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UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE FACULDADE DE DIREITO, CINCIAS ADMINITRATIVAS E ECONMICAS CURSO DE DIREITO

Daiana Soares Silva

EXCESSO NA LEGTIMA DEFESA

Governador Valadares 2011

DAIANA SOARES SILVA

EXCESSO NA LEGTIMA DEFESA

Monografia submetida ao Curso de Direito da Faculdade de Direito, Cincias Administrativas e Econmicas da Universidade Vale do Rio Doce, como requisito para obteno do grau de bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Ronald Amaral Jnior

Governador Valadares 2011

DAIANA SOARES SILVA

EXCESSO NA LEGTIMA DEFESA

Monografia submetida ao Direito da Faculdade de Direito, Cincias Administrativas e Econmicas da Universidade Vale do Rio Doce, como requisito para obteno do grau de bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Ronald Amaral Jnior

Governador Valadares, ___ de _____________________________de _____

Banca Examinadora:

_______________________________________________ Prof. Ronald Amaral Jnior Orientador

_______________________________________________ Convidado 1: Prof. ________________________

_______________________________________________ Convidado 2: Prof. ________________________

Dedico a minha av, aos meus pais e familiares este trabalho como incentivo a minha formao profissional e acadmica. Em especial ao meu noivo, Andr e demais familiares, em especfico minha sogra.

AGRADECIMENTO

Inicialmente agradeo a Deus por estar sempre presente em minha vida, tornando tudo possvel e que, de forma incomum, iluminou meus pensamentos e colocou em minha volta pessoas das quais pudesse contar fazendo possvel concluir mais esta fase.

Agradeo minha famlia que, em meio s dificuldades, testemunharam os meus titubeios e sempre a dizer: v em frente! Em especial, de forma grata e carinhosa, aos meus pais que, da maneira que puderam, apoiaram-me em todos os momentos e s minhas seis irms que toleraram meu mau-humor, fazendo-me rir muitas de mim mesma tornando tudo mias divertido.

minha av, Maria Cazuza, mulher de f, que embora no tivesse muito conhecimento sobre estudos, sempre torceu e rezou para que meus objetivos fossem alcanados.

Ao meu noivo, Andr Bianchini, obrigada por tudo! Obrigada, principalmente, por todas as vezes que, de joelhos, orou comigo permanecendo ao meu lado, segurando a minha mo de forma carinhosa, confortando-me nas muitas noites de choro desesperado, alm de ser meu professor mais exigente, sempre corrigindo o meu portugus. E, que, com amor incondicional, segue me apoiando nos momentos de dificuldades. Amado meu, obrigada por perceber em mim a capacidade que eu mesma no acreditava possuir.

No poderia deixar de agradecer minha sogra pelo espao cedido em sua casa e por todos os conselhos e confiana em mim depositados. Com imenso e constante carinho a ti o meu incomensurvel agradecimento.

Aos muitos amigos que fiz durante todos esses anos de caminhada em direo concluso do curso, que dividiram comigo momentos de dvidas, tenses, alegrias e realizaes o meu fraterno obrigado.

Ao meu orientador, professor e renomado advogado Ronald Amaral Jnior, pelo ensinamento e dedicao no auxilio concretizao dessa monografia.

Em fim, agradeo todas as dificuldades que enfrentei, foi superando cada uma delas que consegui sair do lugar e acreditar que, com f, e persistncia possvel concretizar o sonho a muito desejado.

No cometereis injustia no juzo, nem na vara, nem no peso, nem na medida. Levtico 19:35

RESUMO

Tendo em vista que a teoria do crime admite a legtima defesa como causa de excludente de ilicitude a proposta deste trabalho ser a discusso sobre o excesso praticado por uma vtima que ao defender-se de uma agresso, ultrapassa, dolosa ou culposamente, os limites legais estabelecidos para a excludente. A legtima defesa aparece como uma das causas de justificao do fato, isto porque o indivduo que comete uma reao para proteger um direito prprio ou alheio no atua contra o direito. Com isso surgem grandes discusses que ressaltam um possvel oportunismo, do agente que aproveita do estado em que se encontra para justificar a prtica de um crime.

Palavras-chave: Direito. Defesa. Excesso.

ABSTRACT

Since the theory admits the crime as self-defense because of any unlawful act the purpose of this article will be discussion about an excess committed by the victim to defend themselves against aggression, does not exceed, either willfully or negligently, the legal limits established for the exclusive. The defense appears as one of the reasons justifying the fact that because the individual who commits an reaction to protect their own rights or an alien, does not act against the law. Thus there are large discussions that highlight a potential opportunity, the agent takes advantage of the state in which it is to justify the practice of a crime.

Keywords: Excess Right. Defense.

SUMRIO

1 INTRODUO ......................................................................................................... 11 2 LEGTIMA DEFESA ............................................................................................... 13 2.1 HISTRIA ............................................................................................................... 13 2.2 NATUREZA E FUNDAMENTO ............................................................................ 14 2.3 CONCEITO .............................................................................................................. 15 2.4 REQUISITOS DA LEGTIMA DEFESA ................................................................ 16 2.5 AGRESSO INJUSTA ATUAL OU IMINENTE .................................................. 17 2.6 USO MODERADO DOS MEIOS NECESSRIOS ................................................ 18 2.7 DIREITO PRPRIO OU ALHEIO .......................................................................... 19 2.8 TEORIAS FUNDAMENTAIS ................................................................................. 19 2.8.1 Teoria do Instinto de Conservao .................................................................... 20 2.8.2 Teoria da perturbao ou da coao moral ...................................................... 21 2.8.3 Teoria da coliso de direitos ............................................................................... 21 2.8.4 Teoria da defesa pblica subsidiria ................................................................. 22 2.8.5 Teoria do direito pblico subjetivo .................................................................... 22 2.8.6 Teoria da delegao do poder de policia ........................................................... 22 2.8.7 Teoria da sociabilidade dos motivos .................................................................. 23 2.8.8 Teoria da legitimidade absoluta ......................................................................... 24 2.8.9 Teoria de ausncia de periculosidade do defensor ........................................... 24 2.8.10 Teoria da inutilidade da ameaa penal e da retribuio do mal pelo mal ... 24 2.8.11 Teoria dos limites da tutela penal .................................................................... 25 2.8.12 Teoria da justificao ........................................................................................ 25 3 ELEMENTO SUBJETIVO: ANIMUS DEFENDI ................................................. 26 4 EXCESSO NA LEGTIMA DEFESA ..................................................................... 27 4.1 DA ESTRUTURA E DA FUNO ........................................................................ 28 4.1.1 Preexistncia de uma causa de justificao ....................................................... 28 4.1.2 Que a conduta do agente seja dolosa ou culposa .............................................. 29 4.1.3 A Funo ............................................................................................................... 30 4.2 MODALIDADES DE EXCESSO ............................................................................ 30 4.2.1 Excesso Doloso ..................................................................................................... 30 4.2.2 Excesso Culposo ................................................................................................... 32

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4.2.3 Outras Modalidades de Excesso ......................................................................... 33 4.2.3.1 Excesso intensivo ............................................................................................... 33 4.2.3.2 Excesso extensivo ............................................................................................... 34 5 LEGTIMA DEFESA RECPROCA ...................................................................... 37 6 OFENDCULOS ........................................................................................................ 38 7 CONCLUSO............................................................................................................ 41 REFERNCIAS ........................................................................................................... 42

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1 INTRODUO

O direito nasce com o homem e o acompanha ao longo de toda a sua vida e neste mesmo contexto que nasce a Legtima Defesa. A conduta humana pode ser coerente ao direito ou contrrio a ele, quando nos referimos ao Direito Penal. A primeira ideia que temos que

este sempre associado a sanes, punies e normas proibitivas. No entanto, o Direito Penal no trata somente de normas proibitivas, mas por iguais normas que permitem ou autorizam certas condutas. No entanto, ao examinar uma situao em que se caracteriza a legtima defesa preciso muita cautela para que cada um de seus requisitos sejam avaliados e predispostos a indagaes concernentes a aprovao da existncia do instituto. Isso significa que comprovada a plena verificao, tem-se por excluda a ilicitude do fato tpico no devendo o agente ser punido. Entretanto, a situao de legtima defesa deve compreender a necessidade dos meios de defesa empregados e a moderao no uso desses meios; isso porque vincula configurao de uma situao na qual se identifique uma causa de justificao uma vez que o no apreciar destes pressupostos pode levar o agente a responder por excesso. Portanto, fala-se de excesso na legtima defesa quando a reao do agente ultrapassa, dolosa ou culposamente, os limites estipulados por Lei para estabelecimento da excludente. O excesso no que tange a legtima defesa sempre foi motivo de muitos debates no meio acadmico, isso ocorre devido a grandes divergncias em julgamentos proferidos pelos magistrados, o que de inteira compreenso diante da complexidade do tema em questo, tema este que se depara a situaes de extremo tormento, como por exemplo, avaliar um comportamento da vtima diante de uma ameaa iminente sua integridade fsica, ou qual deveria ser sua reao face ao seu eventual carrasco? de grande valia a discusso sobre o emprego da legtima defesa, pois, qualquer pessoa est sujeita a um ataque contra sua integridade fsica, de igual importncia tende a discutir sobre o excesso aplicado na legtima defesa

12 quando este realmente plausvel de falta de opo de utilizao do meio para se defender, quando a possibilidade do agente consciente resguardando do estado em que se encontra exagera nos meios de defesa indo alm do necessrio para repelir a agresso com a inteno de obter uma vontade prpria, intencional e desnecessria para o momento. Durante o trmite processual, comum deparar com vrios advogados e defensores pblicos fazendo uso do contexto da legtima defesa para proteger os interesses se seus clientes e assistidos baseando-se no conceito que uma vez o indivduo que comete uma reao para proteger um direito prprio ou alheio no atua contra o direito, ou seja, agindo em legtima defesa a pessoa no estaria cometendo crime algum podendo a defesa ser desproporcional agresso desde que seja a nica alternativa sua disposio no instante do ataque. Este trabalho monogrfico foi elaborado com objetivo geral de analisar as causas que excluem a antijuricidade do fato tpico, determinando as situaes possveis de utilizao da legtima defesa pela sociedade com o objetivo especfico de analisar os requisitos para existncia da legtima defesa, avaliando os casos em que possvel o emprego do instituto em tema, bem como diferenciar a legtima defesa da vingana. Para realizao deste foram abrangidas consultas a livros especficos da rea, com autores de admirvel conhecimento jurdico como: Jlio Fabrini Mirabete, Damsio Evangelista de Jesus, Magalhes Noronha, Hermes Vilchez Guerrero, dentre outros doutrinadores; bem como Leis e a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 que fundamentaram a construo do presente trabalho em seis captulos.

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2 LEGTIMA DEFESA

2.1 HISTRIA

A matria legtima defesa ponto divergente entre doutrinadores, havendo at mesmo aqueles que afirmam que este instituto no possui histria. A histria da legitima defesa confunde-se com a histria do homem uma vez que este j nasce com o instinto de defender-se. A principal origem da legitima defesa a conservao do homem, por isso natural anteceder toda e qualquer codificao legal, sendo este o motivo de vrios doutrinadores entenderem como um instituto que no tem histria. Mas para o doutrinador Ferracini (1996) no representa uma verdade total o fato de considerarem que a legtima defesa no tem histria, para ele poucos institutos tm uma histria to completa quanto ao instituto da legtima defesa. Ele diz ainda que a compreenso do estado de defesa que no tem histria. Os romanos tinham como direito reconhecido a repulsa da violncia pela violncia. Guerrero (1997, p. 64) afirma que:

No Direito Romano, para que a defesa fosse legtima, no bastava o carter injusto da agresso: exigia-se que essa ainda no houvesse cessado, pois se o ataque desaparecesse, o direito de defesa deixaria de existir dando lugar ao excesso, porque neste caso, se estaria diante de uma vingana.

Nota-se que para os romanos, embora a legtima defesa fosse um ato de ao individual, para que tivesse reconhecimento fez-se necessrio algumas formalidades. O mesmo no acontecia no direito Germnico que, por sua vez, assumia a legtima defesa um carter particular, derivado do direito de vingana que poderia ser exercido imediatamente ou, at mesmo, antecipadamente pela vtima da agresso. O seu fundamento permitia que uma pessoa pudesse

14 vingar a morte de um parente, no prprio agente causador ou em seus familiares como forma de privar a paz do agressor. A Igreja Catlica, com sua grande influncia sobre o Estado, colaborou muito para o incremento da legtima defesa, encontrava-se em essncia, o reconhecimento da legtima defesa, admitindo-se a repulsa, sob a condio de que seja proporcional ao ataque sofrido. O que se compreende que a busca de vestgios da legtima defesa ao longo do tempo, passando pelo direito Romano, passando pelo Germnico, at chegar legislao moderna em vo, uma vez que nada condiz a direito e, sim, s formas primordiais de reao a ataques. De acordo com Jesus (2002, p. 383)

A nossa jurdica da legitima defesa surgiu quando o Estado reclamou para si o castigo do autor em face da pratica de uma ofensa pblica ou privada, iniciando-se o processo evolutivo do direito de punir e do direito de liberdade: de um lado, o magistrio estatal punitivo como forma de represso ao delito; de outro ; a legitima defesa exercida por qualquer particular injustamente vitima da agresso.

O conceito que se tem que a impunidade do agente que pratica o fato em legtima defesa sempre foi reconhecida, porm, a noo jurdica do instituto da legtima defesa foi includa aos poucos na legislao brasileira, em razo da inconformidade do Estado perante a instintiva e limitada oposio da fora contra fora, monopolizando para si a proteo dos direitos individuais, abrindo obrigatoriamente uma exceo, permitindo que o indivduo o substitua quando a agresso do injusto atacar seus direitos.

2.2 NATUREZA E FUNDAMENTO

O instituto da legtima defesa, em sntese, apresenta dois fundamentos: o primeiro a defesa do ordenamento jurdico, afetando ante uma agresso injusta. O segundo a necessidade de defender bens jurdicos perante uma agresso.

15 De acordo com Zaffaroni e Pierangeli (2004, p. 549)


O problema mais complexo da legitima defesa no a sua natureza, mas o seu fundamento. definido pela necessidade de conservar a ordem jurdica e de garantir o exerccio dos direitos. Conforme seja acentuado um ou outro dos aspectos deste duplo fundamento, se insistira em seu contedo social ou individual. Na realidade, o fundamento da legitima defesa nico, porque se baseia no principio de que ningum pode ser obrigado a suportar o injusto. Trata-se de uma situao conflitiva, na qual o sujeito pode agir legitimamente, porque o direito no tem outra forma de garantir o exerccio de seus direitos, ou melhor dito, a proteo de seus bens jurdicos.

Jesus (2002, p. 385) define sua posio com relao natureza jurdica deste instituto, segundo o entendimento do autor, so estabelecidos dois grupos que procuraram fundamentar a legtima defesa:

O Primeiro grupo parte do principio que o homicdio cometido em legtima defesa voluntrio, no se castigando o autor porque se fundamenta na conservao da existncia, essa teoria bastante restrita, uma vez que se baseia exclusivamente no homicdio, entendendo o instituto com escusa e causa de impunidade. O segundo grupo fundamenta a legtima defesa como exerccio de um direito e causa de justificao, pois no atua contra o direito quem comete reao para proteger um direito prprio ou alheio ao qual o Estado no pode oferecer a tutela mnima, esta a seguida pelo Cdigo Penal.

2.3 CONCEITO

O Cdigo Penal Brasileiro (2011), no seu artigo 25, dispe que age em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Nucci (2009, p. 250) define com mais detalhes este conceito:

a defesa necessria empreendida contra agresso injusta, atual ou iminente, contra direito prprio ou de terceiro, usando, para tanto, moderadamente, os meios necessrios. Trata-se do mais tradicional exemplo de justificao para a prtica de fatos tpicos.

16 Nucci (2009, p. 250) complementa ao enfatizar a prtica da legtima defesa perante a impotncia do Estado.

Valendo-se da legtima defesa, o indivduo consegue repelir agresses indevidas a direito seu ou de outrem, substituindo a atuao da sociedade ou do Estado, que no pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo, atravs de seus agentes.

Entretanto, GRECO (2003, p. 378) ressalta outros quesitos que complementam o conceito da legtima defesa. Para ele, quando falamos nessa seara do Direito, ela no pode ser confundida com vingana.

Para que se possa falar em legtima defesa, que no pode ser confundida com vingana privada, preciso que o agente se veja numa situao de total impossibilidade de recorrer ao Estado, responsvel. Constitucionalmente pela nossa segurana pblica, e, s assim, uma vez presentes os requisitos legais de ordem objetiva e subjetiva, agir em sua defesa ou de terceiros.

Podemos, dessa forma, entender que o instituto jurdico da Legtima Defesa constitui uma circunstncia de justificao por no atuar contra o direito quem reage para tutelar direito prprio ou alheio, ao qual o Estado no pode, dadas as circunstncias do caso concreto, oferecer a mnima proteo.

2.4 REQUISITOS DA LEGTIMA DEFESA

O instituto da legtima defesa compe-se dos seguintes requisitos : agresso injusta atual ou iminente; a moderao no emprego dos meios necessrios; a defesa de um direito prprio ou alheio. A ausncia de qualquer um destes exclui a legtima defesa. Esse pensamento pode ser confirmado em Guerrero (1997, p. 45)

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A legtima defesa, essencialmente, apia-se no direito positivo, nos requisitos da injusta agresso atual ou iminente, proteo a um direito prprio ou alheio e no uso moderado dos meios necessrios para debelar a agresso injusta.

2.5 AGRESSO INJUSTA ATUAL OU IMINENTE

A primeira condio de legitimidade consiste em ser legtima a causa, o que implica a exigncia da injustia do ataque. Injusta ilicitude, que no tem o amparo da ordem jurdica. Agresso o atentado, mesmo sem o consentimento de violncia, contra qualquer direito protegido pela pessoa. O Cdigo Penal adiciona o adjetivo injusta, para qualificar a agresso que autoriza a repulsa, sendo contrria norma. Segundo Hungria apud Greco (2003, p. 393)

A injustia da provocao deve ser apreciada objetivamente, isto , no segundo a opinio de quem reage, mas segundo a opinio geral, sem se perder de vista, entretanto, a qualidade ou condio das pessoas dos contendores, seu novel de educao, seus legtimos melindres. Uma palavra que pode ofender a um homem de bem j no ter o mesmo efeito quando dirigida a um desclassificado. Por outro lado, no justifica o estado de ira a hiperestesia sentimental dos alfenins e mimosos. Faltar a objetividade da provocao, se esta no suscetvel de provocar a indignao de uma pessoa normal e de boa-f. bem de ver que a provocao injusta deve ser tal que contra ela no haja necessidade de defesa, pois, de outro modo, se teria de identificar na reao a legtima defesa, que causa excludente de crime.

Mas no basta que tenha havido agresso injusta, devera ela ainda ser atual ou iminente. Atual, significa que a agresso ainda esta acontecendo, que j comeou, mas ainda no terminou. Iminente designa imediata que est prestes a acontecer, se d no ltimo momento antes da atualidade, assim no permitindo a demora, a repulsa. No entanto, no h que se falar em legtima defesa contra uma agresso futura, que pode ser evitada por outro meio. O temor, ainda que fundado, no suficiente para legitimar a conduta do agente, ainda que possvel. , tambm, de grande importncia frisar que indispensvel que haja, inicialmente, por parte do agente, reao contra aquele que est praticando

18 uma agresso devendo esta ser imediata agresso ou tentativa dela; mesmo porque a demora na reao desfigura a discriminante.

2.6 USO MODERADO DOS MEIOS NECESSRIOS

Os meios necessrios pode ser qualquer meio ao alcance do agredido no ato da agresso. Mas importante que o agredido que escolha os meios necessrios utilize-o com moderao, ou seja, que haja razovel proporo entre a defesa empreendida e o ataque sofrido. Tem-se entendido que meios necessrios so os que causam o menor dano indispensvel defesa do direito, j que, em princpio, a necessidade se determina de acordo com a fora real da agresso A ausncia de qualquer destes requisitos exclui a legtima defesa. Alguns autores preferem utilizao de critrios mais abrangentes e genricos, entendendo que seria melhor se a excludente no fosse restritiva ao texto legal. Nesse modo a justificao da defesa prpria seria no exceder nenhum direito ao atacar. Nucci (2009, p. 259) justifica essa opinio indagao.

No se trata de conceito rgido, admitindo-se ampla possibilidade de aceitao, uma vez que a reao de uma pessoa normal no se mede por critrios matemticos ou cientficos. Como ponderar o numero de golpes de faca que sero suficientes para deter um atacante encorpado e violento?

Com outras palavras Mirabete e Fabbrini (2007, p. 181) compartilham do mesmo pensamento de Nucci (2009)

A legtima defesa, porm uma reao humana e no se pode medila com um transferidor, milimetricamente, quanto proporcionalidade de defesa ao ataque sofrido pelo sujeito. Aquele que se defende no pode racionar friamente e pesar com perfeito e incomensurvel critrio essa proporcionalidade, pois no estado emocional em que se encontra no pode dispor de reflexo precisa para exercer sua defesa em eqipolncia completa com a agresso.

19 Dessa forma deve-se observar que o exame dos requisitos da excludente, nos casos concretos, deve ser apreciado relativamente, analisando detalhe do fato acontecimento. 2.7 DIREITO PRPRIO OU ALHEIO

A repulsa contra agresso injusta pode acontecer em defesa prpria, quando o agente da reao o prprio titular do bem, ou em defesa de terceiro, quando o bem jurdico protegido pertence a outrem. necessrio que os interesses em litgio se encontrem protegidos pelo direito, ou seja, bem ou interesse juridicamente protegido, sendo assim descarta a possibilidade de defesa contra a agresso de bem ilegal como, por exemplo, invocar excludente a quem defende a guarda de uma substancia entorpecente, bem este juridicamente no autorizado. A lei no faz distino entre aqueles em favor dos quais exercida a legtima defesa, sendo irrelevante a condio de amizade, parentesco ou conhecimento pessoal, bastando que exista a injustia da agresso e necessidade de reao, mesmo porque da prpria essncia da solidariedade do ser humano a defesa de terceiros, permitir, que o agente defenda a outrem que nem mesmo conhece uma das hipteses em que o direito admite a solidariedade, no importando se o terceiro venha ser pessoa fsica ou jurdica, pois certo que a pessoa jurdica no tem condies de se defender sozinha.

2.8 TEORIAS FUNDAMENTAIS

Foi principalmente na Alemanha que se fixaram as discusses acerca do fundamento da legtima defesa. Vrias teorias foram expostas para explicar os fundamentos do tema. Dentre as variantes teorias podemos destacar a teoria do instinto de conservao, da perturbao ou da coao moral, da inutilidade, da ameaa penal, da coliso de direitos, da retribuio do mal pelo mal, da negao, do direito, da defesa publica subsidiaria ou da cessao do direito de punir, da

20 delegao do poder de polcia, da sociabilidade dos motivos ou da moralidade dos motivos determinantes, da ausncia de periculosidade do defensor, da legitimidade absoluta, do direito pblico subjetivo, dos limites da tutela penal e da ausncia de injuridicidade da ao defensiva ou da que baseia a legtima defesa na licitude da ao. De uma forma geral, podemos considerar que esta se divide em dois grupos: O dos subjetivistas que a consideram como causa excludente da culpabilidade funda-se na perturbao de nimo da pessoa agredida ou nos motivos determinante do agente, que conferem ilicitude ao ato de quem se defende; e o grupo dos objetivistas, que consideram, a legtima defesa como causa excludentes da antijuridicidade, fundamentam-se na existncia de um direito primrio do homem de defender-se. Visando as consideraes citadas acima, podemos definir que no primeiro bloco, o homicdio praticado pela necessidade de defesa visto pelo seu efeito punvel, pois, ao realizar o comportamento de matar, est a cometer um homicdio voluntrio: apesar disso, no haver em virtude da causa, que vem a ser, o resguardo da sua prpria vida, o que acarretara que a morte, nesse caso seja escusada. Neste mesmo grupo, destacam-se a teoria da coao psquica, a da inutilidade da ameaa penal e a da coliso de direitos. No segundo bloco, a legtima defesa vista como um direito e, at mesmo, como um dever, pois se exige do indivduo o dever de lutar pela conservao de sua vida. valido ressaltar as principais essncias de algumas destas teorias: Para Hungria apud Guerrero (1997, p. 32): Vrias so as teorias que do ponto de vista filosfico, moral, psicolgico, poltico ou jurdico, tm procurado fundamento impunidade ou legitimidade da defesa privada .

2.8.1 Teoria do Instinto de Conservao

Considerada uma das teorias mais antigas, esta procura sedimentar a base da defesa privada no instinto inerente ao homem, que precisamente o

21 instinto de conservao. Segundo doutrinadores essa teoria se enfraqueceu quando se passou a aceitar a legtima defesa de terceiros.

2.8.2 Teoria da perturbao ou da coao moral

Essa teoria nos traz ao conhecimento do agente que coagido, age para livrar-se de injusta agresso, no podendo o mesmo ser responsabilizado precisamente por se encontrar com o esprito perturbado, mas h de se compreender, que, se a perturbao de nimo fosse relativa legtima defesa, no haveria razo para exigir a moderao e para punir o excesso.

2.8.3 Teoria da coliso de direitos

De acordo com esta teoria, o agredido tem o direito de ir ate s ltimas consequncias. Residiria esse direito na perda do direito de exigir pela vida do agressor, precisamente por haver desrespeitado a alheia. Havendo dois direitos em choque que, no caso, seriam a vida do agressor e a do agredido, o Estado tem o dever de proteger a mais importante, que a vida do agredido. Os seguidores desta corrente defendem que o agredido tem, at mesmo, o direito de matar o agressor, no entanto no se pode dizer que o fato da agresso diminui a importncia do direito do agredido em face do direito do agredido-defensor, pois no h direito mais ou menos importante, se no do ponto de vista de seu objetivo ou contedo.

22 2.8.4 Teoria da defesa pblica subsidiria

O fundamento da legtima defesa desta teoria encontra-se na cessao do direito de punir da sociedade relacionando o contexto de que, se a defesa privada que pode ser eficaz, enquanto a defesa pblica no o , a defesa privada retorna a supremacia com perfeita legitimidade, levando a crer que a defesa pblica teria o carter de subsidiria.

2.8.5 Teoria do direito pblico subjetivo

Para essa teoria, a legtima defesa um direito subjetivo de carter pblico que compete ao cidado e se harmoniza com as funes de polcia do Estado, o qual, por isso, no de pode a ao e desenvolvida pelo indivduo que ofertada a todos os indivduos. Porm, a repulsa do agredido no deve ser apreciada como parte de um poder de polcia, com carter punitivo, mas, sim, luz de um princpio de justia. Com isso, a agresso a negao do direito, e a reao dessa negao, sendo, consequentemente, a afirmao do direito.

2.8.6 Teoria da delegao do poder de polcia

Segundo esta teoria, a legtima defesa nada mais do que o poder de polcia que o agredido recebe do Estado em virtude da necessidade, nos casos em que reconhece que no pode proteg-lo com a devida eficcia. Porm, este entendimento trata-se de reconhecimento de exerccio privado de funes pblicas, no entanto, seria um contra-senso afirmar que o que se defende no o faa em seu prprio nome, e sim, por delegao do

23 Estado. Este posicionamento j considerado, pois a observao de que nenhum poder delegado pode ser diferente daquele que o prprio delegante possua e, como se sabe, o Estado no tem esse poder. Pode parecer um verdadeiro absurdo imaginar que o que se defende no o faa em seu prprio nome, e sim por delegao do Estado. Para Hungria apud Guerrero (1997, p. 38, 39)

No se concebe um mandatrio sem a vontade consciente de exercer um mandato. Alm disso, o Estado, para evitar a violao de direitos, no tem a necessidade de ir ao extremo da cruenta violncia como defesa privada de modo que esta redundaria num ilegtimo excesso de mandato.

2.8.7 Teoria da sociabilidade dos motivos

Os seguidores dessa teoria defendem que o fundamento da legtima defesa deve ser examinado na ndole, no mbil ou no fim, e na falta de periculosidade ou de temibilidade naquele que resiste a uma agresso injusta. Assim, a legtima defesa o exerccio de um direito, porque a reao do agredido injustamente caracterizado por motivos jurdicos e sociais. Para esta teoria, a legtima defesa no seria uma justificante, mas sim o exerccio de um direito que se pratica em harmonia com teoria do instinto de conservao. Hungria apud Greco (2003) contesta este pensamento, alegando que se a ilicitude da defesa privada tivesse sua fundamentao na moralidade do motivo de agir, consequentemente teria de se aceitar que todas as condutas defendidas como crimes perderiam suas caractersticas de criminalidade, quando o agente agisse movido por ndole moralmente valiosa, o que, evidentemente no ocorre. Essa teoria d bastante importncia ao elemento psquico do crime, como tambm no desconsidera o carter jurdico do instituto.

24 2.8.8 Teoria da legitimidade absoluta

Para essa teoria, a legtima defesa alm de ser um direito tambm um dever, por que ele existe para o mundo. Porm, h doutrinadores que discordam afirmando que no se pode reconhecer, na espcie propriamente dita, um direito e, muito menos, um dever, sendo absurdo dizer que o agressor tenha a obrigao de se deixar matar ou espancar sendo que a defesa privada uma faculdade no imposta por lei.

2.8.9 Teoria de ausncia de periculosidade do defensor

Essa teoria guarda profunda relao com a fixao de pena, pois esse estado que leva reduo de pena chegando, em alguns casos, at o perdo judicial. O fundamento dessa teoria se busca na ausncia de estado perigoso subjetivo.

2.8.10 Teoria da inutilidade da ameaa penal e da retribuio do mal pelo mal

Considera injusta a defesa particular, alegando que a represso s ofensas ordem jurdica papel exclusivo do Estado. Mas, no caso em que acontea a punio do agente que se defende da agresso injusta, isso s implicaria em retribuio do mal pelo mal, sem utilidade alguma.

25 2.8.11 Teoria dos limites da tutela penal

Entende-se que no se pode falar em crime justificado ou no punvel, mas, sim de um fato no delituoso, isto , uma no infrao. A funo penal tem limites que so pr-estabelecidos como base no contraste entre duas foras que do origem ao fenmeno jurdico pr-estabelecido como base no contraste entre duas foras que do origem ao fenmeno jurdico de interesse ou no na proteo. Ao lado do interesse na incriminao, por meio da sano penal, daquele interesse que pode ser lesado pela ao proibida, o Estado tem, tambm, interesse na no incriminao, e sobre esse interesse que baseia todo equilbrio da justia e a economia da funo penal. Isto d origem s causas de excluso e de cessao da funo penal, as quais podem ser subjetivas e objetivas, gerais e especiais.

2.8.12 Teoria da justificao

Essa teoria busca a legtima defesa na licitude da ao ou teoria da ausncia de injuridicidade da ao defensiva. Segundo tal entendimento, o agente, ao praticar um homicdio para proteger direito prprio, estar realizando uma conduta excepcionalmente permitida, mas que, em regra, penalmente proibida. Nos casos em que se entende no haver ocorrido o crime, assim o porque, anteriormente conduta, foram previstas as hipteses em lei. Embora todas as teorias tenham colaborado para o desenvolvimento do tema, a fundamentao da legtima defesa consiste efetivamente na licitude da conduta, isto , na ausncia de injuridicidade desse comportamento.

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3 ELEMENTO SUBJETIVO: ANIMUS DEFENDI

Muitos doutrinadores defendem que o elemento subjetivo tambm requisito da legtima defesa para o agente atuar sabendo que a agresso que sofre injusta, nessa situao a vontade de defesa ser o elemento subjetivo da justificao; perdendo o direito de alegar legtima defesa, aquele que crer que est praticando um ato ilcito. Deste modo, a legtima defesa depender do conhecimento da situao da agresso injusta e da necessidade da repulsa. Em conformidade explana Jesus (2002, p. 392)

A par dos requisitos de ordem objetiva, previstos no artigo 25 do Cdigo Penal, a legtima defesa exige requisitos de ordem subjetiva: preciso que o sujeito tenha conhecimento da situao de agresso injusta e da necessidade da repulsa. Assim, a repulsa da legtima defesa deve ser objetivamente necessria e subjetiva conduzida pela vontade de defender-se.

Em contrrio, posiciona-se Hungria apud Greco (2003, p. 392)

(...) s pode existir objetivamente, isto , quando ocorrem,efetivamente, os seus pressupostos objetivos. Nada tm estes a ver com a opinio ou crena do agredido ou do agressor. Devem ser reconhecidos de um ponto de vista estritamente objetivo. Se Ticio, ao voltar noite para casa, percebe que dois indivduos procuram barrar-lhe o passo em atitude hostil, e os abate a tiros, supondo-os policiais que vo o prender por um crime anteriormente praticado, quando na verdade so ladres que o querem despojar, no se pode negar a legtima defesa.

Este saber no tem amparo, pois o elemento subjetivo se enquadra na conduta do agente, e, sendo a antijuricidade um adjetivo desta, todos os elementos subjetivos relaciona conforme a conduta. Portanto, para a caracterizao da legtima defesa necessrio que o agente tenha conhecimento da agresso injusta e tambm da necessidade de se defender.

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4 EXCESSO NA LEGTIMA DEFESA

No Direito Penal, o excesso encontra-se sempre vinculado configurao de uma situao na qual se encontra uma causa de justificao, tal vocabulrio usado para referir violao dos limites impostos pela lei para o exerccio de um direito. A palavra excesso derivada do vocbulo latino excessu pode ser conceituada como exagero, uma intensificao desnecessria que ultrapassou aquilo que a lei demarcou para pratica de um direito. Noronha (1986, p. 201) com suas sbias palavras explica o que significa e quando ocorre o excesso:

Excesso significa a diferena a mais entre duas quantidades. H, em tese, excesso nos casos de excluso de ilicitude quando o agente, ao incio, sob abrigo da excludente, em seqncia vai alm do necessrio.

O Cdigo Penal Brasileiro dispe no artigo 23, pargrafo nico, que o agente responder pelo excesso doloso ou culposo nas descriminantes (estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exerccio regular de direito). Em todas as justificativas necessrio que o agente no exceda os limites traados pela lei. Nos casos de excesso na legtima defesa, devem ser encontrados todos os requisitos que configuram a defesa legtima. Para, tal, observando os elementos constitutivos uma vez que a situao mais seria: o agente est efetivamente sofrendo ou prestes a sofrer uma agresso que ocasionara um dano a direito seu ou de outrem, caso este no reaja. Para que no aja em excesso, o agente deve utilizar-se dos meios necessrios que dispe no momento com a finalidade de eliminar o perigo mantendo-se dentro da moderao, coerente entre o ataque e a reao. Podemos dizer que o direito de defender-se deixa de ser justificado quando o agente mesmo tendo a oportunidade de utilizar-se do meio menos

28 gravoso mais suficiente para sanar a injusta agresso, propositalmente utilizase de um meio que provoque um dano desnecessrio ao agressor. Nesse sentido, Costa Jnior (1986, p. 196) apresenta exemplos em que o excesso ocorre:

O agente que vier a matar para defender-se, quando fosse suficiente espancar o agressor inerte; o proprietrio que tirar a vida do garoto que lhe invade o pomar para subtrair frutas; o policial que espanca o ru preso em flagrante; ou mesmo o soldado que dispara contra a multido enfurecida, ao invs de faz-lo para o alto, respondero pelo excesso, doloso ou culposo, nas discriminantes.

Toda vez que faltar proporcionalidade entre perigo imposto pelo ataque ou a necessidade da utilizao do meio escolhido para repelir a agresso, haver, a princpio, excesso se tal situao ocorrer deve-se verificar se cabe ou no punio.

4.1 DA ESTRUTURA E DA FUNO

4.1.1 Preexistncia de uma causa de justificao

O Excesso por no possuir autonomia jurdica um instituto que no pode ser aplicado de forma isolada e independente sendo assim sua apario e aplicao s podero ocorrer quando vinculado a outros institutos. Portanto, para se verificar que est diante de um caso de excesso, necessrio que se apresente, concomitantemente, seus elementos estruturais. Neste sentido, primeiramente h de se verificar a preexistncia de uma das causas de justificao previstas no artigo 23 do Cdigo Penal, as quais so: o estado de necessidade, a legtima defesa, o exerccio regular do direito e estrito cumprimento do dever legal.

29 Assim, somente quando preexiste uma justificativa penal que poder ocorrer o aparecimento da figura do excesso, visto que nem sempre que h uma excludente de ilicitude, haver como consequncia inafastvel. Porm, nem sempre que se d a causa que torna lcita a conduta, ocorrer o excesso, pois poder suceder que o agente, amparado pela legtima defesa, pratique todos os atos dentro dos limites do que lhe permitido e regulamentado pelo artigo 25 do Cdigo Penal.

4.1.2 Que a conduta do agente seja dolosa ou culposa

Para que ocorra o excesso indispensvel que, aps a prvia ocorrncia de uma das causas de excluso de ilicitude, o agente transponha as fronteiras dessa excludente. Ou seja, necessrio que o agente ultrapasse o limite do permitido assim por ter continuado com a agresso poder responder por excesso doloso ou culposo. O agente que inicialmente se encontra amparado por uma causa de justificao e que ultrapassa os limites do licitamente permitido poder faz-lo dolosa ou culposamente. No primeiro caso, o agente age por vontade livre e consciente, o motivo de sua conduta quase sempre a vingana. Mas pode ocorrer que o excesso ocorra por descuido, um erro de clculo em que o agente acredita que ainda est sendo agredido e no se d conta que est se excedendo. Portanto, excesso caracterizado quando o agente mesmo depois de fizer cessar a agresso sofrida dolosa ou culposamente, d continuidade ao ataque. Porm, de grande valia ressaltar o carter subjetivo que diz respeito ao estado psquico do agente quando este ultrapassar a fronteira do que lhe permitido fazer.

30 4.1.3 A Funo

A funo que o instituto do excesso desempenha dentro da sistemtica penal caracterstica de norma penal incriminadora, vez que o pargrafo nico do artigo 23 estipula que o agente que se excede em qualquer das hipteses desse artigo dever responder pelo excesso, dolosa ou culposamente. Deste modo, o texto legal determina que o agente, tendo se excedido, responder , isto , ser punido pela sua conduta, desde que, obviamente, esteja prevista num tipo penal. O instituto do excesso leva o agente do campo da licitude para o campo da licitude, e assim ocorre porque, aquele que se encontrava amparado pela proteo da causa que exclui a ilicitude e, consequentemente, o crime, repentinamente, v-se transportado para o campo do proibido, tendo que ser responsabilizado penalmente, via de regra, por seu comportamento excessivo.

4.2 MODALIDADES DE EXCESSO

4.2.1 Excesso Doloso

muito importante determinar se a conduta do agente dolosa ou culposa, isso se d pela necessidade de averiguao dos atos praticados sob a proteo da justificativa e quais no so alcanados. O excesso doloso pode ocorrer quando o agente, mesmo depois de fazer cessar a agresso, continua o ataque. Vejamos um bom exemplo explanado por Greco (2003, p. 399, 400) :

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Pedro, dentro de um restaurante, injustamente agredido por Zito, jogador de futebol. Repelindo aquela agresso injusta, Pedro, fisicamente mais fraco, saca seu revolver e atira em Zito, que tomba ferido no trax. Pedro, agora, mesmo depois de ter interrompido a agresso que contra ele era cometida e sabendo que no mais poderia continuar a repulsa, diz a Zito: A partir de hoje, voc nunca mais jogara futebol! E efetua o segundo disparo no joelho direito de Zito. O excesso como se percebe foi doloso. O agente j tinha percebido que no havia mais ameaa de agresso a sua pessoa, bem como que a lei no lhe facultava continuar o ataque, mas, volitiva e conscientemente, quis causar uma leso grave em seu agressor inicial, devendo responder essa infrao cometida em excesso.

Por ter desnecessariamente continuado com a agresso, Pedro responder pelo excesso praticado, pois mesmo sabendo que Zito no mais reagiria, continuou a agresso. prtico dizer que o excesso exclui a legtima defesa; mas esse contexto deve ser avaliado com ressalvas porque da mesma forma que o excesso doloso, no excesso culposo o agente responder por aquilo que ocasionar depois de ter feito cessar a agresso. No exemplo citado acima, Pedro responder somente pela leso derivada do segundo disparo, pois antes disso se encontrava acobertado pela descriminante legtima defesa, uma vez que o excesso doloso exclui a legtima defesa a partir do momento em que o agente pratica a conduta constitutiva do excesso, portanto no podendo ignorar que a princpio existia o fim defensivo. No entanto, o excesso doloso tambm poder ocorrer quando o agente, em virtude de erro de proibio, acredita que possa ir alm do permitido descriminado na legtima defesa, sendo ento a conduta prtica derivada de erro sobre os limites de uma causa de justificao; devendo ser verificado se o mencionado erro poderia ser evitado ou se trataria de um erro inevitvel. Ainda s contribuies de Greco (2003, p. 401)

Se inevitvel, o agente, embora atuando em excesso, ser considerado isento de pena; se evitvel o erro, embora o fato por ele praticado seja tpico, ilcito e culpvel ver sua pena reduzida entre os limites de um sexto a um tero, nos termos da parte final do art. 21 do Cdigo Penal.

32 Assim no se pode ocultar que no excesso doloso exista o fim defensivo, mas tambm no se pode negar que no esteja presente a vontade de repelir concretamente a agresso.

4.2.2 Excesso Culposo

O excesso culposo ocorre quando o agente cometeu a agresso por erro de clculo ou por avaliar mal a situao que o envolvia. Na primeira hiptese, o agente da agresso acredita que est sendo ou que ainda poder ser agredido e, crendo nisso, d continuidade repulsa. A respeito deste conceito Greco (2003, p. 402) exemplifica:

Alfredo, campeo de luta livre, comea, injustamente, a agredir Patrocnio. Este ltimo, agindo com animus defendi, querendo fazer cessar a agresso que era praticada contra a sua pessoa saca um revlver e atira em seu agressor que cai ferido gravemente. Patrocnio, ainda supondo que Alfredo daria continuidade ao ataque, mesmo ferido, por avaliar erroneamente a situao de fato em que estava envolvido, efetua o segundo disparo, quando j no se fazia mais necessrio.

Patrocnio agiu por uma situao que jamais poderia acontecer, mas sua imaginao o levou a acreditar que fosse possvel. Neste sentido, agiu em legtima defesa putativa que determinado pela primeira parte do 1 artigo 20 do Cdigo Penal; embora tenha agido com dolo, responder com as penas correspondentes as de um crime culposo. Na segunda hiptese, ocorre quando a ao do agente desde o inicio desnecessria atuando de forma ininterrupta, num nico instante, quando na verdade, no havia necessidade da intensidade como atuou. Com muita preciso Carrara apud Guerrero (1997, p. 141) define os dois conceitos

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Aquele que, iludido sobre a gravidade e sobre a inevitabilidade do prprio perigo, mata ou fere, no possui a vontade, no possui a conscincia de delinqir. No se acha, pois, absolutamente em dolo, porque no conhece a contradio do seu ato e a lei. Pode-se reprovar-lhe um erro de calculo, uma precipitao, e, assim o que constitui a culpa.

possvel dizer que toda escolha proposital de um meio que provoque uma agresso desnecessria ao agressor, em detrimento a outro meio menos gravoso, mas igualmente capaz de frustrar a injusta agresso ou iminente e disponvel ao tempo de defesa, tem-se o excesso doloso, deixando esta de ser justificada, do mesmo modo, se feita escolha adequada do meio, mas lhe d emprego exagerado. preciso uma grande e detalhada avaliao neste aspecto uma vez que o agente poder ter avaliado mal a situao ao acreditar que est sendo ou poder vir a ser agredido, continuando a repulsa.

4.2.3 Outras Modalidades de Excesso

De acordo com o artigo 23, pargrafo nico, do Cdigo Penal, haveria apenas duas modalidades de excesso, o doloso e o culposo. Entretanto, a doutrina acrescenta outras modalidades de excesso.

4.2.3.1 Excesso intensivo

Segundo de Greco (2003, p. 403), o excesso intensivo ocorre quando o agente intensifica-se imoderadamente, mesmo quando poderia atuar de forma mais branda.

(...) H excesso intensivo, se o agente, durante a repulsa agresso injusta, intensifica-a imoderadamente, quando, na verdade, no entanto, para fazer cessar aquela agresso, poderia ter atuado de forma menos lesiva.

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Analisando o conceito, Jesus (2002, p. 396) relata exemplificando:

(...) o sujeito agredido injustamente. Reage licitamente do ponto A ao B. De B em diante, no obstante no mais necessria a reao, prossegue agindo, ultrapassando os limites da conduta imposta pela situao.

No caso, o sujeito responde por dolo ou culpa, de acordo com o pargrafo nico do artigo 23 do Cdigo Penal: O agente, em qualquer das hipteses desse artigo, responder pelo excesso doloso ou culposo. Em sntese, o excesso intensivo refere-se aos meios empregados, o agente exagera na intensidade da conduta defensiva ainda em curso.

4.2.3.2 Excesso extensivo

Diz-se extensivo o excesso quando o agente, atuando amparado pelos requisitos da legtima defesa, depois de fazer cessar a agresso, d continuidade repulsa, praticando uma conduta ilcita. Entretanto, o excesso extensivo, que por alguns doutrinadores chamam como excesso na causa, ocorre quando o agente d continuidade repulsa e pratica uma conduta ilcita. Jesus (2002, p. 396), analisando o conceito, retrata uma possibilidade de simulao de legitima defesa como pretexto para justificar a desproporo da agresso:

(...) excesso extensivo (excesso na causa) ocorre nas hipteses em que o autor simula uma situao de legitima defesa (pretexto de justificao) ou h desproporo entre a agresso e a reao (ex.: morte de uma criana que, estava furtando uma ma). Neste caso, o excesso extensivo a legtima defesa.

Portanto, o excesso caracterizado quando o agente, mesmo sabendo que sua conduta inicial j havia feito cessar a agresso sofrida, d continuidade ao ataque.

35 Para melhor distino entre ambos os excesso, elucida Greco (2003, p. 404) :
Se algum, ao ser atacado por outrem, em razo do nervosismo em que se viu envolvido, espanca o seu ofensor at a morte, pois no conseguia parar de agredi-lo, como o fato ocorreu numa relao de contexto, ou seja, no foi acessada a agresso para, posteriormente, decidir-se por continuar a repulsa, o excesso, aqui, ser considerado intensivo.

Greco (2003, p. 404) tambm nos traz outro exemplo de excesso extensivo:

Se algum, aps ter sido agredido injustamente por outrem, repele essa agresso e, mesmo depois de perceber que o agressor havia acessado o ataque porque a sua defesa fora eficaz, resolve prosseguir com golpes, pelo fato de no mais existir agresso que permita qualquer repulsa, o excesso ser denominado de extensivo.

No excesso extensivo o agente persegue atuando mesmo depois de cessada a agresso.

4.2.3.3 Excesso Exculpante

A maioria dos doutrinadores cita o excesso exculpante, por sua vez este mesmo merecedor de tal nfase uma vez que o objetivo deste exculpar, afastar a culpabilidade, ou seja, no merece reprovao quem atuar nesse tipo de excesso. o produto das afetaes psquicas que a pessoa passava no momento da ocorrncia da agresso e abalam o agente que est sofrendo agresso fazendo com que no se possa exigir a moderao imposta pelo artigo 25 do Cdigo Penal Brasileiro. Conforme Greco (2009, p. 366) nos mostra em sua obra, a este respeito que j decidiu o Tribunal de Justia de Minas Gerais (TJMG), tendo como relator o excelentssimo Juiz de Direito Freitas Barbosa:

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(...) Se antijurdico, pode ser doloso ( ao agente responde pelo resultado na forma de crime doloso) ou culposo ( o agente responde pelo resultado na forma de crime culposo). Todavia, pode no ser censurvel, o que ocorre quando deriva de escusvel medo, surpresa ou perturbao de nimo.

Em fuso disso, no cobrada a moderao; e a culpa do agente eliminada, ou seja, h uma ocorrncia de um excesso da defesa, porm, este excesso no reprovvel, pois no pode ser exigido do agente outra conduta que no aquela por ele adotada haja vista que o pavor do indivduo to grande que no lhe permite avaliar a situao com a devida cautela, fazendo com que o agredido v alm do necessrio para cessar a agresso.

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5 LEGTIMA DEFESA RECPROCA

O excesso a conduta que ultrapassou o limite do permitido e necessrio, deste modo o agressor, passa a ser o agredido no consentimento de que o excesso foi praticado quando no mais havia agresso injusta. Na doutrina esse acontecimento denominado de legtima defesa sucessiva, pois uma defesa sucede a outra no momento em que esta deixa se ser legtima. Damsio de Jesus (2002) define legtima defesa sucessiva como sendo a repulsa contra o excesso e exemplifica: A, defendendo-se de agresso injusta praticada por B, comete excesso. Ento, de defendente passa a agressor injusto, permitindo a defesa legitima. No entanto, segundo Nucci (2009), a possibilidade de legtima defesa contra legtima defesa, ou contra outra excludente de ilicitude no possvel, pois a agresso no pode ser injusta, ao mesmo tempo, para duas partes distintas e opostas. Carrara apud Guerrero (1997) concorda com Nucci (2009) e afirma que no se pode falar de defesa sucessiva porque, nesses casos, falta o requisito da injustia. Nucci (2009), entretanto, admite a possibilidade de haver legtima defesa real contra legtima defesa putativa ou contra outra excludente putativa. Isso porque a legtima defesa real reao contra agresso verdadeiramente injusta e a chamada legtima defesa putativa uma reao a uma agresso imaginria. Segundo o autor, no primeiro caso exclui-se a antijuridicidade; no segundo, afasta-se a culpabilidade. Destaca, ainda, a possibilidade de absolvio de ambos os contendores, caso algum tenha agido em legtima defesa, por no se apurar, durante a colheita da prova, de quem partiu a primeira agresso, considerada injusta. A absolvio, nesse caso, seria com base na insuficincia de provas, e no no reconhecimento da legtima defesa recproca.

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6 OFENDCULOS

O aumento da violncia faz com que a sociedade e o cidado utilizem cada vez mais de meios prprios para protegerem a si mesmo e aos seus bens, providenciam em suas casas obstculos, tropeos e armadilhas com a finalidade de impedir ou interromper aes de agentes delituosos os instrumentos utilizados para tal finalidade na maioria das vezes so: arames farpados, cacos de vidro, corrente eltrica, e vrios outros, alem de objetos tambm utilizam ces como animais de guarda. Esses aparelhos ou dispositivos so denominados ofendculos, que em sntese, significa obstculos, impedimento ou tropeo. Os ofendculos so tambm chamados de defesa preordenada, sendo este dispositivo ou instrumento que impeam ou embaraam o acesso do agente delituoso ao bem protegido. De acordo com Mirabete e Fabbrini (2007, p. 190)

(...) so aparelhos para a defesa da propriedade (arame farpado, cacos de vidro em muros, etc.) visveis e a que esto equiparados os meios mecnicos ocultos (eletrificantes de fios, de maanetas de portas, a instalao de armas prontas para disparar a entrada de intrusos, etc).

A natureza jurdica dos ofendculos motivo de grandes divergncias entre doutrinadores. Alguns consideram uma situao de legtima defesa, outros entendem que a utilizao dos ofendculos exerccio de direito. Jesus (2002, p. 398) opina sobre os dois conceitos e faz algumas ressalvas:

(...) a predisposio do aparelho de acordo com a doutrina tradicional, constitui exerccio regular de direito. Mas, quando funciona em face de um ataque o problema de legitima defesa preordenada, desde que a ao do mecanismo no tenha inicio ate que tenha um lugar o ataque e que a gravidade de seus efeitos no ultrapasse os limites de excludente da ilicitude.

A questo mais delicada consiste no exame da proporo entre defesa e ofensa. muito difcil se estabelecer essa proporo, levando-se em

39 considerao o bem colocado em perigo, visto no se saber qual ser o comportamento do agressor. Siqueira (1950) adverte sobre a impossibilidade de existir excesso uma vez que no se pode medir o grau de agressividade, segundo ele nesses casos nem se deve falar em excesso de defesa, pois, ao se tratar de criminoso ignorado, no se pode precisar o grau de agressividade e, consequentemente, no se pode tambm proporcionar a reao ao ataque. Para Mazini a impossibilidade de existir excesso deriva da falta requisito de necessidade e atualidade do perigo de uma defesa injusta no momento em que o mecanismo preparado. Portanto no havendo legtima defesa, como conseqncia no se pode falar de excesso. No entanto no se pode negar, a princpio, a possibilidade da ocorrncia da legtima defesa, mas, por outro lado, no se admite tambm que qualquer ato praticado seja permitido por estar amparado por esta excludente. preciso verificar a responsabilidade penal do agente, mesmo porque no se pode negar que o agente inicialmente no se encontrasse em legtima defesa, entretanto, o exame para verificar se houve ou no excesso devera ser feito caso a caso. Incidindo o reconhecimento do excesso, sua conduta ser regulada pelas normas gerais do instituto. Jesus (2002) ensina que, se o proprietrio eletrifica a maaneta da porta da rua, responde pelo resultado produzido em terceiro que a toque a ttulo de culpas ou dolo. Se, entretanto, eletrifica a maaneta de uma porta interna contra ataque de ladro, encontra-se em legitima defesa. Por haver uma clara desproporo entre o bem ameaado e o lesado muito comum ocorrncia de excesso na defesa preordenada especialmente o conhecido como excesso na causa, onde, principalmente, a escolha dos meios para efetuar a proteo da propriedade no a mais acertada, bem como seu uso absolutamente desproporcional. Podemos citar como exemplo a proporo dos cacos de vidro que so empregados na maioria das vezes de forma facilmente perceptivo capazes de provocar leses leves com a desproporo dos instrumentos utilizados especialmente em certos locais dificilmente visveis e que so capazes de produzir at a morte. Conforme o explanar de Bruno apud Greco (2003, p. 409):

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(...) A zona de ilcito termina necessariamente onde comea o abuso. preciso que o valor do bem jurdico justifique o dano possvel a ser sofrido pelo agressor, e que os meios de proteo sejam dispostos de modo que s este possa vir a sofrer o dano, como replica do Direito ao seu ato injusto e no possam constituir perigo para qualquer outro, inocente.

A discusso quanto natureza jurdica dos ofendculos de mero carter precedente, pois os mesmos so aceitos pelo nosso ordenamento jurdico, devendo o agente tomar certas precaues na utilizao desses instrumentos, podendo ser responsabilizados pelos resultados advindos.

41 7 CONCLUSO

Ao longo deste trabalho, percebeu-se que o instituto da Legtima Defesa bastante complexo, pois para existir tal situao necessria a presena dos requisitos objetivos dispostos no artigo 25 do Cdigo Penal, bem como do requisito de ordem subjetiva, que o conhecimento por parte do agredido da situao da injusta agresso e da necessidade da repulsa. Pode-se concluir que o excesso da legtima defesa inicia-se na prtica sob o amparo de uma excludente de ilicitude, que por excesso por parte de agente, transforma-se em conduta punvel, por haver sido realizada desnecessariamente, seja dolosa ou culposa. Com o aumento da violncia, o instituto estudado se encontra cada vez mais presente nos conflitos. A ao em defesa prpria ou alheia deve sempre vir precedida de uma situao de legtima defesa que possa permiti-la. No entanto, h casos em que o indivduo ao sentir-se ameaado, por erro de tipo ou de proibio plenamente justificado pelas circunstncias do caso concreto, supe estar em face de uma agresso injusta que, na verdade, no estava acontecendo. Vale ressaltar que o instituto da legtima defesa de grande importncia para a sociedade, pois quando o Estado no tiver como tutelar os direitos dos cidados em tempo oportuno, os mesmos possam se defender legalmente, devendo ser analisados em cada caso concreto, desde que preenchidos os seus requisitos objetivos e subjetivos, no ficando assim a merc dos infratores. importante ressaltar que esta breve pesquisa no pretendeu esgotar o presente assunto abordado.

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REFERNCIAS

ALMEIDA, Joo Ferreira de. Bblia de estudo de aplicao pessoal. Casa Publicadora das Assembleias de Deus: Rio de Janeiro, 2007.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. vol. 1. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.

BRASIL, Cdigo Penal e Constituio Federal. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 2011.

______. Cdigo de Processo Penal, Constituio Federal e Legislao Complementar. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 2011.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. v. 1. 11. Ed. So Paulo: Saraiva, 2007.

COSTA JUNIOR, Paulo. Curso de Direito Penal. v.1. So Paulo, Saraiva, 1986.

FERRACINI, Luiz Alberto. Legtima Defesa. So Paulo: De Direito, 1996.

GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003.

______. Curso de Direito Penal: Parte Geral. v. 1. 10. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008.

______. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 11. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009.

GUERRERO, Hermes Vilchez. Do Excesso em legtima defesa. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.

JESUS, Damsio E. de. Direito Penal. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2002.

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MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI,Renato N. Manual de Direito Penal: Parte Geral. v. 1. 24 ed. So Paulo: Saraiva, 2007.

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

______. Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial. 5. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. v. 1. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

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