 2005, p. 409.
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preender textos na pressuposio da congenialidade que uniria o criador e o intrprete de uma obra. [...] O milagre da compreenso consiste, antes, no fato de que para reconhecer o que verdadeiramente significativo e o sentido originrio de uma tradio no precisamos da congenialidade. Ao contrrio, ns somos capazes de nos abrir pretenso excelsa de um texto e corresponder compreensivamente ao significado com o qual nos fala.51

A proposta de Gadamer, fundada na tradio e expressa especialmente na obra Verdade e Mtodo, pensada em trs etapas, expostas nas trs sees do livro, iniciando-se pelo que denominou a verdade da obra de arte, a qual pressupe que esta ltima no poderia ser influenciada e reduzida por nenhum fator que lhe seja externo. Isso porque sua essncia, tida como verdade da arte, lhe particular, uma vez que dada nela mesma e situa-se no mbito do acontecimento, pois a verdade de uma obra de arte acontece, sem esquecer daqueles que a recebem, preservam e transmitem entre geraes, constituindo-se essas caractersticas aquilo que Gadamer chama de efeitos da obra. Nesse sentido,
a experincia da arte representa o grande impulso que teria levado Gadamer a detectar e valorizar a base ontolgica do pensamento. Base esta que no se assemelha, de modo algum, lgica da reflexo, mas que, a esta subjacente, a provoca. O pensamento hermenutico v-se marcado, assim, pela experincia dessa presena misteriosa que a obra da arte possui. Esta uma de suas razes mais fortes.52

Essa efetividade descrita no estado da arte pode ser pensada, e isso se d atravs do propsito da histria, estudado na segunda seo de Verdade e Mtodo. Dessa forma, prope o filsofo alemo que a afetao que se d ao se encontrar com uma obra de arte pode ser pensada e estudada de um modo amplo com a histria em si, passando-se, ento, de uma efetividade de verdade da obra de arte para uma efetividade da histria a que pertencemos, pois tal reconhecimento de pertencimento antecipa e constitui a tomada de conscincia, denominada por Gadamer de conscincia histrica.
51 52

Ibidem, p. 410-411. FLICKINGER, Hans-Georg. Homem e Linguagem. In: ALMEIDA, C. L. S; FLICKINGER, Hans-Georg; ROHDEN, Luiz. Hermenutica Filosfica: nas trilhas de Hans-Georg Gadamer. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000, p. 31.

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Nessa fase, o filsofo chama a ateno para a importncia da distino dos pr-juzos falsos os quais produziriam mal-entendidos dos verdadeiros que exigem uma conscincia formada hermeneuticamente e que, portanto, deve incluir uma conscincia histrica, a qual propicia tornar conscientes os prprios pr-juzos. Ao final da obra, em sua ltima seo, ele trata sobre o medium lugar da linguagem, que compreende uma funo de antecipar e, ainda, de organizar o modo de pensar e se relacionar com o mundo e com os outros, bem como com as coisas que nos rodeiam, entendendo que compreender o que algum diz pr-se de acordo na linguagem e no se transferir para o outro e reproduzir suas vivncias53. Ao apresentar o estudo de Humboldt, a quem considera o criador moderno da filosofia da linguagem, Gadamer refere que:
Em todo lugar onde h linguagem est em ao a fora originria de linguagem do esprito humano, e cada lngua est em condies de alcanar o objetivo geral que se procura com essa fora natural do homem. Isso no exclui, e at legitima, o fato de que a comparao das lnguas procura um padro de perfeio pelo qual elas se diferenciam. Isso porque o impulso que busca dar existncia real idia da perfeio da linguagem comum a todas as lnguas e a tarefa do pesquisador de linguagem se orienta precisamente em investigar at que ponto e com que meios as diversas lnguas se aproximam do ideal.54

Dessa forma, Gadamer entende que seria pela mediao da linguagem que se constituiria o nosso prprio modo de ser, pois pelo fato de podermos nos comunicar que existe, entre os seres humanos, e s com eles, um pensar partilhado, ou seja, existem conceitos comuns, decorrentes da linguagem que constitui o verdadeiro centro do ser humano, pois o homem , na viso aristotlica, um ser dotado de linguagem55. Todo o ser que pode ser compreendido linguagem na teoria gadameriana56.
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I Traos Fundamentais de uma Hermenutica Filosfica. 7. ed. Petrpolis: Vozes, 2005, p. 497. 54 Idem, 2005, p. 567. 55 GADAMER, Hans-Georg. Homem e Linguagem. In: ALMEIDA, C. L. S; FLICKINGER, Hans-Georg; ROHDEN, Luiz. Hermenutica Filosfica: nas trilhas de Hans-Georg Gadamer. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000, p. 127. 56 Cf. STEIN, Ernildo. Aproximaes sobre Hermenutica. 2. ed. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2001, p. 71-88.
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A partir de Gadamer, reconhece-se que a hermenutica uma tarefa que se realiza com sua pr-compreenso, atravs da qual o homem se aproxima de um texto para interpret-lo. A hermenutica uma tarefa que se realiza com sua pr-compreenso, pois quem quiser compreender um texto realiza sempre um projetar. To logo aparea um primeiro sentido no texto, o intrprete prelineia um sentido do todo, at porque elaborar os projetos corretos e adequados s coisas, que como projetos so antecipaes que s podem ser confirmadas nas coisas, tal a tarefa constante da compreenso.57 Alis, como vimos, essa pr-compreenso pode ser entendida como o conjunto de preconceitos e expectativas, e representa em Gadamer a primeira de todas as condies hermenuticas58. No estado da arte, o filsofo deixa claro que ningum aborda um texto, uma obra de arte, sem fazer uso de suas pr-compreenses, situaes evidenciadas ao se aproximar de um texto, ao fazer uma primeira leitura, em que o intrprete de imediato tem uma impresso a respeito do que leu, da pintura que observou, da msica que escutou, o que pode ser considerado um projeto interpretativo. Assim, cabe a Hans-Georg Gadamer a reabilitao dos preconceitos. Essa uma importante contribuio para a hermenutica, que se ergue aps a negativa conotao que as pr-compreenses receberam do Iluminismo como herana. Todavia, Gadamer no se deixa levar pela f romntica na autoridade, tambm esta fonte de pr-compreenses, condenando-a de igual modo. Aqui, toda referncia aos termos preconceitos, prejuzos e pr-compreenses refere-se aos pressupostos que determinam o ponto de partida de toda compreenso. A teoria hermenutica apresentada e desenvolvida por Gadamer no se limita a revelar o fenmeno interpretao ou apenas a descrever a ao de pressuposio do intrprete, mas procura adequ-lo ao bem entender, a ter uma compreenso adequada de um texto, e s pr-compreenses. Nesse sentido, surgem como elementos fundantes da compreenso. Portanto, em Gadamer resta estampada a pr-compreenso que o intrprete assume.
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I Traos Fundamentais de uma Hermenutica Filosfica. 7. ed. Petrpolis: Vozes, 2005, p. 356. 58 Pois o autor salienta que compreender significa em primeiro lugar ser versado na coisa em questo, e somente secundariamente destacar e compreender a opinio do outro como tal. Assim, a primeira de todas as condies hermenuticas a pr-compreenso que surge do ter de se haver com essa mesma coisa. Ibidem, p. 390.
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Da mesma forma como ocorreu com Gadamer, em outro aspecto, Ronald Dworkin criticado por apresentar um modelo de juiz herculeano. Todavia, a proposta de Dworkin, ao destacar as funes dos princpios, merece, nesse sentido, uma ateno especial. 2.3 A proposta de Ronald Dworkin Dworkin, apesar de suceder Herbert Hart na disciplina de Teoria do Direito em Oxford, revela-se um de seus mais severos crticos, bem como de seu positivismo jurdico de tradio anglo-americana, estendendo suas crticas tambm ao modelo positivista de tradio romano-germnica59. Entre as principais teses defendidas por Dworkin esto a tese dos direitos e a tese da resposta correta. Decorre disso, pois, a importncia fundamental da teoria desse autor na discusso contempornea na abordagem de grande parte dos problemas que tm sido objeto de anlise por vrios dos tericos da atualidade. Foi na discordncia e no clebre debate com Hart que Dworkin elaborou o seu conceito de direito, iniciando por atacar o sistema de regras defendido por aquele, sistema este que confere uma preponderante importncia ao direito regrado ou positivado sobre a essencialidade da compreenso principiolgica do Direito. Herbert Hart um neopositivista para o qual ou as regras se aplicam ao caso ou no se aplicam, consistindo, portanto, em uma viso dualista criticada, principalmente, diante dos chamados hard cases de Ronald Dworkin. Dworkin, ento, sustenta sua teoria na observncia e defesa da preponderncia dos princpios sobre as regras positivadas, considerando que foi atravs da eliminao daquelas questes relacionadas com os princpios morais que formam o seu ncleo que se acabou por distorcer os problemas da teoria do direito, dando-se nfase aos fatos e s estratgias.60 Alis, pondera que:
Esse fracasso torna-se evidente quando examinamos detalhadamente o problema central que os socilogos e os instrumentalistas discutiram: os juzes
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CHUEIRI, Vera Karam de. Ronald Dworkin. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionrio de Filosofia do Direito. So Leopoldo: UNISINOS, 2006, p. 259. 60 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 08.

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sempre seguem regras, mesmo em casos difceis e controversos, ou algumas vezes eles criam novas regras e as aplicam retroativamente? Os juristas esto discutindo esse tema h dcadas, no porque ignoram o tipo de decises que os juzes tomam ou as razes em que sustentam, mas porque no vem com clareza o que realmente significa o conceito de seguir regras. Nos casos fceis (por exemplo, quando um homem acusado de violar uma lei que probe dirigir a mais de noventa por hora), parece certo dizer que o juiz est aplicando uma regra preexistente a um novo caso. Mas podemos dizer isso quando a Suprema Corte derruba um precedente e ordena que as escolas sejam dessegregadas ou declara ilegais procedimentos que, com a tolerncia dos tribunais, a polcia vinha adotando h dcadas? Nesses casos Dramticos a Suprema Corte apresenta razes ela no cita leis escritas, mas apela para princpios de justia e poltica pblica. Isso significa que, em ltima instncia, a Corte est seguindo regras, embora de natureza mais geral e abstrata? Se for assim, de onde provm essas regras abstratas e o que as torna vlidas? Ou isto significa que a Corte est decidindo o caso de acordo com suas prprias crenas morais e polticas?61

Dworkin sustenta ser equivocado o pensamento de Hart principalmente quando este considera que o direito um sistema de regras que apresenta como critrio de validade social um teste que no teria nada a ver com seu contedo, mas com seu pedigree, ou seja, a norma tem reconhecimento de validez social de acordo com a regra de conhecimento, da qual, segundo Hart, todas as outras derivam62. Tambm criticada por Dworkin a teoria de Hart pelo fato de este ltimo considerar que tal conjunto de regras exaustivo, a tal ponto que, se um caso no estiver amparado pelo conjunto, ento ele no pode ser decidido com base na aplicao do direito, acabando por sustentar um poder discricionrio para os juzes, com base no seu prprio discernimento e, ento, criar uma nova regra jurdica ou complementar uma pr-existente.63
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Idem, 2002, p. 08. Dworkin, ao analisar os preceitos do positivismo, considera que esses testes de pedigree podem ser usados para distinguir regras jurdicas vlidas de regras jurdicas esprias (regras que advogados e litigantes erroneamente argumentam ser regras de direito) e tambm outros tipos de regras sociais (em geral agrupadas como regras morais) que a comunidade segue, mas no faz cumprir atravs do poder pblico. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 28. 63 Dworkin afirma que Hart reconhece que as regras jurdicas possuem limites imprecisos, contudo explica os casos problemticos afirmando que os juzes tm e exercitam seu poder discricionrio para decidir esses casos. DWORKIN, op. cit., p. 35.

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Da mesma forma, Dworkin apresenta crtica a Hart porque esse segundo autor considera que algum teria uma obrigao jurdica quando seu caso se enquadrasse em uma regra jurdica vlida, que comandaria o seu agir de tal forma a exigir que ele fizesse uma ao ou dela se abstivesse, sendo que, na ausncia de tal regra, no existiria uma obrigao, remetendo-se o caso, portanto, ao agir discricionrio do juiz.64 Dworkin sustenta que os juzes no decidem somente com base nas regras, haja vista o direito no compreender um sistema composto exclusivamente por regras, mas por regras e princpios, fundamentando esse pensamento com exemplos de casos, como o de Riggs contra Palmer de 1889, ocasio em que um tribunal nova-iorquino teve que decidir se um neto, nomeado herdeiro no testamento de seu av, poderia herdar o que lhe foi conferido naquele instrumento, apesar de ter assassinado o seu av com esse objetivo, j que ali as regras aplicveis ao caso outorgavam o direito de herana ao assassino. Dworkin chama a ateno para o fato de o tribunal ter decidido contra o herdeiro, com base em um princpio, o de que a ningum permitido beneficiar-se da prpria torpeza, e, com isso, ter afastado as regras aplicveis.65 Com base em argumentos como esses, Dworkin sustenta que os juzes, ao decidirem, lanam mo de outros aspectos, alm de regras pr-estabelecidas, que delas se diferenciam, at porque, para ele, o conceito de direito, como dito, composto por regras e princpios66, e no somente
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Ibidem, p. 08. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 37. 66 Alexy ressalta que o conceito de princpio em Dworkin definido de forma mais restrita que essa. Segundo ele, princpios so apenas aquelas normas que podem ser utilizadas como razes para direitos individuais. Normas que se refiram a interesses coletivos so por ele denominadas como polticas. A diferenciao entre direitos individuais e interesses coletivos , sem dvida, importante. Mas no nem exigvel nem conveniente vincular o conceito de princpio ao conceito de direito individual. As caractersticas lgicas comuns aos dois tipos de princpios aos quais Dworkin faz referncia com seu conceito de princpio em sentido genrico e que aparecem com clareza nos casos de colises entre princpios indicam a convenincia de um conceito amplo de princpio. As diferenas apontadas por Dworkin podem ser feitas no mbito desse conceito amplo de princpio. O mesmo vale para outras possveis diferenciaes. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 5. ed. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 116.

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por aquelas primeiras, que seriam vlidas ou no, que se verificam em acordo ou desacordo com a norma de reconhecimento, considerada pelo filsofo do direito como teste de pedigree. Dworkin pretende, desse modo, realizar uma guinada interpretativa, partindo da compreenso do direito como um conceito interpretativo da prtica jurdica, no qual sempre haver uma resposta certa, considerando-a como a melhor possvel para os conflitos que demandam uma atividade jurisdicional, sendo que as decises judiciais devem ser baseadas nos princpios, pois os direitos individuais precedem aos coletivos.67 Tal guinada compreende inadmitir que os juzes possuam poder discricionrio para decidir, como pressupe Hart, pois Dworkin considera que os magistrados no so dotados de discricionariedade alguma, porquanto, mesmo nos chamados casos difceis, eles estariam vinculados a julgar conforme padres prvios de conduta, considerando-os como princpios jurdicos, os quais fundamentaro e justificaro a deciso.68 O direito, para Dworkin, deve ser compreendido a partir de uma atitude interpretativa (crtica-hermenutica) que v alm de sua descrio normativista, pois uma ao s ser justificada em Direito se ela for moralmente justificada, ou seja, se houver a aplicao do princpio da igualdade (em sentido de respeito e considerao), pois Dworkin concebe o direito como integridade.69 Nenhuma reivindicao de direito ser fundamentada se no passar por um teste de contraexemplo hipottico, em que se imaginem circunstncias em que a teoria a ser adotada produziria resultados inaceitveis.70 Nesse sentido, ao tratar dessa coerncia especulativa, Dworkin afirma que essa tcnica de exame de uma reivindicao de direito muito mais desenvolvida em juzes que em legisladores ou na massa dos cidados que elegem os legisladores71, e, portanto, a classe dos juzes, ao decidir, no
CHUEIRI, Vera Karam de. Ronald Dworkin. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionrio de Filosofia do Direito. So Leopoldo: UNISINOS, 2006, p. 260. 68 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 50-63. 69 CHUEIRI, Vera Karam de. Ronald Dworkin. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionrio de Filosofia do Direito. So Leopoldo: UNISINOS, 2006, p. 260. 70 DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduo de Luis Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 26-27. 71 Ibidem, p. 27.
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estaria agindo contra o argumento da democracia72 ao tomar uma deciso poltica, at porque aos magistrados, apesar de imunes ao controle popular (no so eleitos), ao indagarem o que os legisladores devem ter pretendido realizar, ele quer perguntar que polticas ou princpios ajustam-se mais naturalmente lei que aprovaram.73 A tese de Dworkin coloca em evidncia um sistema de princpios,74 contrapondo-se a Hart e demais (neo)positivistas, que pretendem eleger o direito como um sistema de regras. Para aquele, os princpios esto acima da prtica, e, para estes, os aplicadores do direito e jurisdicionados esto atrelados. Dworkin defende que, ao se deparar com um caso difcil, o juiz deve apresentar uma deciso fundada em padres prvios de conduta, denominados pelo autor como princpios jurdicos. Somente com a observncia desses princpios, quando do julgamento, estaria o magistrado proferindo uma resposta correta ao caso que lhe cabe julgar. Mas o que representa um princpio para esse autor? O prprio Dworkin esclarece: Denomino princpio um padro que deve ser observado, no porque v promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia de justia e equidade ou alguma outra dimenso da moralidade.75 Ao tratar de princpios, o filsofo os distingue das regras (apesar de estas admitirem excees), e tal distino consiste-se em uma questo de natureza lgica, como se constata neste trecho:
Os dois conjuntos de padres comuns apontam para decises particulares acerca da obrigao jurdica em circunstncias especficas, mas distinguem-se quanto natureza da orientao que oferecem. As regras so aplicveis Tal argumento se refere a que as decises de cunho poltico devem ser tomadas por funcionrios eleitos pela comunidade como um todo, que possam ser substitudos periodicamente da mesma maneira. DWORKIN, op. cit., p. 17. 73 DWORKIN, op. cit., p. 24. 74 Questo posta em discusso na contemporaneidade, pois a importncia vital que os princpios assumem para os ordenamentos jurdicos se torna cada vez mais evidente, sobretudo se lhes examinarmos a funo e presena no corpo das Constituies Contemporneas, onde aparecem como os pontos axiolgicos de mais alto destaque e prestgio com que fundamentar na Hermenutica dos tribunais a legitimidade dos preceitos da ordem constitucional. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 16. ed. atual. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 283. 75 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36.
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maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso. [...] Mas no assim que funcionam os princpios [...]. Mesmo aqueles que mais se assemelham a regras no apresentam conseqncias jurdicas que se seguem automaticamente quando as decises so dadas.76

Dworkin ressalta que pode haver coliso de princpios, situao em que um princpio relegado em favor de outro(s), mas isso no significa que no se trate de um princpio do nosso sistema jurdico, pois em outro caso, quando essas consideraes em contrrio estiverem ausentes ou tiverem menor fora, o princpio poder ser decisivo,77 at porque os princpios possuem uma dimenso que as regras no possuem, qual seja, a dimenso do peso ou importncia. Assim, quando os princpios se intercruzam [...] aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a fora relativa de cada um.78 Verificamos ento, atravs dos princpios de Dworkin, que o autor os considera uma maneira de se contrapor ao neopositivismo e discricionariedade defendida por esse modelo, pois, se, como o prprio jusfilsofo afirma, a lei freqentemente se torna aquilo que o juiz afirma,79 este ltimo deve assumir a responsabilidade de outorgar uma resposta correta ao litgio, uma vez que o juiz, mesmo ao se deparar com hipteses de lacunas normativas, toma decises vinculado aos princpios gerais de direito.80 O autor81 sustenta, ainda, que o bom juiz prefere a justia lei, porque no fica preso por uma ideologia dominante, mas aplica os princpios e os valores constitucionais, propiciando efetividade na sua prestao jurisdicional, garantindo aos cidados suas prerrogativas constitucionais,82
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DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39-40. 77 Idem, 2002, p. 41-42. 78 Idem, 2002, p. 42. 79 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 04. 80 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. So Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 146. 81 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999. 82 Acompanhando Dworkin, Guerra Filho sustenta que conduzir uma argumentao utilizando princpios necessariamente resulta na tentativa de estabelecer algum direi-

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especialmente no que tange ao acesso justia e ao tratamento igualitrio. De outro lado, o mau juiz o juiz rgido e mecnico, que faz cumprir a lei pela lei, sem se preocupar com o sofrimento, a injustia ou a ineficincia que se seguem. Desse modo, o pensador tenta demonstrar que os juzes, ao decidirem, utilizam (ou deveriam utilizar) padres outros que no so regras. Nesses termos, o papel do juiz na aplicao do direito deve respeitar o princpio da integridade, segundo o qual identificar direitos e deveres dos cidados, no que for possvel, a partir do pressuposto de que aqueles foram criados por um nico autor (a comunidade). Analisando o direito como integridade, decises jurdicas seriam verdadeiras se advindas de princpios de justia, de equidade e do devido processo legal, sob pena de carncia de integridade. Dworkin ressalta, sobre esse aspecto, que
o Estado carece de integridade porque deve endossar princpios que justifiquem uma parte de seus atos, mas rejeit-los para justificar o restante. Essa explicao distingue a integridade da coerncia perversa de algum que se recusa a resgatar alguns prisioneiros por no poder salvar todos. Se tivesse salvado alguns ao acaso, no teria violado nenhum princpio do qual necessita para justificar outros atos.83

Assim, o juiz, para Dworkin, um solitrio que deve se guiar pelo ideal de um juiz especial, de foras sobre-humanas, extremamente sagaz, paciente e de saber diferenciado, que aceita que as leis tm o poder geral de criar e extinguir direitos jurdicos, e que os juzes tm o dever geral de seguir as decises anteriores de seu tribunal ou dos tribunais superiores cujo fundamento racional [...] aplica-se ao caso em juzo.84 Dworkin chamou esse modelo de Hrcules e considera que esse juiz deve questionar qual foi o sistema de princpios estabelecido, alm de ser capaz de desenvolver uma teoria poltica completa, que justifique a Constituio como
to fundamental, envolvido na questo. Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princpio da Proporcionalidade e Teoria do Direito. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (Org.). Direito Constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 279. 83 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 223. 84 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 165.

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um todo,85 elaborando, dessa forma, uma teoria constitucional em suas decises. Como objeo sua teoria de que Hrcules no deve lanar mo de opinies pessoais para interpretar um caso, pois esse modelo de juiz tem sempre que considerar as opinies e intenes do legislador, Dworkin cria outra figura de juiz, qual seja:
Hermes, que quase to arguto quanto Hrcules e igualmente to paciente, e tambm aceita o direito como integridade assim como aceita a teoria da inteno do locutor na legislao. Acredita que a legislao comunicao, que deve aplicar as leis descobrindo a vontade comunicativa dos legisladores, aquilo que eles estavam tentando dizer [...]. J que Hermes autoconsciente em tudo que faz, ir dar-se tempo para refletir sobre cada uma das escolhas que ter de fazer para colocar em prtica a teoria da inteno do locutor.86

Dworkin, portanto, apresenta modelos de juzes para dar respostas tanto aos casos jurdicos fceis (easy cases) quanto aos difceis (hard cases). Dicotomia, alis, atacada pelo que se vem tratando como a Nova Crtica do Direito (NCD), pois, para este novo paradigma, no h como cindir easy cases e hard cases, porquanto isso representaria cindir o incindvel que representa o compreender, at porque indaga-se: como poderemos compreender o que representa caso fcil e o que representa caso difcil?87 A nova tendncia ressalta, ainda, a importncia dos crticos do discurso jurdico positivista dominante. Todavia, avana, por considerar equivocada a ciso proposta por Dworkin, bem como enaltece a postura habermasiana de substituir o que podem ser considerados defeitos na filosofia at ento posta, a saber: o fundamentalismo kantiano e o holismo hegeliano, superando, assim, a conscincia solipsista, atravs da comunicao, pois Habermas pretende superar a razo prtica no sentido solipsista, representacional ou consciencialista, atravs de uma razo comunicativa.88
Idem, 2002, p. 166. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 382. 87 Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade & Consenso Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas: Da Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 247-253. 88 STRECK, Lenio Luiz. Verdade & Consenso Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas: Da Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 45.
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Entretanto, considera que tal desiderato (superao da razo prtica) no se atinge dessa forma, uma vez que, mesmo com a comunicao, estaramos vinculados praticidade, embora de outro modo89, o que demonstra que Habermas teria compreendido de forma equivocada o mundo vivido. Da mesma forma, a Nova Crtica do Direito revela que a hermenutica supera a metafsica, na medida em que a dualidade metodolgica de explicar e compreender ser sempre precedida de uma compreenso que se revela pelo vis da condio de possibilidade, a partir da antecipao de sentido,90 visto que o intrprete no pode compreender o contedo da norma de um ponto situado fora da existncia histrica, mas somente na situao histrica concreta na qual ele se encontra,91 a qual ir constituir seu pr-juzo. Por isso, a importncia de no simplesmente efetuar as antecipaes de (pr-)compreenso, mas tambm torn-las conscientes e fundament-las de modo a enfrentar os problemas concretos, sob pena de no existir interpretao constitucional92. Assim, a Nova Crtica do Direito passa a (re)construir uma nova teoria para o direito.

Pela fundamentao prvia dos atos do mundo prtico. Idem, 2007, p. 45. exatamente a descoberta de uma pr-estrutura de compreenso que se revela, ao mesmo tempo, o ponto de partida de Gadamer e o ponto de chegada do Heidegger de 1927. SILVA FILHO, J. C. M. Hermenutica Filosfica e Direito: o exemplo privilegiado da boa-f objetiva no direito contratual. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 47. 91 Nesse sentido, consultar a obra de Hommerding, que segue as pegadas de Gadamer, Stein e Streck. Cf. HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma compreenso Hermenutica do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 66. 92 Idem, 2007, p. 66.
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Captulo 3 A Nova Crtica do Direito e as Respostas Corretas

Konrad Hesse considera que o carter positivo da Constituio se revela numa perspectiva mais ampla, que compreende a realidade social, distante, e no se confunde com o pensamento positivista, visto que, numa relao de interdependncia, contempla as condies naturais, tcnicas, econmicas e sociais, para fins de concretizar a eficcia da norma jurdica.1 o que destaca Adalberto Narciso Hommerding:
Buscando apoio em Gadamer, Hesse afirma que a interpretao constitucional concretizao. A interpretao jurdica assim tem um carter criador: o contedo da norma interpretada conclui-se primeiro na interpretao, mas a atividade interpretativa permanece vinculada norma. A concretizao pressupe entendimento do contedo da norma a ser concretizada.2

Hesse influenciou a Nova Crtica do Direito, capitaneada por Lenio Streck, que busca sua matriz terica na hermenutica filosfica de Hans-Georg Gadamer e na filosofia hermenutica de Martin Heidegger, para promover uma revoluo qualitativa na compreenso/interpretao do Direito, at porque, em nosso sistema jurdico, temos grande nmero de
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HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991, p. 15. HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma compreenso Hermenutica do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 66-67.

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normas jurdicas originadas anteriormente Constituio de 1988, desconectadas, portanto, dos aspectos sociais da contemporaneidade.3 Tal crtica aponta que se faz necessria a implementao de um novo modelo de interpretao, aberta s novas situaes decorrentes da sociedade multicultural, que estabelea critrios para a superao do dficit do Direito, j que de extrema relevncia que se projete uma nova matriz terica que possa nos ajudar na reconstruo da teoria jurdica contempornea, at ento enfrentando grandes dificuldades para a compreenso e a transformao da sociedade e do Direito. Lenio Luiz Streck prope, desse modo, que se enfrente a crise que o Direito atravessa, rompendo com a certeza de si do pensamento pensante, ressaltando que a Constituio de 88 acaba por tornar pblicos os espaos antes destinados aos interesses privados. Tal publicizao, no seu entender, , ou deveria ser, ocupada pelos princpios. Dessa forma, se a Lei Maior modifica a teoria das fontes que amparavam o positivismo, acaba por criar, por via de consequncia, uma nova teoria da norma, o que leva necessidade de um novo paradigma interpretativo.4 Para a nova crtica, o jurista, ento, deve dar continuidade ao debate para a construo de novas posturas interpretativas que acabem com ou ao menos diminuam o dficit da realidade, superando a resistncia positivista. Para tanto, como afirma Hesse, uma tentativa de resposta deve ter como ponto de partida o condicionamento recproco existente entre a Constituio jurdica e a realidade poltico-social.5 Para fins de verificao desse condicionamento, urge uma anlise dos princpios existentes na Carta, como ressalta Leal:
[...] esses princpios representam, dentro do sistema, no s uma tarefa a realizar, mas so tambm um dado, um ponto de referncia para a sua operacionalizao, principalmente por estarem positivados, isto , por estarem nele inseridos, de modo que sua incorporao j no pode mais ser contestada. Esta incorporao, pela Constituio, dos valores jurdicos acolhidos pela comunidade poltica desempenha, por sua vez, uma dupla funo, pois ao
3 4

Idem, 2007, p. 67. Cf. STRECK, Lenio Luis. Interpretar e Concretizar: em Busca da Superao da Discricionariedade do Positivismo Jurdico. In: LUCAS, D. C.; SPAREMBERGER, Raquel (Org.). Olhares Hermenuticos sobre o Direito em busca de sentido para os caminhos do jurista. Iju: UNIJU, 2006, p. 327-398. HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991, p. 13.

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mesmo tempo que permite uma fundamentao axiolgica sobre a qual se apia todo o ordenamento jurdico, impe a necessidade de se lhes atribuir uma vez que normatizados plena eficcia. Diante do exposto, razovel afirmar que os princpios conformam um plexo axiolgico que, no contexto de um Estado Democrtico de Direito, constitui a caracterstica marcante do ordenamento constitucional, conformando a Constituio material que no permite que sejam tratados como meras normas programticas, de carter eminentemente poltico e desprovidas de qualquer normatividade, como nos perodos jusnaturalista e positivista.6

Essa nova postura ressalta que houve, no sculo XX, a partir do Segundo Ps-Guerra, uma ampliao dos textos constitucionais, notada nos textos da Itlia (1948), Alemanha (1949), Espanha (1972), Portugal (1976) e Brasil (1988). Essa diferenciao acabou por acarretar um aumento nos nveis das demandas sociais no direito, afetando sua relao com a poltica, visto que questes antes resolvidas no cenrio das decises polticas passam a ser passveis de interveno judicial, atravs de mecanismos de controle de constitucionalidade, por exemplo.7 O texto constitucional, por sua vez, constitui-se em uma fico no sistema, um fundamento carente de fundamento, pois s se constri com a aplicao, atravs do modo-de-ser do jurista, uma vez que ela representa um ente no seu ser e est com o jurista dentro da sua faticidade, at porque no se constitui em um ser que est flutuando sobre as coisas.8 Assim, a Constituio somente ganha vida quando o empenho em sua realizao guarda estreita relao com o sentido essencial dos seus princpios, pois se reveste em produto permanente do processo poltico e se desenvolve atravs das vivncias e atos concretos de sentido.9 Por isso que Adalberto Narciso Hommerding, citando Jorge Miranda, destaca a essncia de uma Constituio comprometida com direitos e garantias fundamentais:
As constituies compromissrias somente logram garantir os direitos e garantias fundamentais, ou garantir direitos individuais e institucionais, sem
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LEAL, Mnica Clarissa Hennig. A Constituio como Princpio. Barueri: Manole, 2003, p. 142. Cf. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica: uma nova crtica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. Ibidem. passim. HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma compreenso Hermenutica do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 73-77.

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fraturas, e modelar o futuro comunitrio, sem rupturas, se satisfazem trs requisitos primordiais: a) mximo rigor possvel nos preceitos atinentes a direitos e liberdades fundamentais do homem, do cidado, do trabalhador, e dos grupos em que se inserem, no cabendo ao legislador e ao aplicador seno uma tarefa de interpretao e de regulamentao; b) abertura, nos limites da sua fora normativa, dos preceitos atinentes vida econmica, social e cultural, sujeitos s sucessivas concretizaes correspondentes s manifestaes da vontade poltica constitucionalmente organizada; c) criao de mecanismos jurdicos e polticos de garantias das normas constitucionais.10

Em que pese a importncia dada s Constituies aps o Segundo Ps-Guerra, nota-se, em especial no Brasil, um descaso de juristas que no entenderam a ocorrncia de um plus normativo apresentado aps 1988; descaso, alis, que permanece nos bancos das faculdades de direito, onde, via de regra, vigora o senso comum terico, ocultando as possibilidades das manifestaes de um direito de ndole transformadora, condizente com o novo modelo proporcionado pelo Estado Democrtico de Direito,11 representado pela Constituio de 1988 e sua substancialidade principiolgica.12 Dessa forma, evidenciando-se a carga principiolgica do texto constitucional brasileiro, a Nova Crtica do Direito salienta a diferena entre regras e princpios, considerando estes como meios de introduo do mundo prtico no direito. Assim, inexistem aquelas primeiras sem os ltimos, e estes sem aquelas, pois toda deciso deve ser justificada pelos princpios. A Nova Crtica do Direito prope a desconstruo da metafsica que vigora no pensamento dogmtico, ou seja, prope o rompimento com o senso comum terico.13 Na modernidade, a metafsica recebeu o nome de teoria do conhecimento (filosofia da conscincia), encobrindo a diferena entre ser e ente,14 o que representa, no campo jurdico, uma interferncia
HOMMERDING, op. cit., p. 76, acompanhando o pensamento de Lenio Luiz Streck. Idem, 2007, p. 77. 12 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 297. 13 O sentido comum terico uma manifestao inautntica do ser do Direito, uma vez que provoca o ocultamento/velamento das possibilidades das manifestaes de um direito de ndole transformadora, condizente com o novo modelo proporcionado pelo Estado Democrtico de Direito. HOMMERDING, op. cit., p. 156. 14 Para Heidegger, o ser o conceito evidente por si mesmo, um conceito mais universal e mais vazio, pois indefinvel, e no pode ser concebido como ente, pois no
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ao ponto de corromper a atividade interpretativa atravs da extrao da mais-valia do ser ou do sentido do direito, resultando na preponderncia do mtodo, do dispositivo, da tecnicizao e da especializao. Por isso, diz Streck, vivenciamos uma cultura jurdica standardizada, na qual o direito no mais pensado em seu acontecer.15 Desse modo, o novo pensamento, baseado em uma matriz terica originria da ontologia fundamental, pretende, atravs de uma anlise fenomenolgica no sentido heideggeriano, a descoberta daquilo que cotidianamente ocultamos, buscando o exerccio da transcendncia, de modo a percebermos que somos (Dasein) ao contrrio de apenas sermos, retomando a crtica ao pensamento jurdico objetificador, refm, portanto, de uma prtica dedutivista e rompendo com esse paradigma que impede o aparecer do direito naquilo que ele tem ou ao menos devia ter de transformador. Segundo Lenio Streck, em terra brasilis est havendo um aprisionamento da dogmtica jurdica relao sujeito-objeto, sem a correta compreenso do direito. Toda a completude do significado do direito, segundo Streck, no passa de um modo de ser do ser-a humano.16 o ser-a humano, considerado em sua historicidade, que impede qualquer tipo de separao entre sujeito e objeto, pois a relao entre aquele que conhece e o que conhecido est atravessada pelo sentido.17 Dessa forma, a Nova Crtica do Direito busca a resposta que a hermenutica no entendida, nesse estgio, como uma tcnica de interpretao, mas como uma condio de modo-de-ser-no-mundo tem para dizer ao direito, no sentido de desvelar o ser dos entes consubstanciados
pode ser determinado com acrscimo desse, vez que o ente pode vir a ser determinado em seu ser sem que, para isso, seja necessrio j dispor de um conceito explcito sobre o sentido do ser, afinal uma compreenso do ser j est sempre includa em tudo que se apreende no ente, pois esse se articula conceitualmente segundo gnero e espcie, at porque, em todo conhecimento, e em todo relacionamento consigo mesmo, faz-se uso do ser e, nesse uso, compreende-se a palavra sem mais. Todo mundo compreende: o cu azul, eu sou feliz etc.. HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Parte I. 13. ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2004, p. 27-37. 15 Cf. STRECK, Lenio Luis. Jurisdio Constitucional e Hermenutica: uma nova crtica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. 16 Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade & Consenso Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas: Da Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. 17 Idem, 2007, passim.

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em nossas legislaes, com a finalidade de realizar os direitos e garantias fundamentais.18 Esse novo olhar fundamental na busca da realidade, ao contrrio da objetivao do direito at ento dominante, a qual pretende fazer crer que o Direito somente sobrevive objetivando as coisas, criando um mundo de esquecimento, no qual o jurista passa a esquecer do mundo, da faticidade, determinando seu agir to somente por conceitos estabelecidos pelo chamado senso comum terico dos juristas, que passam a acreditar numa possvel neutralidade dos seus institutos e dos que neles operam. Tal comportamento representa o vu do ser do Direito, na viso de Streck,19 pois no h nesse comportamento uma tomada de conscincia da histria e de seus efeitos, isto , um comportamento reflexivo acerca da realidade, o que faz com que no se consiga, agora, no paradigma do Estado Democrtico de Direito, uma compreenso autntica do papel da Constituio.20 Nesse sentido, o novo estudo afronta a dogmtica, a qual
representa uma atitude ideolgica, constituindo-se como convergncia de um amplo conjunto de processos parciais e consequentes, dos quais os mais importantes so: a) a consolidao de um conceito moderno de cincia, basicamente voltado no tanto ao problema da verdade ou da falsidade das concluses do raciocnio cientfico, porm ao seu carter sistemtico e sua coerncia lgico-formal; b) a identificao entre os conceitos de direito e lei positiva, num primeiro momento, e entre direito e sistema conceitual de cincia, num segundo momento; c) a separao entre teoria e praxis, e a conseqente afirmao de um modelo de saber jurdico como atividade prioritariamente terica, avalorativa e descritiva; d) a superao das antigas doutrinas de Direito natural; e) a nfase segurana jurdica como certeza de uma razo abstrata e geral, resultante de um Estado soberano, com a subseqente transposio da problemtica cientfica aos temas da coerncia e completude da lei em si mesma.21

A tomada de conscincia pelos juristas afasta a possibilidade de estes virem a estabelecer limites e conceitos, acabando por esconder ou velar
Cf. HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma compreenso Hermenutica do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. 19 STRECK, Lenio Luiz. Verdade & Consenso Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas: Da Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. 20 HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma compreenso Hermenutica do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 127. 21 HOMMERDING, op. cit., p. 126-127, seguindo entendimento de Jos Eduardo Faria.
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o prprio direito em uma simplificao que termina por ocasionar uma consequncia nefasta, qual seja: a perda da realidade. Ora, quanto maior a complexidade, mais se ganha em realidade, e a complexidade dessa teoria reside na tenso existente entre o texto e seu sentido. Consequentemente, a hermenutica jurdica no pode continuar a ser entendida como uma teoria ornamental do Direito, que sirva to-somente para colocar capas de sentido aos textos jurdicos.22 Assim, com essa nova concepo, surge uma linguagem antimetafsica no direito, sustentada pela diferena ontolgica e pelo crculo hermenutico, em que a hermenutica no ser mais considerada como mtodo, mas, sim, como filosofia, pois se reveste de aplicao. Ou seja, o modo-de-ser-no-mundo, portanto, faticidade e historicidade, atravs das quais a linguagem no representa uma terceira coisa que se interpe entre sujeito e objeto, mas, sim, condio de possibilidade, que invade a filosofia, invaso esta denominada de linguistic turn.23 A Nova Crtica do Direito, a qual pode ser considerada uma verdadeira crtica teoria do direito, se levarmos em considerao os ensinamentos de Warat24 (o qual sustenta que a chamada teoria crtica do direito no passou de um conjunto de abalos e complicadores em desfavor das teorias jurdicas dominantes poca), apresenta coerncia, preciso e regras de derivao lgica. Alerta, ainda, para a fragilidade da teoria habermasiana e da viso procedimentalista, bem como ressalta a distino entre respostas conteudsticas e respostas procedurais, afastando a discricionariedade judicial no sentido de abrir a possibilidade e atingir necessariamente as respostas corretas em direito. 3.1 A fragilidade da teoria habermasiana e a viso procedimentalista A teoria habermasiana pretende uma viso procedimentalista do direito. Essa concepo resta clara quando o prprio Habermas afirma: eu
STRECK, Lenio Luiz. Interpretar e Concretizar: em Busca da Superao da Discricionariedade do Positivismo Jurdico. In: LUCAS, D. C.; SPAREMBERGER, Raquel (Org.). Olhares Hermenuticos sobre o Direito em busca de sentido para os caminhos do jurista. Iju: UNIJU, 2006, p. 398. 23 Cf. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. 24 Cf. WARAT, Luis Alberto. Epistemologia e ensino do direito: o sonho acabou. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004, p. 79-80.
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parto da idia de que os sistemas jurdicos surgidos no final do sculo XX, nas democracias de massa dos Estados sociais, denotam uma compreenso procedimentalista do direito.25 Alis, o autor considera, ainda, que:
a teoria do direito, ao contrrio das teorias filosficas da justia, movimenta-se nos limites de ordens jurdicas concretas. Extrai seus dados do direito vigente, de leis e casos precedentes, de doutrinas dogmticas, de contextos polticos da legislao, de fontes histricas do direito, etc. Ao contrrio da filosofia, a teoria do direito no pode desprezar os aspectos resultantes do nexo interno entre direito e poder poltico, principalmente a questo da permisso jurdica para o emprego da fora legtima por parte do Estado.26

Da postura habermasiana, extrai-se que a Constituio seria, ento, responsvel por determinar os procedimentos polticos, pelos quais os cidados, em uma forma cooperada, podem, segundo o princpio da autodeterminao, perseguir o projeto de produzir as condies justas de vida, pois somente as condies processuais de origem democrtica das leis assegurariam a legitimidade do Direito. O autor, ento, defende os procedimentos de criao democrtica do Direito, segundo os quais os cidados teriam respeitado o direito de participar de forma isonmica da discursividade produtora dos sentidos jurdicos. Para tanto. seriam necessrios espaos imparciais que permitissem a incluso desses cidados, atravs do respeito ao dilogo e a consequente produo de consensos.27 Dessa forma, v-se que o procedimentalismo habermasiano pressupe a participao cidad e a oportunidade do dilogo como fundamentos para a formao e justificao do Direito, o que significa um paradigma da compreenso procedimental, o qual se limita a proteger um processo de criao democrtica do Direito, advindo de um conjunto de procedimentos democrticos que se encontram alheios ao Poder Judicirio.28
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HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e a validade. v. I. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 242. 26 HABERMAS, Jrgen. Op. cit., p. 243-244. 27 HOMMERDING, Op. cit. 28 Nas sociedades multiculturais, seria impossvel, segundo Habermas, estabelecer um pacto em torno de valores ticos substantivos. Assim, ele defende a adoo de procedimentos que garantam a participao de todos os indivduos na elaborao de uma cultura poltica comum, na qual os cidados respondam ativamente pela produo e interpretao de seu prprio direito. LAGES, Cintia Garabini. Processo e jurisdio no marco do modelo constitucional do processo e o carter jurisdicional democrtico do processo de controle concentrado de constitucionalidade no Esta-

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Nesse cenrio, o juiz revela-se como mero zelador dos procedimentos,29 esquecendo-se de que, apesar de tais procedimentos revestirem-se de um puro espao lgico, uma troca de argumentos, [...] cada um j sempre vem de um lugar de compreenso, que a pr-compreenso.30 Em Habermas, portanto, a ideia de procedimento quer eliminar a pr-compreenso, o pr-conceito, sem se dar conta de que, para o alcance dos procedimentos, necessitamos do nosso modo de compreender, que um modo prtico. H na tese habermasiana conotao analtica, uma vez que nela no h ser no mundo; o discurso formado em detrimento do mundo prtico, pois desconsidera as situaes concretas. Pretende, ainda, que a verdade seja puramente consensual, como se isso fosse possvel pelo contrrio: se consenso, ela no verdade. Alm disso, essa tese almeja cindir o incindvel: fato e direito; vigncia e validade; texto e norma.31 Em suma, Habermas prope
um modelo de democracia constitucional que no se fundamenta nem em valores compartilhados, nem em contedos substantivos, mas em procedimentos que asseguram a formao democrtica da opinio e da vontade e que exige uma identidade poltica no mais ancorada em uma nao de cultura, mas, sim, em uma nao de cidados. Critica assim a denominada jurisprudncia de valores adotada pelas cortes europias, especialmente a alem.32

Nessa teoria, a resposta estar sempre dependente de uma obedincia forma da argumentao, j que, para Habermas, os participantes de uma situao so os autores da validade do discurso e, portanto, da validade do Direito, que se apoiar apenas em argumentos e contra-argumentos. Logo, essa validade ocorreria, segundo Habermas, citado por Streck, nas seguintes situaes:
do Democrtico de Direito. In: OLIVEIRA, M. A. C. Jurisdio e hermenutica constitucional no estado democrtico de direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 469-515. Idem, 2004, p. 469-515. STRECK, Lenio Luiz. Verdade & Consenso Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas: Da Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 81. Idem, 2007, p. 82. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 43-44.

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a) Quando desejamos convencer-nos mutuamente da validade de algo, ns nos confiamos intuitivamente a uma prtica, na qual supomos uma aproximao suficiente das condies ideais de uma situao de fala especialmente imunizada contra a represso e a desigualdade uma situao de fala na qual proponentes e oponentes, aliviados da presso da experincia e da ao, tematizam uma pretenso de validade que se tornou problemtica e verificam, num enfoque hipottico e apoiados apenas em argumentos, se a pretenso defendida pelo proponente tem razo de ser. b) A intuio bsica que ligamos a esta prtica de argumentao caracteriza-se pela inteno de conseguir o assentimento de um auditrio universal para um proferimento controverso, no contexto de uma disputa nocoercitiva, porm regulada pelos melhores argumentos, na base das melhores informaes. c) fcil descobrir por que o princpio do discurso promove esse tipo de prtica para a fundamentao de normas e decises valorativas. Para saber se normas e valores podem encontrar o assentimento racionalmente motivado de todos os atingidos, preciso assumir a perspectiva, intersubjetivamente ampliada na primeira pessoa do plural, a qual assume em si, de modo no-coagido e no-reduzido, as perspectivas da compreenso do mundo e da autocompreenso de todos os participantes. d) Para uma tal assuno ideal de papis, praticada em comum e generalizada, recomenda-se a prtica da argumentao.33

O procedimentalismo34 proposto por Habermas pressupe, ento, que problemas tais como os de excluso social e inefetividade de direitos fundamentais esto resolvidos, pois revela para sua validade uma situao ideal-igualitria afastada, portanto, das sociedades como a brasileira,35 em que sequer o Estado do Bem-Estar Social se realizou, sendo perfeitamente vivel em sociedades com alto grau de emancipao social e autonomia de indivduos36.
STRECK, Lenio Luiz. Verdade & Consenso Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas: Da Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 93-94. 34 Para lvaro Ricardo de Souza Cruz, Habermas aposta no procedimentalismo para encontrar a chamada moralidade ps-convencional. CRUZ, lvaro R. S. Habermas e o direito brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 144. 35 Hommerding, a partir de Streck, ressalta que, no caso do Brasil, a modernidade sequer comeou, pois aquele pode ser considerado um pas de modernidade tardia, em virtude de o welfare state em terra brasilis no ter ultrapassado um carter provisrio, simulado, sem efetivamente se efetivar, como, alis, ocorreu com todos os pases do Terceiro Mundo. HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma compreenso Hermenutica do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 25-26. 36 Idem, 2007, p. 102.
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Nesse sentido, surgem as necessrias e esclarecedoras crticas de Streck, que assim analisa a teoria habermasiana:
a) Questionam-se suas possibilidades de alcanar o mundo prtico sem a fico de um discurso que, de fora para dentro, busca trazer/resgatar a legitimidade que ficou para trs, e que as diversas teorias do direito no conseguiram superar, ora reduzindo a legitimidade legalidade, ora hipostasiando um sujeito, ora um objeto. b) Questiona-se se a teoria do discurso consegue ir alm da construo de uma justificao para a ao, a partir de um discurso acerca da validade prvia para a realizao de contrafaes. c) Questiona-se se o discurso apenas um tipo determinado de ao comunicativa, que se destina a discutir pretenses de validade que se torna(ra)m problemticas. d) Finalmente, questiona-se se a construo de um discurso de justificao (validade) a partir de concepes idealizadas pode, contrafaticamente, dar conta da complexidade factual (mundo prtico) e se, no fundo, a validade (contrafactual) no funciona, na verdade, como um discurso meramente apofntico.37

A tese proposta por Habermas outorga, assim, uma prevalncia indevida s regras jurdicas, assemelhando-se ao positivismo, em detrimento de uma interpretao de cunho principiolgico, chegando a afirmar que o legislador interpreta e estrutura direitos, ao passo que a justia s pode mobilizar as razes que lhe so dadas, segundo o direito e a lei, a fim de chegar a decises coerentes num caso concreto.38 Dessa forma, o sentido de justia em Habermas fica vinculado lei e ao direito, sentido este que, segundo o autor, funciona no sentido de regras constitutivas, que no garantem apenas a autonomia pblica e privada dos cidados, uma vez que tambm produzem instituies polticas, procedimentos e competncias.39 Portanto, ocorre um deslocamento da fundamentao,
STRECK, Lenio Luiz. Verdade & Consenso Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas: Da Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 93-94. 38 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e a validade. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. v. II. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 183. 39 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e a validade. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. v. I. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 183.
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que no mais passa a fundamentar cada norma concreta, mas, sim, as bases como um todo do sistema jurdico. Enfim, verifica-se que a razo prtica de Habermas ocorre meramente pelo encontro de vontades na produo de consenso. Por conseguinte, a teoria discursiva desse autor peca, segundo Streck, pelo esquecimento da diferena ontolgica, implicando o afastamento da conteudstica pela caracterstica procedural. 3.2 Respostas conteudsticas x respostas procedurais As teses acerca da resposta correta, segundo Streck, devem ser entendidas ou no contexto da perspectiva conteudstica, ou, sob uma perspectiva procedural. No primeiro caso, levantada pela Nova Crtica do Direito, a resposta advm do mundo prtico e da diferena ontolgica. Na segunda perspectiva, sustentada especialmente por Habermas, somente se admite a possibilidade de se encontrar uma nica resposta correta, ou seja, nem nica, nem uma entre vrias possveis para um caso que ser apontado a partir de um processo subsuntivo/dedutivo.40 Do ponto de vista hermenutico adotado pela Nova Crtica do Direito, deve-se destacar que se admite sempre uma resposta, ou a resposta para o caso, pois no ocorre, para essa tese, a incindibilidade entre texto e norma, fundamentao e aplicao, uma vez que, no paradigma ps-metafsico, que compreendido pela hermenutica filosfica, o caso produto de uma anlise conteudstica que se constri no interior de uma intersubjetividade, em que a regra se explica a partir da faticidade, ou, melhor dizendo, do mundo prtico, ao passo que, no positivismo, o caso emerge de uma relao sujeito-objeto41. Mas h que se ressaltar que, apesar da hermenutica refutar a nica resposta correta, tambm discorda de se apresentarem vrias e/ou mltiplas respostas,42 pois isso representaria um absolutismo, atravs do qual
STRECK, Lenio Luiz. Interpretar e Concretizar: em Busca da Superao da Discricionariedade do Positivismo Jurdico. In: LUCAS, D. C.; SPAREMBERGER, Raquel (Org.). Olhares Hermenuticos sobre o Direito em busca de sentido para os caminhos do jurista. Iju: UNIJU, 2006, p. 372-373. 41 Idem, 2006, p. 373. 42 Sob pena de voltar-se ao positivismo clssico, o qual sustenta que, se por interpretao jurdica se entende a fixao por via cognoscitiva do sentido do objecto a interpretar, o resultado de uma interpretao jurdica somente pode ser a fixao
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estaramos dando guarida a cada uma julgar-se de maneira absoluta, sendo que em hermenutica nada absoluto, at porque ela proporciona a possibilidade de se encontrar sempre uma resposta de acordo com a Constituio. Dessa forma, a escolha de uma resposta a partir de uma multiplicidade de respostas uma escolha superficial, pois o fato de se possibilitar vrias respostas pelas contingncias no significa que em todas elas se pode encontrar o elemento de compreenso que se encontra em uma unidade.43 Nesse contexto, convm destacar que o principal problema da tese das vrias e/ou mltiplas respostas, o qual tambm pode ser o da melhor resposta, reside no ato interpretativo, que depende de uma pr-compreenso antecipada, no se constituindo esse ato em uma atribuio de sentido (ser) a um ente, que estaria carente dessa atribuio e que, portanto, estaria lhe esperando. Identificado o principal complicador e ciente da necessidade constitucional de os juzes justificarem a sua deciso, e no simplesmente fundamentarem-na (at porque a deciso judicial acaba por afetar os direitos fundamentais e sociais, sem esquecermos que, a partir da instituio do Estado Democrtico de Direito, a adequada justificao da deciso judicial, por si, reveste-se de um direito fundamental), a Nova Crtica do Direito ressalta que a justificao ocorre no plano da aplicao. Desse modo, a applicatio evita a arbitrariedade na atribuio de sentido, porque decorrente da antecipao (de sentido)44 e, por conseguinte, confere validade resposta.
da moldura que representa o Direito a interpretar e, conseqentemente, o conhecimento de vrias possibilidades que dentro desta moldura existem. Sendo assim, a interpretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a uma nica soluo como sendo a nica correcta, mas possivelmente a vrias solues que na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar tm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no acto do rgo aplicador do Direito no acto do tribunal, especialmente. Dizer que uma sentena judicial fundada na lei, no significa, na verdade, seno que ela norma individual, mas apenas que uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 467. 43 Idem, 1999, p. 374-375. 44 STRECK, Lenio Luiz. Interpretar e Concretizar: em Busca da Superao da Discricionariedade do Positivismo Jurdico. In: LUCAS, D. C.; SPAREMBERGER, Raquel (Org.). Olhares Hermenuticos sobre o Direito em busca de sentido para os caminhos do jurista. Iju: UNIJU, 2006, p. 377.

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No paradigma procedural, a validade da resposta reside no consenso, na concordncia, o que afasta o mundo prtico (situaes concretas), voltando-se para um mundo vivido,45 eliminando, assim, a ideia de pr-compreenso, pois compreende a adequao do discurso previamente fundamentado com a situao concreta. Assim, nas respostas procedurais, o manejo do direito na aplicao fica descompromissado do discurso de fundamentao, uma vez que este j estar dado, porque o juiz somente poder aplicar uma norma que tenha passado pelo filtro da validade (que contraftica), porque essa teoria desconfia dos discursos de aplicao, ou seja, desconfia, pois, da jurisdio, preferindo, assim, os discursos de fundamentao.46 Em relao s respostas conteudsticas, nota-se nestas a preocupao com o mundo prtico, o qual se revela pela observncia dos princpios. So estes que o introduzem, impedindo escolhas arbitrrias de sentido e, com a diferena ontolgica,47 evitam a dualizao entre faticidade e validade, uma vez que, ao elabor-las (em cada caso), o juiz deve ter a conscincia de que no est lidando com uma norma geral, pois tal paradigma refuta a generalizao. Nesse contexto, a resposta conteudstica mostra-se correta, pois oriunda da applicatio, obtida de decises coerentes na prtica jurdica, porquanto revestida de integrao com base no crculo hermenutico.48 Importante salientar que o modelo das respostas conteudsticas atacado por parte da doutrina. Nesse sentido, colaciona-se o exemplo de lvaro Ricardo de Souza Cruz:
Certa vez um aluno props a seguinte questo: se dois juzes seguirem estritamente as propostas procedimentais de Habermas e chegarem a concluses diversas diante de um mesmo caso, possvel dizer que um deles no chegou resposta correta? A pergunta por demais interessante, pois lugar comum O qual, para a teoria Habermasiana, reflete muito mais sobre o significado da vida do que sobre o sentido da vida. Nesse sentido consultar: STEIN, Ernildo. Mundo Vivido Das vicissitudes e dos usos de um conceito da fenomenologia. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004. 46 STRECK, Lenio Luiz. Verdade & Consenso Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas: Da Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 318. 47 Para Stein, a diferena ontolgica ocorre quando o ser heideggeriano torna-se o elemento por meio do qual se d o acesso aos entes, ele sua condio de possibilidade, acrescentando que como esta condio s opera mediante a compreenso pelo Dasein, pelo ser humano que se compreende, a fundamentao (condio de possibilidade) sempre se d pelo crculo hermenutico. STEIN, Ernildo. Diferena e Metafsica: ensaios sobre a desconstruo. 2. ed. Iju: UNIJU, 2008, p. 116. 48 STRECK, Op. cit.
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entre aqueles que esto a transitar entre propostas paradigmticas de operao do Direito. Nesse sentido, preciso dizer que a resposta correta no se apura de forma conteudstica. [...] nenhuma delas representa a resposta substancialmente e definitivamente correta.49

Em resposta crtica, Streck salienta que uma resposta s exigncias concretas de transformao social [...] dependem, antes de tudo, do comportamento concreto dos sujeitos da relao, e, que sem a satisfao dos direitos substantivos deste, ser impossvel falarmos em condies seguras para o exerccio da democracia, devendo, portanto, a tese habermasiana ser considerada como elemento formal, terico, epistemolgico.50 A partir dessa anlise, Streck sustenta que lvaro Ricardo de Souza Cruz confunde discurso de fundamentao com a pr-compreenso, bem como ignora o perfil de juiz em Habermas, ao sustentar que o magistrado no deve ponderar valores ao decidir. Streck aduz que
o juiz de que fala Souza Cruz no , por certo, o juiz de perfil habermasiano. Com efeito, de modo como foi colocado, em que ponderao de valores (sic) j estaria dada na etapa da pr-compreenso hermenutica do texto e das circunstncias fticas relevantes mais parece o perfil mutatis mutandis de um juiz hermeneuta. [...] donde parece ter havido, por parte de Souza Cruz, uma confuso entre discurso de fundamentao condio de possibilidade para discurso de aplicao e a categoria da pr-compreenso, nsita hermenutica. Esqueceu-se que, para decidir a querela [...] necessrio existir, antes, um discurso de fundamentao acerca dessa matria, construdo de forma argumentativa e que funcione contrafaticamente.51

Dessa forma, contradiz-se Souza Cruz, conforme Streck, ao invocar a pr-compreenso hermenutica para a teoria do discurso habermasiana, ao sustentar que o procedimentalismo que possibilita que a noo de validade de uma norma de ao possa se sustentar to-somente pelo resgate argumentativo, imposto pelos princpios da moralidade e da democracia.52
SOUZA CRUZ, lvaro Ricardo de. Habermas e o Direito Brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 195. 50 STRECK, Lenio Luiz. Verdade & Consenso Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas: Da Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 98-99. 51 Ibidem, p. 99. 52 STRECK, Lenio Luiz. Verdade & Consenso Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas: Da Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 99.
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Alis, h muito j lembrava Streck que as situaes resolver-se-o quando a liberdade de conformao do legislador, prdiga em discricionariedade no Estado Liberal, passar a ser contestada de dois modos: de um lado, com textos constitucionais dirigentes, apontando para um dever de legislar em prol dos direitos fundamentais e sociais; e, de outro, com o controle por parte dos tribunais, desde que passem no somente a decidir acerca da forma procedimental da feitura das leis, mas acerca de seu contedo material, incorporando os valores previstos na Constituio, concretizando, assim, a jurisdio constitucional.53 3.3 Discricionariedade judicial na legislao processual brasileira Bandeira de Mello, no mbito do direito administrativo, acolhe a existncia de discricionariedade judicial no sistema brasileiro, por meio de atos de competncia, ressaltando que ocorre a distino entre atos expedidos no exerccio da competncia vinculada e atos praticados no desempenho de competncia discricionria em que se evidenciaria um vcuo interpretativo.54 Posies como essa levam alguns juzes a exercerem no mbito do processo civil certos poderes discricionrios, afirmando que esses so naturais sua funo de juiz. Alis, o nosso sistema processual d azo a essas interpretaes, por ser frtil em dispositivos abertos a tais conceitos. Analisemos alguns deles. 3.3.1 A interpretao restritiva do art. 293 do CPC Diante da assertiva: os pedidos so interpretados restritivamente, compreendendo-se, entretanto, no principal os juros legais55, pergunta-se o que representa interpretao restritiva? Em um primeiro momento, ficamos tentados a responder apressadamente que tal dispositivo deve ser analisado em conjunto com o art.
STRECK, Lenio Luiz. Quinze anos de Constituio anlise crtica da jurisdio constitucional e das possibilidades hermenuticas de concretizao dos direitos fundamentais-sociais. Revista Ajuris, Porto Alegre, Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, n. 92, ano XXX, p. 223, dez. 2003. 54 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 09. 55 Art. 293 do CPC.
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12856 e com o art. 46057 do mesmo diploma legal. A fim de se evitarem decises citra, ultra ou extra petita, entendemos que esse artigo encontra-se carente de sentido, nada representando por si s. Como ensina Silva Filho, esta determinao se verifica quando percebemos que o ser no se confunde com nenhuma determinao do ente,58 portanto no poderia subsistir como algo, pois um pensamento que buscasse o nada teria que anular a si prprio, uma vez que o ser se mostra sempre como algo determinado, at porque, se assim no fosse, nunca poderamos dizer e saber se algo ou no .59 Dessa forma, por via analgica, podemos destacar que o texto legal desprovido de sentido representa um nada jurdico, que possibilita a discricionariedade e os decisionismos, prprios do paradigma positivista, alis, modelo que o Estado Democrtico de Direito procura superar. Com isso, dispositivos estipulados anteriormente Constituio de 1988 devem ser interpretados com base nos alicerces desse novo cenrio. Portanto, h que se negar a possibilidade da discricionariedade judicial, pois o juiz, mesmo ao se deparar com hipteses de lacunas normativas, toma decises vinculadas aos princpios gerais de direito; no produz normas livremente,60 afastando, assim, a ocorrncia de juzos de oportunidade, porquanto no pode o juiz penetrar, nem de leve, no terreno discricionrio.61 Como ressalta Oliveira, o entrave que na realidade sob o manto do juzo discricionrio vrias aes so praticadas em afronta ao sistema jurdico.62
Art. 128 O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. 57 Art. 460 defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. 58 SILVA FILHO, J. C. M. Hermenutica Filosfica e Direito: o exemplo privilegiado da boa-f objetiva no direito contratual. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 116. 59 Idem, 2006, p. 115-116. 60 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. 2. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 200. 61 TCITO, Caio apud OLIVEIRA, F. C. S. Por uma teoria de princpios: o princpio constitucional da razoabilidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 123. 62 Idem, 2003, p. 124.
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3.3.2 O art. 126 do CPC e a aplicao subsidiria de princpios gerais de direito A nossa legislao processual refere em seu artigo 126 que o juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. Desse modo, cria-se uma hierarquia incompatvel com o modelo introduzido pelo Estado Democrtico de Direito. Esse dispositivo, ao colocar como subsdio de fundamentao, em um primeiro plano, as normas, est, na verdade, evidenciando o que Dworkin, segundo Grau, chamou de norma-objetivo, ou diretrizes, as quais correspondiam s pautas que estabelecem objetivos a serem alcanados, geralmente referidos a algum aspecto econmico, poltico ou social (ainda que observa alguns objetivos sejam negativos...)63, e relegando a um segundo plano os princpios que devem ser entendidos como
pautas que devem ser observadas no porque viabilizem ou assegurem a busca de determinadas situaes econmicas, polticas e sociais que sejam tidas como convenientes, mas sim porque sua observncia corresponde a um imperativo de justia, de honestidade ou de outra dimenso moral.64

Tal dispositivo vai ao encontro do ideal positivista, o qual est fundado em um mundo de regras que metafisicamente pretende abarcar a realidade, atravs de um nvel de objetivao, alm de pretender estipular uma relao de dependncia (subsidiariedade) dos princpios, os quais pressupem no operar mais com dados ou quantidades objetivveis, pois se situam no campo do acontecer ontolgico. Como ressalta Streck, o princpio elemento instituidor, o elemento que existencializa a regra que ele instituiu, at porque no h como interpretar uma regra sem levar em conta o seu princpio instituidor. Isso porque a regra no est despojada do princpio.65 Desse modo, no h
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. 2. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 124. 64 Idem, 2002, p. 124. 65 STRECK, Lenio Luiz. Interpretar e Concretizar: em Busca da Superao da Discricionariedade do Positivismo Jurdico. In: LUCAS, D. C.; SPAREMBERGER, Raquel (Org.). Olhares Hermenuticos sobre o Direito em busca de sentido para os caminhos do jurista. Iju: UNIJU, 2006, p. 336-337.
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como se validar uma subsidiariedade pretendida pelo diploma processual, porquanto


Esse novo modelo constitucional supera o esquema da igualdade formal rumo igualdade material, o que significa assumir uma posio de defesa e suporte da Constituio como fundamento do ordenamento jurdico e expresso de uma ordem de convivncia assentada em contedos materiais de vida e em um projeto de superao da realidade alcanvel com a integrao das novas necessidades e a resoluo de conflitos alinhados com os princpios e critrios de compensao constitucionais.66

Dessa forma, esse dispositivo vai de encontro ao novo modelo, pois nele nada pode ser se no for constitucionalmente legtimo.67 3.3.3 Valorao da prova de que trata o art. 405, 4, do CPC O nosso cdigo de processo civil estipula no seu artigo 405 que:
Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. [...] 4 Sendo estritamente necessrio, o juiz ouvir testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos sero prestados independentemente de compromisso (Art. 415) e o juiz lhes atribuir o valor que possam merecer. (grifos nosso).

O dispositivo supramencionado apresenta o tema da valorao da prova que, para alguns doutrinadores, insere-se no campo da livre convico do juiz na avaliao da prova ou livre admissibilidade da prova68. Alis, o nosso ordenamento processual rico em enunciados que admitem o princpio da livre admissibilidade da prova69 ou princpio
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 289. 67 Idem, 2003, p. 290. 68 PORTANOVA, Rui. Princpios do Processo Civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 208. 69 Expresso trazida por Portanova, que aduz, ainda, haver uma diviso do princpio em trs aspectos, a saber: a) livre admissibilidade quanto ao momento da prova; b) livre admissibilidade quanto aos meios de prova; c) livre admissibilidade quanto ao objeto da prova. PORTANOVA. Op. cit., p. 209.
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do livre convencimento, tambm chamado de princpio da persuaso racional70. No entender de Bezerra Leite,
Este princpio na verdade, encerra a base de um sistema processual em que o juiz forma a sua convico apreciando livremente o valor das provas dos autos. A liberdade de que goza o juiz no pode, porm, converter-se em arbtrio, sendo antes, um dever motivar o seu raciocnio.71

Assim, apesar da extenso de enunciados que pressuponham uma livre convico, na verdade o juiz tem um dever (imperativo), uma vez que lhe cabe determinar e apreciar as provas72, fundamentando o seu convencimento (deciso)73. Parte da doutrina sustenta que existem critrios objetivos e subjetivos para conceituao da prova, os quais influenciaro, dependendo da valorao dada a um critrio em detrimento de outro,74 o que representa, sem dvida, uma aceitao de discricionariedade judicial. Alis, Ribeiro categoricamente afirma que o ato de julgar insofismavelmente discricionrio,75 com o que no concordamos, como j explanado anteriormente. Ao apreciar a prova apresentada nos autos, o juiz deve agir com coerncia, a qual assegura igualdade no julgamento e deve ser buscada atravs de uma anlise interpretativa, constituda a partir do crculo
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 7. ed. So Paulo: LTr, 2009, p. 495. 71 Ibidem, p. 495. 72 No CPC, o art. 130 afirma que: Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias. Na CLT, o art. 765 estabelece que os Juzos e Tribunais do Trabalho tero ampla liberdade na direo do processo e velaro pelo andamento rpido das causas, podendo determinar qualquer diligncia necessria ao esclarecimento delas. 73 CPC, Art. 131 O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento. Pela CLT (art. 832), Da deciso devero constar o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa, a apreciao das provas, os fundamentos da deciso e a respectiva concluso. 74 RIBEIRO, Darci Guimares. Provas atpicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 69. 75 Idem, 1998, p. 66.
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hermenutico76. Da mesma forma, o magistrado no deve desconsiderar a integridade, pois esta o impede de deslizar para a arbitrariedade77. Dessa forma, sem esquecer de que tem, como salienta Hommerding, a responsabilidade de proteger os direitos e garantias insculpidos na CF/88 e seus sentidos, ao juiz vedado realizar a atribuio desse sentido da maneira que bem entender.78 Se assim no o fizer (fundamentar em conformidade com os valores da Constituio), tal deciso poder ser considerada nula de pleno direito79. 3.4 Possibilidade e necessidade de respostas corretas em direito, segundo Lenio Streck Lenio Streck prope o fortalecimento do Direito, pois, para ele, o Direito deve servir de mudana social, e, para tanto, deve ser (re)pensado, porquanto, se a prpria Constituio altera (substancialmente) a teoria das fontes que sustentava o positivismo e os princpios vm propiciar uma nova teoria da norma, faz-se necessria a utilizao de um novo paradigma interpretativo, para que se possa superar o dficit da realidade atual que o Direito atravessa.80 Tal fortalecimento, por conseguinte, estaria principalmente fundado em uma postura de concretizao da Constituio,81 com o estabelecimen STRECK, Lenio Luiz. Verdade & Consenso Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas: Da Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 323. 77 Idem, 2007, p. 324. 78 HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma compreenso Hermenutica do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 179. 79 Uma vez que a prpria Constituio estabelece em seu art. 93, IX que todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao (grifos nossos). 80 STRECK, Lenio Luiz. Interpretar e Concretizar: em Busca da Superao da Discricionariedade do Positivismo Jurdico. In: LUCAS, D. C.; SPAREMBERGER, Raquel (Org.). Olhares Hermenuticos sobre o Direito em busca de sentido para os caminhos do jurista. Iju: UNIJU, 2006, p. 330. 81 Por isso, o ds-velar do novo (Estado Democrtico de Direito, sua principiologia e a conseqente fora normativa e substancial do texto constitucional) pressupe a desconstruo/destruio da tradio jurdica inautntica, mergulhada na crise de
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to de sua fora normativa (Hesse)82 em detrimento do modelo metdico de aplicao da lei estritamente considerada, uma vez que a plenipotncia da lei como fonte e pressuposto do sistema cede lugar aos textos constitucionais que daro guarida s promessas da modernidade contidas no modelo do Estado Democrtico (e social) de Direito.83 Assim, preciso ultrapassar os pr-juzos causados por atuaes judiciais que relegam o Direito Constitucional a um segundo plano, o que acaba por constituir uma baixa constitucionalidade que, do ponto de vista hermenutico, estabelece o limite do sentido e o sentido do limite de o jurista dizer o Direito, impedindo, consequentemente, a manifestao do ser (do Direito).84 Atravs da Nova Crtica do Direito, que carrega em si um ideal substancialista, Lenio Streck defende que a hermenutica filosfica, entendida como uma condio de possibilidade para compreenso-interpretao-aplicao do direito, facilita a obteno de respostas corretas para qualquer caso. Com a hermenutica filosfica, atravs de sua ideia base que o crculo hermenutico, sustenta Streck: o intrprete fala e diz o ser na
paradigmas. Cf. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 299. 82 Para Hesse, a fora normativa da Constituio no est apenas em adaptar-se de forma inteligente a dada realidade. Assim, para que ela possa converter-se em fora ativa, faz-se necessrio que, na conscincia geral, esteja presente no s a vontade de poder, mas tambm a vontade de Constituio, que tem origem na compreenso da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrvel, que proteja o Estado contra o arbtrio desmedido e disforme, na compreenso de que essa ordem constituda mais do que uma ordem legitimada pelos fatos e, ainda, na conscincia de que [...] essa ordem no logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana. Cf. HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991, p. 19. 83 STRECK, Lenio Luiz. A Hermenutica Filosfica e as possibilidades de superao do positivismo pelo (neo)constitucionalismo. In: ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lenio Luiz (Orgs.). Constituio Sistemas Sociais e Hermenutica: Anurio do programa de Ps-Graduao em direito da UNISINOS. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 330. 84 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica: uma nova crtica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 215-216. Salienta, ainda, Streck que a pouca importncia que ainda se d Constituio deve-se ao fato de que os textos anteriores ao de 1988 estabeleciam ao legislador a tarefa de efetivar os valores, transformando o texto constitucional em mera lista de propsitos.

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medida em que o ser se diz a ele, e onde a compreenso e explicitao do ser j exigem uma compreenso anterior.85 Com isso, o interpretar no corresponde a um mero instrumento de conhecimento, pois isso levaria a algo sem sentido na busca da interpretao jurdica. Para Lenio Streck, estaremos diante de uma interpretao correta,
quando desaparece, ou seja, fica objetivada atravs dos existenciais positivos, em que no mais nos perguntamos sobre como compreendemos algo ou porque interpretamos dessa maneira, e no de outra: simplesmente, o sentido se deu (manifestou-se) do mesmo modo como nos movemos no mundo atravs de nossos acertos cotidianos, conformados pelo nosso modo-prtico-de-ser-no-mundo. Fica sem sentido, destarte, separar/cindir a interpretao em easy cases e hard cases.Na medida em que nosso desafio levar fenmenos representao (pela linguagem), casos simples (easy cases) e casos complexos (hard cases) esto diferenciados pelo nvel de possibilidade de objetivao, tarefa mxima de qualquer ser humano. Da que, paradoxalmente, o caso difcil, quando compreendido corretamente, torna-se um caso fcil.86

A partir da incindibilidade entre interpretar e aplicar, bem como da pr-compreenso (possibilidade de compreender), o autor explica que o sujeito (intrprete) poder enunciar a norma, uma vez que, desde sempre, se encontra inserido na faticidade. Sob tal perspectiva, as distines entre hard cases e easy cases perdem o sentido justamente porque a afirmao precedeu a prpria pergunta, afinal, fosse possvel [...] distinguir casos fceis e casos difceis, chegar-se-ia concluso de que seriam fceis para determinados intrpretes e difceis para outros.87 Enfim, somente se pode afirmar sustentar a dificuldade de um caso em momento a posteriori. A ciso entre sujeito e objeto acabou por acarretar a tenso entre o texto e o sentido resultante da norma88. Nesse sentido, o jurista acredita
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 304. 86 STRECK, Lenio Luiz. Verdade & Consenso Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas: Da Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 397-398. 87 STRECK, Lenio Luiz. loc. cit., p. 397-398. 88 Para Streck, texto e norma no so coisas separadas; texto e norma no podem ser vistos/compreendidos isoladamente um do outro; texto e norma igualmente no esto colados um ao outro, sendo a tarefa do intrprete a de extrair um sentido oculto do texto, como querem algumas posturas axiolgicas. No! Texto e norma
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que o mais importante interpretar textos, buscando amarrar o resultado da interpretao. Dessa forma, teramos, de um lado, o sujeito universal, capaz de obter a mesma resposta mediante o mtodo adequado; de outro, um objeto provido de essncia. Assim, poderia o intrprete, pelo mtodo, reconfortar-se com a verdade.89 A ruptura do esquema sujeito-objeto se d a partir do crculo hermenutico, o qual introduzir naquele o mundo prtico (faticidade), atravs da linguagem, que invade a filosofia e rompe com o positivismo, manipulando o mtodo interpretativo, conforme as necessidades prvias do sentido, pois impossvel a estipulao de um mtodo universal90. Sendo assim, as contribuies de Heidegger e Gadamer so fundamentais, no entender de Streck, porque propiciam a compreenso vinculada ao ser-a, a partir das noes de crculo hermenutico e diferena ontolgica, uma vez que naquelas existe um manancial de possibilidades para que se olhe o novo com olhos de novo,91 o que propicia, entre outras, uma reflexo sobre procedimentalismos e substancialismos, no que tange busca de uma Constituio dirigente, pois,
muito embora procedimentalistas e substancialistas reconheam no Poder Judicirio (e, em especial, na justia constitucional) uma funo estratgica nas Constituies do segundo ps-guerra, a corrente procedimentalista, capitaneada por autores como Habermas, Garapon e John Ely, apresenta considerveis divergncias com a corrente substancialista, sustentada por autores como Cappelletti, Ackerman, Tribe, Perry, Wellington, e, em alguma medida por Dworkin, pelo menos na leitura que dele faz Robert Alexy, e no Brasil por juristas como Paulo Bonavides, Bandeira de Mello, entre outros. Para mim e por isto sou substancialista as teses procedimentalistas afastam o carter dirigente compromissrio da Constituio (vejam-se as crticas de Habermas e Ely legitimidade das decises intervencionistas dos Tribunais Constitucionais; j Garapon vai dizer que a invaso da sociedade pelo Judicirio serve para o enfraquecimento da democracia representativa). Por tudo so diferentes ante a diferena ontolgica [...] porque o texto s ser na sua norma e a norma s ser no texto. No caso, entendo que a norma o sentido do ser do texto. Cf. STRECK, Lenio Luiz. Interpretar e Concretizar: em Busca da Superao da Discricionariedade do Positivismo Jurdico. In: LUCAS, D. C.; SPAREMBERGER, Raquel (Org.). Olhares Hermenuticos sobre o Direito em busca de sentido para os caminhos do jurista. Iju: UNIJU, 2006, p. 364. 89 Ibidem, p. 401. 90 Ibidem, p. 397. 91 Ibidem, p. 403.

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isto, acredito que temos que refletir acerca das tenses que exsurgem do embate entre procedimentalismo e substancialismo e que conseqncia isto ter na sobrevivncia da idia de Constituio Dirigente.92

Tal possibilidade nos leva a uma nova maneira de enxergar o magistrado e o Poder Judicirio, visto que a eficcia das normas constitucionais exige um redimensionamento do papel do jurista e do Poder Judicirio (em especial da Justia Constitucional) nesse complexo jogo de foras,93 vedando-se ao juiz a possibilidade de dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa, at porque necessitamos superar o paradoxo de ter uma Constituio rica em direitos (individuais, coletivos e sociais) e uma prtica-jurdica que, reiteradamente, (s)nega a aplicao de tais direitos.94 Para atingir tal desiderato, no h como se sustentar, portanto, decisionismos e/ou discricionariedades, movimentos tpicos da concepo (neo)positivista.95 Assim, prope Streck que o rompimento desses modelos ocorre com a superao da filosofia da conscincia e suas cises metafsica, salientando que, atravs da hermenutica ontolgica (no clssica), portanto no procedimental, ser possvel encontrar (sempre) uma resposta condizente (conforme) com a Constituio.96 Streck afirma, ainda, que o texto da Constituio s pode ser entendido a partir de sua aplicao. Entender sem aplicao no um entender.
Cf. STRECK, Lenio Luiz. Interveno. In: MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de (Org.). Canotilho e a Constituio Dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 80-81. 93 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica: uma nova crtica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 15. 94 Ibidem, p. 15. 95 Paradigmas, alis, que o constitucionalismo do Estado Democrtico de Direito procura superar, exatamente pela diferena gentica entre regras e princpios (alm da nova teoria das fontes e do novo modelo hermenutico que supera o modelo exegtico-subsuntivo, refm do esquema sujeito-objeto. Cf. STRECK, Lenio Luiz. Interpretar e Concretizar: em Busca da Superao da Discricionariedade do Positivismo Jurdico. In: LUCAS, D. C.; SPAREMBERGER, Raquel (Org.). Olhares Hermenuticos sobre o Direito em busca de sentido para os caminhos do jurista. Iju: UNIJU, 2006, p. 357. 96 STRECK, Lenio Luiz. Interpretar e Concretizar: em Busca da Superao da Discricionariedade do Positivismo Jurdico. In: LUCAS, D. C.; SPAREMBERGER, Raquel (Org.). Olhares Hermenuticos sobre o Direito em busca de sentido para os caminhos do jurista. Iju: UNIJU, 2006, p. 367.
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A applicatio a norma(tizao) do texto constitucional, uma vez que se pode falar de textos jurdicos aplicados a um caso.97 Nesse sentido, no h como se admitirem relativismos entre casos similares, porquanto no porque se constituem em casos diferentes que sempre se podem aplicar resultados diversos, pois o raciocnio no meramente lgico e deve levar em conta a faticidade, uma vez que no se pode falar em verdades universais, haja vista que o sentido atravessado por um processo de compreenso que convoca diversos sujeitos e significantes, para que ocorra uma fuso de horizontes.98 Desse maneira, o intrprete deve invocar a Constituio, ao fundamentar sua deciso, cuidando para que essa fundamentao no represente apenas uma repetio dogmtico-histrica do conceito, mas, sim, sustente o sentido proposto pelas duas grandes revolues copernicanas ocorridas no sculo XX, quais sejam: o constitucionalismo, que abarca no direito os conflitos sociais; e a linguagem, que acabou por invadir a filosofia, refutando o dualismo sujeito-objeto.99 Somente com certa compreenso de Constituio (aquela que propicia o encontro entre o sujeito e a faticidade, e opta pela garantia dos Direitos Fundamentais, e no do Mercado), pode-se falar em interpretao adequada diante do caso concreto. a partir de uma virtuosidade do crculo hermenutico que se encontra a resposta hermeneuticamente correta, a qual, segundo Streck, apesar de guardar certa simbiose entre a teoria interpretativista de Dworkin e a fenomenologia hermenutica (que
Ibidem, p. 367. Nesse sentido, consultar: STRECK, Lenio Luiz. Verdade & Consenso Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas: Da Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. 99 STRECK, Op. cit., p. 407. Alis, em que pesem tais revolues, Streck alerta que se evidencia a no recepo daqueles ideais pela hermenutica jurdica praticada nas escolas de direito e nos tribunais, onde ainda predomina o ensino dos mtodos tradicionais de interpretao, que faz com que ocorra a objetificao da interpretao, possibilitando ao intrprete sentir-se desonerado de maiores responsabilidades na atribuio de sentido. Dessa forma, no desarrazoado afirmar, destarte, que a hermenutica praticada nas salas de aula continua absolutamente refratria ao giro lingistico-ontolgico. Ver: STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica e ensino Jurdico em Terrae Brasilis: ainda a questo da resistncia positivista. In: SPENGLER, Fabiana Marion; LUCAS, Doglas Cesar (Orgs.). Conflito, jurisdio e Direitos Humanos: (des)apontamentos sobre um novo cenrio social. Iju: UNIJU, 2008, p. 220.
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abarca a hermenutica filosfica), deve ser entendida como uma metfora, como o juiz Hrcules de Dworkin tambm o ,100 at porque, sinaliza o autor, metforas servem para explicar as coisas.101 Enfim, qualquer resposta que se pretenda correta em direito ser necessariamente uma resposta adequada Constituio, e uma norma que sempre o produto da interpretao de um texto somente vlida se estiver de acordo com a Carta Constitucional. 3.4.1 O mito da discricionariedade e/ou subjetividade no ato de julgar H muito se discute a (in)existncia de um poder discricionrio/decisionista do juiz. J Kelsen, citado por Sgarbi, afirmou que a interpretao uma operao mental que acompanha o processo de aplicao do Direito no seu progredir de um escalo superior para um escalo inferior.102 Dessa forma, extrai-se do pensamento kelseniano que atravs daquela operao mental que se fixa o sentido da norma, e esse interpretar representa uma atividade imprescindvel para o direito103, que pode ser considerada autntica ou no autntica.104 A teoria de Kelsen, segundo Sgarbi, deve ser entendida a partir da ideia de sujeitos da interpretao, funo interpretativa e objeto da interpretao, e essa diviso propicia fornecer um quadro geral da construo terica daquele filsofo.105 Ainda o jurista austraco, ao assumir a existncia de interpretaes inautnticas e colocar nesse grupo as interpretaes poltica e cientfica, acaba por admitir a possibilidade de se decidir extramoldura, e isso implica dizer que o filsofo rende-se a um certo decisionismo. Nesse sentido, ressalta Kelsen que
STRECK, Lenio Luiz. Verdade & Consenso Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas: Da Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 413. 101 Ibidem, p. 413. 102 SGARBI, Adrian. Hans Kelsen: ensaios introdutrios (2001-2005). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 90. 103 Ibidem, p. 95. 104 Diz-se ser autntica quando decorre da interpretao dos rgos de aplicao jurdica; por excluso, todas as demais so no-autnticas. Ibidem, p. 101. 105 Ibidem, loc. cit.
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Contrariamente ao que s vezes se afirma, o tribunal no formula apenas um Direito j existente. Ele no busca e acha apenas o Direito que existe antes da deciso, no pronuncia meramente o Direito que existe, pronto e acabado, antes do pronunciamento. Tanto ao estabelecer a presena das condies quanto ao estipular a sano, a deciso judicial tem um carter constitutivo. [...]. As condies e conseqncias so relacionadas por decises judiciais.106

Mas esse expoente do positivismo no est sozinho, pois Herbert Hart apostou na discricionariedade dos juzes para resolver esse problema da abertura semntica, criando, com isso, um positivismo discricionarista107. Entretanto, em que pese a doutrina positivista, representada aqui pelos autores supracitados, defender a ideia da (in)existncia de um poder discricionrio/decisionista do juiz, ver-se- adiante que tal prerrogativa questionada e refutada por parte significativa da doutrina108. Dessa maneira, inicia-se a anlise pelos ensinamentos de Eros Roberto Grau, que h muito vem afirmando que interpretar o direito formular juzos de legalidade (e de constitucionalidade). Considera, portanto, que a discricionariedade judicial diz respeito ao poder de criao da norma jurdica que o intrprete autntico exercita formulando juzos de legalidade (no de oportunidade).109 O autor ressalta, todavia, haver distino entre juzo de oportunidade e juzo de legalidade, uma vez que
[...] o juzo de oportunidade comporta uma opo entre indiferentes jurdicos, procedida subjetivamente pelo agente; o juzo de legalidade atuao, embora desenvolvida no campo da prudncia, que o intrprete autntico empreende atado, retido, pelo texto normativo e, naturalmente, pelos fatos. [...] no atuando no mesmo plano lgico, de modo que se possa opor a legalidade discricionariedade e esta decorrendo, necessariamente e sempre, de uma atribuio normativa a quem a pratica , a discricionariedade se converte em uma tcnica da legalidade.110 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 196-197. 107 Nesse sentido, consultar: HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. 3. ed. Traduo de Armindo Ribeiro Mendes. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996. 108 Em especial, aquelas capitaneadas por Eros Roberto Grau; Lenio Luiz Streck; Adalberto Narciso Hommerding, et al. 109 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 52-53. 110 Ibidem, p. 52-53.
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Verifica-se, ento, que Grau nega peremptoriamente a discricionariedade judicial, por entender que o juiz no produz normas livremente, at porque todo intrprete, embora jamais esteja submetido ao esprito da lei ou vontade do legislador, estar sempre vinculado pelos textos normativos, em especial [...] pelos que veiculam princpios.111 A Nova Crtica do Direito tambm refuta a tese do poder discricionrio/decisionista do juiz, asseverando que o ato interpretativo no produto [...] de uma atitude solipsista do intrprete, uma vez que no est afeito objetividade, mas, sim, a partir do Estado Democrtico de Direito, intersubjetividade, j que o direito no aquilo que o intrprete quer que ele seja.112 Sobre a insistente utilizao de atos discricionrios/decisionistas, Lenio Streck ressalta o enfraquecimento da doutrina na contemporaneidade, atravs do fortalecimento do aplicador da lei, o que resulta numa vulnerabilidade dos juristas em face das decises proferidas pelos tribunais, os quais continuam a praticar discricionariedade e decisionismos em seus julgados. Nesse sentido, Streck apresentou, como exemplo a seus argumentos, a deciso proferida no Superior Tribunal de Justia pelo Ministro Humberto Gomes de Barros, ao fundamentar seu voto no julgamento do AgReg em ERESP n 279.889-AL, nos seguintes termos:
No me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justia, assumo a autoridade da minha jurisdio. O pensamento daqueles que no so Ministros deste Tribunal importa como orientao. A eles, porm, no me submeto. Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porm, conforme minha conscincia. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. preciso consolidar o entendimento de que os Srs. Ministros Francisco Peanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses Ministros. Esse o pensamento do Superior Tribunal de Justia, e a doutrina que se amolde a ele. fundamental expressarmos o que somos. Ningum nos d lies. No somos aprendizes de ningum. Quando viemos para este Tribunal, corajosamente assumimos a declarao de que temos notvel saber jurdico uma imposio da Constituio Federal. Pode no ser verdade. Em relao a mim, certamente, no ,
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Ibidem, p. 52. STRECK, Lenio Luiz. Verdade & Consenso Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas: Da Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 216.

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mas, para efeitos constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar que assim seja.113

No atual contexto em que vivemos (EDD)114, no qual se faz necessria a concretizao de uma jurisdio constitucional atravs de uma interveno, nesse sentido, por parte do intrprete, a discricionariedade e os decisionismos devem representar um mito ultrapassado, pois atuar em (para) uma jurisdio constitucional implica necessariamente o afastamento daqueles atos, os quais so prprios do modelo positivista, que permite a atribuio arbitrria de sentidos. Alis, o fato de no existir um mtodo que possa dar garantia correo do processo interpretativo, o que j era denunciado por Kelsen, no tem o condo de justificar interpretaes volitivas do operador.115 3.4.2 Pensando na diferena e refutando o falacioso dogma dos hard cases Laurence Tribe e Michael Dorf, citados por Lenio Streck, afirmam que um erro bsico supor que os grandes problemas de interpretao s aparecem nos casos difceis,116 pois como saber a distino destes para os chamados casos fceis (easy cases)? Streck afirma que h uma crena de que, nos casos fceis, existe apenas uma explicao que se origina do raciocnio lgico-dedutivo, ao passo que, nos difceis (hard cases), se evidenciaria uma complexidade que no poderia ser absorvida por uma explicao causal.117 Tal distino, como lembra Streck, atende a uma distino entre sujeito e objeto; portanto, a uma postura metodolgica e objetivista que acaba por acatar procedimentos interpretativos prprios para casos fceis e procedimentos interpretativos prprios para casos difceis. A partir da hermenutica filosfica, a Nova Crtica do Direito sustenta que a distino hard cases x easy cases metafsica, questionando aquela escola que:
STRECK, Lenio Luiz. Verdade & Consenso Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas: Da Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 215-216. 114 Estado Democrtico de Direito. 115 STRECK. Op. cit., p. 218-219. 116 Ibidem, p. 248. 117 Ibidem, p. 251.
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a dimenso da causalidade no pode esconder a explicao de sua origem essencial. Ao fazer a distino entre as operaes causais-explicativas (deducionismo) destinadas a resolver os casos simples e as ponderaes calcadas em procedimentos que hierarquizam cnones e princpios (ou postulados hermenuticos) para solver os casos complexos, reduz-se o elemento essencial da interpretao a uma relao sujeito-objeto. Acreditar na ciso entre casos (fceis) simples e casos difceis (complexos) pensar que o direito se insere em uma suficincia ntica, enfim, que a completude do mundo jurdico pode ser resolvida por raciocnios causais-explicativos, em uma espcie de positivismo da causalidade.118

Se, a partir do paradigma hermenutico, o intrprete no escolhe o sentido que melhor lhe convier [...] tambm no escolhe o que seja caso fcil e um caso difcil, at porque cabe a ele realizar/concretizar uma jurisdio constitucional, o que implica, entre outras medidas, assegurar o efetivo acesso justia, o que representa um direito fundamental. Nesse sentido, Leonardo Greco salienta que:
Antes de assegurar o acesso proteo judiciria dos direitos fundamentais, deve o Estado investir o cidado diretamente no gozo de seus direitos ficando a proteo judiciria, atravs dos tribunais, como instrumento sancionatrio, no segundo plano acionvel, apenas quando ocorrer alguma leso ou ameaa a um desses direitos.119

No que tange ao acesso efetivo Justia, Mauro Cappelletti sustenta a ocorrncia de trs ondas renovatrias do processo, e, entre elas, afirma a existncia de solues judiciais, extrajudiciais e institucionais, com vistas soluo e preveno de litgios.120 Assim, no h como se negar que o acesso justia possui carter fundamental e representa o mais bsico dos direitos humanos em um sistema jurdico moderno. A Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948 explicita em seu artigo 10 que:
toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja eqitativa e publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial que Ibidem, p. 252. GRECO, Leonardo. Acesso Justia no Brasil. Revista do Curso de Direito da UNIVALE Universidade do Vale do Rio Doce, Governador Valadares, UNIVALE, n. 1, jan./jun., 1998, p. 70. 120 Nesse sentido, consultar: CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 2002.
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decidir tanto sobre os seus direitos e obrigaes, como sobre as razes que fundamentam qualquer acusao em matria penal contra ela dirigida.121

Essa preocupao internacional foi amplamente recepcionada em nossa Constituio de 1988,122 representando um desafio ao intrprete, que tem o dever de apresentar uma resposta constitucionalmente adequada e, portanto, vinculada aos ideais daquela Carta, em especial pacificao social, o que implica fomentar a soluo pacfica das controvrsias.123 Assim, ao intrprete cabe, em uma sociedade multicultural como a brasileira, buscar a soluo pacfica dos conflitos concretos, bem como a preveno da m administrao desses conflitos, incentivando a cultura do dilogo e da no violncia, pois o juiz deve ir ao encontro das respostas corretas para a soluo do litgio, auxiliando a proporcionar a superao do Direito enquanto sistema de regras, a partir dos princpios que resgatam o mundo prtico at ento negado pelo positivismo.124 Alis, se estamos diante de uma sociedade multifacetada, devemos, como afirma Ernildo Stein, pensar na diferena e, com isso, romper com o pensamento identitrio da metafsica, a fim de entrar no espao da diferena ontolgica.125 Desse modo, o intrprete, como afirma o Ministro
HAARSCHER, Gui. A Filosofia dos Direitos do Homem. Lisboa: Inst. Piaget, 1993, p. 171. 122 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] LXXIV o Estado prestar assistncia jurdica integral [...]. 123 Preocupao evidenciada j no prembulo da Constituio Brasileira de 1988, que assim dispe: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil (grifos nossos). 124 STRECK, Lenio Luiz. Interpretar e Concretizar: em Busca da Superao da Discricionariedade do Positivismo Jurdico. In: LUCAS, D. C.; SPAREMBERGER, Raquel (Org.). Olhares Hermenuticos sobre o Direito em busca de sentido para os caminhos do jurista. Iju: UNIJU, 2006, p. 328. 125 Nesse sentido, consultar: STEIN, Ernildo. Pensar Pensar a Diferena. 2. ed. Iju: Uniju, 2006.
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Carlos Ayres Brito, representa a ponte entre a justia em abstrato e a justia em concreto,126 em que o dever ser do Direito se concilia com o ser da vida e a j no h descompasso entre justia como formulao meramente objetiva e a justia material do caso entre as partes.127 Dessa forma, cabe ao intrprete, jurista, a criao e o fomento de uma cultura jurdica que leve os cidados a sentirem-se mais prximos da justia. No haver justia mais prxima dos cidados, se os cidados no se sentirem mais prximos da justia.128 Nesse sentido, o Poder Judicirio Brasileiro est promovendo, ainda de forma embrionria, uma reforma j aqui destacada anteriormente, que implica, entre outras aes, a capacitao jurdica de lderes comunitrios, preparando-os como mediadores129 na soluo de conflitos. Segundo Boaventura de Sousa Santos:
A experincia de justia comunitria no Brasil est relacionada com o impulso dos tribunais de justia estaduais em capacitar os membros das localidades mais pobres a prestar orientao jurdica e dar soluo a problemas que no poderiam ser solucionados devidamente no judicirio ou por no se adequarem s exigncias formais/probatrias do juzo ou porque na justia oficial no obteriam uma pronta resposta.130

Tal ao nos remete a levantar a hiptese da criao de uma jurisdio comunitria no pas, mas isso assunto a ser desenvolvido em outra pesquisa.
BRITTO, Carlos Ayres. O Humanismo como Categoria Constitucional. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 59. 127 Ibidem, p. 61. 128 SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revoluo democrtica da justia. 2. ed. So Paulo: Cortez, 2008, p. 89. 129 Para Warat: A mediao seria um salto qualitativo para superar a condio jurdica da modernidade, baseada no litgio e apoiada em um objetivo idealizado e fictcio como o de descobrir a verdade, que no outra coisa que a implementao da cientificidade como argumento persuasivo; uma verdade que deve ser descoberta por um juiz que pode chegar a pensar a si mesmo como potestade de um semideus na descoberta de uma verdade que s imaginria. Um juiz que decide a partir do sentido comum terico dos juristas, a partir do imaginrio da magistratura, um lugar de deciso que no leva em conta o fato de que o querer das partes pode ser diferente do querer decidido. WARAT, Luis Alberto (Org.). Em nome do acordo: A mediao no direito. Florianpolis: ALMED, 1998. p. 11-12. 130 SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revoluo democrtica da justia. 2. ed. So Paulo: Cortez, 2008, p. 52.
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Nesse sentido, Petrnio Calmon ressalta a necessidade urgente de uma transformao na resoluo dos conflitos, com a criao de um modelo de jurisdio que represente uma contribuio para o crescimento e mudana social, para vencer a crise da justia e consolidar um sistema de efetivas resolues dos conflitos, o qual transformar o papel do Estado, que passa de um modelo intervencionista para um modelo comprometido com a pacificao social, incentivando e supervisionando o dilogo.131 Alis, a jurisdio, como ns conhecemos hoje, um mero momento histrico, sendo recomendvel que se observe que esse mesmo fenmeno evolutivo pode estar produzindo, nos dias atuais, uma nova ordem de realizao da justia, que deve ser explorado, pois indicador de um futuro inesperado, que o mundo da vida nos traz, uma vez que a poltica altera-se constantemente e com ela alteram-se a economia, a jurisdio e outras reas da sociedade organizada.132 Luis Alberto Warat ressalta que os termos cidado e Direitos Humanos tornam-se, cada dia mais, sinnimos, podendo, no futuro, designar a mesma coisa, ou nada. Assevera Warat que o futuro (condies e prospectivas semiolgicas filosfico-existenciais) da cidadania e dos Direitos Humanos a mediao como cultura e como prticas para sua realizao na experincia cotidiana das pessoas.133 Para tanto, necessitamos de um juiz-cidado, que substitui o tipo e os conceitos pela forma de ver, considerando sua interveno (interpretao) nos conflitos como gesto de potncias.134 Os magistrados, aos poucos, reconhecem que a cultura da mediao tem como uma de suas principais finalidades ajudar a que se possa aprender como repensar o pensamento,135 pois urge uma humanizao da justia. Essa humanizao descrita pela Ministra Nancy Andrighi como uma justia doce, que propicia o dilogo e toma o lugar de uma sentena que corta a carne viva.136 Portanto, assenta-se na vinculao por parte desta e de seus operadores em prol da efetivao de direitos fundamentais.
CALMON, Petrnio. Fundamentos da mediao e da conciliao. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 03. 132 Ibidem, p. 38. 133 WARAT, Luis Alberto. Surfando na pororoca: o ofcio do mediador. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004, p. 110. 134 Ibidem, p. 166. 135 Ibidem, p. 164. 136 Prefcio da obra de Llia Sales. In: SALES, Llia Maia de Morais. Mediao de conflitos: famlia, escola e comunidade. Florianpolis: Conceito Editorial, 2007.
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3.4.3 Vinculao efetivao de direitos fundamentais: a Constituio como princpio Ao se falar em direitos fundamentais, devemos ter em mente que estamos diante de preceitos de natureza multidisciplinar amplamente recepcionados na Carta Brasileira, a qual constituiu a obrigao de o Estado brasileiro promover grandes demandas sociais, entre elas, aquelas que dizem respeito aos Direitos Humanos,137 cabendo ao Poder Judicirio superar quaisquer aspectos negativos que possam advir desses direitos, tomando conhecimento de que essa superao passa por entender que o problema de cumprimento ou no de cumprimento de normas de conduta sociais cogente, no um problema exclusivamente jurdico.138 Para tanto, o intrprete deve conduzir uma interpretao utilizando princpios, uma vez que esse agir resulta no estabelecimento de algum direito fundamental envolvido em litgio, at porque os argumentos de princpio justificam uma deciso poltica, mostrando que a deciso respeita ou garante um direito de um indivduo ou de um grupo.139 Dessa forma, compete ao juiz a interpretao dos preceitos constitucionais consagrados nos direitos fundamentais,140 atravs da sua aplicao em casos concretos, pois o Estado Democrtico de Direito, introduzido pelo texto constitucional de 1988 no Brasil, acentuou esse novo papel dos juzes, mediante a fixao de objetivos vinculados a princpios bem
Para Boaventura de Sousa Santos, o conceito de direitos humanos assenta num bem conhecido conjunto de pressupostos, todos eles tipicamente ocidentais, designadamente: existe uma natureza humana universal que pode ser conhecida racionalmente; a natureza humana essencialmente diferente e superior restante realidade; o indivduo possui uma dignidade absoluta e irredutvel que tem que ser defendida. Cf. SANTOS, Boaventura de Sousa. A Gramtica do tempo: para uma nova cultura poltica. 2. ed. So Paulo: Cortez, 2008, p. 445. 138 LEAL, Rogrio Gesta. A difcil relao entre Direitos Humanos e Fundamentais e o Judicirio Brasileiro. In: SPENGLER, Fabiana Marion; LUCAS, Doglas Cesar (Orgs.). Conflito, jurisdio e Direitos Humanos: (des)apontamentos sobre um novo cenrio social. Iju: UNIJU, 2008, p. 170. 139 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 129. 140 Cadermatori citando Ferrajoli, afirma que so direitos fundamentais todos aqueles direitos subjetivos que correspondem universalmente a todos os seres humanos enquanto dotados de status de pessoas, de cidados ou pessoas de capacidade de fato. Cf. CADEMARTORI, Sergio. Estado de Direito e Legitimidade. 2. ed. Campinas: Millenium Editora, 2006, p. 39.
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definidos, que acabam por representar, ainda, um padro que deve ser observado, no porque v promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia de justia ou eqidade.141 Os preceitos constitucionais que respeitam os direitos fundamentais pretendem estabelecer referenciais de humanidade.142 Como exemplo de texto com esses ideais, Peter Hberle ressalta que a Constituio Alem apresenta uma declarao de Direitos humanos inviolveis e inalienveis como base de qualquer (!) comunidade humana, da paz e da justia do mundo,143 dentre outros diplomas, o que evidencia, no seu entender, uma vasta e rica multiplicidade de textos constitucionais, nos quais se percebe a aluso a questes cosmopolitas, abertura para o mundo, cooperao global, a temas universais, a referncias humanidade, a ideais, ou atravs dos quais possvel inspirar-se.144 Assim, o intrprete constitucional deve, no entender de Juarez Freitas, realizar a defesa imunolgica indispensvel longevidade saudvel, uma vez que bem interpretado o atual texto, induvidosamente revela-se uma Carta legtima e democrtica, sobremodo no plano mais alto dos princpios,145 necessitando, portanto, de uma atuao completa do intrprete, no sentido de no compactuar com uma reduo nas conquistas, at porque no se admite mais voltar atrs em se tratando de conquistas da humanidade, razo pela qual se pode afirmar que somente pode haver uma ampliao das garantias constitucionais, jamais uma reduo.146 Dessa maneira, s admitido ao intrprete constitucional atualizar o contedo dos direitos constitucionais, tendo em vista o carter aberto da Constituio, cuja atualizao pode ocorrer justamente por meio da interpretao sempre tendo como referncia os fins eleitos pela ordem
Idem, 2006, p. 36. HBERLE, Peter. A Humanidade como valor bsico do estado constitucional. In: MERLE, Jean-Christophe; MOREIRA, Luiz (orgs.). Direito & Legitimidade. Traduo de Claudio Molz e Tito Lvio Cruz Romo. So Paulo: Landy, 2003, p. 53. 143 Ibidem, p. 54-55. 144 Ibidem, p. 65. 145 FREITAS, Juarez. O intrprete e o poder de dar vida Constituio. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (Org.). Direito Constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 248. 146 LEAL, Mnica Clarissa Hennig. A Constituio como Princpio. Barueri: Manole, 2003, p. 141.
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constitucional.147 O intrprete, por conseguinte, ante a inegvel incorporao de valores ao texto constitucional de 88, tem a tarefa de lhes conferir plena eficcia. Dessa forma,
razovel afirmar que os princpios conformam um plexo axiolgico que, no contexto de um Estado Democrtico de Direito, constitui a caracterstica marcante do ordenamento constitucional, conformando a Constituio material que no permite que sejam tratados como meras normas pragmticas, de carter eminentemente poltico e desprovidas de qualquer normatividade, como nos perodos jusnaturalista e positivista.148

Para tal superao, ao intrprete cabe conhecer a distino qualitativa entre regras e princpios, diferenciao esta que permeia a moderna dogmtica jurdica e se apresenta como indispensvel para a superao do positivismo legalista, alis, um fundamento maldito,149 no qual as normas se uniam s regras jurdicas. No cenrio proposto pelo Estado Democrtico de Direito, a partir de 1988, ocorre uma mudana paradigmtica: a Constituio passa a ser encarada como um sistema aberto de princpios e regras, permevel a valores jurdicos suprapositivos, no qual as idias de justia e de realizao dos direitos fundamentais desempenham um papel central.150 Enfim, cabe ao intrprete assumir suas responsabilidades, interessando-se pelo resultado de sua interpretao, o qual, segundo Streck, constitui o algo (a coisa), neste caso, a Constituio, uma vez que a norma ser sempre o produto da interpretao do texto, porque a norma ser sempre, assim, resultado do processo de atribuio de sentido [...] a um texto.151
Ibidem, p. 141. Ibidem, p. 142. 149 Expresso utilizada por Boaventura de Sousa Santos ao se referir aos fundamentos de direitos humanos que vigoravam no passado. Alm de malditos, o autor considera-os suprimidos com ur-direitos, normatividades originrias que o colonialismo ocidental e a modernidade capitalista suprimiram da maneira mais radical, assim, prope que se deva extrair das runas, a estrutura monumental dos direitos humanos fundamentais. In: SANTOS, Boaventura de Sousa. A Gramtica do tempo: para uma nova cultura poltica. 2. ed. So Paulo: Cortez, 2008, p. 463. 150 Ibidem. 151 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 305.
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Consideraes Finais

O presente estudo procurou trazer tona uma anlise quanto ao papel dos magistrados no Estado Democrtico de Direito, institudo no Brasil a partir da promulgao da Constituio Federal de 1988, a fim de suscitar uma anlise no que tange ao agir desses intrpretes, perquirindo as suas responsabilidades e apresentando reflexes sobre os desafios da busca pelas respostas corretas em direito. Os magistrados possuem disposio um universo de possibilidades que permite compatibilizar suas decises com a Constituio, desde que se insiram na tradio autntica proporcionada pelo paradigma do Estado Democrtico de Direito e tudo o que ele representa, uma vez que este coaduna com diversos recursos hermenuticos que aquela mesma tradio nos legou. Para tanto, os juzes devem estar abertos a tais recursos, at porque aquele que objetiva compreender jamais deve se entregar antecipadamente ao arbtrio de suas prprias opinies prvias, ignorando a opinio do texto da maneira mais obstinada e inconsequentemente possvel, posto que, quando chegar o momento em que no pode mais ser ignorado, o texto poder derrubar a suposta (pr-)compreenso. Alis, quem deseja compreender um texto deve estar disposto a deixar que este lhe diga alguma coisa (Gadamer), pois a escuta do texto constitucional ocorrer a partir de uma interpretao que visa assegurar as garantias constitucionais,

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especialmente proporcionando a efetiva tutela jurisdicional e respeitando os princpios da dignidade e da igualdade, fomentando a incluso social e, consequentemente, proporcionando a outorga da cidadania. O reconhecimento da cidadania, com seu significado ampliado, face s transformaes da sociedade mundial representa uma preocupao com os bens a serem tutelados e protegidos. Se no novidade que vivemos em um pas onde o Estado se faz ausente e sequer fornece as condies necessrias ao implemento da cidadania (Hommerding), o cenrio mundial contemporneo desafia a efetividade dos direitos humanos. No Brasil, a Constituio de 1988 consagra a dignidade da pessoa humana como princpio fundamental, instituindo, assim, novo valor que confere suporte axiolgico ao sistema jurdico, em sua totalidade, que deve ser levado em conta ao interpretar qualquer das normas constantes do ordenamento nacional. Por isso, todo ato interpretativo, portanto, de aplicao, constitui ato de jurisdio constitucional. Dessa forma, na aplicao da regra, deve o intrprete pois, como vimos, o ato de interpretar representa um dever constitucional verificar (mesmo quando o problema parea estar resolvido mediante a aplicao de regras) se o princpio que originou a regra no aponta em outra direo. Tal distino se faz necessria, uma vez que ainda persiste uma dualidade no que tange viso de direito (uma vinculada tradio do Estado positivista Liberal, e outra, ao Estado Democrtico de Direito). Nesse sentido, verifica-se que a viso vinculada ao modelo positivista-liberal volta-se para o passado, pensa em segurana jurdica individual, sem se preocupar com a efetivao de direitos sociais, ao passo que a viso no Estado Democrtico de Direito tem preocupao, tanto com a proteo individual, quanto com a defesa das prerrogativas de direitos e garantias fundamentais, incluindo-se, assim, tambm os direitos sociais, coletivos e difusos (Hommerding), com uma perspectiva de futuro, sem se esquecer do histrico passado e presente. Mas a anlise da Constituio est ocorrendo sob duas vertentes, quais sejam, a de carter procedimentalista e a de vis substancialista. A tese procedimentalista, defendida por Antoine Garapon e Jrgen Habermas e seus seguidores1, pressupe a participao cidad e a oportunidade do dilogo como fundamentos para a formao e a justificao do Direito (paradigma da compreenso procedimental), que, para essa tese,
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No Brasil, especialmente por lvaro Ricardo de Souza Cruz.

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advm de um conjunto de procedimentos democrticos que se encontram alheios ao Poder Judicirio. Nesse cenrio, o juiz revela-se como mero zelador dos procedimentos2, retirando-se a sua integridade, no sentido dworkiniano, o que no pode ser aceito no novo paradigma inserido pela Carta Constitucional, pois, nesse modelo, h as garantias de procedimentos democrticos, todavia sem as garantias concretas ou substanciais dos direitos fundamentais insculpidos na Constituio. J a teoria substancialista pressupe, segundo seus adeptos (Bonavides, Miranda, Streck, Hommerding), uma valorizao da Constituio como instrumento vinculante e programtico, diretriz e argumento de conservao do Estado Democrtico de Direito3, que soma um ideal voltado a concluir as promessas da modernidade, especialmente no que tange a se construir um Direito voltado para a realizao dos direitos e garantias fundamentais, ou seja, no s uma Constituio direcionada a possuir bens, mas tambm garantidora de que se possa usufruir de tais bens, juridicamente considerados. Mas os juzes, considerados pela tese procedimentalista como meros coadjuvantes da jurisdio, devem estar atentos para no resvalarem em decisionismos e/ou discricionariedades, o que pressupe um modo de decidir a partir de um ato de vontade, um ato de querer do julgador, que relega a Lei a um segundo plano. Tal situao deve ser repudiada em um Estado Democrtico de Direito, pois nesse h de ser respeitada a democracia, e essa se traduz tambm na obedincia produo das leis por um Legislativo democraticamente eleito, como aponta a Nova Crtica do Direito, capitaneada por Lenio Streck. Convm recordar, nesse sentido, que uma das faculdades conferidas ao juiz para deixar de aplicar a Lei ocorre quando este utiliza a tcnica da interpretao conforme a Constituio, ocasio em que atribui sentido quela. No entanto, como no h como confundir a adequada e/ou
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OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Jurisdio e hermenutica constitucional no estado democrtico de direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 469-515. HOMMERDING, Adalberto Narciso. Constituio, Poder Judicirio e Estado Democrtico de Direito: a necessidade do debate procedimentalismo versus substancialismo. Revista Direitos Culturais do Programa de Ps-Graduao em Direito MESTRADO da URI Campus santo ngelo, Santo ngelo, EdiUri, n. 1, p. 11-37, dez. 2006.

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necessria interpretao da jurisdio constitucional com a possibilidade de decisionismo por parte de juzes ou mesmo de tribunais (Streck), at porque vedado ao juiz dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa. Alm disso, o juiz, ao utilizar-se de mecanismos decisionistas, acabar por reeditar o positivismo (modelo ultrapassado com o Estado Democrtico de Direito), o qual abarca essas decises discricionrias, possibilitando que se legisle retroativamente. Uma coisa o magistrado intervir para que se concretizem direitos; outra utilizar sua autoridade para arbitrariedades ou desmandos. Mesmo porque admitir uma interpretao em que o legislador pode a seu livre alvedrio legislar sem limites seria pr abaixo todo o edifcio jurdico e ignorar, por inteiro, a eficcia e a majestade dos princpios constitucionais (Bonavides). Da mesma forma que se refuta o legislar sem limites, devemos coibir uma atuao decisionista do julgador. Assim, a resposta correta em Direito encontra respaldo na postura substancialista e passa pela compreenso-interpretao-aplicao dos casos, a partir da antecipao de sentido no crculo hermenutico, que vai do todo para a parte e da parte para o todo, sem mundos estanques, a fuso de horizontes do intrprete e do texto. Essa pr-compreenso, forjada no mundo prtico, e tudo o que for compreendido passam pela interpretao. Quando se sabe compreender e interpretar, o ato de aplicar instantneo, consequncia. E quem compreende-interpreta e aplica no ter casos difceis. De acordo com a Nova Crtica do Direito, imaginar uma resposta correta em direito necessariamente apresentar uma resposta adequada Constituio. Nesse sentido, importante ressaltar que uma norma, a qual representa o produto da interpretao de um texto que, por sua vez, sempre evento , somente vlida se estiver de acordo com a Constituio. Assim, diante da verificao de que o texto brasileiro coloca a preocupao com a pacificao social (princpio da no violncia) como valor fundante, ele impe que se pense uma jurisdio voltada para esse fim, incentivando mtodos no adversariais de resoluo de conflitos, uma vez que estes acabam por cultuar os direitos e garantias fundamentais, ao passo que outorgam cidadania e respeito de um para com o outro. So louvveis reformas nesse sentido, inseridas nos ltimos anos no Brasil, pelo Ministrio da Justia, que acabou por criar uma Secretaria da Reforma do Judicirio, que tem como uma das aes preponderantes a capacitao de magistrados para meios de resoluo pacfica de conflitos. Entre esses, incentiva-se a mediao, at porque, para que a mediao pos-

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sa preencher toda a sua funo social, importa que a autoridade pblica participe directamente no desenvolvimento da sua institucionalizao.4 Urge, no sistema judicirio do pas, uma revoluo democrtica da justia (Boaventura), a fim de se fazer atender as expectativas dos cidados de verem cumpridos/efetivados os direitos e as garantias consignados pelo legislador Constitucional. Tal revoluo passa necessariamente por um novo modo-de-ser dos juzes. Dessa forma, em que pese a suposta distino entre as posturas procedimentalistas e substancialistas, o instituto da mediao representa, por seus ideais, a prova de que no h como separar o procedimento da substncia. H, sim, uma diferena ontolgica (Heidegger) entre ambos, mas um no pode ser visto sem o outro. A mediao estabelece a emancipao dos atores, que passam de coadjuvantes em um processo judicial tradicional (que, via de regra, separa as partes em autor e ru, pressupondo um ganhador e um perdedor), para personagens principais no processo de mediao (Warat; Boaventura; Muller), e isso implica outorga de cidadania e dignidade, alis, princpios fundamentais em nossa Constituio, como se verifica j no artigo primeiro dessa Carta. De qualquer sorte, somente aps a tabulao dos resultados das experincias (faticidade) recm-inseridas no pas (tanto vinculadas a tribunais, quanto iniciativas individuais e institucionais outras) ser possvel melhor avaliar o sistema da mediao, mesmo porque o saber humano se desenvolve em funo da experincia vivida (Ingenieros). Todavia, ressaltam-se esses sistemas to somente a ttulo de exemplo de reforma judiciria, porquanto o recorte epistemolgico pretendido coloca o juiz (que deve estar atento a prticas de resoluo pacfica de conflitos) como o cerne do debate sobre a efetividade da jurisdio. Dessa maneira, o papel do intrprete de suma importncia, pois este, se assumir suas responsabilidades e adequar sua deciso ao texto constitucional, apresentar uma resposta correta ao conflito posto sua disposio. Portanto, o intrprete deve, antes de tudo, compatibilizar a norma com a Constituio, conferindo-lhe a totalidade eficacial (Streck), pois o juiz deve tomar as rdeas de qualquer situao, afinal ele quem tem a responsabilidade (Hommerding) conferida pelo Estado para fundamentar-compreender-aplicar o direito.
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MULLER, Jean-Marie. O princpio da no-violncia: percurso filosfico. Traduo de Maria Fernanda Oliveira. Lisboa: Instituto Piaget, 1995, p. 174.

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Todavia, se o intrprete esconder-se atrs de procedimentalismos, sem se preocupar com o contedo da causa e a dignidade das pessoas litigantes, acabar por render-se mediocracia (que insiste em predominar, re-afirmando ideais positivistas), tornando-se medocre no exerccio de sua funo. E um medocre, quando juiz, ainda que compreenda que seu dever fazer justia, submete-se rotina e cumpre o triste ofcio de jamais a efetivar, dificultando-a muitas vezes.5 A substituio da mediocridade pelo comprometimento fundado em uma postura idealista (Ingenieros), angustiada (Heidegger) com uma justia mais efetiva, que produza boas respostas, evitando decisionismos (Streck), o desafio que est posto aos juzes e demais operadores do Direito a partir do novo paradigma instaurado com o Estado Democrtico de Direito.

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