FACULDADE CAPIXABA DE NOVA VENCIA DIREITO

LORENA DA SILVA BATISTA

AS PROPOSTAS DE EXTINO DA SEPARAO JUDICIAL NO DIREITO BRASILEIRO E SEUS REFLEXOS NA SOCIEDADE

NOVA VENCIA 2009

LORENA DA SILVA BATISTA

AS PROPOSTAS DE EXTINO DA SEPARAO JUDICIAL NO DIREITO BRASILEIRO E SEUS REFLEXOS NA SOCIEDADE

Monografia apresentada ao Programa de Graduao em Direito da Faculdade Capixaba de Nova Vencia, como requisito parcial para obteno do grau de bacharel em Direito. Orientadora: Prof. Ludmila Santos Oliveira Csar.

NOVA VENCIA 2009

Catalogao na fonte elaborada pela Biblioteca Pe. Carlos Furbetta/UNIVEN

B333p
Batista, Lorena da Silva As propostas de extino da separao judicial no direito brasileiro e seus reflexos na sociedade / Lorena da Silva Batista Nova Vencia: UNIVEN/ Faculdade Capixaba de Nova Vencia, 2009.

38f. : enc. Orientador: Ludmila Santos Oliveira Csar

Monografia (Graduao em Direito) UNIVEN / Faculdade Capixaba de Nova Vencia 2009.

1. Direito civil 2. Direito de famlia I. Csar, Ludmila Santos Oliveira II. UNIVEN / Faculdade Capixaba de Nova Vencia III. Ttulo.

LORENA DA SILVA BATISTA

AS PROPOSTAS DE EXTINO DA SEPARAO JUDICIAL NO DIREITO BRASILEIRO E SEUS REFLEXOS NA SOCIEDADE

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade Capixaba de Nova Vencia, como requisito parcial para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito. Aprovada em, ____de______________de______.

COMISSO EXAMINADORA

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Prof. Ludmila Santos Oliveira Csar Faculdade Capixaba de Nova Vencia Orientadora

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Prof.(a) Faculdade Capixaba de Nova Vencia

__________________________________________________
Prof.(a) Faculdade Capixaba de Nova Vencia

Dedico este trabalho aos meus pais, Marilcia e Antnio Henrique, que durante todos estes anos no mediram esforos pra que eu chegasse a essa etapa da minha vida.

Primeiramente agradeo a Deus, minha fonte de sustentao, pela oportunidade concedida de poder prestar e concluir este curso de Direito. A professora Ludmila Santos Oliveira Csar, meu muito obrigada pelas brilhantes orientaes, pelos incentivos, pela confiana, pelo carinho e por permitir que eu partilhasse do seu grande conhecimento e competncia, que muito contriburam para a construo e concluso desta monografia. Aos meus amigos, especialmente Goreti, Scheyla e Rafaela que, juntamente comigo, formam o grupo denominado o quarteto, meu muito obrigada pela amizade sincera de vocs, pelo apoio, pela companhia nos momentos de folga e por sempre partilharem comigo minhas angstias, tristezas e alegrias. A todos que no mencionei expressamente, por esquecimento repentino, mas que de alguma forma passaram pela minha vida nesse perodo e deixaram suas marcas e contribuies. De corao, muito obrigada.

Porque a palavra do Senhor reta, e todo o seu proceder fiel. Ele ama a justia e o direito; a terra est cheia da bondade do Senhor Salmos 33: 4-5

RESUMO

Versa a presente monografia sobre o fim da separao judicial, mais especificamente sobre as propostas de extino deste instituto, apontando alguns dos possveis reflexos na sociedade. Nesse sentido, o estudo se torna importante, na medida em que os aspectos do tema repercutem diretamente na evoluo dos institutos em comento. O divrcio foi aceito de forma gradativa pela sociedade, bem como pelo sistema jurdico brasileiro, inicialmente, pela manuteno da separao judicial, instituto este que, em que pese suas particularidades, no extingue de fato o matrimnio. Desta forma e frente s alteraes implementadas pela Constituio Federal de 1988 e pelo Cdigo Civil de 2002, nota-se uma crescente importncia atribuda ao instituto do divrcio e, de conseqncia, a desnecessidade da separao judicial. Neste sentido nota-se a desnecessidade de submisso as partes a dois processos judiciais, causando mais gastos, desgaste emocional e aumento das demandas judiciais, j que atualmente existe a possibilidade de dissoluo do matrimonio diretamente atravs do divrcio. Ressalte-se, ainda, que a metodologia deste trabalho aplicada, com abordagem exploratria, eis que a pesquisa bibliogrfica, prevalecendo o aspecto descritivo.

PALAVRAS-CHAVE: dissoluo conjugal; aceitabilidade; proposta de emenda a

constituio.

SUMRIO 1 INTRODUO .............................................................................................................. 09

1.1 JUSTIFICATIVA .............................................................................................................. 10 1.2 DELIMITAO ........................................................................................................ 11 1.3 FORMULAO DO PROBLEMA ............................................................................ 11 1.4 OBJETIVOS ............................................................................................................ 11 1.4.1 OBJETIVO GERAL ................................................................................................... 11 1.4.2 OBJETIVOS ESPECFICOS ........................................................................................ 12 1.5 HIPTESES ............................................................................................................ 12 1.6 METODOLOGIA ...................................................................................................... 12 1.6.1 CLASSIFICAO DA PESQUISA ................................................................................. 12 1.6.2 TCNICAS PARA COLETA DE DADOS ......................................................................... 13 1.6.3 FONTES PARA COLETA DE DADOS............................................................................ 13 1.7 APRESENTAO DO CONTEDO DAS PARTES DO TRABALHO ........................................... 14

2 REFERENCIAL TERICO ....................................................................................... 15 2.1 CASAMENTO.......................................................................................................... 15 2.1.1 ORIGEM E CONCEITO............................................................................................... 15 2.1.2 DA POSSIBILIDADE DE DISSOLUO DA SOCIEDADE CONJUGAL ............................... 17 2.1.2.1 DISSOLUO CONJUGAL NO CDIGO CIVIL DE 1916 ............................................... 17 2.1.2.2 DISSOLUO CONJUGAL NA LEI 6.515/77 LEI DO DIVRCIO ............................... 18 2.1.2.3 DISSOLUO CONJUGAL NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 .............................. 20 2.1.2.4 DISSOLUO CONJUGAL NO CDIGO CIVIL DE 2002 .............................................. 21 2.2 DISSOLUO DA SOCIEDADE CONJUGAL PELA SEPARAO JUDICIA ........ 22 2.3 DISSOLUO DA SOCIEDADE CONJUGAL PELO DIVRCIO ........................... 26 2.4 DISTINES EXISTENTES ENTRE A SEPARAO E DIVRCIO .................... 28 2.5 PROPOSTA DE EMENDA A CONSTITUIO N 413/05 E N 33/07 .................... 29 3 CONCLUSO e RECOMENDAO ................................................................... 34
3.1 CONCLUSO .......................................................................................................... 34 3.2 RECOMENDAO ................................................................................................. 35

4 REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS .................................................................... 37

1 INTRODUO
A presente monografia retrata a possibilidade do fim da separao judicial no Direito Brasileiro e tem como objetivo principal analisar a separao e o divrcio sob uma nova tica e perspectiva jurdica. Essas inovaes visam demonstrar que a instituio do divrcio como a nica forma de extino da sociedade conjugal de grande valia para a sociedade, pois, conforme poder ser verificado, no mais justifica a manuteno da separao judicial no ordenamento jurdico ptrio.

Outro aspecto relevante a ser abordado no presente trabalho so as Propostas de Emenda Constituio, PEC n 033\07 e PEC n 413\05, ambas em tramitao no Congresso Nacional, que tm, em sntese, a inteno de unificar a ao de divrcio, incluindo todas as hipteses de separao dos cnjuges, sejam litigiosas ou consensuais, em um nico procedimento. Isto acabaria com o atual sistema dual de dissoluo do casamento, uma vez que, atualmente, o pargrafo 6 do art. 226 da Constituio Federal determina que o rompimento definitivo da relao conjugal ser feito atravs do divrcio, porm, apenas aps prvia separao judicial por mais de um ano, in verbis:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. (...) 6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial, por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos.

Sabe-se que, aps muito tempo de tramitao legislativa, entrou em vigor o Novo Cdigo Civil Brasileiro, em 2003, que foi anunciado, poca, como um diploma legislativo da modernidade. Contudo, especificamente no que diz respeito separao judicial e divrcio, nenhum avano significativo ocorreu no Novo Cdigo Civil.

sabido que, atualmente, a separao apenas uma meia soluo de dissoluo da sociedade conjugal, uma vez que no pe fim ao casamento e, de conseqncia, impede a constituio de novo matrimnio enquanto no ocorrer o divrcio, o que causa mais transtorno para os nubentes, alm de mais gastos, aumento de demandas judiciais, dentre outros fatores que sero abordados oportunamente.

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Assim, um sistema de dissoluo mais simples, menos burocrtico, mais gil e que regule os efeitos jurdicos da separao, tais como, guarda dos filhos, alimentos e patrimnio familiar, diminuiria todo o desgaste que envolve uma demanda judicial, preservaria a intimidade da famlia, reduziria as despesas para o casal e haveria uma reduo considervel na quantidade de demandas judiciais.

Nesse contexto que se pretende desenvolver este estudo, demonstrando que esta alternativa visa solucionar de forma mais rpida e menos desgastante a dissoluo da sociedade conjugal.

1.1 JUSTIFICATIVA DO TEMA

Atualmente, a sociedade tem clamado pela celeridade da justia, que a cada dia est mais morosa devido ao acmulo de processos, principalmente, queles referentes ao direito de famlia. Isto faz com que um procedimento rpido seja cada vez mais almejado por todos aqueles que direta ou indiretamente procuram a soluo de conflitos e/ou interesses no mbito do Judicirio.

Sabe-se que, de acordo com a legislao vigente no ordenamento jurdico referente separao judicial, a dissoluo do vnculo matrimonial feita por duas fases: na primeira, h a separao do casal, na qual se estipula a diviso de bens, guarda dos filhos, bem como a prestao alimentcia; e uma segunda fase, o divrcio, pelo qual h, efetivamente, a dissoluo do vnculo matrimonial. Assim, havendo uma unificao dessas fases, com certeza, haver significativamente uma evoluo do Direito Civil.

Em decorrncia dessas circunstncias, visto que a necessidade a de solucionar os conflitos de uma forma mais rpida e menos onerosa para as pessoas, no h porque manter dois procedimentos judiciais distintos, separao e, logo aps, a converso em divrcio. Assim, havendo a possibilidade de uma unificao, no divrcio, de todas as formas de separao, facilitaria a soluo do litgio e, consequentemente, reduziria a exposio da intimidade dos cnjuges, que, na maioria dos casos, desejam apenas pr fim ao casamento de forma consensual.

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1.2 DELIMITAO DO TEMA

O tema proposto est situado no ramo do Direito Civil, mais especificamente no Direito de Famlia, com enfoque na matria relativa separao e ao divrcio.

O assunto est focado na possibilidade de acabar-se com a separao judicial no direito brasileiro e instituir o divrcio, litigioso ou consensual, como a nica forma jurdica a ser usada para regular/solucionar as situaes de dissoluo sociedade conjugal.

1.3 FORMULAO DO PROBLEMA

Nesse sentido, indaga-se: Qual a razo de submeter as partes a dois processos judiciais (separao e divrcio), ocasionando, com isso, mais gastos com custas processuais, honorrios advocatcios e aumento de demandas judiciais, se o vnculo matrimonial pode ser extinto, imediatamente, atravs do divrcio?

1.4 OBJETIVOS

1.4.1 OBJETIVO GERAL

O objetivo geral deste projeto demonstrar que, aps a criao da figura do divrcio, no existe mais necessidade da separao judicial no Direito Brasileiro, devendo aquele instituto ser a nica forma de dissoluo da sociedade conjugal, seja ela consensual ou litigiosa.

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1.4.2 OBJETIVOS ESPECFICOS

Resgatar o surgimento e a evoluo histrica das aes de separao e divrcio no direito brasileiro; Analisar o impacto causado na sociedade pela introduo do divrcio no ordenamento jurdico; Analisar a posio da doutrina sobre o tema proposto; Demonstrar quais as vantagens do tema tratado.

1.5 HIPTESE

Esta pesquisa trabalha a seguinte hiptese: A existncia de dois procedimentos jurdicos com o fito de extinguir a sociedade conjugal, s faz com que aumente o nmero de processos, bem como expe cada vez mais os cnjuges\companheiros a gastos tanto para o Poder Judicirio quanto para as partes envolvidas. Assim, o fim da separao no direito brasileiro e instituio do divrcio como a nica forma de dissoluo da sociedade conjugal a melhor forma de atingir a finalidade pretendida, de forma clere, menos onerosa e mais eficaz.

1.6 METODOLOGIA

1.6.1 CLASSIFICAO DA PESQUISA

Quanto aos objetivos a pesquisa utilizada foi a exploratria.

Segundo Gil (2002, p. 42), pesquisa exploratria tem como objetivo proporcionar maior familiaridade com o problema, com vistas a torn-lo mais explcito.

Foi escolhida a pesquisa exploratria porque, atravs dela, pode-se obter maiores informaes e novas descobertas a respeito do tema, uma vez que se trata de assunto novo e de grande relevncia jurdica e social.

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1.6.2 TCNICAS PARA COLETA DE DADOS

Quanto s tcnicas para a coleta de informaes, foi utilizada a documentao indireta por meio da pesquisa bibliogrfica, uma vez que se trata de pesquisa feita em material j elaborado e publicado, tais como: obras doutrinrias, artigos da internet e de revistas especializadas no assunto, alm das Leis e Jurisprudncias. Sobre a pesquisa bibliogrfica, Marconi e Lakatos (2002, p. 71) dizem que:
Pesquisa bibliogrfica, ou fontes secundrias, abrange toda bibliografia j tornada pblica em relao ao tema de estudo, desde publicaes avulsas, boletins, jornais, revistas, livros, pesquisas, monografias, teses, material cartogrfico etc., at meios de comunicao orais: rdio, gravaes em fita magntica e audiovisuais: filmes e televiso. Sua finalidade colocar o pesquisador em contato direto com tudo o que foi escrito, dito ou firmado sobre determinado assunto, inclusive conferncias seguidas de debates que tenham sido transcritos por alguma forma, quer publicadas quer gravadas.

1.6.3 FONTES PARA COLETA DE DADOS

As fontes para coleta de dados utilizadas foram as primrias e secundrias, isso porque tais dados j se encontram disponveis e publicados por autores e estudiosos especializados no assunto.

Para Marconi e Lakatos (2002, p. 62), a caracterstica da pesquisa documental que a fonte da coleta de dados est restrita a documento, escritos ou no, constituindo o que se denomina de fontes primrias.

No tocante as fontes secundrias, Marconi e Lakatos (2007, p. 161), entendem como aqueles dados que j se encontram disponveis, publicados, pois j foram objetos de estudo e anlise (livros, teses, CDs, etc.).

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1.7 APRESENTAO DO CONTEDO DAS PARTES DO TRABALHO

O presente trabalho est estruturado em quatro captulos, estando o tema abordado de forma precisa, observando todos os critrios necessrios soluo do problema proposto.

Desse modo, no primeiro captulo, a introduo focaliza o assunto de maneira genrica, para ento demonstrar a justificativa da escolha do tema, com sua posterior delimitao e o seu alcance com a formulao do problema, focalizando os objetivos geral e especficos e a metodologia utilizada.

Nesse passo, o segundo captulo formado pelo referencial terico, onde feita uma anlise mais profunda acerca do tema, partindo dos conceitos a ele pertinentes, evoluo do instituto, para ento tratar do tema escolhido.

Por conseguinte, o terceiro captulo apresenta as concluses relativas pesquisa realizada, bem como as sugestes acerca de futuros trabalhos.

Por fim, o quarto captulo apresenta as referncias bibliogrficas utilizadas para a elaborao da presente monografia.

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2 REFERENCIAL TERICO

2.1 CASAMENTO

2.1.1 ORIGEM E CONCEITO

Desde os primrdios da civilizao, os homens se reuniam em torno de algo ou de algum para constituir o seguimento social, hoje denominado famlia. Essas relaes levaram o ser humano a buscar, cada dia, maior segurana em relao a outros indivduos, gerando, assim, costumes, tradies e, por fim, codificaes que se foram exteriorizando atravs de diversos institutos, dentre eles o casamento.

Inmeras so as conceituaes acerca de casamento. Algumas baseadas na idia de instituio e outras sob concepes filosficas ou religiosas, cabendo trazer balia alguns conceitos acerca de tal instituto.

Para os Romanos, na viso de Modestino, matrimnio significava: Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae, et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio (As npcias so a unio do marido e da mulher e o consrcio para toda vida, a comunicao do direito divino e do humano).

Neste mesmo sentido, Portalis, citado por Orlando Gomes em sua obra, entendia que o casamento a sociedade de homem e mulher que se unem para perpetuar suas espcies, para se ajudar, por assistncia mtua, a suportar o peso da vida e para compartilhar o mesmo destino.

A viso de matrimnio para aqueles, significava bem mais que uma unio entre homem e mulher e, sim, uma unio espiritual e real que implicaria em coabitao, constituio de dote e de apropriao da posio social uxria.

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No Brasil, a Constituio da Repblica de 1967 conhecia o casamento como causa primria e nica para construir a famlia. Naquele diploma constitucional, era estabelecido no art. 175, caput, que a famlia constituda pelo casamento e ter direito proteo dos poderes pblicos.

Com o advento da Constituio de 1988, no se repetiu o dispositivo acima, limitando-se ao asserto em seu art. 226, de que a famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. Assim, percebe-se que o casamento, apesar das pretenses inovadoras da Constituio de 1988, continuou mantendo a sua dignidade como nico expediente legal e hbil para constituio da famlia. Maria Helena Diniz (2006)1 diz que o casamento a mais importante e poderosa de todas as instituies de direito privado, por ser uma das bases da famlia, que a pedra angular da sociedade Para Silvio Rodrigues (1998)2,
Casamento o contrato de direito de famlia que tem por fim promover a unio do homem e da mulher de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relaes sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mtua assistncia.

Silvio de Salvo Venosa (2006)3 prefere citar em seu livro os ensinamentos de Guillermo Borda dizendo que o casamento a unio do homem e da mulher para o estabelecimento de uma plena comunidade de vida.

Ainda cabe informar que o casamento uma instituio consagrada desde os primrdios da sociedade, sendo que sua iniciativa decorre do livre acordo de vontades entre os cnjuges, que mesmo sendo esta uma condio para sua realizao, deve ser amoldada e regida pelas normas cogentes ditadas pelo Estado.

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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 21. ed. So Paulo. Saraiva. 2006. RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito de famlia. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. 3 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. Direito de famlia. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2006.

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2.1.2 DA POSSIBILIDADE DE DISSOLUO DA SOCIEDADE CONJUGAL

Sob a gide de uma sociedade conservadora e fortemente influenciada pela Igreja Catlica, o casamento foi considerado por muito tempo indissolvel, uma instituio permanente e eterna, que o Estado resguardava de tal forma, que no conferia aqueles que o contraam a possibilidade de desvincular-se.

Em que pese as posies tradicionais, em demasia protetora, da idia de se buscar, ao ltimo custo, a manuteno da sociedade conjugal, h de se perceber o grande esforo legislativo no que tange a romper tais dogmas no intento de se alcanar as visveis evolues da nossa sociedade, pois, com este avano, houve a necessidade de regulamentar o desfazimento das unies, tendo em vista que, na prtica, os casamentos j estavam, de fato, sendo desfeitos por vontade dos nubentes, entretanto, no possuam esses uma forma legal de realizar o distrato de unio firmado ante a lei.

2.1.2.1 DISSOLUO CONJUGAL NO CDIGO CIVIL DE 1916

O Cdigo Civil de 1916, passou a admitir o trmino da sociedade conjugal por via do desquite tanto amigvel como judicial, contudo, o vnculo conservava-se ntegro, impedindo os cnjuges de contrair novas npcias, pois o vnculo matrimonial (casamento), se vlido, s terminava com a morte de um dos cnjuges. In verbis:
Art. 315. A sociedade conjugal termina: (...) III. Pelo desquite, amigvel ou judicial. Pargrafo nico. O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges, no se lhe aplicando a presuno estabelecida neste cdigo, art. 10, segunda parte.

Ainda neste sentido leciona Silvio Rodrigues (1998, p. 201):

A palavra desquite foi introduzida no Direito brasileiro com o Cdigo Civil de 1916. O Decreto n. 181/1890, que instituiu entre ns o casamento civil, ainda utilizava a expresso divrcio, embora no o admitisse com o efeito de romper o vnculo conjugal. De forma que o Cdigo Civil, fora

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modificaes menores, nada inovou ao direito anterior, a no ser o nome do 4 instituto.

Maria Berenice Dias ressalta que (2001, p. 154):

A separao judicial dissolve a sociedade conjugal, mas conserva ntegro o vnculo, impedindo os cnjuges de convolar novas npcias, pois o vnculo matrimonial, se vlido, s termina com a morte de um deles ou com o 5 divrcio.

Assim, conforme visto, embora o Cdigo Civil de 1916 passasse a admitir o trmino da sociedade conjugal por via do desquite, tanto amigvel como judicial, a sentena apenas autorizava a separao dos cnjuges, pondo fim ao regime de bens, como se o casamento fosse dissolvido, porm, no desfazia o vnculo matrimonial.

2.1.2.2 DISSOLUO CONJUGAL NA LEI 6515/77 LEI DO DIVRCIO

Em substituio ao instituto do desquite, foi promulgada, em 1977, a Lei n 6515, que implementou o divrcio no Brasil6, possibilitando a dissoluo de todo o vnculo conjugal, ou seja, terminando com os deveres e obrigaes de um cnjuge para com o outro, podendo estes, inclusive, se casarem novamente com outras pessoas.

Essa Lei passou a regular os casos de dissoluo da sociedade conjugal, revogando os arts. 315 a 328 do Cdigo Civil de 1916. Por ela, aqueles que se encontrassem separados judicialmente pelo prazo de 3 (trs) anos poderiam requerer sua converso em divrcio (art. 25)7 e aqueles que estivessem separados de fato, com

RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito de famlia. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 201. DIAS, Maria Berenice Dias. Direito de famlia e o Novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 154. 6 Nos dizeres de Silvio de Salvo Venosa: O divrcio um dos institutos jurdicos quem mais tormentosas questes levantou em todas as legislaes em que foi admitido, pois no trata unicamente de uma questo jurdico-social, mas de um problema global que toca profundamente a religio e a poltica. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2004, v.6, p.214. 7 Lei 6515/77 - Art. 25. A converso em divrcio da separao judicial dos cnjuges, existente h mais de trs anos, contada da data da deciso ou da que concedeu a medida cautelar correspondente (art. 8), ser decretada por sentena, da qual no constar referncia causa que determinou.
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incio anterior a 28 de junho de 1977, e desde que completados 5 (cinco) anos, poderiam requerer o divrcio direto (art. 40)8.

A respeito dessas inovaes, Diniz (2002, p. 99) relata que:

Com a Emenda Constitucional n 9, de 1977, instituiu o divrcio no Brasil. Regulamentou-o a Lei n 6.515 de 1977. Essa lei passou a regular os casos de dissoluo da sociedade conjugal e do casamento, revogando os arts. 9 315 a 328 do Cdigo Civil de 1916.

Ainda neste sentido leciona Rodrigues (2002, p. 227):

(...) o divrcio no Brasil passou a designar o desquite como separao judicial. Essa mudana se manifestou em duas etapas. A primeira, ocorrida em 1977, representada pela Emenda Constitucional n 9, que ps termo indissolubilidade do vnculo, e completada pela Lei n 6.515, de 26 de 10 dezembro, que regulamentou o divrcio. [...] a Lei n 6.515/1977 que regulamentou o divrcio no Brasil, possua natureza material e formal. Com a vinda da lei passou com o divrcio dissolver todo o vinculo conjugal, ou seja, terminado com os deveres e obrigaes de um cnjuge para com o outro, podendo se casar novamente 11 com uma outra pessoa.

Outra mudana relevante advinda com a Lei foi a substituio das palavras desquite litigioso e desquite por mtuo consentimento, por separao litigiosa e separao consensual, respectivamente12, passando a separao a ser utilizada como base para um vindouro divrcio.

Lei 6515 Art. 40. No caso de separao de fato, com incio anterior a 28 de junho de 1977, e desde que completados 5 (cinco) anos, poder ser promovida a ao de divrcio, na qual se devero provar o decurso do tempo da separao e a sua causa. 9 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito de famlia. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 99. 10 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito de famlia. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 227. 11 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito de famlia. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 201. 12 A separao judicial foi criada na poca da discusso do projeto de lei que instituiu o divrcio no Pas, transformado na Lei 6515/77. Para contornar a resistncia da ala conservadora do Congresso e da sociedade, que no aceitava o divrcio, os parlamentares optaram por criar uma figura intermediria, equivalente ao antigo desquite. Na separao judicial, no h a dissoluo legal do casamento, apenas a separao de corpos. A extino s ocorre mesmo com o divrcio. Em < http://www.diariodorioclaro.com.br/product.asp?pid=19543> Acesso em 12 de setembro de 2009.

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Interessante citar os ensinamentos de Pletsch, seno vejamos:

Em 1977, a Lei do Divrcio (6.515/77) substitui a expresso desquite por separao judicial. que a palavra desquite carregava o peso de um preconceito que passou a designar mais que um simples estado civil. desquite tornou-se significado de mulher livre, ou cuja conduta sexual era 13 sempre colocada em dvida

Portanto, com a chegada da Lei n 6.515, que possibilitou a admisso do divrcio no Brasil como forma de dissoluo do vnculo conjugal, embora tardia, representou uma grande inovao e progresso no Direito de Famlia, alm de remediar uma situao de fato de inegvel existncia e considervel importncia.

2.1.2.3 DISSOLUO CONJUGAL NA CONSTITUIO DE 1988

A Constituio de 1988 tambm contribuiu com importantes alteraes no Direito de Famlia, principalmente em relao dissoluo da sociedade conjugal. Em seu art. 226, 6, minimizou o lapso temporal da converso da separao em divrcio de trs para um ano e estabeleceu a possibilidade do divrcio direto uma vez comprovada a separao de fato por mais de dois anos, in verbis:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado (...) 6 - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos.

Anteriormente, o Constituinte de 1946, sem dedicar muito esforo para o tratamento legal do instituto do casamento, estabelecia, no artigo 163, o que no perodo se esperava do pacto nupcial, sua indissolubilidade, seno, vejamos:

Art 163 - A famlia constituda pelo casamento de vnculo indissolvel e ter direito proteo especial do Estado.

PLETSCH, Carmem de Ftima. Unio estvel. O fim da unio livre. In: Revista de Cincias Jurdicas e Sociais da Unipar. Toledo: Unipar, 1999, vol. II. n. 1, p. 86-87.

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Imaginar, atualmente, frente as reviravoltas sociais e at mesmo ao dinamismo em que vivemos, pretender uma relao matrimonial indissolvel soaria radical at mesmo aos mais clssicos defensores dos dogmas intangveis.

Assim, como se pode observar, o nosso Constituinte de 1988 ao se flexibilizar com a possibilidade de dissoluo do casamento e reduzir o lapso temporal da converso da separao em divrcio, colaborou de forma formidvel na evoluo do Direito de Famlia.

2.1.2.4 DISSOLUO CONJUGAL NO CDIGO CIVIL DE 2002

Posterior a Constituio de 1988, o Cdigo de 2002, veio regulamentar a dissoluo da sociedade conjugal, trazendo, inclusive, em seu art. 1580 uma reduo no prazo estabelecido para converso de separao em divrcio de 2 (dois) anos para 1 (um) ano aps o trnsito em julgado da sentena que decretou a separao judicial ou da deciso concessiva da medida cautelar de separao de corpos.

Apesar da presente e importante inovao, no ramo do Direito de Famlia, especificamente no que concerne a separao judicial e divrcio, nenhum avano significativo houve com o novo Cdigo. Isso porque em que pese a reduo do prazo para converso, dispensou o legislador grande oportunidade de extinguir o instituto da separao judicial, cuja manuteno no se justifica.

A justificativa da manuteno desse prazo para a dissoluo do casamento em decorrncia da instituio do divrcio pela Lei 6.515, pois, naquela ocasio a sociedade passava por inmeras transformaes. Contudo, as mudanas no eram aceitas, em especial pela Igreja que pregava, e at hoje prega, pela indissolubilidade do casamento. Nesta contenda, os divorciastas e antivorcistas chegaram a um consenso, criando esse lapso temporal entre a separao e o divrcio para a reflexo do casal.

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2.2 DISSOLUO DA SOCIEDADE CONJUGAL PELA SEPARAO JUDICIAL

Mantida pelo novo Cdigo Civil, a separao judicial continuou sendo expediente voluntrio para o trmino de casamentos sem sucesso, contudo, tal instituto no dissolve o vnculo matrimonial/conjugal, apenas abre caminho sua dissoluo.

Antes de adentrar nesta modalidade de dissoluo (separao), convm apresentar a diferena entre o trmino da sociedade conjugal e a dissoluo do vnculo matrimonial. A sociedade conjugal se distingue do vnculo conjugal, que existe entre os cnjuges em virtude do matrimnio. Este ltimo s desaparece nos casos de morte de um dos cnjuges, sentena anulatria ou declaratria de nulidade do casamento ou divrcio. J a sociedade conjugal cessa sua existncia quando as partes promovem a separao judicial, amigvel ou litigiosa, ou seja, por ela pe-se um ponto final vida em comum, obrigao de coabitao, fidelidade e ao regime de bens, permanecendo, entretanto, o bice de contrair novas npcias, conforme dispem os arts. 1.575 e 1576 do CC/2002. In verbis:
Art. 1.575. A sentena de separao judicial importa a separao de corpos e a partilha de bens. Art. 1576. A separao judicial pe termo aos deveres de coabitao e fidelidade recproca e ao regime de bens.

Ainda neste sentido Cahali (2005, p. 109) diz que:

A separao judicial (separao de corpos ou separao do direito aliengena; divrcio a thoro et mensa do direito cannico) no dissolve o 14 vnculo matrimonial apenas abre caminho dissoluo.

Diniz (2006, p. 285), por sua vez, leciona que:

A separao judicial a causa de dissoluo da sociedade conjugal (CC, art. 1.571, III), no rompendo o vnculo matrimonial, de maneira que nenhum dos consortes poder convolar novas npcias.

Dessa forma, fica bem claro que a separao judicial faz terminar a sociedade conjugal, j o vnculo matrimonial somente se dissolve pela morte de um dos
14

CAHALI, Youssef Said. Divrcio e Separao. 11. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 109.

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cnjuges, pela anulao ou nulidade do casamento e pelo divrcio, conforme j exposto acima.

Alm do mais, com a separao judicial, a qualquer momento, os cnjuges podem retomar a vida em comum, segundo a regra do art. 1577 do CC, estando previsto tambm no art. 46 da Lei n 6.515/77, in verbis:
Art. 1577. Seja qual for a causa da separao judicial e o modo como esta se faa, lcito aos cnjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juzo. (Cdigo Civil) Art. 46. Seja qual for a causa da separao judicial, e o modo como esta se faa, permitido aos cnjuges restabelecer a todo o tempo a sociedade conjugal, nos termos em que fora constituda, contanto que o faam mediante requerimento nos autos da ao de separao. (Lei n. 6.515/77)

Duas so as formas de separao, de um lado a consensual, que aquela realizada por mtuo consentimento, onde os cnjuges, em comum acordo postulam conjuntamente. De outro lado, a separao litigiosa, quando apenas uma das partes sente a necessidade de romper a vida em comum e, com base nisto, recorre s vias judiciais para que seja decretada a separao.

Presente no art. 1574 do CC, a separao por mtuo consentimento, tambm conhecida como separao consensual ou amigvel, possvel nos casos em que os cnjuges forem casados por mais de um ano.15

Por esta modalidade de separao, no h necessidade de demonstrar os motivos que levaram separao, exigindo-se apenas a durao de 1 (um) ano do casamento. Sobre a separao consensual, Leciona Chali (2005, p. 109):
Sendo a separao consensual utilizada pelos cnjuges por se terem convencido de que foram infelizes no passo que deram, ajuntando-se numa comunho de vida que no podem manter, ou porque no desejam fazer escndalo em torno de alguma das causas determinadas, que autoriza o pedido unilateral de desquite, qualquer afirmao incidente a respeito do motivo que os ter induzido a terminarem a sociedade conjugal mostra-se impertinente e despida de qualquer eficcia jurdica. Ou conforme assevera Washington de Barros Monteiro, para obt-la no mister especificao das

15

Art. 1.574. Dar-se- a separao judicial por mtuo consentimento dos cnjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a converso.

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causas que levam os cnjuges separao ao contrrio, omitida deve ser 16 qualquer indicao a respeito.

Assim, fica fcil concluir que os requisitos para o ajuizamento da separao judicial consensual so o mtuo consentimento e a comprovao de estarem casados por mais de 1 (um) ano.

Os casos que permitem requerer a separao judicial litigiosa esto previstos no art. 1572 do Cdigo Civil e seus pargrafos. Eis o contedo deste artigo, in verbis:
Qualquer um dos cnjuges poder propor ao de separao judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violao dos deveres do casamento e torne insuportvel a vida em comum.

A doutrina criou trs designaes acerca da hiptese de separao litigiosa, quais sejam: separao sano, separao falncia e separao remdio. A separao sano17 aquela prevista no caput do art. 1572 do Cdigo Civil, e assim definida, pois h apurao de culpa, seno veja-se:
Art. 1.572. Qualquer dos cnjuges poder propor a ao de separao judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violao dos deveres do casamento e torne insuportvel a vida em comum.

Ainda neste sentido, Maria Helena Diniz diz que Separao litigiosa como sano, que se d quando um dos consortes imputar ao outro qualquer ato que importe em grave violao dos deveres matrimoniais e torne insuportvel a vida em comum.

Dessa forma, o cnjuge que requer a separao acusa o outro de ter infringido gravemente algum dos deveres matrimoniais18. Alm disso, o autor deve comprovar que a vida em comum tornou-se insuportvel19.
CAHALI, Youssef Said. Divrcio e Separao. 11. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 109. 17 A separao-sano objeto do art. 5, caput, da Lei 6.515/77, onde se autoriza a um dos cnjuges pedir a medida judicial, mediante imputao ao outro de conduta desonrosa ou ato que importe grave violao dos deveres do casamento. Em qualquer caso, indispensvel que o comportamento indevido torne, para o cnjuge inocente, insuportvel a continuidade da vida comum. GOMES, Orlando. Direito de Famlia. 14. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 215. 18 Os deveres do casamento so aqueles inscritos no art. 1.566 do CC, ou seja: I fidelidade recproca; II vida em comum, no domiclio conjugal; III mtua assistncia; IV sustendo, guarda e educao dos filhos; V respeito e consideraes mtuos.
16

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A separao falncia20 est prevista no art. 1.572, 1 do Cdigo Civil, e tem como requisitos a ruptura da vida em comum por mais de um ano e a comprovao de que a reconstituio da relao impossvel. Vejamos, in verbis:
Art. 1.572. (...) 1 A separao judicial tambm pode ser pedida se um dos cnjuges provar a ruptura de vida em comum h mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituio.

A ltima modalidade de separao a separao-remdio21. Esta prev dois requisitos para sua ocorrncia: doena mental grave manifestada no outro cnjuge aps as npcias e que, aps dois anos, seja constatado que a cura para essa doena improvvel pela medicina. Tal hiptese est estipulada no 2, do art. 1.572 do Cdigo Civil, in verbis:
Art. 1.572. (...) 2 O cnjuge pode ainda pedir a separao judicial quando o outro estiver acometido de doena mental grave, manifestada aps o casamento, que torne impossvel a continuao da vida em comum, desde que, aps uma durao de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvvel

Conforme exposto, esta ultima modalidade de separao prev a ocorrncia de dois requisitos, quais sejam, doena mental grave manifestada no outro cnjuge aps as npcias e que, aps dois anos, seja constatado que a cura para essa doena improvvel pela medicina.

Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunho de vida a ocorrncia de alguns motivos: I adultrio; II tentativa de morte; III sevcia ou injria grave; IV abandono voluntrio do lar conjugal, durante um ano contnuo; V condenao por crime infamante; VI conduta desonrosa. Pargrafo nico. O juiz poder considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. 20 Outro caso da separao-remdio o da falncia do casamento, motivada pela ruptura da vida em comum h mais de um ano, com a possibilidade de sua reconstituio. GOMES, Orlando. Direito de Famlia. 14. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 215. 21 A separao remdio d-se, nos moldes do art. 5, 2, da Lei 6.515/77, quando um cnjuge a postula diante do fato de estar o outro acometido de grave doena mental, incurvel, manifestada aps o matrimnio e que dure mais de cinco anos, tornando impossvel a continuao da vida em comum. Essa separao est praticamente revogada, porque a Constituio de 1988 permitiu o divrcio direto aps dois anos de separao de fato. No h, portanto, necessidade de o cnjuge aguardar cinco anos de impossibilidade de conivncia com a mulher doente mental, para pedir a separao e posteriormente convert-la em divrcio, como era no texto original da Lei n 6.151, art. 5, 2. GOMES, Orlando. Direito de Famlia. 14. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 215.

19

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2.3 DA DISSOLUO DA SOCIEDADE CONJUGAL PELO DIVRCIO

O nascimento do divrcio no Brasil foi decorrncia de rdua, persistente e calorosa luta na esfera legislativa, tendo em vista a tradio antidivorcialista da Igreja, que de tudo fez para impedi-lo, sob o argumento de que sendo o casamento um sacramento, indissolvel.

O divrcio tornou-se possvel no pas pela Emenda Constitucional n 9, de 28.06.1977, que foi regulamentada pela Lei n 6.515, de 26.12.1977. Entretanto, para que tal instituto fosse admitido em nosso ordenamento jurdico, vrias concesses foram feitas aos antidivorcialistas, como o caso da regra do art. 38 da Lei n 6.515/77, segundo a qual o divrcio s poderia ser concedido uma nica vez, dispositivo que s foi revogado 12 (doze) anos depois pela Lei n 7.841, de 17.10.1989.

Naquela poca, acreditava-se que a promulgao da Emenda e da Lei acima causaria o fim da famlia brasileira. O que no aconteceu. Consoante Slvio de Salvo Venosa (2006, p.209):
Como em outros pases, o divrcio foi absolvido de forma tranqila pela sociedade brasileira. Nada se alterou, salvo a regularizao de milhares de unies de desquitados tidas como concubinrias na poca, de forma 22 paulatina, sem a caudal esperada .

Importante frisar que inmeros foram os projetos de Lei do divrcio apresentados ao Congresso Nacional23, mas o definitivo foi o do Senador baiano Nelson Carneiro.

Da mesma forma que a separao judicial, o divrcio causa terminativa da sociedade conjugal, contudo, com efeito mais amplo, pois, conforme j exposto anteriormente, dissolvendo-se o vnculo matrimonial atravs deste instituto, abre-se aos divorciados possibilidade de novas npcias.

Insta mencionar os ensinamentos de Maria Helena Diniz (2006, p.323):

22 23

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Famlia. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 209. No Senado os de n 156 e 167; Na Cmara dos Deputados, os de n 3.843, 3.904, 3.905, 3.906, 3.918, 3.919, 3.952, 3.953 e 3.982.

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O divrcio a dissoluo de um casamento vlido, ou seja, extino do vnculo matrimonial (CC, art. 1.571, IV e 1), que se opera mediante sentena judicial, habilitando as pessoas a convolar novas npcias.

Duas so as modalidades de divrcio: divrcio direto, que se apresenta atualmente sob a forma consensual e litigiosa (art. 1.580, 2, CC), e divrcio por converso, tambm chamado por alguns doutrinadores por divrcio indireto, que tambm pode ser consensual ou litigioso (art. 1.580, 1, CC).

O divrcio direto aquele antecedido da separao de fato por um perodo superior a dois anos, no precedido da separao judicial, bastando apenas a comprovao da separao de fato mediante prova testemunhal. o que se extrai da legislao, bem esboado pelo posicionamento de Arnold Wald:
A Constituio Federal de 1988 instituiu o divrcio direto em apenas uma nica hiptese, a da separao de fato por mais de dois anos, o que determinou nova redao ao caput dos art. 40 da Lei n. 6.515, de 26-121977, que passou a ser a seguinte: Art. 40. No caso de separao de fato, e desde que completados 2 (dois) anos consecutivos, poder ser promovida ao de divrcio no qual dever ser comprovado o decurso do tempo de separao. Revogando, tambm, o 1 do mesmo artigo 40, outra exigncia no se faz seno a da comprovao do decurso do tempo. Dispensvel, pois, em divrcio litigioso, que o pedido seja fundado em qualquer causa, como se impunha. Parece bvio, no entanto que a separao de fato ter decorrido de um motivo, de uma causa: algum por ela ser responsvel, de sorte que a este se impe no s o nus da sucumbncia, como as penalidades referentes aos bens, aos alimentos, guarda dos filhos e ao uso do nome.

O divrcio por converso aquele precedido por uma separao judicial. Por esta modalidade, s poder ser requerido aps um ano do trnsito em julgado da sentena que decretou a separao judicial.24

Neste sentido, leciona Diniz (2006, p. 327)

Divrcio litigioso indireto o obtido mediante uma sentena judicial proferida em um processo de jurisdio contenciosa, onde um dos consortes,
24

A constituio Federal em vigor reduziu o prazo para a converso da separao judicial em divrcio para um ano, e instituiu o divrcio direto no caso de separao de fato por mais de dois anos. Est assim redigido o 6 do art. 226: Art. 226. (...) 6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada a separao de fato por mais de dois anos. WALD, Aroldo. Curso de Direito Civil Brasileiro. O novo direito de famlia. 14. ed. Saraiva, 2002. p.181.

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judicialmente separados h mais de um ano, havendo dissenso ou recusa do outro em consentir o divrcio, pede ao magistrado que converta a separao judicial (consensual ou litigiosa) em divrcio, pondo fim ao matrimnio e aos efeitos que produzia.

Acerca do instituto do divrcio, observao oportuna feita pelo renomado doutrinador Yussef Said Cahali:
A dissoluo do casamento deferida sob o argumento de a que instituio matrimonial, no caso, est irreversivelmente desfeita ou totalmente falida ante o pressuposto de no se terem reconciliado nesse perodo os cnjuges separados judicialmente. Busca-se, com isso, remediar aquela situao, j que no h um interesse maior do Estado na manuteno do status quo, abrindo-se a possibilidade 25 de constituir o separado uma nova famlia legtima pelo casamento.

Aps estas consideraes, de se concluir que para que haja, de fato, a dissoluo do vnculo matrimonial h de se proceder ao divrcio, sendo que, s atravs deste, inexistir os efeitos at ento produzidos entre o casal separado e estes podero convolar novas npcias.

2.4 DISTINES EXISTENTES ENTRE SEPARAO E DIVRCIO

Conforme j exposto nos tpicos anteriores (2.2 e 2.3), a separao e o divrcio so institutos que ensejam o trmino da sociedade conjugal e a dissoluo do casamento, sendo importante, neste aspecto, citar algumas distines existentes entre tais institutos:

o divrcio opera a dissoluo do vnculo matrimonial civil e a cessao dos efeitos civis do matrimnio religioso enquanto a separao dissolve apenas a sociedade conjugal, pondo termo ao dever de coabitao, ao dever de fidelidade e ao regime matrimonial de bens;

25

CAHALI, Youssef Said. Divrcio e Separao. 11. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 109.

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o divrcio rompe completa e definitivamente o vnculo matrimonial, a partir do registro da sentena que o homologa, decreta ou converte a separao judicial, enquanto a separao judicial o conserva;

o divrcio torna possvel, para os divorciados, novo casamento, e extingue as limitaes da capacidade resultantes do matrimnio, enquanto a separao judicial suprime apenas o dever de coabitao, subsistindo o vnculo e, em conseqncia, impedida a convolao de novas npcias, bem como alguns deveres recprocos, como o de sustento;

o divrcio exige, para reconciliao do casal, novo casamento, eis que os divorciados se tornam estranhos entre si, enquanto a separao judicial tem, at mesmo, a finalidade de favorec-la, realizando-se sem maiores formalidades por ser, no fundo, a retomada da coabitao.

2.5 PROPOSTA DE EMENDA A CONSTITUIO N 413/05 E N 33/07

De autoria do deputado Antnio Carlos Biscaia, a Proposta de Emenda Constituio n 413/05, atualmente em tramitao na Cmara dos Deputados, tem o escopo de acabar com a separao judicial no direito brasileiro e instituir o divrcio, consensual ou litigioso, como a nica modalidade jurdica para regulamentar a dissoluo da vida em comum.

Tanto esta como a PEC n 33/2007, trata da alterao da redao do pargrafo 6 do artigo 226 da Constituio Federal, que dispe acerca do divrcio. Tal pargrafo reza que o casamento civil poder ser dissolvido atravs do divrcio, contudo, aps prvia separao judicial por mais de um ano, ou comprovada a separao de fato por mais de dois anos.

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A proposta apresentada pelo deputado prev o seguinte:

(...) Altera o art. 6. da Constituio Federal, que dispe sobre o divrcio. As mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do art. 60 da Constituio Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional: Art. 1. O par. 6. do art. 226 da Constituio Federal passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 226 (...) Par. 6o. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio consensual ou litigioso, na forma da lei. (NR) Art. 2. Esta Emenda Constitucional entre em vigor na data de sua 26 publicao.

De acordo com Biscaia (2005), a submisso a dois processos judiciais (separao judicial e divrcio por converso) resulta em acrscimos de despesas para o casal, alm de prolongar sofrimentos evitveis. Em sua justificativa, Biscaia (2005) expe o seguinte:
(...) JUSTIFICATIVA A presente Proposta de Emenda Constitucional nos foi sugerida pelo Instituto Brasileiro de Direito de Famlia, entidade que congrega magistrados, advogados, promotores de justia, psiclogos, psicanalistas, socilogos e outros profissionais que atuam no mbito das relaes de famlia e na resoluo de seus conflitos. No mais se justifica a sobrevivncia da separao judicial, em que se converteu o antigo desquite. Criou-se, desde 1977, com o advento da legislao do divrcio, uma duplicidade artificial entre dissoluo da sociedade conjugal e dissoluo do casamento, como soluo de compromisso entre divorcistas e antidivorcistas, o que no mais se sustenta. Impe-se a unificao no divrcio de todas as hipteses de separao dos cnjuges, sejam litigiosas ou consensuais. A submisso a dois processos judiciais (separao judicial e divrcio por converso) resulta em acrscimos de despesas para o casal, alm de prolongar sofrimentos evitveis. Por outro lado, essa providncia salutar, de acordo com valores da sociedade brasileira atual, evitar que a intimidade e a vida privada dos cnjuges e de suas famlias sejam reveladas e trazidoa ao espao pblico dos tribunais, como todo o caudal de constrangimentos que provocam, contribuindo para o agravamento de suas crises e dificultando o entendimento necessrio para a melhor soluo dos problemas decorrentes da separao. Levantamentos feitos das separaes judiciais demonstram que a grande maioria dos processos so iniciados ou concludos amigavelmente, sendo insignificantes os que resultaram em julgamentos de causas culposas imputveis ao cnjuge vencido. Por outro lado, a preferncia dos casais nitidamente para o divrcio que apenas prev a causa objetiva da separao de fato, sem imiscuir-se nos dramas ntimos; Afinal, qual o interesse pblico relevante em se investigar a causa do desaparecimento do afeto ou do desamor?
26

Disponvel em: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/315665.pdf. Acesso em 07 set. 2009.

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O que importa que a lei regule os efeitos jurdicos da separao, quando o casal no se entender amigavelmente, mxime em relao guarda dos filhos, aos alimentos e ao patrimnio familiar. Para tal, no necessrio que 27 haja dois processos judiciais, bastando o divrcio amigvel ou judicial.

Conforme exposto acima, a proposta de emenda constitucional foi mais uma forma organizada atravs da qual a sociedade brasileira questiona a manuteno de um sistema dual para a dissoluo da sociedade e vnculo conjugal. Leandro Propp da Silva e Marco Aurlio Santa Helena28, dissertando sobre o assunto descrevem os ensinamentos de Maria Berenice Dias, seno vejamos:
Na concepo da Desembargadora Maria Berenice Dias h um verdadeiro "pleonasmo jurdico" com a existncia da separao e o divrcio como institutos para pr fim ao casamento. Segundo ela, isto se deve ao conservadorismo da sociedade, com significativa influncia da igreja, que na elaborao da Lei do Divrcio encontrou na separao judicial uma forma de "dispensar os cnjuges dos deveres do casamento sem romper nem dissolver os sagrados laos do matrimnio.

Com a probabilidade do divrcio direto, a separao teve sua importncia minimizada a tal ponto que, ao se utilizar do divrcio direto, encontra-se em verdade primado da economia processual e financeira, reduzindo o lapso a que os cnjuges encontram-se obrigatoriamente vinculados e poupando, por fim, desgaste e sofrimento advindos desta situao. Eugnio Guedes de Oliveira29, relata que:
Apesar de encontrar-se ainda sobre o trmite legal, de se concluir que a proposta em tela de grande valia vez que ao extinguir o instituto da separao e viabilizar o divrcio, consensual ou litigioso, como forma singular a dispor sobre a dissoluo da sociedade conjugal e do matrimnio, encontra-se de fato primando de forma realmente eficaz pelos princpios da razovel durao do processo e da celeridade, introduzidos por ocasio da Emenda Constitucional n. 45 de 2004.

27 28

Disponvel em: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/315665.pdf. Acesso em 07 set. 2009. SILVA,Leandro P.; HELENA, Marcos Aurlio S. Separao versus divrcio. Disponvel em http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1563. Acesso em 17 out. 2009. 29 OLIVEIRA, Eugnio Guedes. Da emergente relevncia atribuda ao divrcio e do desprestgio daseparao.Disponvelem:http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_le itura&artigo_id=5330. Acesso em 21 out. 2009.

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Ainda sobre este assunto, Luciana Abreu Dantas Fonseca30, menciona:

Diante dessa nova estruturao que se faz necessria, CRISTIANO CHAVES DE FARIAS, traz o seguinte questionamento: quais os confins divisrios do interesse pblico e do interesse privado na famlia psmoderna? O PEC 413/05 foi enviado para a anlise da Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania, sendo a sua admissibilidade aprovada pelo relator da Comisso, Nelson Trad. O parecer do relator foi aprovado com unanimidade. Entretanto, em janeiro do corrente ano a Casa Legislativa arquivou o PEC 413/05, por conta no do reeleio do deputado Antonio Carlos Biscaia. Ocorre que esta mesma proposta sugerida pelo IBDFAM foi reapresentada recentemente pelo Deputado SRGIO BARRADAS CARNEIRO, na forma do PEC 033/07, restando evidente que a idia subsiste. O novo projeto foi apresentado sob as mesmas justificativas do PEC 413/05. At a presente data, o novo projeto de emenda Constituio foi recebido pela Comisso de Constituio e Justia, aguardando assim, sua respectiva aprovao. Felizmente, parece que o legislativo brasileiro j entendeu que uma mudana no contexto atual de dissoluo se faz necessria. A proposta de emenda constituio que aguarda aprovao, mesmo aprovada, ainda vai demorar a se tornar uma realidade. Uma modificao nesta proporo requer um trmite criterioso, que por conseqncia, torna-se lento.

Conforme j exposto anteriormente, a possibilidade de findar a sociedade conjugal e o vnculo matrimonial deu-se em decorrncia de uma evoluo de costumes na qual nossa sociedade esteve envolvida. Contudo, em que pese ser garantido pela Constituio Federal de 1988 a facilitao da dissoluo do casamento, o legislador no disponibilizou ferramentas fceis a quem pretende assim faz-lo, pois, como j foi explicitado, tem-se hoje um sistema dual de desfazimento da sociedade conjugal, dando evidncias de que o Estado deu condies ao cidado de primar por sua vontade individual. No entanto, para isso estabeleceu um sistema burocrtico de dissoluo do casamento.

Diniz, em sua obra Curso de Direito Civil Brasileiro traz os ensinamentos de Marcelo Truzzi Otero (apud, DINIZ, Maria Helena, 2006, p. 250), acerca do assunto, seno veja-se:
O Cdigo Civil de 2002 manteve o sistema dual de dissoluo do casamento, perdendo excelente oportunidade de contribuir para o desafogo do Poder Judicirio. Isso porque no mais se justifica a manuteno desse sistema; exigncia burocrtica, onerosa e, porque no dizer, atentatria ao desejo da Constituio Federal. Abolir a separao judicial e franquear aos cnjuges o caminho direto do divrcio, sem submeterem-se separao
30

FONSECA, Luciana Dantas. Contornos de uma nova perspectiva jurdica. Disponvel em: http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=944. Acesso em: 21 out. 2009.

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ftica ou judicial o caminho ideal. A dualidade na dissoluo do casamento encontra justificativa na possibilidade de reconciliao do casal que, at o divrcio, pode ser formalizada ao juzo da separao, que oficiar o registro civil acerca do restabelecimento do casamento. Mesmo no dispondo de nmeros estatsticos, o cotidiano forense revela-nos um nmero reduzidssimo de casais que se reconciliam aps a separao judicial, tornando insusbisistente a razo do sistema dual. Quem desejar a reconciliao que se case novamente. Associado a isto, o custo desta dualidade revela-se injustificvel para o Estado, que se v obrigado aos encargos de um processo; para os cnjuges, onerados com contratao de advogados e com o pagamento de elevadas taxas judicirias; e tambm para os jurisdicionados em geral, que sofrem com a lentido na prestao da tutela jurisdicional em causas relevantes, eis que o Poder Judicirio perde parte de seu tempo com burocracias, a exemplo das converses de separao em divrcio que sero chanceladas pelo Judicirio. Diz-se que as converses sero chanceladas pelo Judicirio porque o deferimento delas est condicionado a um nico requisito: o transcurso do prazo legal. Preenchido este, o pedido ser acolhido, independentemente das eventuais pendncias existentes entre os cnjuges (...)

Existindo, ento, um sistema de dissoluo do casamento mais simples, mais gil, facilitaria que situaes de confuso patrimonial ocorressem com tanta freqncia, diminuiria todo o desgaste que envolve uma demanda judicial no atual sistema de dissoluo, preservaria de certa forma a intimidade do casal e da famlia, de uma forma geral.

Portanto, oportuna a Proposta de Emenda a Constituio n 413/2005 de autoria do deputado Antnio Carlos Biscaia, que atualmente encontra-se apensada a PEC n 33/2007 do Deputado Srgio Barrada Carneiro, que com as mesmas razes e justificativas propem a alterao do 6 do art. 226 da Constituio Federal, que passar a dispor novas regras quanto ao divrcio e, consequentemente a extino da separao judicial.

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3 CONCLUSO e RECOMENDAO

3.1 CONCLUSO

sabido que a insero do instituto do divrcio, por encontrar-se interligado a questes sociais, polticas e religiosas foi recepcionado de forma gradativa pelo sistema jurdico brasileiro, tendo sido, por muito tempo, colocado diante de uma barreira legislativa intransponvel.

Tanto o verdade que ao se instituir o divrcio no Pas, face delicadeza do tema e a ntida resistncia ofertada por conservadores, primou-se pela manuteno da separao judicial, instituto em que, no que pese promover a dissoluo da sociedade conjugal, no extingue de fato o matrimnio.

Contudo, nossa sociedade evoluiu, atualmente os costumes so diferentes dos anteriores e o divrcio quase sempre procurado, seja no intuito de estabelecer um novo casamento, seja para colocar um "ponto final" no matrimnio falido por questes emocionais e psicolgicas daqueles que um dia formaram um casal e hoje no o desejam mais.

Frente s alteraes implementadas pela Constituio Federal de 1988 e pelo Cdigo Civil de 2002, questionou-se neste trabalho qual seria o real interesse em se proceder separao e sua posterior converso em divrcio j que, atualmente, transcorrido o prazo de dois anos de separao de fato, possvel realizar o divrcio pela sua forma direta.

Dessa feita, no s do direito de famlia, mas todo o ordenamento jurdico, precisa sempre ser repensado, aprimorado e aplicado a toda sociedade, por que assim tambm age o ser humano, procurando sempre acertar, aprimorar e aparar seus pontos conflituosos.

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Atendendo aos anseios dessa evoluo, foi abordado neste trabalho as Proposta de Emenda a Constituio n 413/2005 e n 33/2007, que propem, aqui de forma sucinta, a extino da ao de separao, alterando o 6 do art. 226 da Constituio Federal, como forma de economia financeira, menos desgastes para as partes envolvidas e de oportunidade de se estabelecer nova comunho sem a necessidade de aguardar o prazo de um ano decorrido da separao judicial.

Neste sentido, v-se que no mais necessrio a submisso as partes a dois processos judiciais, separao e divrcio, j que hoje possvel atingir a finalidade pretendida, qual seja, o fim do matrimnio, de forma clere, menos onerosa e mais eficaz.

Portanto, essa proposta ser de grande valia para uma inovao dentro do Direito Civil e principalmente para o Direito de Famlia, estando fundamentada nos princpios da razovel durao do processo e da celeridade, e ainda, uma grande possibilidade de descongestionamento da mquina judicial.

Vislumbra-se, portanto, inmeras vantagens ao dissipar a dualidade entre o instituto da separao, e aplicando o divrcio, consensual ou litigioso, como nica forma de extino do casamento e da sociedade conjugal.

3.2 RECOMENDAES

Tendo em vista a amplitude do direito, bem como a sua importncia, mais especificamente no que diz respeito ao direito de Famlia, o mesmo deve ser aperfeioado de tal sorte que seja capaz de atender aos anseios da sociedade brasileira.

Assim, no intuito de dar continuidade ao presente trabalho, recomendo que seja feito um estudo acerca da Proposta de Lei n 464/2008, de autoria da Senadora Sabrina Saboya, que Acrescenta o art. 1.124-B Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Cdigo de Processo Civil), para autorizar pedidos de separao e divrcio por meio

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eletrnico. Averiguando, caso aprovada, se vai ser melhor pra sociedade e se est de acordo com o sistema constitucional

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4 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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