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PERIPECIAS DEL RAZONAMIENTO JURDICO

Trabajo especialmente preparado para su publicacin en el Nro.39 de la Nueva Serie de la revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

Por: Carlos Enrique Pettoruti

Es necesaria una cierta lgica de la expresin y de la argumentacin. Cuando las personas no saben explicitar sus demandas, terminan por tener que elegir entre la sumisin del esclavo o la rebelin brutal que lo destruye todo Fernando Savater

1.- Novedades cercanas de orgenes lejanos. Cierto es que en la actualidad, la llamada teora de la argumentacin jurdica ha producido un importante cambio de perspectiva dentro del mbito de la Ciencia del Derecho. Si durante el siglo XIX y hasta la primera mitad del siglo XX las corrientes iusfilosficas dedicaron la mayor parte de sus esfuerzos a establecer la esencia ontolgica del Derecho, el renacimiento de la retrica y la teora de la argumentacin proponen apartarnos por un instante del carcter emprico, racional o metafsico del fenmeno jurdico para pasar a enfocarlo desde una perspectiva dialgica, es decir ubicarlo en el marco de una lgica controversial, argumentativa, cuyo principal objetivo no es cuestionar la naturaleza de una norma sino determinar su pertinencia para fundar y justificar una decisin. Claro es que este pensar acerca de las caractersticas de la estructura del razonamiento apropiado para el Derecho no es novedoso. Casi podramos decir que en cada una de las etapas de la historia de la humanidad ha existido una particular visin de cmo pensar el Derecho y cmo razonar jurdicamente. Tanto el Derecho como la Filosofa integran la esencia misma del Hombre: el primero como producto de la interaccin social, y la segunda, como caracterstica autorreflexiva del individuo. Pero no fueron precisamente las primitivas culturas de

El autor es Profesor Titular Ordinario de Introduccin al Derecho en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, Doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales y miembro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba..

2 Oriente, de gran raigambre teocrtica y que por ende entendieron al Derecho como un exclusivo mandato divino, las que hicieron el primer aporte para sentar las bases de lo que llamamos razonamiento jurdico. El verdadero punto de partida es la cultura de la Antigua Grecia: all la vida social era vida social discutida, y la reflexin filosfica se hallaba instrumentada por la razn. Razn y discusin constituyen dos elementos fundamentales para que podamos comenzar a estructurar una teora del razonamiento jurdico. La estructura social griega giraba entorno a la Polis. La ciudad era donde los hombres desarrollaban sus vidas y el espacio en el cual trataban y solucionaban ellos mismos sus problemas. Las cuestiones divinas no se mezclaban con las cuestiones humanas: en el gora discutan y en la acrpolis se comunicaban con sus dioses. Los griegos no conceban la organizacin social sin debate. No es casual que en el mbito de su organizacin surgiera el concepto de democracia y floreciera la retrica. Suele decirse que sus orgenes se recuerdan cuando los ciudadanos de la colonia griega de Siracusa se sublevaron democrticamente contra los tiranos y ante la necesidad de argumentar adecuadamente ante los jueces para defender sus derechos. A partir de all, retrica y Derecho comenzaron un camino inseparable, aunque a veces olvidado. Los rtores eran verdaderos pescadores de perlas en la antigua Grecia, no porque lo hicieran explcitamente, sino porque si metafricamente podemos considerar al pescar como alcanzar algo con la inteligencia, ellos se zambullan virtualmente en los mares del lenguaje, pero no para tomar cualquier palabra, sino precisamente las perlas, aquellas que por su gnero o paradigma encajan en el sintagma: los rtores se dedicaban al buen pensar y decir de las palabras a travs de la elocuencia del discurso. Si bien fueron varios los cultores de la retrica, podemos referirnos a Iscrates (436-338 a.C.) y a Gorgias (485-380 a.C.) como los impulsores de un escepticismo que slo hallaba fundamento en el valor de la persuasin. Con la sofstica, la retrica pas a tener un papel meramente instrumental i, por lo tanto, de segundo plano comparado con la especulacin filosfica que tanto ocupaba al pensamiento griego en la poca de oro. Por ello, Platn la consider com o una especie de arte subalterno. Con quien la retrica deja de ser una mera necesidad poltica meramente instrumental para argumentar y persuadir en el marco de un sistema democrtico es con Aristteles (384-322 aC).

3 Como filsofo Aristteles se ocup de realizar investigaciones sobre la estructura de la razn humana, y en ese contexto advirti la necesidad de hacer hincapi no solamente en el arte del pensar, sino tambin en el arte del decir. Esta gran obra aristotlica se halla compilada esencialmente en su rganon que no significa otra cosa que herramienta o instrumento para el uso del razonamiento. All distingue entre la analtica, tambin llamada lgica formal y la dialctica o lgica no formal. La primera de ellas comprende el estudio de las formas vlidas de las inferencias (en especial, el silogismo), y los razonamientos analticos demostrativos que acarrean conclusiones necesariamente verdaderas o falsas. La dialctica, en cambio, se encarga del estudio de las premisas opinables, y como tal de la argumentacin y la persuasin. Aristteles distingue la dialctica propiamente dicha, como el arte que permite acceder al conocimiento de lo probable y de lo verosmil, la tpica, encargada de fijar o establecer los lugares destinados a proveer argumentos para la discusin dialctica y la retrica como mtodo de exposicin de los argumentos. La retrica como mtodo presupona el planteo de un problema, la existencia de contendientes con razones distintas, un rbitro y reglas a las cuales ajustarse.

2.- De las razones del Derecho a un Derecho racional. Las bases de la retrica y la dialctica aristotlica fueron adoptadas, como gran parte de las ideas filosficas griegas, por los pensadores romanos, particularmente los juristas, quienes las aplicaron al proceso civil, institucionalizando de esta manera la llamada bilateralidad subjetiva, principio del contradictorio. Es destacable la Retrica de Cicern quien nunca deja de tener en cuenta que nos referimos en forma permanente a conductas humanas, y por lo tanto, lo terico y especulativo siempre debe hallar relacin con la faz prctica de toda cuestin. Derecho y argumentacin racional se presentaron en la antigedad en forma estrechamente vinculada: el ejercicio del Derecho presupona el ejercicio de la argumentacin a travs del arte de la retrica. Bien seala Ghirardi en tal sentido que entre Lgica y Derecho ha existido siempre una tan estrecha relacin al punto de que las

4 leyes estn constituidas y comunicadas primordialmente por juicios, mientras que las sentencias, por razonamientos1. Pero la visin filosfica del hombre fue cambiando, y con ella las distintas instituciones sociales que en ella se fundan, dentro de las cuales se halla, por supuesto, el Derecho. La influencia del realismo filosfico griego se prolong ms all del esplendor de la poca de oro de esta cultura, se transmiti a la cultura romana y luego, a las ideas filosficas de la Edad Media, dentro de la cual se destacaron particularmente la Patrstica y la Escolstica. Con el advenimiento de la modernidad comenz a imponerse una nueva concepcin filosfica que desplaza los presupuestos realistas y los fundamentos teolgicos para posicionar en el centro de la especulacin filosfica al Hombre y su razn. La filosofa idealista o idealismo filosfico que hall a uno de sus principales exponentes en Rene Descartes (1596-1650) quien pone en primer plano a la problemtica gnoseolgica y con ello, la discusin acerca de los orgenes y esencia del conocimiento. A partir de all se generaron en Europa dos corrientes filosficas que habrn de extender su influencia de tal manera que conmovieron los sistemas jurdicos y la forma de pensar el Derecho. El racionalismo hall a la mayora de sus seguidores en la Europa continental. Pregonando la preponderancia del razonamiento analtico, autores como Gottfired Wilhelm Leibnitz (1646-1716) y Christian Wolf (1679-1754) intentaron clasificaciones de los rdenes normativos y trataron de establecer principios racionales a priori an a partir de los propios datos de la experiencia jurdica2. Por su parte, el empirismo filosfico se desarroll con mayor fuerza en la Europa insular. Fancis Bacon (1561-1626) trat de hallar nuevos caminos para que las ciencias progresen a travs de una nueva visin metdica, y dentro de esa propuesta asign mayor importancia a los procedimientos prcticos, empricos y a las tcnicas operativas para las ciencias experimentales. Elabor as un empirismo cientfico fundado en el mtodo inductivo que si bien es el caracterstico de las Ciencias Naturales se trat de extender como modelo nico del conocimiento cientfico aplicndolo tambin a las ciencias del hombre y, consecuentemente, al Derecho.
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GHIRARDI, Olsen A. Derecho, lgica y experiencia publicado por la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, www.acader.unc.edu.ar 2 SMITH, Juan Carlos: El desarrollo de las concepciones iusfilosficas, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999.

5 Las ideas de Bacon sirvieron para perfilar el empirismo filosfico que luego se desarroll con las ideas de otros filsofos britnicos como John Locke (1623-1704) quien se ocup de atacar aquellas tesis que consideraban a la razn como el nico elemento suficiente para lograr conocimientos verdaderos. Aunque desde distintas perspectivas tanto el racionalismo como el empirismo tuvieron algo en comn: tanto el primero, con su preocupacin de establecer principios racionales unificadores de la ciencia, como el segundo al dar relevancia a la actitud inductiva como nico mtodo para acceder a la verdad, lograron que lentamente el arte de la argumentacin se desvaneciera. Pero este cambio de la visin filosfica dando mayor preponderancia al problema del conocimiento de lo verdadero, por sobre el anlisis de lo razonable o verosmil no fue absoluto. El filsofo italiano Giambattista Vico (1668-1744) fue el primero en ocuparse de sortear el cerco limitativo tendido por la razn y la experiencia a ambos lados del Canal de la Mancha para remarcar que el Derecho es un fenmeno histrico, con lo cual se anticip a lo que en el siglo XIX plantearan Gustavo Hugo y Federico Carlos de Savigny con la Escuela Histrica del Derecho. En realidad, Vico acentu el valor del conocimiento histrico y filolgico, es decir, del conjunto de estudios que permiten saber acerca de las culturas y de las sociedades del pasado y del presente humano. l entenda que la mera claridad y distincin que propugnaba la filosofa cartesiana no permita llegar al fondo de la realidad social, pues lo real pareciera ser todo lo contrario de lo claro y lo distinto3. Con esto no hizo ms que adelantarse a una cuestin que se reeditara nuevamente a mediados del siglo XX, cuando crticamente se vuelve a observar la insuficiencia de limitar al Derecho a una mera expresin lgico-formal, y a evidenciarse que el principio de clausura no es suficiente para dar respuesta a los permanentes grises en los que se desenvuelve el obrar humano4. Pero lo cierto es que no obstante esfuerzos como los de Vico, el racionalismo continental europeo dej su importante marca en el Derecho. Esa marca de evidencia en lo que result ser la Dogmtica Jurdica. La Dogmtica parti de una visin monolgica, basndose no en el razonamiento dialgico o de la lgica argumentativa aristotlica, sino entendiendo la
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FERRATER MORA, Jos: Diccionario de Filosofa, Ed. Alianza, Madrid 1979, t.4, pg.3421 PETTORUTI, Carlos E.: Tener derecho y tener razn, Revista La Ley, 19 de junio de 2007.

6 creacin y aplicacin del Derecho como una actividad eminentemente racional y destacando la importancia de la abstraccin normativa y conceptual sobre la base de reconocer la naturaleza lgico-inmanente de las instituciones jurdicas. No es casual, entonces, que bajo el ala protectora de la Dogmtica se elaboraran los grandes cdigos , como el monumental Cdigo de Napolen. Este fue el contexto en el cual se consolid el formalismo jurdico que limita la actividad del juzgador a constituir solamente el instrumento de expresin de los contenidos racionales de la ley y el intelectualismo interpretativo que presupona que en las escasas situaciones en las que fuera menester interpretar una norma, deba existir un mtodo que nos condujera al nico resultado verdadero, y no a un resultado posible. El modelo lgico formal continuaba vigente. La actividad interpretativa del juez se hallaba, desde esta perspectiva, severamente restringida. Aunque la fuerza de la realidad super las restricciones formalistas, y la colosal estructura racionalista del Cdigo Civil Francs necesit comenzar a ser interpretada por los jueces. El desencanto del mentor del cdigo se condensa en las palabras que se atribuyen al mismo Napolen cuando se enter de que la exgesis haba echado mano a su obra: Mi cdigo est perdido!.

3.- Hacia un nuevo razonamiento jurdico: las concepciones interpretativas voluntaristas (El cdigo no est del todo perdido!) Tal como se desarroll precedentemente, la dogmtica del siglo XIX dirigi su esfuerzo a tratar de establecer la naturaleza lgico-inmanente de las instituciones jurdicas. El conocimiento dogmtico hall inspiracin en las grandes conquistas cientficas que se produjeron a partir del siglo XVII, que vincularon a la ciencia en forma casi exclusiva con un modelo de conocimiento positivista y racional. De hecho muchas corrientes de la filosofa moderna poseen una actitud despreciativa para todo aquello que no se presente como formal y cientfico56. Pero una posicin dogmtica, en tanto se apoya muchas veces en conclusiones arbitrarias, no sirve para dar una solucin a la problemtica vital de la existencia humana dentro de la cual el Derecho ocupa un primersimo plano. El voluntarismo
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ANDRUET, Armando S.: Teora general de la argumentacin forense, Ed. Alveroni, Crdoba, 2001, pg.28. 6 Estas reflexiones se vinculan con lo expuesto en el captulo I respecto de la problemtica del conocimiento cientfico en general y de la constitucin de la ciencia del Derecho en particular.

7 interpretativo ha servido fundamentalmente para plantear una nueva perspectiva paradigmtica en el mbito de la ciencia jurdica: ya no se trata de interpretar en forma verdadera o nica sino en forma razonable, con posibilidad de varias soluciones. El intelectualismo interpretativo cedi as paso a nuevas concepciones que brindaron una nueva perspectiva del proceso de interpretacin, reconociendo que el acto interpretativo tiene gran parte de operacin intelectual, pero asignando un importante papel a la voluntad del intrprete. Se consolidan as las concepciones voluntaristas, segn las cuales el acto de conocimiento no se agota en l mismo, sino que se manifiesta en un acto de voluntad, que consiste en crear una norma por determinado procedimiento cuando se interpreta otra7. Dentro de las concepciones voluntaristas se distingue el voluntarismo amorfo y el voluntarismo estructurado. El primero de ellos es el que fue propiciado por la Escuela del Derecho Libre liderada por Hermann Kantorowicz (1877-1940), segn la cual la actividad interpretativa del juez no se halla sujeta a ninguna forma lgico-normativa a priori, razn por la cual el juez debe sustituir con su propia decisin los vacos normativos del legislador. En algunos casos el juez no slo complementaba al legislador, sino que tambin poda llegar a reemplazarlo si fuera necesario. Esta flexibilidad en materia interpretativa result ser ms aparente que real, por cuanto encubri un sometimiento y contralor de los rganos judiciales por parte de los poderes polticos, tal como preconizaba, entre otros, el filsofo poltico Carl Schmitt (1888-1985). En cambio, el voluntarismo estructurado, se orienta a reconocer la importancia del acto de voluntad del intrprete, pero siempre enmarcado dentro de una estructura normativa que establece un margen de posibilidades entre de las cuales el intrprete puede elegir, pero de las cuales no se puede apartar. La Teora Pura del Derecho y la Teora Egolgica son ejemplos de posiciones voluntaristas estructuradas o limitadas. La Teora Pura del Derecho puede catalogarse como una concepcin intelectualista de orientacin normativista. Para Kelsen la interpretacin es esencialmente un acto de voluntad que consiste en elegir entre las distintas posibilidades de indeterminacin que puede presentar una norma, es decir, se limita a un marco normativo. Segn esta posicin axiolgicamente neutra, no importa cul sea la posibilidad que se escoja: una vez decidida, pasa a ser la solucin correcta.

SMITH, Juan Carlos: Mtodos de Interpretacin, en Enciclopedia Jurdica Omeba.

8 Kelsen siempre ha sostenido que un rgano no tiene que fallar en base a decisiones determinadas, sino que debe buscar la solucin posible dentro del marco de la Constitucin o de la ley. Siempre se opuso a aquellas tendencias de la ciencia jurdica que sostienen que de un caso del derecho positivo slo puede derivarse una nica solucin. Por supuesto que esto halla fundamento en la circunstancia de que la Teora Pura del Derecho entiende por derecho un orden normativo de coaccin efectiva, creado por los hombres y para los hombres, por lo tanto el Derecho es elaborado a travs de actos de voluntad. El proceso de creacin del Derecho es pues, un acto de voluntad, y por ello un acto del ser (Seins-Akt), pero posee un determinado sentido del deber (Soll-Sinn), el cual consiste en que el legislador quiere que otras personas deban comportarse de determinada forma. Este acto de voluntad, en s, subjetivo, obtiene un resultado objetivo: lo querido subjetivamente es debido objetivamente a travs de la autorizacin de la norma jurdica creada8. Por ello, en palabras de Kelsen, si por interpretacin se entiende la verificacin cognitiva del sentido del objeto por interpretar, entonces el resultado de una interpretacin jurdica slo puede ser la verificacin del marco descriptivo del derecho por interpretar, y con ello el conocimiento de mltiples posibilidades que son dadas dentro de ese marco9. Esto lleva a afirmar a Heinz Mayer que aqul que se encuentre en el terreno de la teora pura del derecho jams podr proponerse resultados interpretativos unvocos, sino siempre slo puede conocer del marco jurdico muchas posibilidades de interpretacin10 La posicin interpretativa de la Teora Egolgica, aunque tambin dentro del voluntarismo estructurado, es de orientacin culturalista. Difiere esencialmente de la Teora Pura del Derecho porque para Carlos Cossio el objeto de la ciencia jurdica no son las normas jurdicas positivas sino la conducta humana en interferencia intersubjetiva, por lo tanto, el cientfico del derecho no conoce normas, sino que conoce

WALTER, Robert: Das Auslegungsproblem im lichte der Reinen Rechtslehre, Peter Deubner Verlag, Colonia, El problema de la interpretacin a la luz de la Teora Pura del Derecho, trad. Carlos E. Pettoruti, Boletn Nro.14 de la AAFD, julio de 1984, 9 KELSEN, Hans Reine Rechtslehre, pg.349, citado por Heinz Mayer en La doctrina de la interpretacin de la Teora Pura del Derecho, en Problemas Centrales de la Teora Pura del Derecho, ed. Universidad Externado de Colombia, 2001, pg.99. 10 MAYER, Heinz; La doctrina de la interpretacin de la Teora Pura del Derecho, en Problemas centrales de la Teora Pura del Derecho, ed. Universidad Externado de Colombia, 2001, pg.100.

9 conductas a travs de las normas, que son a su vez las que atribuyen sentido jurdico o antijurdico a la conducta. El intrprete conoce as mediante el mtodo emprico-dialctico propio de los objetos culturales, y en particular, de los objetos culturales egolgicos 11, el cual consiste en transitar del sustrato emprico al sentido jurdico o antijurdico atribuido por la norma tantas veces como sea necesario hasta llegar a comprender el objeto. Comprender es, entoces, aprehender el sentido valioso o disvalioso del comportamiento humano12. Aqu radica esencialmente la diferencia entre la Teora Pura del Derecho y la Teora Egolgica en materia interptetativa: para Cossio no cualquier eleccin voluntaria se constituye en la decisin correcta. Parte para ello de que el fundamento de todo valor se halla en la libertad. Sin libertad no hay valor. Y el hecho de que se sostenga que todos los valores radiquen en ltima instancia en la libertad se debe a que la misma libertad consiste en elegir, y al elegir, necesariamente valoramos. Dice as Cossio que la libertad, obviamente se mide a s misma por su eleccin, y por ello el canon axiolgico de la medida est en la mejor posibilidad la elija o no la elija- que hubiere tenido a mano para elegir. Lo que no ha sido elegido, claro est, no tiene realizacin; pero esto no significa su evaporacin, pues sigue siendo lo mismo que ya era antes de la adversa preferencia de la situacin, y despus, todava, puede seguir siendo cabalmente eso mismo, si la situacin todava la contuviere y si ninguna nueva posibilidad sobrevenida la excediere13. En esa infraestructura a la que se refiere Cossio es donde se hallan los denominados valores positivos puros, que aluden a la mejor posibilidad situacional, siendo por ellos pre-normativos a diferencia de los valores supraestructurales que, al ser realizaciones del derecho, son valores positivos empricos. Por eso los valores positivos puros son invulnerables por los hechos y siguen estando all frente a los hechos que desfilan en el acaecer comunitario14 De all que Cossio sostenga que los valores positivos puros no tienen propiamente historia, slo tienen historicidad porque estn en la historia y la condicionan. As resuelve el seudo problema de los valores absolutos y los valores relativos, porque dentro de la explicacin egolgica, esta contraposicin, estando slo en
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Vase lo expuesto en el captulo II de esta obra, cuando se hace referencia a la problemtica de las ontologas regionales tal como las plantea Carlos Cossio. 12 SMITH, Juan Carlos: Mtodos de Interpretacin, Enciclopedia Jurdica Omeba.
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COSSIO, Carlos: La filosofa de la filosofa del derecho natural, La Ley, tomo 127, pg.1310. COSSIO, Carlos: ob. cit.

10 aquellos vocablos pero no en el problema, no impide que los valores positivos puros sean, en algn sentido, absolutos, y en algn otro sentido, relativos. Son absolutos con relacin a las otras posibilidades contenidas en una misma situacin, pues el valor positivo puro, siendo la ms excelente de todas ellas resulta supremo; pero son relativos con relacin a las situaciones anteriores y posteriores, en la medida en que la situacin a que cada uno pertenece, no ha tenido perennidad, es reemplazada por otras, cada una con su propia ecuacin axiolgica suprema15. Ni Kelsen ni Cossio se refirieron explcitamente a la teora de la argumentacin jurdica ni a la retrica, pero sus propuestas interpretativas significaron el planteo de una nueva visin para el razonamiento jurdico: el jurista no accede a una realidad nica, sino a una realidad cambiante y probable, en la cual la voluntad del Hombre cumple una importante funcin. No es posible dejar de recordar las palabras de uno de los ms destacados autores del Neokantismo de Marburgo, Hermann Cohen (1842-1918) no solamente a travs del conocimiento, sino tambin a travs de la voluntad se establecen relaciones. El Derecho se comenz a pensar desde la perspectiva del Hombre y el camino para una nueva etapa del razonamiento jurdico se hallaba abierto. Es que, como seala Armando Andruet, detrs de toda teora de la argumentacin subyace, en definitiva, una autntica filosofa del Hombre16

4.- El principio de una nueva retrica y la teora de la argumentacin. A mediados del siglo XX, y con la carga que supuso el final de la Segunda Guerra Mundial con sus secuelas de horror y fanatismo ideolgico, en el mbito jurdico se enervan las teoras positivistas y se plantea la necesidad de volver nuevamente la vista sobre los contenidos ticos del Derecho. En tal sentido resulta fundamental la obra de Gustav Radbruch particularmente en su dura crtica contra el positivismo jurdico extremo (ideolgico, en terminologa de Norberto Bobbio) acusndolo de haber dejado en indefensin al orden de los juristas contra las leyes arbitrarias o criminales. Trata Radbruch de hallar un equilibrio entre los principios de seguridad y justicia:

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COSSIO, Carlos: ob. cit.

ANDRUET, Armando S.: ob.cit., pg.30.

11 Frente a la arbitrariedad de aquellos doce aos pasados, debemos buscar la realizacin de las exigencias de la justicia con el mnimo menoscabo de la seguridad jurdica17 . El pensamiento de Radbruch permite reelaborar la relacin entre derecho positivo y Justicia abriendo el camino a las actuales concepciones no-positivistas como la de Robert Alexy, particularmente a travs de la denominada frmula Radbruch segn la cual la extrema injusticia no es Derecho18. Se asienta as la necesidad de replantear un derecho positivo que no debe tener una necesaria coincidencia con la moral, por cuanto una norma no pierde su validez cuando es injusta, sino cuando niega conscientemente el ncleo de la justicia, lo cual implica una extrema injusticia que afecta el principio de igualdad. Como dice Alexy, la frmula Radbruch no es el resultado de una intuicin iusnaturalista o de una reaccin emocional ante el nacionalsocialismo, sino el resultado de una minuciosa ponderacin entre los tres elementos de los que consta, para Radbruch, la idea de Derecho, que l vincula a semejanza aqu de la pretensin de correccin- al concepto de Derecho. Estos tres elementos son la justicia, la adecuacin y la seguridad jurdica19 Al instalarse la idea de la necesidad del sopesamiento o la ponderacin (Abwegung) en el Derecho se dejan de lado las estructuras racionalistas y formalistas y se abandona la meta privilegiar nicamente la bsqueda de el derecho cierto, el derecho seguro o su nica interpretacin. Se retoma la sabia diferenciacin establecida por Aristteles en su rganon, en donde, diferenciando lo que es verdadero de lo que es verosmil, propona para lo primero las reglas de la lgica tradicional, analtica o formal, destinada a conocer realidades, y para lo segundo la lgica dialctica o lgica de la razn. Estas ideas aristotlicas, como vimos preteridas durante mucho tiempo por los avances del conocimiento formal y cientfico de la modernidad retornan con la aplicacin de la lgica dialctica en el campo del Derecho a travs de lo que se ha denominado La nueva retrica20 impulsada por Chaim Perelman (1912-1984) y Theodor Viehweg (1907-1988).
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RADBRUCH, Gustav: El Hombre en el Derecho, conferencias y artculos seleccionados, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1980. 18 Ver en tal sentido ALEXY, Robert: Una defensa de la Frmula de Radbruch, en La injusticia extrema no es derecho, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004. 19 ALEXY, Robert, ob.cit. 20 Andruet se ocupa de aclarar que el concepto de Nueva Retrica, entendido como una retrica funcional al Derecho, tiene como propsito fundamental aplicar a la prctica jurdica la argumentacin racional con la finalidad de contribuir al consenso sobre lo que es de derecho y se admite como tal (Conf. ANDRUET, A.S., ob. cit., pg.35, nota 38)

12 Como seala Martn Laclau21, Perelman intenta reposicionar a la retrica dentro del plano filosfico, planteando claramente una ruptura con las concepciones racionalistas que se impusieron a partir de Descartes. Segn este autor, al desvanecerse la distincin entre razonamientos analticos y dialcticos (o tal vez mejor dicho al dejar de ser considerada la dialctica como una forma de razonamiento) la retrica permaneci limitada al mbito de la elocucin, es decir, a las formas de la expresin del lenguaje. Por lo tanto es necesaria una nueva retrica que vuelva a plantearse sobre la base de argumentaciones controversiales en las cuales se debaten tesis que se acepten o nieguen. La Nueva Retrica de Perelman intenta constituir una gua para todos aquellos mbitos del comportamiento humano en los cuales se hallan involucrados juicios de valor, y dentro de ellos, obviamente se encuentra el Derecho. La obra en la cual con mayor claridad se halla expuesto este propsito tal vez sea De la Justicia, uno de sus primeros trabajos editado en 1945. Si bien en principio parece que establece una nocin de Justicia de carcter formal, pues justo es tratar de la misma manera situaciones similares, admite que un juicio de valor es inevitable cuando utilizamos esa regla, porque las diferencias o igualdades entre los casos siempre surgen de una valoracin. Reconoce all Perelman que la aplicacin del Derecho conlleva siempre un juicio valorativo por cuanto es imposible la existencia de reglas para una solucin de carcter definitivo o nico. El Derecho implica eleccin, y cada eleccin es una opcin, un riesgo. La gran pregunta es si desde esta perspectiva, entonces, es posible una lgica de los juicios de valor. En 1947 juntamente con Lucie Olbrecht-Tyteca, Perelman llega a la conclusin de que no es posible la aplicacin de principios lgico-formales a los juidicos de valor, ya que stos se hallan en el mbito de lo controversial, de lo argumentativo. Es entendible que el racionalismo cartesiano no se hubiera ocupado de la retrica, ya que en el mbito de la retrica todo es discutible, en cambio en el marco de las ideas claras y distintas del Discurso del Mtodo, no hay lugar para ninguna controversia. La lgica jurdica, a diferencia de la lgica formal tradicional, es controversial, ello significa que es una lgica de argumentacin, no de demostracin. Pero no obstante el carcter riesgoso u opcional, y en ltima instancia, valorativo que presenta el Derecho, eso no necesariamente significa que sea ejercido en forma arbitraria, sino de
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LACLAU, Martn: Chaim Perelman y la Nueva Retrica, en Anuario de Filosofa Jurdica y Social, Asociacin Argentina de Derecho Comparado, tomo 25, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005.

13 manera razonable. La razonabilidad es algo que se logra a travs de la justificacin argumentativa, esto es, a travs de la retrica, que tambin habr de preservarnos de las diversas nociones confusas que permanentemente se presentan en el mbito del lenguaje jurdico22 Por su parte, Theodor Viehweg, con un sentido ms prctico y menos idealista que Perelman, en su obra Tpica y Jurisprudencia (1950) sostiene que en el mbito jurdico importa como se obtienen y legitiman los argumentos, pero no se ocupa de la racionalidad de la decisin final. No es posible aplicar un mtodo axiomtico al Derecho pues ningn problema jurdico puede solucionarse genricamente, y esa es la apora fundamental del Derecho: Qu es lo justo en cada caso?. Por ello propone la aplicacin del mtodo tpico. La tpica es una tcnica de la retrica que nos posibilita obtener fundamentos para argumentar, los tpicos conforman una red de referencia que nos permite organizar el discurso. Su denominacin proviene del vocablo griego topoi que significa lugares, por referencia a los lugares o problemas comunes en los que se desarrolla el razonamiento argumental (tales como gnero, especie, analoga y diferencia). La tpica es, entonces, una tcnica del pensamiento problemtico para hallar argumentos tiles para justificar decisiones.

5.- Perspectivas actuales del razonamiento jurdico: argumentos y engaos. El razonamiento jurdico se presenta en la actualidad como una actividad destinada a la elaboracin, la interpretacin, el conocimiento y la aplicacin del derecho, y que habr de permitirnos determinar la pertinencia de las normas para fundar y justificar una decisin. De all su estrecha vinculacin con la teora de la interpretacin. El razonamiento jurdico es problemtico (tpico), prctico, axiolgico y dialctico o retrico. Consecuentemente es antidogmtico, por cuanto todo en su mbito es argumental, preferible u opinable Corresponde aqu aclarar algunos conceptos que se hallan estrechamente vinculados. La retrica suele ser considerada como el ejercicio de la argumentacin. Consiste en una sistematizacin de reglas para construir un discurso que influye
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PERELMAN, Chaim: El uso y abuso de las nociones confusas, Cuadernos de los Institutos de la Universidad Nacional de Crdoba, Nro.143, ao 1982.

14 persuasivamente en el receptor23. Al persuadir no se parte de lo evidente o verdadero sino que se parte de lo verosmil. Lo verosmil no es opuesto a la verdad, sino que est ms all de lo verdadero: es meta-apodctico. Incluso, como seala Andruet, se podra sostener, al menos en el discurso, que es relativamente frecuente, que hasta aquellas cosas que son evidentes y necesarias de un modo, pueden ser impuestas de otra manera a partir de una argumentacin retrica, con lo cual hubo entonces un trnsito de lo verdadero a lo verosmil24. La persuasin es la finalidad de la argumentacin, y esta ltima consiste en una operacin que se apoya sobre un enunciado aceptado para llegar a uno menos aceptado. El argumento es una razn destinada a producir una creencia de lo que est en duda. Al referirnos a la nocin de argumento y argumentacin, tambin debemos tener en cuenta el concepto de auditorio. El auditorio est constituido por todos aquellos a quienes se quiere influir con el argumento25. Existen distintos tipos de auditorio, y esto es muy importante por cuanto el discurso a adoptar depende en mucho del tipo de auditorio al cual nos dirigimos. En cuanto a su cantidad de integrantes el auditorio puede ser universal plural o particular- (integrado por un nmero de personas que integran determinada clase), singular (integrado por una persona) o solipsista (cuando los argumentos van dirigidos a quien los expone). Desde el punto de vista de su actitud, el auditorio puede ser oyente, espectador o rbitro (ste ltimo caso es la situacin del juez). El concepto de argumentacin como prctica del razonamiento se comprende claramente en el marco de la teora de Stephen Toulmin26, quien en su afan de elaborar una lgica operativa (working logic) cuyo modelo halla en el Derecho, distingue la funcin instrumental y la funcin argumentativa en el lenguaje. El uso argumentativo presupone apoyarse en razones o pruebas, de all que el razonamiento cambia segn las situaciones. El argumento es entendido por Toulmin como una discusin en el marco de la interaccin humana, consiste en presentar razones a favor de una pretensin. Esto le permite establecer un modelo de anlisis de los argumentos sobre la base de cuatro elementos: la pretensin o tesis, los datos o razones en los que se funda la pretensin, la
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ANDRUET, Armando S.: Teora general de la argumentacin forense, Ed. Alveroni, Crdoba, 2001, pg.23. 24 ANDRUET, Armando S., ob.cit., pg.27. 25 PERELMAN, Chaim: Tratado de la argumentacin, la nueva retrica, citado por ANDRUET, Armando S., ob. cit., pg.52. 26 ATIENZA, Manuel: Las razones del Derecho, Ed. Palestra, Lima 2006.

15 garanta (que constituyen los enunciados que permiten vincular tesis y datos), y el respaldo, que es el campo general de informacin sobre el cual se apoya la garanta. Llevando lo dicho al ejemplo: Juan debe heredar a Luis, implica plantear una tesis o pretensin, cuyos datos o razones sern que Juan es el nico hijo de Luis. La garanta estar dada por la circunstancia de que los hijos heredan a los padres, y su respaldo lo constituyen las disposiciones en materia sucesoria establecidas por nuestro Cdigo Civil. Pero la actividad argumentativa no es tan simple ni inocente como parece. Bien remarca Toulmin que para poder argumentar adecuadamente debemos prevenirnos de las falacias. Ya desde la poca de Aristteles se destac que existen algunos argumentos que no son tales, sino que son aparentes. Estas son las falacias, razonamientos incorrectos desde el punto de vista lgico, pero psicolgicamente muy persuasivos. Aristteles advirti sobre la necesidad de conocer estos razonamientos viciosos por parte de quien argumenta, no para utilizarlos, sino para estar prevenidos contra ellos. Las falacias suelen clasificarse en formales y no formales. Importa aqu ocuparse no de las primeras, sino de las segundas: las falacias no formales, que son errores de razonamiento cometidos por la fuerza persuasiva del argumento utilizado para establecer la conclusin o por la ambigedad del lenguaje empleado para formular ese razonamiento. El primer grupo es llamado falacias de atingencia o falacias materiales, y el segundo falacias de ambigedad o falacias verbales. Las falacias no formales de atingencia o materiales ms usuales son: a) Conclusin inatingente: es la falacia en la que se incurre cuando las premisas no guardan atingencia lgica (relacin) con la conclusin que pretende establecerse. b) Argumento ad baculum: es la argumentacin que alude a la apelacin a la fuerza o a la coaccin para fundamentar la conclusin que se pretende sea aceptada. c) Argumento ad hominem ofensivo: se pretende refutar un argumento refutando a las condiciones o caractersticas persona que lo sostiene. d) Argumento ad hominem circunstancial: aqu el argumento no se dirige particularmente a una persona, sino a las creencias o ideas que sostiene. e) Argumento ad popolum: es un argumento que se dirige a exaltar los sentimientos de quienes lo escuchan a fin de que acepten los argumentos de quien los expone, o que se funda en lo que es aceptado por la mayora.

16 f) Argumento ad ignorantiam: es la falacia que se comente cuando se sostiene que una proposicin es verdadera porque nadie ha podido probar lo contrario. g) Argumento ad misericordiam: es la apelacin a la piedad o a la compasin. h) Argumento ad verecundiam: denominado tambin argumento de apelacin a la autoridad, que acontece cuando se pretende probar la verdad de la conclusin en el nombre o el prestigio de la persona que sostiene el argumento. i) Argumento de falsa causa: consiste en tomar como conexin causal algo que es simplemente una sucesin temporal. En el mbito de las falacias de ambigedad o verbales, se destacan las siguientes: a) Falacia del equvoco: es la que acontece cuando utilizamos palabras ambiguas. b) Falacia de anfibologa: en este caso, la indeterminacin del significado no est dado por la ambigedad de una palabra concreta, sino por la ambigedad de la construccin gramatical c) Falacia de nfasis: el carcter engaoso del argumento surge a partir del particular nfasis que se da a alguna de sus palabras o sus partes.

6.- El razonamiento jurdico como base para la fundamentacin de la decisin jurdica. Un importante y actual aporte al desarrollo y consolidacin de la teora de la argumentacin es la posicin del actual profesor de Filosofa del Derecho de la Universidad de Kiel (Alemania) Robert Alexy. La posicin no positivista de Alexy, la cual ha sido mencionada precedentemente, presupone que en la Filosofa del Derecho debe interpretarse y ponderars tres elementos: la legalidad del ordenamiento (normas), la eficacia social (hechos) y su correccin (valores). La pretensin de verdad o correccin se vincula a una pretensin de fundamentabilidad del Derecho, y a esa pretensin le corresponde el deber argumentativo de fundamentar lo aseverado cuando as sea requerido, o de presentar razones de porqu se niega a hacerlo. Por ello la manifestacin de una aseveracin significa ingresar en el mbito de la argumentacin 27. En opinin de Alexy,
27

VIGO, Rodolfo: La teora jurdica discursiva no positivista de Robert Alexy, en La injusticia extrema no es Derecho, ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, pg.27, en donde se cita tambin textualmente a Robert Alexy: El concepto y la validez del Derecho.

17 la teora del discurso confa en la posibilidad de discutir racionalmente y alcanzar juicios prcticos en la medida en que se sigan aquellas reglas, por eso es una teora procedimiental de la correccin prctica. El procedimiento del discurso es un procedimiento argumentativo, de manera que la teora del discurso se diferencia de las teoras procedimientales de la tradicin hobbesiana que operan en un procedimiento de negociacin y toma de decisiones28. As se conforman una serie de reglas de racionalidad discursiva, tales como la ausencia de contradiccin, la universalidad, la claridad lingstico-conceptual, la verdad emprica, la consideracin de las consecuencias, la ponderacin, el intercambio de roles y el anlisis de la gnesis de las convicciones morales. Claro es que, como remarca Vigo, el punto dbil de la teora del discurso es que su sistema de reglas no nos proporciona un procedimiento por el cual alcancemos con certeza un nico resultado. Es fcilmente comprensible la importancia que para la actividad judicial (como actividad tpica de aplicacin del Derecho) reviste la teora de la argumentacin , toda vez que las razones de las decisiones judiciales, si bien influyen directamente en los litigantes, deben ser dadas a conocer y expuestas frente a toda la sociedad, si lo que se pretende es consolidar un sistema democrtico y una forma republicana de gobierno. Citando a Andruet no se puede dudar que en la vida democrtica del Estado de Derecho, la argumentacin forense es pues el procedimiento por el cual las decisiones de los jueces se legitiman socialmente29. El proceso argumentativo en el mbito judicial se despliega en lo que Olsen Ghirardi30 denomina silogismo prctico prudencial, que ninguna relacin guarda con el silogismo formal aristotlico, sino que, por el contrario, constituye una construccin que parte de mltiples premisas normativas dentro de las cuales de determinacin habrn de subsumirse los hechos a travs de un proceso que presupone numerosas microdecisiones que conforman la red de apoyo en la cual finalmente se asentar la macrodecisin (sentencia).

7.- Conclusin.-

28 29

VIGO, Rodolfo: ob.cit., pg.28. ANDRUET, Armando S.: ob.cit., pg.104 30 GHIRARDI, Olsen A.: Lecciones de Lgica del Derecho, Ed. Universidad Nacional de Crdoba, 1982.

18 Si bien es cierto que a lo largo de la historia el razonamiento jurdico ha sufrido numerosas peripecias, ms all de sus distintos fundamentos la razn jurdica ha estado presente siempre como una actividad destinada a la elaboracin, el conocimiento, la interpretacin y la aplicacin del derecho, en una actividad que permite determinar la pertinencia de las normas para fundar y justificar tanto una peticin ante un tribunal como tambin la decisin de ste. De all la importante funcin del convocado al juicio (advocatus) y de quien debe decir el derecho (iuris-dictio): ambos, desde su perspectiva, indican un camino jurdico-racional. Sus funciones no son meramente descriptivas, sino indicativas de una accin a realizar, y por ello deben basarse en argumentos que operen como elementos de conviccin: reglas del discurso (Alexy), principios de verificacin y racionalidad (Ghirardi) o justificacin interna y externa (Andruet). El proceso de justificacin implica necesariamente la referencia a los valores, y por ello cabe afirmar que razonabilidad y valoracin no se trata de elementos excluyentes o antitticos: se interrelacionan en el concepto de razn prctica. Como dice Ghirardi, el discurso jurdico, para lograr su fin, necesariamente debe contemplar valores acerca de lo que es justo, lo cual no puede ser aportado por la tradicional lgica formal pues es ajeno a su fin instrumental31 Esta recproca implicacin entre la norma positiva y el argumento que fundamenta su aplicacin me anima a modificar la frase de de Fernando Savater citada en el encabezamiento de este trabajo, de la siguiente forma: No basta con poseer el derecho, sino que es necesaria una cierta lgica de la expresin y de la argumentacin que permitan fundar nuestro reclamo. Cuando las personas no saben explicitar sus demandas, terminan por tener que elegir entre la sumisin del esclavo o la rebelin brutal que lo destruye todo32. Y en estos tiempos, nos ocupamos mucho en invocar nuestros derechos pero olvidamos explicitar nuestras razones.

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GHIRARDI, Olsen A. Lgica, insuficiencia y Derecho, publicado en pgina web de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba: www.acader.unc.edu.ar 32 La frase original es tomada de un reportaje efectuado a Fernando Savater, publicado en Revista La Nacin.