Teora de la autora y la participacin

1. Autor 2. Partcipes Instigador Cmplice (encubridor) a. b. c. d. exterioridad accesoriedad convergencia comunicabilidad?

3. Principios

En un mismo delito pueden haber varios sujetos: autores, instigadores, cmplices, etc. Ello crea una serie de problemas: hay que distinguir entre autor y partcipes. Los partcipes intervienen en el hecho del autor, participan en un delito ajeno, cometido por otro, que es el autor. El autor no puede ser partcipe. En doctrina estricta, los partcipes son: a. instigador b. cmplice. El CP chileno considera a los encubridores como partcipes, peor en realidad intervienen despus de la comisin del delito. El encubrimiento en el derecho comparado es delito autnomo, que atenta contra la justicia.

Principios que regulan la relaciones entre autor y partcipes 1. principio de exterioridad Es la aplicacin de un principio general del derecho. Significa que al partcipe se lo sanciona solamente en el caso de que el autor haya cometido por lo menos tentativa (o sea que se comenz a ejecutar el delito) Si el autor no ha comenzado la ejecucin, a los partcipes no se les puede sancionar. Ej.: DR pide a VA prestada un pistola para matar a CA. Si DR no mata a CA, nisiquiera lo intenta, no se puede sancionar a VA pro haberle facilitado el instrumento del delito. Slo se hace cmplice por acto preparatorio del delito, si DR dispara. 2. principio de accesoriedad. No rige el aforismo jurdico del D civil que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. 1

 Este principio trata de resolver el siguiente problema: para sancionar al partcipe es necesario que el autor haya realizado una conducta tpica, antijurdica y culpable, o basta con que sea tpica y antijurdica? Ej.: un inimputable de 15 aos es autor de homicidio. NO es culpable, pero la conducta es antijurdica. Si otro huevito imputable le ha facilitado el arma, coopera, es cmplice. Se puede sancionar penalmente al cmplice a homicidio, en circunstancias de que el autor es inimputable.? Existen 2 teoras al respecto:

a. accesoriedad media Slo exige que el autor comete una conducta tpica, antijurdica, no se exige la culpabilidad del autor. b. accesoriedad mxima Sostiene que es necesario que el autor ha actuado culpablemente. Pero la culpabilidad es un juicio de valor subjetivo, no es unitario y por ello puede ser que alguien acta sin y el otro con culpabilidad. El art. 72 CP da esta solucin: ...En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de 18 aos y menores de esa edad, se aplicar a los mayores al pena que les habra correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado, si stos se hubieren prevalido de los menores en la perpetracin del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez. Si el mayor utiliza al menor, responde en un grado ms. Este art. consagra la accesoriedad media. Sin embargo, cuando se trata de los encubridores, es necesario que el autor sea culpable por que el encubrimiento atenta contra la administracin de la justicia.1 Si alguien, por ejemplo proporciona la fuga a un inimputable, no hay sancin porque no se atenta contra la administracin de la justicia, no se sanciona pro el encubrimiento. No es una participacin propiamente tal. En este caso se exigira la accesoriedad mxima. 3. Principio de convergencia a. objetiva b. subjetiva

Por ejemplo si el vecino alberga al menor de 15 aos que mat a un apersona, este menor no puede ser juzgado, no atenta contra la administracin de la justicia, y no se puede sancionar al vecino.

a. convergencia objetiva Para que exista participacin criminal, es preciso que todas las conductas de los que intervienen sirvan objetivamente para la realizacin del hecho, que apuntan a la realizacin, que orientan y sirvan par ala realizacin del hecho Ej.: DR quiere matar a CA, se le hecha a perder la pistola. Se presta una a VA pero lo engaa y no le dice que quiere matar a CA. Mata a CA con la pistola de VA. Hay convergencia objetiva porque objetivamente VA le prest el arma que sirve para la ejecucin del delito. Apunta objetivamente a la comisin del delito. b. convergencia subjetiva Peor debe haber adems convergencia subjetiva. Significa la voluntad de los que intervienen de realizar conjuntamente el hecho, de participar en una obra en comn. En el ejemplo no hay convergencia subjetiva ya que VA no tena la voluntad de participar en una obra en comn. Esta exigencia es importante por las siguientes consecuencias: 1. no existe participacin en delitos culposos, slo se puede ser partcipe en un delito doloso. Cuando se acta con culpa, no hay voluntad de ejecutar una conducta antijurdica.2
2. si el autor

acta con dolo, el partcipe no puede actuar slo con culpa. Ej.: una nia quiere abortar pero no se atreve de decirlo al farmacutico. Le pide una cuestin, pero el farmacutico se equivoca y sin saberlo le entrega un abortivo. El farmacutico no quiere participar en el hecho comn, hay convergencia objetiva, peor no subjetiva. Falta la voluntad de actuar conjuntamente. 3. Exceso de dolo de los intervinientes en un hecho Ej.: 2 ladrones menores deciden a robar una casa deshabitada. Sorpresivamente entra el dueo, y uno de los ladrones se asusta, saca un cuchillo de la cocina y lo mata. Es robo con homicidio, pero lo que fue obra comn es el robo con fuerza en las cosas. Slo responde hasta donde llega su propio dolo. Cada uno responde por su propio dolo, no se ve perjudicado por el dolo de los dems. El hecho comn era el robo con fuerza en las cosas. 4. Principio de la comunicabilidad o incomunicabilidad Este principio tiene muchas consecuencias prcticas. El sujeto activo normalmente es indeterminado.
2

Ej.: SJ seduce al chofer durante el viaje. No hay voluntad de participar, de actuar conjuntamente cuando se produce el accidente. Cada uno responde por s del delito culposo.

 Pero hay excepciones que son los delitos especiales que son aquellos en que el tipo legal exige una determinada calidad del autor. (parricidio, malversacin, prevaricacin) Los delitos especiales pueden ser: a. delitos especiales propios, en los que la calidad del sujeto activo fundamenta la punibilidad de la conducta (prevaricacin) b. delitos especiales impropios, aqu, la calidad del sujeto activo agrava la punibilidad, (malversacin) de no tratarse de un funcionario pblico, se trata de un delito comn. Si es un funcionario que comete malversacin de fondos pblicos, este hecho agrava la responsabilidad, pero siempre constituye delito. En la prevaricacin, al contrario, no es posible que sea cometido pro un particular, debe ser un juez, de lo contrario no hay hecho punible. Problema La calidad especial del sujeto activo se comunica o no a los partcipes? Ej.: DR comete malversacin de caudales pblicos. Lo instig su cuado VA, quien lo persuadi para cometer el delito y DR sustrae los fondos. Cmo se sanciona al cmplice? a. principio de comunicabilidad La calidad del autor se comunica a los partcipes segn los partidarios de la comunicabilidad. b. principio de incomunicabilidad No se comunica, y sera cmplice de delito comn de hurto. Le conviene ms la teora de la incomunicabilidad. Si alguien instiga al juez de cometer prevaricacin, quedara impune el instigador porque no hay un deleito comn paralelo a la prevaricacin. Argumentos 1. comunicabilidad (Novoa) a. el ttulo delictivo es indivisible, si hay malversacin, hay que condenar a los partcipes tambin por malversacin. b. Invocan la proteccin de lo bienes jurdicos: si no se comunica el ttulo se debilita la proteccin del bien jurdico en la conciencia pblica. 2. incomunicabilidad (Mera) a. Refutacin de lo argumentos anteriores: Lo que es indivisible es el hecho material, pero se puede dividir la calificacin jurdica del hecho. Puede calificarse como hurto para los partcipes y como malversacin para el autor, segn la relacin que tenga el hecho con los distintos partcipes. La indivisibilidad del ttulo no est establecida en ninguna parte.

b. hay que proteger a los bienes jurdicos racionalmente. Si alguien no es funcionario pblico, por qu sancionarlo como tal. Aqu, lo que se protege es la probidad del funcionario, no rige para el cmplice. c. en los delitos especiales propios, la razn de la mayor pena radica en la relacin especial entre el sujeto activo y el bien jurdico protegido. (juez: administracin de justicia, funcionario: probidad, parricidio: vida y deberes del parentesco) Los partcipes que no tienen relacin con el bien jurdico protegido no pueden atenta contra este bien jurdico. N puede ser sancionados como partcipes del delito especial, sino slo por el delito comn. d. qu pasara si el partcipe de malversacin como instigador, en lugar de ello, el mismo se apropia de los fondos? Sera responsable por autor de hurto. No es lgico, si no lo hizo materialmente, condenarlo por malversacin de fondos. El abogado podra decir que le sale ms barato ser autor material que cmplice o instigador porque se le condena por el delito mayor en este ltimo caso. Es incoherente, irracional. Circunstancias modificatorias La comunicabilidad de los atenuantes y agravantes est regulado expresamente en el art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en al disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa persona, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes concurran. Las que consistan en el ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito. El CP distingue: a. circunstancias modificatorias personales (inc. 1), que dicen relacin con el ofendido y no se comunican a los en que no concurran. Por ejemplo la relacin de parentesco. Si alguien ayuda al hijo a matar a su padre, el cmplice de homicidio y no de parricidio. b. circunstancias modificatorias materiales (inc. 2) consisten en la ejecucin del hecho o medios materiales. Se comunican slo cuando hay conocimiento, porque de lo contrario no hay dolo.

Autores y partcipes en al doctrina 1. Autores

La doctrina distingue entre: a. autores materiales b. coautores c. autores mediatos

El principal problema es el del concepto de autor que tiene que ser de tal naturaleza que cubre a todas las categoras. La doctrina discute todava, no se ha puesto de acuerdo. Al respecto ha habido distintas teoras y doctrinas. 1. Teora subjetiva (siglo XIX) Es autor el que tiene voluntad de autor y que tiene inters en el resultado. Segn este concepto, se condena como cmplice a la nana si una patrona ordena a ahogar a su bebe. Si la nana ahoga al bebe, es cmplice, y la madre sera autora. Esta teora ya no es seguida en la doctrina. 2. Teora causal Es autor el que contribuye causalmente con la produccin del delito. El que realiza una conducta que es causalmente idnea, eficaz del delito. Esta teora es insatisfactoria porque de acuerdo a ella, el cmplice tambin sera autor porque contribuye causalmente al delito. 3. Teora formal Fue desarrollada por Beling, representante del causalismo naturalista y quien desarrollo la tipicidad, por lo que ve todo desde el punto de vista de la tipicidad. Es autor el que ejecute la accin tpica, el que realiza el tipo legal.

Es una teora incompleta porque da cuenta solamente de los autores materiales y coautores. No da cuenta de los autores mediatos, eso es el que realiza el tipo legal utilizando a un tercero, de manera que no lo realiza l directamente sino que se vale de un tercero como instrumento que pasa a ser el autor material.3 Esta teora ha sido criticada porque no cubre todas las categoras.

Ej.: el mdico que quiere matar a un paciente y orden a a la enfermera darle una inyeccin que es mortal. La enfermera inyecta pensando de que se trata de penicilina. El autor material es la enfermera, el autor mediato el mdico.

4. Teora del dominio del hecho Es la que domina actualmente y que fue desarrollada por los finalistas Welzel y Roxin. Segn esta teora, el concepto de autor se integra por 2 elementos: a. elemento objetivo que es el dominio del hecho b. elemento subjetivo, que es tener la voluntad de autor. Este concepto se basa en el concepto final de la accin. Consiste en conducir en su suceder causal concientemente hacia la consecucin de un fin (supradeterminacin) El autor puede conducir el suceder causal hacia un resultado determinado. Es el que tiene el dominio del hecho, el que conduce el suceder causal hacia un resultado. Adems, debe tener la voluntad de autor. Ej.: el mdico es autor ya que tiene el dominio del hecho, conduce el suceder causal y tambin puede detener la consumacin. Gobierna y orienta todos los elementos del suceder causal para matar al paciente. Esta teora quiere superar la teora anterior.

1. Autor material Es aquel que ejecuta personalmente el tipo legal de manera directa e inmediata. 2. Coautores Los que ejecutan conjuntamente todo o parte del tipo legal. Segn la naturaleza de la actuacin, la coautora puede ser: a. homognea b. heterognea a. homognea: las actuaciones de los coautores son homogneas porque realizan acciones de la misma naturaleza (robar una casa, llevan las cosas a la camioneta, etc.) b. heterognea: los coautores realizan acciones de distinta naturaleza. Ello se presenta en los delitos complejos: Por ejemplo una violacin con fuerza: un sujeto utiliza la fuerza para reducir la resistencia de la vctima, el otro realiza la penetracin. Ambos sujetos son coautores aunque slo uno viola De esta manera, tambin puede ser coautor en una violacin una mujer. Pueden ser coautores en todo el tipo legal (roo) o slo en parte de l (violacin)

3. Autores mediatos

Es el que utiliza instrumentalmente a un tercero para la realizacin de un tipo legal. Es el autor detrs del autor material, no se ensucia las manos. Hasta hace algunas dcadas (1960), la doctrina consideraba que el tercero utilizado instrumentalmente, debera ser un tercero inocente, no doloso. A partir de esta fecha, se ha planteada la posibilidad que tambin existe autora mediata cuando se trata de un tercero que acta dolosamente. Se ha producido por la necesidad de enfrentar la criminalidad organizada (mafia) en que los jefes se valen de sus secuaces par cometer delitos. Se extiende tambin a la utilizacin de terceros dolosos. Ej.: DR ha prosperado y es jefe prominente de una organizacin mafiosa. Se convierte en benefactor de la sociedad y ya no se quiere ensuciar las manos. Una vez al ao rene a sus secuaces y les da instrucciones generales. No es instigador, complica o autor material. As, el concepto ampliado es til porque cubre al autor mediato en las organizaciones criminales o de los poderosos o mecanismos de seguridad Es el que domina el hecho y lo puede detener en cualquier momento la comisin de los delitos. Los autores materiales aqu son fungibles, da lo mismo quien es, ya que el autor mediato los puede sustituir uno por otros. La mayora de los delitos admiten al autora mediata. Pero hay casos excepcionales donde no es concebible y que requieren por su naturaleza la autora material (incesto, adulterio)

2. Partcipes
1. Los instigadores Es el que hace nacer en otro la decisin de cometer el delito. Persuade, convence a otro para que cometa el delito. No basta con un consejo vago, debe convencer al actor, hacer nacer la decisin. Ej.: un huevito, humillado toda la vida por su padre, es convencido por su amigo de tener que matarlo para poder realizarse como persona. Hace nacer la decisin de delinquir. Qu pasa si el huevito est vacilante? Y el instigador fortalece una voluntad vacilante. Tambin es instigador no hace nacer la voluntad peor fortalece una voluntad ambigua. La instigacin debe ser directa 1. significa que el instigador debe instigar a una persona concreta, y no genrica.

2. significa que el instigador debe instigar a la realizacin de un hecho concreto, determinado, y no genrico. (Goethe, Werther) el jefe de la mafia slo da instrucciones generales, no es instigador. Problema qu pasa si existe divergencia entre: a. lo instigado b. lo realizado, ejecutado. Si se instig a un homicidio, pero se realiza slo una amenaza, o si se instig a una paliza y el sujeto lo mata. Cmo se sanciona Hay que distinguir: a. el instigado hace ms: Scale la cresta, pero el instigado lo mata. El instigador es responsable por las lesiones, por lo que instig. Ello por el principio de la convergencia subjetiva. b. el instigado hace menos: Mtalo, peor el instigado slo lo lesiona. El instigador se condena a ttulo de lesiones por le principio de accesoriedad: slo por lo efectivamente realizado por el autor. (lesiones) c. el instigado realiza algo diferente: Mtalo, pero el instigado slo amenaza. En este caso el instigador no tiene responsabilidad penal porque el instigado realiza algo diferente a lo instigado 2. Los cmplices La idea fundamental en esta materia es la de la cooperacin. Es el que coopera con el autor para la realizacin del delito, por hechos anteriores o simultneas al hecho punible. Por ejemplo facilita el arma antes o en el momento del delito. Esta cooperacin tiene que ser : a. real, o sea que efectivamente exista, y no imaginaria b. eficaz, tiene que contribuir real y eficazmente a la realizacin del delito. Debe haber servido para la realizacin del delito. Ej.: A y B prestan a Claudio una pistola para que ste mate a D. Claudio mata a D con la pistola de A y B no puede ser sancionado por cmplice, no fue ni eficaz ni real su cooperacin. As, depende del azar la complicidad, pero es as.

Modalidades En cuanto a las modalidades que puede adoptar la cooperacin del cmplice, la doctrina distingue: a. cooperacin material, que consiste en facilitar los medios con que se comete el delito b. cooperacin intelectual, por ejemplo dar instrucciones, descifrar mapas, claves, ensear a neutralizar alarmas o usar armas. Problema: La doctrina se engolosina con la pregunta qu pasa en el caso de que un tercero le asegura al autor la impunibilidad? 1. algunos dicen que en este caso tambin se tratara de una cooperacin eficaz, y se comete por un hecho anterior. (promesa) 2. otros dicen que es un caso de encubrimiento pero no niegan el hecho de que fue anterior al delito. 3. otros sostienen que no hay propiamente complicidad, sino que sera instigacin, ya que se refuerza la voluntad vacilante. un caso de

Mera duda entre la solucin a o c, o sea como cooperacin intelectual o caso de instigacin.

Autora y participacin en el CP chileno

Art. 14: son responsables criminalmente de los delitos: 1. Los autores 2. los cmplices 3. Los encubridores

1. Autores art. 15:

n1: coautores n2: instigadores (forzar, inducir) n 3: cmplices. Art. 15: Se consideran autores:... Este artculo tiene mala conciencia porque considera autores a los que no lo son. Cada uno de los nmeros que siguen plantea 2 hiptesis, de manera que en total son 6 hiptesis de autora. 15, n1: Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.

10

a. los que toman parte en la ejecucin del hecho, o sea de manera directa, inmediata. b. Impidiendo o procurando impedir que se evite Podra decirse que se refiere a los autores materiales, pero no tiene este sentido, ya que dice toma parte y los autores materiales no toman parte. Slo tiene sentido si se refiere a los coautores. Entonces, el autor material, considerado en s no esta contemplado en este artculo. Pero est considerado en cada tipo legal el que mate a otro..., no requiere consideracin especial. El nmero distingue entre los que toman parte de manera inmediata en la ejecucin del hecho(coautores materiales), Impidiendo o procurando impedir que se evite. Por ejemplo en una violacin, el coautor emplea la fuerza para impedir que la violacin se evite. Los ignaros con la CS chilena a la cabeza, han ledo mal este artculo. No leen la primera parte (que toman parte )en relacin a la segunda hiptesis e incluyen a los loros como coautor. La CS histricamente considera que el loro es autor porque no lee los que toman parte en relacin a impiden que se evite. Pero el loro no toma parte en la ejecucin del hecho, el loro es cmplice, coopera peor no toma parte en la ejecucin del hecho. Art. 15, n2: Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo; a. forzar a otro a ejecutar el delito Significa emplear la fuerza moral para que otro ejecute el delito, coaccionndolo.4 Es considerado autor, y el coaccionado es autor material. b. inducir directamente a otro Se refiere a los instigadores que para la doctrina son partcipes, no autores. Un sector de la doctrina nacional incluye tambin a los autores mediatos (Cury, Etcheberry). Mera sostiene que es un error porque los autores mediatos son autores y estn considerado en el tipo legal el que... Art. 15, n3: Los que concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o la presencian sin tomar parte inmediata en l. Eso ya es la mxima locura, es vergonzoso, estpido. Son obviamente cmplices a. los que concertados para su ejecucin facilitan los medios
4

Ej.: DR amenaza a muerte a VA para matar a CA.

11

 Constituye complicidad, peor como autor se aplica una pena superior. Hace honor a la particular estupidez de la raza chilena, y los justifican pro que estn concertados. Pero es lo normal que sena concertados los cmplices. b. los que concertados para su ejecucin ... lo presencian sin tomar parte inmediata en l. Se ha tratado de justificarlo por la presencia misma que refuerza el nimo del autor y le da la suficiente seguridad. Si en un caso particular se da, puede constituir complicidad en circunstancias excepcionales. Pero no por el puro hecho de concertarse como voyeuristas, slo para mirar.

2. Los cmplices (art. 16)

Son cmplices los que no hallndose comprendidos en el artculo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho por actos anteriores o simultneos. Coincide con el concepto doctrinario. Hay que aplicar todo lo relativo a los cmplices.

3. Los encubridores (art. 17)

No son partcipes porque intervienen posteriormente al hecho punible. Pero el CP los considera partcipes.

Art. 17, inc. 1: Son encubridores los que con conocimiento de la perpetracin de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participacin en el como autores ni como cmplices, intervienen, con posterioridad a su ejecucin, de alguno de los modos siguientes:.. Da los requisitos para el encubrimiento: a. no hay que ser autor ni cmplice b. conocimiento del delito cometido por el autor c. intervencin posterior a la consumacin del delito d. tiene que intervenir en la forma que taxativamente seala la ley.

No se refiere a cualquier ayuda, por ejemplo si una persona no denuncia al autor de un delito, no es encubrimiento. Formas de intervencin: El art. 17 se refiere a las siguientes ayudas 1. receptacin 2. favorecimiento material 3. favorecimiento personal

12

1. Receptacin o reduccin (reducidores) 1 Aprovechndose por s mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito este nmero ha dejado de tener importancia ya que se considera como delito autnomo la receptacin. 456 bis A: El que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder a cualquier ttulo, especies hurtadas o robadas, o las compre, venda o comercialice, sufrir la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de cinco a veinte unidad... este artculo es de 1995 y se refiere a vender, comprar, comercializar cosas robadas. En parte lo modifica, ya que el 17 n1 tambin se refiere a los que facilitan 2. Favorecimiento real n2: Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento. 3. Favorecimiento personal n 3: Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable; n 4: Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que los son, aun sin conocimiento de los crmenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitndoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrndoles auxilios o noticias para que se guarden, precavan o salven. El inciso final se refiere a la excusa legal absolutoria que ya hemos visto como causal de inexigibilidad de otra conducta.

13

Iter Criminis: Etapas de desarrollo del delito

25.10.02 Iter criminis: el camino del delito El delito tiene distintas etapas, hay etapas distintas a la consumacin: Se distinguen varias etapas: 1. interna a. ideacin b. deliberacin c. decisin

2. externa

a. actos preparatorios b. actos de ejecucin 1. 2. 3. 4. tentativa delito frustrado delito consumado (agotamiento)

Algunos autores agregan otra fase: la del agotamiento, peor no tiene relevancia penal. Significa que el sujeto haya alcanzado el objetivo que persegua con el delito (por ejemplo matar para heredar, el agotamiento se produce cuando hereda) 1. Etapa interna Transcurre slo en lamente del sujeto por lo que no tiene ninguna relevancia penal. Tiene las siguientes etapas: a. ideacin b. deliberacin, sopesando el pro y el contra c. decisin. 2. Etapa externa Trasciende la pura subjetividad del hecho, ya que acta en el mundo exterior. Esta etapa se integra por hechos exteriores. Se compone por dos clases de actos: a. actos preparatorios b. actos de ejecucin a. Actos preparatorios por regla general son impunes, carecen de relevancia penal.

14

b. Actos de ejecucin Estos s tienen relevancia penal. Comienzan con la tentativa. Cuando estamos en presencia de una tentativa, significa que el sujeto ha comenzado a ejecutar la accin tpica. Antes de eso, aunque se trate de un hecho externo o conducta, pero que no implique el comienzo, son actos preparatorios, y son impunes. Ej.: DR es sorprendido en una armera, donde compr un arma con al cual quiere matar a CA. No constituye tentativa, es un acto preparativo, ya que DR no ha comenzado a ejecutar la accin tpica. Sera peligroso para la libertad personal si se sancionaran las intenciones; mientras no hay comienzo, no hay certeza, son meras especulaciones. Debe ser as por razones de seguridad jurdica. En el D comparado tambin se hace esta distincin. Hay ciertos casos en que el derecho penal excepcionalmente sanciona ciertos actos preparatorios: a. proposicin de delinquir b. conspiracin de delinquir normalmente son impunes, slo excepcionalmente son sancionadas, eso es, cuando la ley las pena especialmente. Art. 8: La conspiracin y proposicin para cometer un crimen o un simple delito slo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente., Las excepciones son los delitos contra la seguridad interior y exterior del estado. La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin del crimen o simple delito. Hay un concierto previo. Este concierto exige que los conspiradores se distribuyan la intervencin en el hecho punible. No es simplemente cuchuchear, exige que se asigne a cada uno una modalidad en la ejecucin del deleito. La proposicin se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o simple delito, propone su ejecucin a otra u otras personas. Consiste en proponer un delito a otro. La doctrina exige ms requisitos. El proponente debe pedirle a otros su intervencin concreta en el hecho punible en una de las calidades que seala la ley (autor, coautor, cmplice, etc.) No basta con pedir una opinin. 15

Ej.: DR propone a VA que maten a CA, VR como vigilante y para abrir la ventana de la casa, o sea como cmplice. No es punible, porque la ley no lo seala expresamente, slo se refiere a los hechos que atentan contra la seguridad del Estado. Ej.: Se conciertan para asaltar un banco, se distribuyen los papeles y planifican todo en detalle. Por un soplo a la polica, sta llega. No es punible, no se sanciona al conspiracin para robar. Debe haberse comenzado a realizar la accin tpica por lo menos como tentativa. En caso de proposicin y conspiracin, el art. 8, inc. final establece una causal de exencin de responsabilidad: Exime de toda pena por la conspiracin o proposicin para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecucin de stos antes de principiar a ponerlo por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncia a la autoridad pblica el plan y sus circunstancias. Constituye un caso en el cual el D penal positivo da cabida a la delacin, premia al delator. Quedan exentos de pena los que denuncian la proposicin o conspiracin, se denuncia el plan y sus circunstancias. a. antes que el procedimiento judicial se dirige en su contra b. no debe existir todava tentativa, no debe haberse comenzado todava. Debe denunciarse antes de que exista tentativa. Actos de ejecucin Comienzan con al tentativa y culminan con la consumacin. El problema ms trascendente es la distincin racional y precisa entre actos preparatorios y actos de ejecucin. Ej.: comprar arma = acto preparatorio Comenzar a disparar = tentativa Hay casos difusos en que es difcil de distinguir, sin embargo, la diferencia es muy relevante por las consecuencias que acarrea uno u otro. Ej.: el que espera con la pistola cargada, apuntando, listo para disparar Acto preparatorio o de ejecucin?5 Es un caso lmite.
5

Ej.: El huevito a las 3 de la maana es sorprendido con un maletn en casa ajena, mirando las cosas Ej.: DR trata de desvirtuar a VM, hay acto de ejecucin desde que comienza el acto sexual o ya desde que comienza la violencia?

16

 La doctrina ha elaborado una serie de teoras que buscan proporcionar a los jueces criterios firmes y ciertos para distinguir en casos dudosos. 1. Teora subjetiva Atiende a la intencin o propsito del sujeto. Si el propsito es consumar el delito, es un acto de ejecucin. Ej.: compra de un arma: sera acto de ejecucin. Esta teora slo tiene un inters histrico, no es un criterio razonable atender al propsito de consumar el delito porque todo entonces sera acto de ejecucin. Se extendera desmesurablemente el mbito de la punibilidad. La decisin debera atener fundamentalmente a la naturaleza misma del acto. 2. Teora clsica Era defendida pro Francesco de Carrarra (siglo XIX) Sostiene que hay que atender a la naturaleza del acto. As, cuando son actos equvocos, el acto sera preparatorio. Si el acto es unvoco, e s un acto de ejecucin. Ej.:comprar un arma: es un acto equvoco y sera entonces preparatorio.. Puede servir para muchos propsitos. No persuada por su naturaleza que el sujeto quiere cometer un delito. Acto unvoco es aquel que por su naturaleza apunta necesariamente a la comisin de un delito (disparar) Ej.:el que apuna en contra de otro sin que ste lo sepa. Es un acto equvoco, puede tener distintos propsitos como querer asustar, divertirse etc. Esta teora tampoco resulta de mucha utilidad en la prctica.

3. Teora objetiva material Atiende a la existencia de un peligro para el bien jurdico protegido. a. Es un acto de ejecucin cuando ha representado un peligro concreto para el bien jurdico protegido. b. Es un acto preparatorio cuando el acto no ha representado un peligro concreto para el bien jurdico protegido. Ej.: El apuntar con una pistola a otro, sin que ste lo sepa, no significa un peligro concreto.

17

4. Teora objetiva formal (Beling) a. Son actos de ejecucin lo que implican o suponen comenzar a ejecutar la accin tpica. b. Son actos preparatorios los que no suponen el comienzo de ejecucin de la accin tpica. Hay que atender si la accin o acto implica o supone comenzar a ejecutar la accin tpica. Ej.: El que apunta a otro, parece que no. Es la teora ms garantista y precisa. Igualmente hay casos de duda, peor por lo menos es un criterio ms seguro y riguroso que los anteriores. 5. Teora de Welzel o Teora objetiva subjetiva o Teora objetiva individual Trat de zanjar el conflicto. Sostiene que el fracaso de las teoras anteriores se debe a que aplican criterios abstractos.. Sin embargo, la calve sera en considerar el plan del hechor para resolver si es que el acto es preparatorio o de ejecucin. son actos ejecutivos aquellos que de acuerdo al plan del hechor suponen ponerse de manera inmediata y directa a la ejecucin del hecho. Es un criterio que presenta problemas: a. hay que identificar el plan del hechor que es ms que complicado. b. Hay que saber si del acto se pasa de manera directa e inmediata la ejecucin del hecho. Pero hay casos lmite: si el ladrn es sorprendido antes de robar desde cundo es acto de ejecucin? El apuntar a una persona sera acto de ejecucin. Pero subsiste la misma indeterminacin. Mera se queda con la Teora objetiva formal, sin pretender que sea libre de crticas. Los tribunales chilenos aplican mayoritariamente la teora de Carrara y la Teora objetiva formal de Binding que es la ms garantista. En la prctica hay que utilizar aquella que encuadre mejor con el caso.

Diferencias entre tentativa y frustracin Tentativa: Accin Resultado 18

Frustracin Accin Resultado

En la tentativa se ha comenzado a realizar la accin tpica. Es el elemento objetivo: dar comienzo a la ejecucin de un acto tpico que se encuentra incompleto. La accin se encuentra incompleta. Si es un delito material, no se ha cometido todava, ya que incluso la accin est incompleta, con mayor razn el resultado. Art. 7: Son punibles no slo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa. Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica pro causas independientes de su voluntad. Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos, peor faltan uno o ms para su complemento. En cambio, en la frustracin, la accin del sujeto se encuentra completa, la ha realizado ntegramente, pero falta el resultado, falta la produccin del resultado. Ej.: DR envenena a CA dndole un trato envenenado. Mientras que CA est luchando con la muerte, viene milagrosamente un mdico y le da un antdoto. CA se salva. Es un homicidio frustrado, la accin estaba completa. Slo puede darse en los tipos legales materiales que exigen la produccin de un resultado en el mismo tipo legal. Los tipos legales formales se consuman cuando se realizan. No requiere produccin de un resultado. 1. Elemento subjetivo: dolo directo 2. Desistimiento voluntario: impunidad 3. Tentativa inidnea Objeto Medio

19

1. Elemento subjetivo: dolo directo Slo se puede hablar de una tentativa o delito frustrado cuando el sujeto acta con dolo directo, cuando su objetivo ha sido la consumacin real. Es inconcebible una tentativa o frustracin con dolo eventual. El propsito debe ser la consumacin del delito. 2. El desistimiento voluntario Se ha consumado la ejecucin o se ha realizado completamente, pero el sujeto se desiste voluntariamente. Ej.: tentativa de homicidio: el sujeto dispara 2 veces pero no persevera en el delito y se desiste. El desistimiento en la tentativa como en la frustracin produce la impunidad. La ley premia al sujeto con la impunidad ya que la funcin del derecho penal es proteger los bienes jurdicos . Hay que premiar e incentivar el desistimiento para no perseveren en al consumacin del delito, prescindiendo del hecho de que el sujeto haya intentado de cometer un delito, que es un acto de disvalor. El efecto de la impunidad slo se produce si el desistimiento es voluntario. Argumentos dogmticos (del d positivo) Se deriva de la propia definicin que la ley da del delito frustrado (art. 7, inc. 2) Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad. La accin est completa pero no se consume por causas independientes de la voluntad del sujeto. Ej.:DR envenena a CA, la vctima est moribunda y el autor le da un antdoto y le salva la vida. La accin estaba completa pero no se consum porque no se produce por causas dependientes de la voluntad del hechor. Se desisti voluntariamente, no es un delito frustrado. Slo es delito frustrado si ste no se consume por causas independientes de la voluntad del autor. El desistimiento voluntario produce impunidad porque la frustracin se produce por causas independientes de la voluntad.

20

y la tentativa? Si el desistimiento produce impunidad en la frustracin, con mayor razn tentativa, ya que la accin est incompleta.

en la

Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o ms para su complemento. Si el sujeto en la tentativa abandona la realizacin voluntariamente, el resultado tambin va a ser la impunidad. Diferencia del desistimiento en la tentacin y frustracin El desistimiento en la tentativa y la frustracin se expresa de distinta manera. a. Tentativa Ya que la accin es incompleta, el desistimiento se manifiesta en abandonar la realizacin de la accin tpica. El sujeto no persevera en la realizacin de la accin, la abandona. El desistimiento se manifiesta de manera negativa. b. Frustracin La accin est completa. El desistimiento debe manifestarse de forma activa para que el resultado no se produzca. El desistimiento en la frustracin se manifiesta activamente con actos tendientes a evitar que se produzca el resultado. 3. Tentativa inidnea a. por inidoneidad del objeto b. por inidoneidad del medio de comisin a. inidoneidad del objeto por ejemplo realizar un acto del tipo legal homicidio sobre un cadver. La mayora de la doctrina dice que no se puede sancionar porque es una tentativa inidnea, toda vez que el homicidio presupone que la persona sea viva. Hay una corriente discrepante que son los finalistas. Son partidarios de sancionar la tentativa inidnea como tentativa. Sin embargo, aqu no hay ningn bien jurdico que requiere proteccin lo que es al final la funcin del derecho penal. Los finalistas enfatizan el disvalor del acto. Sin embargo, la doctrina mayoritaria tambin exige el disvalor del resultado. b. inidoneidad del medio empleado El medio no tiene la capacidad de daar el bien jurdico protegido.

21

Por ejemplo amenazar con una pistola de fogueo.6

Caso de Mera en 1971: el hijo del director del Mercurio asalta un banco . Los empleados no lo toman en serio, no tena una chance real de consumar el delito, Mera invoca tentativa inidnea. El delito nunca poda haberse consumado, era como tener malos pensamiento. Los absolvieron lo que era importante ya que en aquella poca era inexcarcelable.

22

Teora de la omisin
Desde el punto de vista de la modalidad, la conducta puede consistir en una accin u omisin. Acerca de la omisin hay 2 teoras: 1. teora fctica 2. teora normativa 1. Teora fctica Segn esta teora, la omisin es lo contrario de la accin: A No A La omisin consiste simplemente en no hacer algo que se tena el poder de realizar. Existen 2 elementos integrantes de la omisin segn la teora fctica:

1. un no hacer, o sea el no realizar una determinada accin. No hay una omisin en abstracto: consiste en no realizar una accin. El sujeto no hace algo determinado. 2. el poder realizar la accin Slo incurre en omisin el que tena la capacidad efectiva de realizar la accin salvador. Segn Mera, esta teora es insuficiente para explicar la omisin.

Ej.: Mera pasea por la calle Bulnes y en el sentido contrario viene un alumno de primer ao con cara de reconocimiento. Mera pasa, no lo conoce, no lo saluda. 1. no lo saluda (no hacer) 2. tena poder de saludarlo 2. Teora normativa Esta teora concuerda en los primeros dos elementos: 1. el no hacer 2. el poder realizar la accin 3. el deber de realizar la accin consiste en una accin esperada. El derecho espera que se realiza aquello respecto de lo que se tiene un deber.

En el ejemplo, Mera no tena deber de saludar al alumno, no lo conoca. Otra cosa es si hubiese sido un alumno suyo y no lo hubiere saludado. Segn Mera, la omisin no puede conceptualizarse slo desde el punto de vista prctico, debe adems haber tenido el deber de realizar la accin.

23

Clasificacin Propia Omisin impropia Posicin garante: Fuentes: Ley Contrato/ agencia oficiosa Hacer precedente comunidad de vida - peligro

1. Delitos de omisin propia Son aquellos que se encuentran expresamente tipificados, por ejemplo no hacer la declaracin de impuestos a la renta, no reconocer cuartel etc. La omisin est expresamente tipificada en al ley. 2. Delitos de omisin impropia No estn expresamente tipificados en la ley. Contradice al principio de legalidad el cual exige que la ley describa expresamente el delito. Peor la doctrina igualmente los acepta: por ejemplo cuando una madre no amamanta a su hijo, la enfermera que no cuida a su paciente, el salvavida que no socorra al que se ahoga. Si incurren en la omisin de una conducta salvadora de la vida, no incurren en un accin. As, si el salvavida no se lanza al agua y no trata de salvar la vida, no se sabe si hay una relacin causal entre la muerte y la omisin. En los delitos de omisin impropia, la doctrina y jurisprudencia aceptan que stos se equiparen a los tipos activos, que se integren en la figura del tipo activo. A pesar de no ser tipificado, ya que se tipifica lo activo y no la omisin, se integra. Ello infringe la reserva legal o el principio de legalidad. Argumentos de la doctrina y jurisprudencia 1. Justicia material El pblico no advierte la diferencia entre la madre que ahoga a su hijo y la que lo deja morir de hambre por no amamantarlo. Ej.: El encargado de la seguridad area saca una pieza vital para el funcionamiento del avin. Se cae el avin, mueren todos. El mismo encargado se da cuenta de que el avin no puede continuar su viaja, pero autoriza el vuelo. El avin se cae y mueren todos.

24

No hay diferencia en relacin a la justicia material.

2. prevencin general positiva Una de las teoras de la pena postula a afianzar y fomentar en la conciencia colectiva los bienes jurdicos vitales. Si se deja impune al sujeto, se perjudica el objetivo de la prevencin general positiva, se desvalorizan los bienes jurdicos vitales. Posicin de garante Tratndose de la omisin impropia, la doctrina exige para sancionarla penalmente que el sujeto activo debe haber tenido la posicin de garante. Ej.: La amiga de la madre que no impide que la guagua pone sus deditos hmedos en el enchufe. No es punible su omisin ya que no tena el deber porque no se encontraba en una posicin de garante. Fuentes de la posicin de garante 1. La ley, el derecho de familia impone el deber de proteger la vida de algunas personas como la madre, padre. Responden penalmente por el resultado tpico, tienen el deber de evitar el resultado 2. Contrato y agencia oficiosa Por ejemplo el contrato de guardaespalda, enfermera contratada, salvavida contratado para una playa privada. Para que respondan penalmente, deben haber asumido efectivamente la posicin de garante. Por ejemplo, la enfermera que contrat pero no viene simplemente, incumple el contrato, pero nada ms. No responde si mientras tanto muere el paciente. Slo si asume la posicin de garante y no cumple, y se muere el paciente, es responsable. Es responsable a pesar de que el contrato es declarado nulo civilmente, ya que para el derecho penal importan las realidades, no las ficciones jurdicas. La doctrina asimila la agencia oficiosa al contrato.

Ej.: DR se ofrece a ayudar a una viejita a cruzar la calle, y l abandona en la mitad de la calle, donde ella muere atropellada. DR responde por homicidio por omisin. 3. el hacer precedente Por ejemplo, si el guardia del edificio no se da cuenta de nuestra presencia, y nos deja encerrados durante la noche. 25

 Est obligado a liberarnos, de lo contrario incurre en secuestro or omisin por haber hecho precedente. 4. la comunidad de vida o de peligro No existe en Chile, peor s en el derecho comparado. Hay comunidad de vida, por ejemplo entre estudiantes que arriendan un departamento en comn. Tiene su origen en la tradicin germana. Ej.: dos huevitas que viven juntas, una llega tarde en la noche de un carrete y deja abierta la llave de gas.. La otra siente olor a gas, se da cuenta, pero no hace nada para salvar a su amiga. Debera responder en virtud de la comunidad de vida. La comunidad de peligro es una situacin ocasional, por ejemplo entre los nufragos que se han salvado a una isla. Deben manifestarse mutua solidaridad. Los delitos de omisin impropios crean problemas para la seguridad jurdica. La doctrina intenta de construirlos, exigiendo los siguientes elementos: 1. 2. 3. 4. una omisin de accin, un no hacer el poder de realizar la accin la posicin de garante el medio dolo en los delitos dolosos

El medio dolo apunta a que por la naturaleza del delito de omisin, basta que concurra el elemento intelectivo del dolo. Basta con que el sujeto sepa que est realizando las circunstancias del tipo legal No se exige adems la voluntad que es propia de la accin. En el ejemplo del salvavida, basta con que sepa que alguien se est ahogando, basta con el elemento intelectivo.

FIN

26