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BREVES APUNTES SOBRE LA

DISCRECIONALIDAD EN EL DERECHO
TRIBUTARIO
1




CSAR M. GAMBA VALEGA
2



Suprimir la discrecionalidad de un ordenamiento es algo que, lgicamente,
no resulta posible, dado que, en muchas ocasiones, se necesitar del criterio
administrativo (su experiencia o conocimiento, por ejemplo) para adoptar la decisin
ms adecuada al Derecho y ms conforme con el inters pblico prevalente
JUAN IGNACIO MORENO FERNANDEZ
3


La ausencia de discrecionalidad en materia tributaria es, pues, una idea
preconcebida que no se corresponde con la realidad
CECILIO GOMEZ CABRERA
4



I. INTRODUCCION

Es comn encontrar en nuestro medio
opiniones totalmente contrarias a la admi-
sin de discrecionalidad en el Derecho
Tributario. Efectivamente, se seala con
bastante frecuencia que se debe eliminar
a la discrecionalidad del sistema tributa-
rio -o mantenerse en supuestos verdade-
ramente residuales-, pues sta no es ms
que una fuente de arbitrariedades. Se ha
llegado incluso ha sostener que en el
ejercicio de las potestades discrecionales
la Administracin acta al margen del
ordenamiento jurdico, circunstancia que
a todas luces parece -por decir lo menos-
bastante discutible
5
.

Sin embargo, en la doctrina extranjera ya
empiezan a escucharse voces -que de un
1
Las ideas principales del presente trabajo han sido obtenidas de la tesis doctoral que, bajo el ttulo La
discrecionalidad en el Derecho Tributario (especial referencia a la potestad para condonar sanciones
tributarias), fue sustentada por el suscrito el da 12 de mayo de 2000 en la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense de Madrid. Valgan las presentes lneas como un insuficiente y modesto
agradecimiento al Director de la Tesis Dr. Pedro Herrera Molina, as como a todos los que de una u otra
forma me brindaron su valioso y desinteresado apoyo para la culminacin de la misma.
2
Doctor en Derecho - Universidad Complutense de Madrid, Master en Tributacin/Asesora Fiscal - Centro
de Estudios Financieros de Madrid, Abogado - Universidad de Lima.
3
Vid., su libro La discrecionalidad en el Derecho Tributario (condonacin, comprobacin, aplazamientos y
suspensin), Lex Nova, Valladolid, 1998, pg. 21.
4
Vid, su excelente tesis doctoral publicada bajo el ttulo La discrecionalidad de la Administracin tributaria:
su especial incidencia en el procedimiento de la Inspeccin, Mac Graw Hill, Madrid, 1998, pg. 93.
5
Vid., a modo de ejemplo, las opiniones de M. MUR VALDIVIA (Algunos temas para el debate, en
Cuadernos Tributarios, N 25, 2000, que recoge las ponencias del Primer Congreso Institucional: El Sis-
tema Tributario Peruano: Propuesta para el 2000, pgs. 140 y ss.): Parece increble, pero el mismo Cdigo
102
modo u otro- empiezan a reconocer y a
justificar la presencia de extensos mbitos
de discrecionales a favor de la Adminis-
tracin Tributaria
6
. Ello sin dejar de
mencionar que la Ordenanza Tributaria
Alemana -de 1977!- ya consagra un
precepto en el que lejos de negar la pre-
sencia de facultades discrecionales, las
reconoce expresamente
7
con el siguiente
tenor: cuando la autoridad financiera
est facultada para actuar discrecional-
mente, deber ejercitar su potestad dis-
crecional de conformidad con el fin de la
habilitacin y con respecto a los lmites
de la discrecionalidad.

Contribuyendo a este debate, nuestro
Cdigo Tributario se ha pronunciado
sobre el tema reconociendo desde 1996
con carcter expreso que determinadas
potestades se ejercen con carcter discre-
cional
8
, tales como la facultad de fiscali-
zacin (artculo 62), para aplicar las
sanciones tributarias (artculo 82), del
ejecutor coactivo para ordenar las medi-
das cautelares [numeral 2) del artculo
116], para determinar y sancionar las
infracciones (artculo 166) y para denun-
ciar delitos tributarios (artculo 192).
Asimismo, ltimamente la Ley N 27335
ha introducido un ltimo prrafo a la
Norma IV del Ttulo Preliminar del refe-
rido Cdigo, estableciendo la forma en la
que debe actuar la Administracin Tri-
butaria cuando se encuentra facultada
para actuar discrecionalmente.
Tributario que en sus artculos 62, 82, 166 y 192 proclama la discrecionalidad, sanciona con nulidad
a travs del artculo 109 los actos de la Administracin Tributaria que se dicten prescindiendo del
procedimiento legal establecido; F. ZUZUNAGA DEL PINO (Cdigo Tributario Conclusiones y
Recomendaciones, en Cuadernos Tributarios, Ns. 19 y 20, 1995, edicin dedicada a las Jornadas
Nacionales de Tributacin, realizadas el 23 y 24 de octubre de 1995, pg. 257), para quien una de las
conclusiones de las Jornadas es restringir al mximo la facultad discrecional de la Administracin; L.
HERNANDEZ BERENGUEL (Cdigo Tributario, en Cuadernos Tributarios Ns. 19 y 20, pg. 236):
Nadie (...) puede estar en desacuerdo con que la Administracin tenga todas las facultades necesarias
para cobrar lo que legalmente se debe. Pero al mismo tiempo, nadie puede estar de acuerdo en que esas
facultades no estn regladas y que queden, en su aplicacin, al libre arbitrio de los funcionarios de la
Administracin y A. ZOLEZZI MLLER (Cdigo Tributario Contenido del Cdigo Tributario, en
Cuadernos Tributarios Ns. 19 y 20, pg. 218): la Administracin Tributaria debera tener reducida al
mximo, sino eliminada, la facultad discrecional y, obviamente, no puede tener facultades normativas
(las cursivas son nuestras).
6
Nos estamos refiriendo a autores tales como C. GOMEZ CABRERA (La discrecionalidad de la
Administracin tributaria, cit., pp. 427 ss., concretamente 428) para quien, en el mbito tributario no es
slo que la discrecionalidad no constituya un mal en s misma, sino que, en determinadas parcelas de
actuacin administrativa, responde a una verdadera necesidad jurdica; J. ALVAREZ MARTINEZ (La
motivacin de los actos tributarios, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1999, pg. 180) quien demuestra que
la existencia de discrecionalidad en el mbito tributario es una realidad y P. ALGUACIL MARI
(Discrecionalidad tcnica y comprobacin tributaria de valores. La problemtica de su control judicial,
Dilogo, Valencia, pg. 59), para quien a efectos de la reserva de ley, no parece evidente que la actividad
administrativa () en materia tributaria se encuentre rgidamente vinculada por la ley, excluyendo la
existencia de poderes discrecionales slo en los puntos en que se exige total predeterminacin legal; en el
resto, la discrecionalidad sera posible, si bien de forma limitada, y cupiendo siempre poderes de
apreciacin o valoracin () (la cursiva es nuestra).
7
En su artculo 5, bajo la rbrica: discrecionalidad (traduccin y notas por C. PALAO TABOADA, IEF,
Madrid, 1980, pg. 59).
8
Nos estamos refiriendo al Decreto Legislativo N 816, publicado el 21.04.96.
103
Pero, qu hay de cierto en todo ello?, es
acaso posible que el propio Derecho
habilite a la Administracin a actuar con-
traviniendo los lmites jurdicos fijados
por ese mismo Derecho que, a su vez, es la
fuente de toda su actuacin?, es posible
que el legislador configure con carcter
reglado todo el actuar administrativo,
prescindiendo de toda discrecionalidad?,
es cierto que cuando la Administracin
se encuentra habilitada para actuar discre-
cionalmente, su decisin puede obedecer a
la mera voluntad o al puro capricho del
funcionario, ausente de todo tipo de con-
trol administrativo o jurisdiccional?.

En las presentes lneas el lector podr en-
contrar unas brevsimas respuestas a estas
preguntas, mediante la aproximacin que
hagamos de nuestro tema de estudio: la
discrecionalidad tributaria. Es un obje-
tivo que esperamos alcanzar, y sobre el
que cada uno sabr obtener sus propias
conclusiones, sobre un tema harto
debatido en nuestro medio.

II. EL PUNTO DE PARTIDA:
SOMETIMIENTO PLENO
DE LA ADMINISTRACION
A LA LEY Y AL DERECHO

Hoy en da resulta obvio sealar que la
Administracin se encuentra plenamente
sujeta a la ley y al Derecho
9
. Es decir,
toda la actuacin administrativa sin ex-
cepciones est vinculada no slo a las
normas positivas, sino tambin al Dere-
cho, trmino este ltimo que incluye,
adems de aqullas, a los principios del
Derecho
10
. Este mandato de sujecin de
la Administracin al Derecho no viene a
ser otro que el principio de legalidad
11
.

Decir que la discrecionalidad no es una
excepcin a este mandato, igualmente
9
As, lo tiene declarado expresamente la Constitucin espaola en su artculo 103.1: La Administracin
Pblica () acta () con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. En nuestro medio, merece sealarse
que el proyecto de Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos elaborado por la
Comisin nombrada por RM N 198-97-JUS estableci -en su artculo IV- entre los principios del
procedimiento administrativo al Principio de Legalidad, en virtud del que -seala el proyecto- las
autoridades administrativas deben actuar con respeto a la ley y al derecho, dentro de las facultades que le
estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.
10
No creemos que sea necesario insistir ms en el hecho por el cual el Derecho, como regla de sujecin de la
Administracin, no se identifica, ni mucho menos, con la ley, al ser un concepto ms amplio, pues como
tiene dicho E. GARCIA DE ENTERRIA (Democracia, jueces y control de la Administracin, 3 edicin,
Cvitas, Madrid, 1998, pg. 127) en el Derecho entran, adems de las leyes formales, todos los valores
constitucionales, desde los proclamados como superiores en el mismo artculo 1 de su texto [se refiere a
la CE (el aadido es nuestro)] hasta todos los esparcidos a lo largo de ste y, sealadamente, los derechos
fundamentales (art. 53.1), en los que se incluyen ciertas garantas institucionales, y los llamados
expresamente principios en el artculo 9.3.
11
El mismo que debe ser diferenciado de la reserva de ley -como la exigencia constitucional de que
determinados sectores del ordenamiento sean necesariamente regulados y suficientemente por una norma
con rango de ley-; conceptos que no pocas veces han sido confundidos por la doctrina e incluso por la
propia legislacin. Vid., por ejemplo, la norma IV de nuestro Cdigo Tributario vigente, as como, por
ejemplo, la opinin de M. MUR VALDIVIA, (Algunos temas para el..., cit., pgs. 137 y ss.).
104
constituye algo incuestionable. Efectiva-
mente, si bien la discrecionalidad consiste
bsicamente en una escasa regulacin o
programacin de las actuaciones adminis-
trativas que definan con exactitud cual es
la decisin que deba adoptar la Adminis-
tracin en un supuesto determinado
12
, ello
no obsta para que estos actos tambin
estn sometidos al Derecho (ante la ausen-
cia de parmetros normativos), como
sucede con toda la actuacin administrati-
va. Pues an en esos casos las decisiones
administrativas deben encontrarse dentro
de los lmites fijados por el ordenamiento
jurdico
13
.

En ese sentido, si bien, no siempre podr
valorarse toda la actuacin administrativa
en trminos de estricta legalidad, pues no
en todos los casos las normas ofrecen
parmetros suficientes para ello -como
sucede en la discrecionalidad-, al menos
siempre podr efectuarse dicha valoracin
en trminos de Derecho
14
. Por ese motivo,
esta clusula de sometimiento pleno de la
Administracin a la ley y al Derecho no
implica necesariamente una habilitacin
normativa previa a cada actuacin admi-
nistrativa, ni tampoco una densidad abso-
luta en las normas que establecen potes-
tades administrativas, sino que, por el con-
trario, slo la posibilidad de valorar toda
la actuacin administrativa en trminos
jurdicos. Es decir, que sta sea recon-
ducible en trminos de derecho
15
, prohi-
biendo cualquier decisin contraria al
ordenamiento jurdico.

Lo dicho nos lleva a una conclusin
-siquiera preliminar- en ningn caso la
Administracin podr exceder los lmites
trazados por el ordenamiento jurdico: ni
cuando aplica potestades ntegramente
tasadas por el ordenamiento jurdico, ni
cuando ejercita potestades discrecionales,
pues an en estos ltimos casos la con-
ducta elegida por la Administracin tam-
bin debe encontrarse sometida al
Derecho, como sucede con toda actuacin
administrativa. Por esta razn, conside-
12
Como veremos seguidamente.
13
Sin embargo, no por esta razn puede negarse que en estos casos la libertad administrativa es mayor ante la
ausencia o disminucin de parmetros normativos o regulativos de la actuacin administrativa.
14
Como tiene dicho M. SANCHEZ MORON (Discrecionalidad administrativa y control judicial, Tecnos,
Madrid, 1994, pg. 104) No hay ningn mbito material de esa actuacin [administrativa (el aadido es
nuestro)] que no est vinculado a la ley y al Derecho, es decir, que est exento de valoracin en derecho,
idea sta sobre la que existe unanimidad en la doctrina jurdica y en la jurisprudencia.
15
Como seala M. BELTRAN DE FELIPE (Discrecionalidad administrativa y Constitucin, Tecnos, 1995,
pp. 175 y 176): el sometimiento pleno a la ley y al Derecho () no quieren decir () que toda decisin
administrativa requiera de una expresa, tasada y previa habilitacin legal concreta, ni que las habilitaciones
discrecionales genricas atenten contra esa plenitud ni contra esta vinculacin positiva. Sometimiento
pleno y vinculacin positiva significan sencillamente que las decisiones que adopta la Administracin
deben poder ser reconducidas al ordenamiento jurdico (). En definitiva, el indudable carcter positivo
de la vinculacin de la Administracin a la ley y al Derecho no slo no est reido con habilitaciones
legales genricas sino que es necesariamente complementario de las mismas, al ser sta fuente de
discrecionalidad e imprescindible para la gestin de la cosa pblica (la cursiva es nuestra).
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ramos -cuando menos- censurable que el
artculo 86 del Cdigo Tributario
establezca que los funcionarios de la
Administracin Tributaria deben sujetarse
a las normas tributarias, para luego -a
rengln seguido- aadir que ello se har
sin perjuicio de las facultades discre-
cionales que seale el Cdigo Tributario.
Cmo si en estos casos lo pudiera hacer
al margen del ordenamiento jurdico!.

Efectivamente, si ya dijimos que la Admi-
nistracin acta siempre sometida al
Derecho, independientemente de cual sea
la naturaleza de la potestad que ejercita:
reglada o discrecional. La aplicacin de
stas ltimas no tiene absolutamente
ninguna particularidad especial, mas que
no sea la que se deriva de una escasa pro-
gramacin de las actuaciones adminis-
trativas, como veremos luego. Por lo
dems, este -y no otro- es el sentido del
aadido efectuado por la Ley N 27335 a
la Norma IV de nuestro Cdigo Tributario
al reconocer que an cuando la Adminis-
tracin Tributaria ejercite potestades dis-
crecionales lo har dentro del marco que
establece la ley
16
.

III. EL APODERAMIENTO NOR-
MATIVO COMO UN MECA-
NISMO DE ATRIBUCION DE
FACULTADES A LA ADMI-
NISTRACION. LAS POTES-
TADES REGLADAS Y DIS-
CRECIONALES

El Tribunal Constitucional espaol ha
dejado establecido que la lucha contra el
fraude fiscal es un fin y un mandato que la
Constitucin impone a todos los poderes
pblicos, singularmente al legislador y a
los rganos de la Administracin Tribu-
taria. En atencin a ello el legislador ha
de habilitar las potestades o los instru-
mentos jurdicos que sean necesarios y
adecuados para que, dentro del respeto
debido a los principios y derechos consti-
tucionales, la Administracin est en
condiciones de hacer efectivo el cobro de
las deudas tributarias
17
.

Si bien la afirmacin precedente est
razonada para el mbito tributario, tal
premisa resulta aplicable a todos los sec-
tores del actuar administrativo, dado que,
en cada uno de ellos la Administracin
precisar estar habilitada con las potes-
tades o los instrumentos jurdicos necesa-
rios y adecuados para cumplir con efica-
cia y objetividad su razn bsica de ser:
el servicio a los intereses generales
18
.

Ahora bien, el mecanismo ms adecuado
para dotar a la Administracin de estos
16
Ley en sentido lato, claro est, incluyendo a las normas reglamentarias y, en general, al Derecho en su
conjunto.
17
Vid., la STC 76/1990, de 26 de abril de 1990 (fj 3).
18
Por tanto, la funcin de la Administracin dista mucho de ser una mera aplicacin de las normas jurdicas -co-
mo muchas veces se ha pretendido-. Sobre la funcin de servicio a los intereses generales que est llamada
a cumplir la Administracin, vid. el ya clsico trabajo de A. NIETO, La Administracin sirve con
objetividad los intereses generales, en Estudios sobre la Constitucin Espaola. Homenaje al profesor
Eduardo Garca de Enterra, Tomo III, Cvitas, Madrid, 1991, pp. 2185 ss.
106
poderes es nada menos que la tcnica de la
atribucin de potestades administrativas
por la ley
19
. Es decir, son las normas las
que atribuyen potestades a la Adminis-
tracin. En buena cuenta, este Derecho
que a su vez es un lmite a la actuacin de
la Administracin Tributaria -como vimos
anteriormente-, es tambin la fuente de su
actuacin.

Y Para ello, el legislador tiene dos alter-
nativas:

1) Programar la actuacin administrativa
en forma rgida, de tal modo que, una
vez realizado el presupuesto habili-
tante que la norma contiene, su apli-
cador -es decir, la Administracin- se
encuentre obligado a adoptar la conse-
cuencia jurdica prevista -tambin en
forma determinada- por la norma.
Como se puede apreciar en este caso,
la Administracin no goza de libertad
alguna, sino que, por el contrario, ante
una situacin concreta, ella se encuen-
tra obligada a aplicar en forma
automtica la consecuencia estable-
cida previamente. En este sentido, el
control jurdico de la actuacin admi-
nistrativa, ejercida en virtud de una
norma de tales caractersticas, tam-
poco genera mayores dificultades,
pues los rganos de control cuentan
con parmetros normativos suficientes
que les indiquen el contenido concreto
que debe tener la decisin administra-
tiva, de tal modo que si se apartara de
ella, stos pueden fcilmente determi-
nar la disconformidad de la actuacin
con el ordenamiento y, en consecuen-
cia, condenar a la Administracin a
adoptar la nica decisin vlida para
el Derecho.

2) Fijar los presupuestos habilitantes de
la actuacin administrativa en forma
indeterminada o imprecisa, de tal
modo que, para la aplicacin de una
norma de tales caractersticas, la
Administracin debe fijar sus propios
parmetros de actuacin, omitidos ini-
cialmente por el legislador
20
. Como se
puede apreciar, en este caso, la adop-
cin o determinacin de la consecuen-
cia jurdica aplicable no se efecta en
forma inmediata -como en el caso
anterior- sino que, por el contrario,
ante la ausencia de parmetros norma-
tivos de actuacin, es la propia Ad-
ministracin la llamada a establecer-
los. Igualmente, en este caso el con-
trol jurdico de la actuacin adminis-
trativa -que slo se presta en trminos
de juridicidad, es decir, de contraste
19
Ciertamente, E. GARCIA DE ENTERRIA Y T. R. FERNANDEZ (Curso de Derecho Administrativo I, 8
edicin, Cvitas, Madrid, 1997, pp. 431 ss, especficamente 433) aluden al mecanismo de legalidad de la
Administracin como tcnica de atribucin legal de potestades en los siguientes trminos: El principio de
legalidad de la Administracin () se expresa en un mecanismo tcnico preciso: la legalidad atribuye
potestades a la Administracin.
20
Pues una actuacin administrativa discrecional ausente de pautas, criterios, razones, etc. que la justifiquen
se encuentra totalmente proscrita en un Estado de Derecho.
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entre la actuacin y el ordenamiento
jurdico
21
- no puede tener la misma
intensidad que en el supuesto anterior,
pues si el Derecho no es capaz de
indicar el contenido que debe tener una
determinada actuacin administrativa
ante un supuesto concreto, los rganos
de control no contarn con los sufi-
cientes parmetros normativos con los
cuales contrastar todos los aspectos de
la decisin adoptada. En tal medida, el
control siempre ser posible (qu
duda cabe!), pero la fiscalizacin no
podr efectuarse mediante el contraste
de la decisin adoptada con los
parmetros (positivos) fijados por el
legislador -pues stos son inexistentes
o, cuando menos, insuficientes-, sino
que, la verificacin de su juridicidad
deber realizarse con los parmetros
establecidos en el resto del orde-
namiento jurdico (principios jurdi-
cos, valores consagrados por el sis-
tema, Derechos fundamentales, etc.).
Sin embargo, no puede dudarse que
este tipo de control (negativo) tiene
una intensidad menor que el efectuado
para las potestades regladas, pues, en
estos casos, -en principio- el orde-
namiento jurdico no indica en forma
positiva el sentido de la decisin
administrativa, sino que, a lo ms se
limita a proscribir el carcter que
nunca puede tener (manifiestamente
arbitraria, desproporcionada, irra-
cional, irrazonable, etc.). En tal medi-
da, el control de este tipo de potesta-
des se limita a verificar si en su
ejercicio la Administracin transgre-
di o no los lmites fijados en el orde-
namiento jurdico
22
.

De acuerdo a lo dicho, resulta claro que si
el legislador decidiera programar la inte-
gridad de la actuacin administrativa de
la primera forma -es decir, mediante una
programacin rgida-, sin lugar a dudas,
todas las decisiones administrativas seran
21
Sobre este punto parece haber unanimidad en la doctrina espaola. As lo reconocen expresamente, sin
nimo de ser exhaustivo, ni mucho menos: T. R. FERNANDEZ (El principio constitucional de
interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos: Quid novum?, en su libro De la arbitrariedad de la
Administracin, 2 edicin, Cvitas, Madrid, 1998, pg. 247): los tribunales no pueden utilizar para
justificar las suyas [se refiere a sus decisiones (el aadido es nuestro)], sino las razones del Derecho y slo
stas; L. PAREJO (Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias,
Tecnos, Madrid, pg. 50): el control es precisa y nicamente jurdico o de Derecho. Consiste, por tanto,
en la determinacin de la regularidad o no de la actuacin de la Administracin () mediante la aplicacin
de las reglas jurdicas previas pertinentes al caso y capaces de servir de medida para la valoracin de
aquella actuacin; M. BELTRAN DE FELIPE (Discrecionalidad administrativa, cit., pg. 76): la
tutela judicial efectiva se debe otorgar dentro de las reglas de Derecho y hasta dnde el Derecho permita y
C. GOMEZ CABRERA, La discrecionalidad de la Administracin, cit., pg. 33: el papel de la
jurisdiccin frente a la actuacin administrativa es verificar que sta se ha operado dentro de los lmites
trazados por el Derecho, por lo que el nico elemento de contraste que puede ser utilizado por el juez para
enjuiciarla es, precisamente, el Derecho.
22
Por esta razn, la novsima Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa espaola ha consagrado un
artculo (71.2) que establece que: Los rganos jurisdiccionales no podrn determinar (...) el contenido
discrecional de los actos anulados. Prohibicin que tambin resulta aplicable a los denominados
Tribunales Administrativos, pues el control que stos ejercen tiene la misma naturaleza, con excepcin del
control difuso de la constitucionalidad de las leyes.
108
plenamente justiciables, es decir, ante la
existencia de parmetros normativos, el
control (jurdico) se dispensara, en todos
los casos, con una intensidad absoluta. Sin
embargo, ello obligara al legislador a
ejercer una funcin -desde ya inalcan-
zable- consistente en prever la totalidad de
supuestos que se presenten en la realidad.
Asimismo, una densidad regulativa como
la mencionada restara flexibilidad a la
Administracin, al limitar su funcin a la
mera aplicacin de normas.

En resumen: la distincin de una potestad
como discrecional o reglada obedece a la
diferente graduacin con la que el legis-
lador programa la actividad administra-
tiva
23
. As, si la actuacin administrativa
ha sido regulada en su integridad, de tal
modo que su aplicacin se verifica en
forma inmediata, sin requerir parmetros
adicionales por parte de la Administra-
cin, se tratar de una potestad reglada.
Por el contrario, estaremos frente a una
potestad discrecional, si el legislador ha
regulado la actividad administrativa me-
diante normas en las que su supuesto de
hecho se encuentra claramente indetermi-
nado, indefinido, insuficiente, etc., en
general, cuando el Derecho no establece
los parmetros suficientes de su actua-
cin, sino que ella misma debe estable-
cerlos. En ello, pues, consiste la discre-
cionalidad
24
.
23
Es sta y no otra la nota caracterstica que diferencia a las potestades discrecionales de las regladas: la
densidad con la que el legislador regula el actuar administrativa. Como refiere M. BACIGALUPO (La
discrecionalidad administrativa, Marcial Pons, Madrid, 1997, pg. 84): la discrecionalidad administrativa
-entendida en sentido amplio, pues, como ausencia de programacin plena o positiva de la actuacin
administrativa- no es una magnitud rgida, derivada de una determinada cualidad intrnseca de la actividad
administrativa de que se trate (por ejemplo, de su carcter tcnico, poltico, axiolgico u otro parecido [en
el que yo incluira lo tributario], sino una magnitud en cualquier caso graduable por el normador (la
cursiva y el aadido entre corchetes son nuestros). En el mismo sentido, M. BELTRAN DE FELIPE
(Discrecionalidad administrativa, cit., pg. 111) manifiesta que: La densidad normativa o de la
programacin legal -mejor, jurdica- de la decisin se convierte as en el criterio para distinguir la
discrecionalidad de la no discrecionalidad, J. IGARTUA SALAVERRIA (Discrecionalidad tcnica,
motivacin y control jurisdiccional, Cvitas, Madrid, 1998, pg. 15): es juicioso decir que la
discrecionalidad no consiente el mismo grado de libertad en cualquier circunstancia, pero a condicin de
que -simtricamente- tambin se conceda que no toda regulacin vincula del mismo modo; puntualizacin
que no es nada ociosa pues entre discrecionalidad y regulacin hay un remite recproco: cuanto ms
fuerte es la primera ms floja resulta la segunda, y a la inversa () (la cursiva es nuestra).
24
Como sealan J. SANTAMARIA P. y L. PAREJO A. (Derecho Administrativo. La jurisprudencia del
Tribunal Supremo, Ramn Aceres, Madrid, 1989, pg. 129): en la construccin normativa de la potestad
[discrecional (el aadido es nuestro)] no ha sido posible o no se ha considerado pertinente ultimar el
cuadro de condiciones de ejercicio de dicha potestad, por lo que ste debe ser completado cada vez y para
cada caso por la propia Administracin a la vista de las circunstancias concretas concurrentes. En otras
palabras, el apoderamiento jurdico a la Administracin incluye la facultad de integracin, con elementos
de su propia voluntad, del marco normativo determinante de la potestad (la cursiva es nuestra). La misma
opinin parece compartir J. IGARTUA SALAVERRIA (Discrecionalidad tcnica, motivacin, cit., pg.
134) una decisin discrecional no es en rigor un acto de aplicacin ya que ste supone la pre-existencia de
una regla que anticipa lo que debe hacerse y la discrecional se define justo por la ausencia de una regla tal.
De ah que la imparcialidad comienza ya con la adopcin de los criterios de actuacin; es decir, no basta
aplicar imparcialmente unos criterios (preestablecidos, como es el caso de las potestades regladas) sino,
con carcter previo y ms bsico, es necesario escoger criterios imparciales (la cursiva en el original).
Igualmente, vid., op. cit., pg. 17: cuando la Administracin acta discrecionalmente, deber decidir
cmo se regula tal o cual supuesto de hecho ().
109
IV. JUSTIFICACION DE LA DIS-
CRECIONALIDAD

Ahora bien, si, como hemos visto, la dis-
crecionalidad consiste en una disminucin
de la densidad de la programacin norma-
tiva de la actuacin administrativa, que a
la vez genera una menor intensidad de su
control de las mismas; por qu, entonces
existe la discrecionalidad?.

A nuestro criterio, ello se debe, bsica-
mente, a lo siguiente:

a) Lo primero que debemos tener en
cuenta es que una configuracin dis-
crecional del actuar administrativo no
se encuentra proscrita por el texto
constitucional, sino que, por el contra-
rio, sta puede encontrar una justifi-
cacin razonable basada en el propio
texto constitucional, pues el legislador
-en uso de su libertad de configura-
cin-, legtimamente puede optar por
una regulacin blanda de las deci-
siones administrativas a fin de dar
preferencia a otros valores constitu-
cionales, como el principio de efi-
ciencia administrativa, la divisin de
funciones de los poderes pblicos, la
clusula del Estado social y demo-
crtico de Derecho, etc. Por ello, la
discrecionalidad -en la medida que
obedezca a razones fundadas y no a la
simple comodidad administrativa- no
es algo extrao en el Estado de Dere-
cho
25
, sino que, por contra, constituye
una exigencia constitucional imposi-
ble de eliminar.

b) El rol principal de la Administracin
no puede limitarse a ejecutar los man-
datos de la ley sino que, por el contra-
rio, su finalidad esencial es servir en
forma eficiente al inters pblico.
Pero para cumplir con dicha finalidad
en forma adecuada, las leyes no deben
atarla rgidamente al ejercicio de po-
testades tasadas en todos los casos
26
,
sino que, en determinadas ocasiones
es preciso que la Administracin goce
de un margen de libertad frente al
Poder Legislativo, para efectuar las
prestaciones de adaptacin que
25
A esta conclusin llegan: T. R. FERNANDEZ (voz potestad discrecional, en Enciclopedia Jurdica
Bsica, tomo III, Cvitas, Madrid, 1995, pp. 4962 ss., concretamente, 4964): la existencia de potestades de
esta clase (se refiere a las discrecionales -el aadido es nuestro-) dista mucho de ser una malformacin
patolgica del Estado de Derecho. Muy al contrario, hay que decir que tales potestades son no slo
inevitables, sino tambin imprescindibles y constituyen una exigencia indeclinable del gobierno humano;
y M. BULLINGER (La discrecionalidad de la Administracin Pblica, en La Ley, tomo 4, 1987, pp. 896
ss., concretamente, 941): como espacio libre para el cumplimiento de tan diversas funciones, la
discrecionalidad no es un cuerpo extrao en el Derecho Administrativo de un Estado de Derecho, sino que
es un elemento necesario de una administracin eficiente, tambin en inters de cada ciudadano particular.
26
Sobre la justificacin de la discrecionalidad, vid., M. SANCHEZ MORON (Discrecionalidad
administrativa, cit., pp. 112 ss., concretamente 113): tampoco la funcin institucional de servicio a los
intereses generales que la Administracin () est llamada cumplir, por imperativo constitucional, podra
desempearse correctamente si estuviera (cosa por lo dems imposible en la prctica) predeterminada de
manera absoluta y rgida por la ley.
110
requiere cada circunstancia concreta.

Efectivamente, la discrecionalidad
implica un mbito necesario de liber-
tad de la Administracin ante el Poder
Legislativo, dado que, al omitir defi-
nir estrictamente el contenido de la
decisin administrativa, el rgano le-
gislativo rehsa adoptar la decisin
que le corresponde, confiando en que
la Administracin es la ms adecuada
para hacerlo.

c) El nivel de complejidad y dinamicidad
de los amplios sectores en los que in-
terviene la Administracin, determina
que la ley -que, por lo dems es irre-
nunciablemente abstracta- no pueda
programar en su totalidad las actua-
ciones administrativas, por lo que re-
sulta imprescindible remitir la ltima
decisin a la Administracin, a fin de
que sea ella la que elija la actuacin
que ms convenga al inters pblico.
En tal medida, el legislador, al regular
la actuacin administrativa en deter-
minados mbitos, debe renunciar a en-
contrar la solucin al caso concreto y
conformarse con fijar meras directri-
ces, pautas, criterios, cnones, patro-
nes, etc., que, a la vez que permitan
un control de su adecuacin a los mis-
mos por la Administracin, limiten la
discrecionalidad, pero sin impedir una
continua adaptacin a los cambios
permanentes.

En definitiva, no es posible exigir a la
ley que regule en forma acabada la
actuacin administrativa en todos los
sectores del actuar administrativo, ni
siquiera, se puede pretender hacerlo,
pues en determinados mbitos -sea
por su complejidad, por los incesantes
cambios, por la aparicin de nuevos
supuestos, etc.
27
- lo aconsejable es
dejar abiertos los parmetros normati-
vos a fin de que puedan ser completa-
dos con apreciaciones subjetivas de la
Administracin.

d) La propia proteccin de los derechos
fundamentales puede exigir, en algu-
nos casos, no ya que la Administracin
acte sujeta a parmetros determina-
dos, sino que, esta pueda hacerlo en
forma flexible a fin de proveer una
proteccin dinmica de los derechos
28
.
27
Al respecto, A. NIETO seala que el desarrollo social y tcnico hace surgir cada da nuevos supuestos de
hecho, nuevos intereses y nuevos valores, que provocan obsolescencia antes de que se seque la tinta del
Boletn Oficial del Estado. El legislador es consciente de esta circunstancia y ha intentado, siempre en vano
remediarla (). No se pueden poner puertas al campo de la realidad social (Vid., Estudios histricos
sobre Administracin y Derecho Administrativo, INAP, Madrid, 1986, pg. 248).
28
As lo ha puesto de relieve M. BACIGALUPO (La discrecionalidad administrativa, cit., pp. 231 y 232)
-siguiendo a la sentencia Kalkar, del Tribunal Constitucional Federal alemn, de 8 de agosto de 1978- en la
que -manifiesta el autor- si bien se consider que los requisitos para la autorizacin administrativa del esta-
blecimiento y funcionamiento de instalaciones nucleares -delimitados por un concepto jurdico indetermi-
nado (acreditar que se han adoptado las medidas de seguridad exigibles en atencin al estado de la tcnica
y la ciencia del momento)- tenan una escasa densidad normativa, ello: lejos de perjudicar a los derechos
fundamentales, los favorece, en la medida en que permite dispensar una proteccin dinmica (y no slo
esttica) al derecho fundamental afectado, a saber: el derecho a la vida y a la integridad fsica de las per-
111
V. EL EJERCICIO DE LAS PO-
TESTADES DISCRECIONA-
LES POR PARTE DE LA
ADMINISTRACION

Ahora bien, ya dijimos que la discrecio-
nalidad se manifiesta como la ausencia de
parmetros normativos que predetermi-
nen con exactitud la actuacin adminis-
trativa que deba adoptarse en un supuesto
concreto. Bueno, pues, si en estos casos
el ordenamiento jurdico no establece con
precisin la consecuencia jurdica que
deba adoptarse o elegirse: cmo ejercita
-o no ejercita- la Administracin sus
potestades configuradas con carcter dis-
crecional por el legislador?.

Y la respuesta a ello es sencilla: si la Ley
calla, es la Administracin la nica lla-
mada -y no los rganos administrativos o
jurisdiccionales de control de la misma- a
fijar los parmetros de su propia actua-
cin, lo que no viene a constituir sino la
perfeccin o integracin del supuesto de
hecho imperfecto de la norma con ele-
mentos subjetivos propios
29
. De acuerdo
a ello, al ejercer una potestad discrecio-
nal no importa tanto la consecuencia
jurdica elegida o adoptada por la Admi-
nistracin, cuanto la fijacin, con carc-
ter autnomo, de los parmetros o crite-
rios que determinaron la aplicacin de
esa consecuencia jurdica, los mismos
que no han sido fijados intencionalmente
por el legislador
30
.

De este modo, -para MARIANO BACI-
GALUPO- la aplicacin de una norma
discrecional por la Administracin com-
prende los siguientes pasos:

- El primero, de carcter propiamente
discrecional, consistente en la perfec-
cin o integracin, en sede aplicativa,
del supuesto de hecho normativo
31
.
Agrega el autor que sta es una tarea
materialmente normativa, pues con-
siste en la concrecin o adopcin de
aquellos criterios determinantes de la
sonas (la cursiva es nuestra). En el mismo sentido, M. BULLINGER (La discrecionalidad de la
Administracin, cit., pg. 904): la discrecionalidad () se convierte en instrumento esencial de una
garanta flexible y dinmica de los derechos e intereses tanto de los ciudadanos como de la comunidad
estatal en su conjunto. Distinta del legislador, la administracin est en condiciones de reaccionar
rpidamente frente a circunstancias inesperadas o cambiantes; distinta de un tribunal contencioso
administrativo, la administracin puede y debe, teniendo en cuenta todos los posibles casos de aplicacin,
realizar activamente las finalidades de la ley mediante una utilizacin planificada de todos los recursos
personales y financieros (la cursiva en el original).
29
Lo que en la terminologa de W. SCHMIDT (citado por M. BACIGALUPO, La discrecionalidad
administrativa, cit., pg. 186) implica cerrar el supuesto de hecho normativo inicialmente abierto.
30
De este modo, para M. BACIGALUPO (La discrecionalidad administrativa, cit., pg. 182) la
discrecionalidad consistira en que la Administracin puede (y debe) establecer -o, al menos, precisar- en
sede aplicativa los presupuestos de su propia actuacin, intencionadamente imperfectos (inacabados o
indeterminados) en su configuracin normativa inicial. De ah que se conciba la discrecionalidad
administrativa como habilitacin a la Administracin para completar (o incluso crear) en sede aplicativa el
supuesto de hecho imperfecto (o inexistente) de una norma jurdico-administrativa.
31
M. BACIGALUPO, La discrecionalidad administrativa, cit., pg. 183 (la cursiva en el original).
112
aplicacin o no de una consecuencia
jurdica u otra, que el creador de la
norma omiti precisar o bien incluso
prefigurar
32
.

- El segundo, de carcter reglado, cuyo
ejercicio consiste en la posterior sub-
suncin bajo dichos criterios del su-
puesto fctico ante el cual la Admi-
nistracin est llamada a actuar, en su
caso
33
.

As, a nuestro criterio, resulta esencial
considerar dentro de la naturaleza misma
de la discrecionalidad la obligacin de la
Administracin de fijar los criterios,
razones, fundamentos, etc. de su propia
actuacin -que fueron omitidos por el le-
gislador-; circunstancia que revela como
ilegtimo cualquier acto contrario a ese
mandato, por ms que haya sido dictado
en uso de una facultad discrecional, y por
ms discrecional que ella sea.

En ese sentido, bsicamente, en el ejerci-
cio de las potestades discrecionales la
Administracin debe seguir las siguientes
pautas:

a) La actuacin o decisin administrativa
no puede obedecer a la mera voluntad
del funcionario -el mero por que s
se encuentra vedado por el Derecho-
sino que, por el contrario, la Admi-
nistracin debe aportar las razones o
criterios que la llevaron a elegir o de-
terminar la consecuencia jurdica,
evitando as cualquier ejercicio arbi-
trario del poder
34
.

b) Pero es no es todo, sino que adems,
estas razones o criterios deben ser
objetivos, razonables, racionales y
proporcionados con el fin que se pre-
tende alcanzar, as como deben ser
aplicables a todos los sujetos que se
encuentren en la misma condicin, a
fin de evitar cualquier discriminacin
en su aplicacin.

c) Finalmente, la decisin administrativa
as emitida debe respetar los elementos
reglados de la potestad, as como sus
hechos determinantes. Efectivamente,
todas las potestades que se confieren a
la Administracin tienen elementos
que son necesariamente reglados, tales
como, la existencia misma de la potes-
tad, su extensin, su fin y la competen-
cia del rgano de la Administracin.
De esta forma, la Administracin no
puede apartarse de estos elementos al
32
Op. cit., pg. 184 (la cursiva en el original).
33
Op. cit., pg. 184 (la cursiva en el original).
34
As, por ejemplo, el Tribunal Supremo espaol (STS de 13.07.84) acostumbra sealar que discrecionalidad
no es arbitrariedad, sino ms bien son conceptos antagnicos que nunca es permitido confundir, pues
aquello (lo discrecional) se halla o debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no,
pero considerables en todo caso y no meramente de una calidad que lo haga inatacable, mientras que lo
segundo (lo arbitrario), o no tiene motivacin respetable, sino -pura y simplemente- la conocida sit pro
ratione voluntas o la que ofrece lo es tal que escudriando su entraa, denota, a poco esfuerzo de
contrastacin, su carcter realmente indefinible y su inautenticidad
113
ejercer sus potestades discrecionales.
Adicionalmente, cabe resaltar un ele-
mento reglado de importancia como es
el fin de la potestad, sobre el que se ha
desarrollado la tcnica de control de la
desviacin de poder, de acuerdo con
la cual, si el ordenamiento otorga
determinadas potestades a la Adminis-
tracin para un fin determinado, de tal
modo que si ella se aparta del mismo,
se incurre en un vicio y, como tal, el
acto debe ser anulado. Sobre este
punto regresaremos cuando tratemos
las tcnicas de control de la discre-
cionalidad.

VI. EL CONTROL ADMINIS-
TRATIVO Y JURISDICCIO-
NAL DE LAS POTESTADES
DISCRECIONALES

Ya dijimos que la Administracin Tri-
butaria se encuentra sometida plenamente
a la Ley y al Derecho. Pero para que este
mandato sea efectivo, adems, es necesa-
rio que los rganos de control de la Ad-
ministracin -administrativos o jurisdic-
cionales- puedan controlar en trminos
jurdicos -con carcter igualmente, plena-
rio- todas las actuaciones administrati-
vas
35
sin excepcin, cada vez que una
persona solicite tutela judicial efectiva de
sus derechos e intereses legtimos (art-
culo 138.14 de la Constitucin).

IV.1 Naturaleza del control de las ac-
tuaciones administrativas

Pero, cul es la naturaleza de este con-
trol de la actuacin administrativa?.
Como ya lo dejamos intuir al inicio del
presente trabajo se trata de un control de
legalidad o, mejor dicho, de juricidad.
Sin embargo, ello no debe entenderse en
trminos estrictos, como la verificacin
del ajuste o desajuste, conformidad o
disconformidad de la actuacin adminis-
trativa, nicamente a la ley, sino que, esta
operacin de contraste debe efectuarse
con el ordenamiento en su conjunto, pues
la Administracin no slo se encuentra
sometida plenamente a la ley, sino tam-
bin al Derecho
36
.

El control jurdico en los trminos seala-
35
Como anota E. GARCIA DE ENTERRIA (Democracia, jueces y control, cit., pp. 127, 128 y 130): un
sometimiento pleno a la Ley y al Derecho no puede tener sentido alguno si no implicase una sumisin
plena al juez, que es elemento indispensable para que cualquier Derecho pueda ser eficaz (). No hay
Derecho sin juez. El juez es una pieza absolutamente esencial en toda la organizacin del Derecho y esto
no es excepcin en el Derecho Pblico cuando se trata de la observancia del Derecho por la
Administracin. Posteriormente anota: El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho de la
Administracin implica, pues, en conclusin, el sometimiento pleno al juez, inexcusablemente.
36
Como seala T. R. FERNANDEZ (De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio arbitrario, en su
libro De la arbitrariedad, cit., pg. 152): Toda decisin de la Administracin, por discrecional que sea,
es susceptible de control judicial, y ese control no es de mera legalidad (), sino de juridicidad, supuesto
que la Administracin ha de actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (...), amn de a los
fines que la justifican.
114
dos, que es el nico que compete a los
rganos de control de la Administracin
37
,
consistir, por ello, en la verificacin de si
la actuacin administrativa se ajusta o no
al marco trazado por el ordenamiento en
su conjunto
38
(cuya, mayor o menor, den-
sidad depender de los parmetros que fije
el ordenamiento), incluyendo dentro de
ste, a las normas positivas, los valores
del ordenamiento, los derechos fundamen-
tales y los principios del Derecho. Pero,
eso es todo, ni pueden controlar las deci-
siones con parmetros extrajurdicos, ni
pueden eludir su control cuando el orde-
namiento ofrezca parmetros para ello
39
.

En consecuencia, este control de la actua-
cin administrativa se presta bajo la
forma de control de juridicidad, es decir,
mediante la contrastacin entre la actua-
cin administrativa, no slo con la ley,
sino tambin con el Derecho
40
. El con-
trol, pues, se efecta nica y exclusiva-
mente con parmetros jurdicos.

IV.2 Intensidad del control de las
actuaciones administrativas

Pero, hasta donde pueden llegar los
rganos de control de la Administracin
en la fiscalizacin de sus actuaciones?.
Es decir, cules son los lmites que tie-
nen para controlar a la Administracin?.

Y la respuesta a ello es sencilla: dado que
-como hemos dicho, el control de las
actuaciones administrativas slo puede
efectuarse con parmetros jurdicos- la
mayor o menor intensidad de ste depen-
der de los parmetros con los que el or-
denamiento jurdico regule la actuacin
administrativa
41
, es decir, de la medida
de su vinculacin, tanto a la ley, como al
Derecho
42
. De este modo, -anota
37
Como anota M. BACIGALUPO (La discrecionalidad administrativa, cit., pg. 68): el control jurdico
de la actividad administrativa no persigue -a diferencia de sta- otro objetivo ni conoce otro mtodo que no
sean los de razonar jurdicamente si existe o no contradiccin entre una regla jurdica de conducta y una
concreta actuacin (u omisin) de la Administracin
38
De hecho L. PAREJO (Administrar y juzgar, cit., pg. 58) alude al control contencioso-administrativo
como la comprobacin () de si existe o no contradiccin entre la decisin previa administrativa y el
ordenamiento jurdico.
39
Como anota T. R. FERNANDEZ (en la presentacin a su libro De la arbitrariedad, cit., pg. 16) nadie
niega frontalmente que en su control del ejercicio del poder discrecional los jueces no tienen otra
herramienta que el Derecho, de lo que, obviamente, se sigue que podrn llegar legtimamente en su crtica
de las decisiones discrecionales hasta donde el Derecho y el razonamiento jurdico lleguen y que ms all
de ese lmite, ms que impreciso no precisado, no podrn dar un slo paso.
40
no hay ms que un tipo de control: el de ajuste de las decisiones administrativas al ordenamiento, vid. M.
BELTRAN DE FELIPE, Discrecionalidad administrativa, cit., pg. 78.
41
As, pues el mandato constitucional de plena justiciabilidad de la actividad administrativa (...) significa
que all donde haya una norma de conducta, dirigida a la Administracin, habr siempre a la vez una
norma de control, dirigida al juez contencioso-administrativo, vid., M. BACIGALUPO, La
discrecionalidad administrativa, cit., pg. 78.
42
Por lo dems, este es el criterio adoptado en la exposicin de motivos de la novsima Ley de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa espaola, al establecer que la potestad de control de los rganos judiciales
debe extenderse hasta donde lo exija el sometimiento de la Administracin al derecho, vid. epgrafe VI.1
(in fine).
115
LUCIANO PAREJO- el Derecho es, al
propio tiempo, el presupuesto y el lmite
de la competencia judicial de la deci-
sin
43
.

En pocas palabras: la intensidad de este
control de la actuacin administrativa
depende de la densidad de la programa-
cin de la actuacin administrativa: a
mayor densidad, mayor ser la intensidad
del control, mientras que a menor densi-
dad, menor ser la intensidad del control.
Hay, pues, una relacin directamente pro-
porcional entre la naturaleza de la regu-
lacin de la actuacin administrativa y la
intensidad de su control
44
.

Sin embargo, una insuficiente intensidad
en el control jurdico derivada de la ausen-
cia de parmetros normativos, no habilita
a los rganos administrativos o judiciales
ha extralimitar su control con parmetros
no regulados por el Derecho. Pero, ha-
biendo parmetros de actuacin y, conse-
cuentemente, de control
45
, el derecho a la
tutela judicial efectiva, obliga al rgano
de control ha intensificar (sin sobrepasar-
lo, lgicamente) el control hasta donde el
Derecho se lo permita
46
.

IV.3 Tcnicas de control de las decisio-
nes discrecionales

En virtud de las consideraciones seala-
das anteriormente sobre el control de los
actos discrecionales, la doctrina ha desa-
rrollado determinadas tcnicas de control
de las actuaciones administrativas, las
mismas que pasamos a detallar.

a) El control de los elementos regla-
dos

Esta tcnica de control se fundamenta en
el hecho por el cual, en todas las potesta-
des que se confieren a la Administracin
hay elementos que son necesariamente
reglados, y, por tanto, plenamente contro-
lables
47
, tales como: la existencia misma
de la potestad, su extensin, su fin y la
43
Vid., L. PAREJO, Administrar y juzgar, cit., pg. 60 (la cursiva en el original). En el mismo sentido, J.
TORNOS MAS (Discrecionalidad e intervencin, cit., pg. 393): La estructura [de la norma (el aadido
es nuestro)] condiciona el proceso de razonamiento en la interpretacin de la norma y, por tanto, el grado
de intervencin judicial en la revisin de la actuacin administrativa (). La norma habilitante contendr
reglas jurdicas, principios, valores, puntos de referencia que constituyen a la vez la legitimacin y lmite
del control judicial, como control de legalidad basado en el razonamiento jurdico.
44
As, lo ha reconocido -expresa o implcitamente- entre otros, F. GARRIDO FALLA (Tratado de Derecho
administrativo I, parte general, 12 edicin, Tecnos, Madrid, 1994, pg. 183): la ley debe reglar
precisamente aquellos puntos que pueden ser fiscalizados por el juez y, viceversa, el Juez debe limitarse a
fiscalizar aquello que ha sido efectivamente reglado por la ley.
45
Las normas de conducta, dirigidas a la Administracin, son siempre a la vez normas de control, dirigidas
al juez contencioso-administrativo, vid., M. BACIGALUPO, La discrecionalidad administrativa, cit.,
pg. 79.
46
Pues como indica M. BACIGALUPO (La discrecionalidad administrativa, cit., pp. 57 y 58): siempre
que haya un lmite jurdico a la actuacin de cualquier autoridad es inexcusable el control judicial ordinario
de su observancia.
47
Como ense tempranamente E. GARCIA DE ENTERRIA (La lucha contra las inmunidades del poder en
el Derecho Administrativo, en RAP, nm. 38, 1962, pg. 167): en todo acto discrecional hay elementos
116
competencia del rgano de la Adminis-
tracin. De esta forma, si la Adminis-
tracin al emitir un acto, en ejercicio de
tales potestades, se aparta de los mismos
comete un vicio en el ejercicio de la dis-
crecionalidad plenamente controlable.

Ello es as, dado que los elementos regla-
dos de las potestades discrecionales cons-
tituyen, a la vez que parmetros de ac-
tuacin administrativa, parmetros de con-
trol inexcusable para los rganos de con-
trol de la Administracin.

Adicionalmente, cabe resaltar un elemen-
to reglado de importancia como es el del
fin de la potestad, sobre el que se ha desa-
rrollado la tcnica de control de la
desviacin de poder
48
, recogida en el
proyecto de ley de normas generales de
procedimientos administrativos
49
. De
acuerdo con la misma, el ordenamiento
otorga a la Administracin determinadas
facultades para un fin determinado, de tal
modo que, si ella se aparta del mismo, se
incurre en un vicio y, como tal, el acto
debe ser anulado. Para ello, basta con
que la finalidad de la Administracin sea
diferente de la cual, para la que fue conce-
dida la facultad, y no que se trate de una
finalidad ilcita, individual o egosta. Pues
como ensean E. GARCIA DE ENTE-
RRIA Y T. R. FERNANDEZ para que se
produzca desviacin de poder no es nece-
sario que el fin perseguido sea un fin pri-
vado, un inters particular del agente o
autoridad administrativa (), sino que
basta que dicho fin, aunque pblico, sea
distinto del previsto y fijado por la norma
que atribuya la potestad
50
.

Como se puede apreciar, el control judi-
cial de los actos discrecionales mediante
sus elementos reglados, pone nfasis en
los parmetros legales
51
que sirven de fun-
damento al ejercicio de la potestad discre-
cional, mas no as al ncleo mismo de la
decisin que ha de adoptar
52
.
reglados suficientes como para no justificarse de ninguna manera una abdicacin total del control sobre
los mismos (la cursiva es nuestra).
48
Sobre la desviacin del poder puede consultarse el libro de la profesora C. CHINCHILLA MARIN, La
desviacin de poder, 2 edicin, Cvitas, Madrid, 1999. Asimismo, vid., entre otros, E. GARCIA DE
ENTERRIA Y T. R. FERNANDEZ, Curso de Derecho, cit., pp. 458 ss. y C. GOMEZ CABRERA, La
discrecionalidad de la Administracin, cit., pp. 24 ss.
49
En su artculo IV.1 con el siguiente tenor: Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la
ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les
fueron conferidas.
50
E. GARCIA DE ENTERRIA Y T. R. FERNANDEZ, Curso de Derecho, cit., pg. 458.
51
Control que, desde luego, los jueces efectan en estrictos trminos jurdicos, es decir, mediante la
contrastacin de los elementos reglados fijados en la norma y el acto administrativo, pues, como sealan E.
GARCIA DE ENTERRIA Y T. R. FERNANDEZ (Curso de Derecho, cit., pg. 459): el vicio de
desviacin de poder es un vicio de estricta legalidad. Lo que se controla a travs de esta tcnica es el
cumplimiento del fin concreto que seala la norma habilitante y ese control se realiza mediante criterios
jurdicos estrictos y no mediante reglas morales (la cursiva es nuestra).
52
De hecho, E. GARCIA DE ENTERRIA Y T. R. FERNANDEZ (Curso de Derecho, cit., pp. 458 ss.),
consideran que el control de los elementos reglados permite () un primer control externo de la
regularidad del ejercicio de la potestad discrecional.
117
b) El control de los hechos determi-
nantes

Otro elemento de control judicial (exter-
no) de la discrecionalidad lo encontramos
en los hechos determinantes. Mediante
esta tcnica, los rganos de control de la
Administracin fiscalizan la realizacin
de los hechos que, fijados en forma
abstracta en el supuesto de hecho de la
norma, habilitan a la Administracin a
ejercer una potestad discrecional.

De acuerdo con ello, si una norma deter-
minada fija como presupuesto para el ejer-
cicio de una potestad la ocurrencia de un
hecho determinado
53
, el rgano de control
debe verificar que ste se haya producido,
pues -como ha afirmado la jurisprudencia
del Tribunal Supremo espaol- los hechos
son tal como la realidad los exterioriza.
No le es dado a la Administracin inven-
tarlos o desfigurarlos aunque tenga facul-
tades discrecionales para su valoracin
54
.
As, en el caso de que los hechos regula-
dos en el supuesto de hecho no se den en
la realidad, la Administracin carecer de
norma habilitante, y, por tanto, el acto
debe ser anulado.

En conclusin, los hechos determinantes
fijados por la norma constituyen otro
elemento susceptible de control pleno por
los jueces y tribunales. Sin embargo, tal
como suceda con los elementos reglados
del acto, stos slo constituyen un lmite
externo al ejercicio de la discrecionali-
dad
55
.

c) El control fundado en los princi-
pios del Derecho

Como se puede apreciar, mediante las tc-
nicas de control de la discrecionalidad
referidas, los rganos encargados del
mismo no realizan una verificacin del
ncleo mismo de la decisin discrecional,
sino que, por el contrario, se limitan a la
fiscalizacin del marco legal externo de
la potestad atribuida por el legislador
56
.

Por el contrario, la tcnica de control de
la discrecionalidad sustentada en los prin-
cipios jurdicos s permite controlar el
ncleo mismo de la misma, aunque con
carcter negativo. Veamos.

Efectivamente, el control de los princi-
pios del Derecho, basado en la razonabili-
dad, racionalidad, proporcionalidad, inter-
diccin de la arbitrariedad, igualdad,
equidad, seguridad jurdica, buena fe, etc.,
53
Cuando lo existe, pues son mltiples los casos en los que el supuesto de hecho se encuentra tan indefinido
(como por ejemplo, mediante habilitaciones genricas) que el control del ejercicio de la potestad con
parmetros (positivos) estrictamente jurdicos no resulta posible.
54
Vid., entre otras, las SSTS de 15-12-86, 23-1-89, 4-5-90, 2-4-91, 11-3-91 y 11-6-91.
55
Control que, insisto, se realiza exclusivamente con parmetros jurdicos, mediante la comparacin de los
hechos fijados en la norma y los ocurridos en la prctica.
56
De acuerdo con C. GOMEZ CABRERA (La discrecionalidad de la Administracin, cit., pg. 28): estos
mecanismos de control implican simplemente, trazar las fronteras que la discrecionalidad no puede
sobrepasar.
118
de la medida adoptada, constituyen un
mecanismo importante de fiscalizacin de
las decisiones discrecionales ante la au-
sencia de parmetros que le indiquen a la
Administracin cual es la decisin que
deba adoptar. No obstante ello, sin dejar
de reconocer su trascendencia para el
mundo del Derecho, debe reconocerse que
estos principios no son capaces de sealar
a la Administracin (parmetros de ac-
tuacin) y al juzgador (parmetros de con-
trol) el contenido concreto que debe tener
el acto ante una situacin determinada,
sino que slo la naturaleza que ste no
puede tener (manifiestamente irrazonable,
irracional
57
, desproporcionada
58
, arbitra-
ria
59
, discriminatoria, defraudadora la
confianza legtima, etc.).

Ello es as, pues -como anota MARGA-
RITA BELADIEZ- los principios jurdi-
cos (incluso aquellos consagradas en la
Constitucin), al ser simplemente los
valores jurdicos de una comunidad (valo-
res que en cuanto tales no pueden ser
definidos ms que de forma genrica e
indeterminada
60
), no pueden otorgar dere-
chos subjetivos tpicos o activos, ni impo-
ner otro mandato que el de no actuar en
contra del valor en l consagrado
61
.

Efectivamente, se trata de un control de
57
Respecto a los principios de racionalidad o razonabilidad como parmetros de control negativo de las
potestades discrecionales, vid., L. PAREJO (Administrar y juzgar, cit., pp. 104 ss., concretamente 104 y
105): la regla de la razonabilidad o racionalidad () entendida sta no en el sentido de norma
positiva capaz de indicar la nica solucin justa y, por tanto, de autorizar la sustitucin judicial (sentido en
el que se emplea por la jurisprudencia contencioso-administrativa y la doctrina espaolas), sino en el
negativo de precisin de los lmites externos (el marco) del referido espacio de libre decisin
administrativa, capaz desde luego para justificar la anulacin de la decisin administrativa, pero en modo
alguno la reproduccin del proceso de formacin de la voluntad administrativa y, por tanto, de sustitucin
de sta por otra judicial.
58
Seala M. SANCHEZ MORON (Discrecionalidad administrativa, cit., pp. 142) que el control jurdico
amparado en el principio de proporcionalidad slo puede alcanzar a la anulacin o correccin de lo
manifiestamente desproporcionado, salvo que la ley determine otra cosa. Por el contrario, dicho principio
general no faculta al rgano de control para sustituir la ponderacin de la Administracin por la suya
propia.
59
Como seala L. PAREJO (Administrar y juzgar, cit., pp. 44 y 45), refirindose al principio de
interdiccin de la arbitrariedad, ste slo postula, jurdicamente, la exclusin de las decisiones basadas en
la mera y nuda voluntad del poder y no respaldadas por el ordenamiento, en particular por la Ley ().
Derivar de l, legtimamente, contenidos ms concretos slo es posible, dado el plano de generalidad y
abstraccin en que se mueve, en su relacin y juego con otros principios y otras reglas ms concretas. En
el mismo sentido, M. BELTRAN DE FELIPE (Discrecionalidad administrativa, cit., pg. 100): el
principio de interdiccin de la arbitrariedad, consistente en un control material y eliminativo del ncleo de
la discrecionalidad, es un criterio importante pero negativo anulatorio en la fiscalizacin de las potestades
administrativas discrecionales.
60
De hecho, su formulacin corresponde a la de los conceptos jurdicos indeterminados.
61
Pues, como seala M. BACIGALUPO (La discrecionalidad administrativa, cit., pp. 84 y 85), por lo
general, tanto los derechos y principios constitucionales como los principios generales del Derecho slo
vinculan negativamente las decisiones administrativas. Es decir, se limitan a excluir aquellas soluciones
que desconozcan los valores jurdicos en ellos consagrados, pero no indican positivamente cul es la que se
ha de adoptar entre aquellas otras que no adolezcan de tal vicio. En el mismo sentido, J. TORNOS MAS
(Discrecionalidad e intervencin administrativa econmica, en Discrecionalidad Administrativa y Control
Judicial, Cvitas, Madrid, 1996, pg. 408) considera que en estos casos: La pretensin de buscar la solucin
119
juridicidad, y, si el contenido de tales prin-
cipios no otorga parmetros positivos de
control, su apreciacin no faculta a los
rganos de control a sustituir las aprecia-
ciones efectuadas por la Administracin,
ni tampoco ha elegir el contenido -que el
juzgador considere- ms acorde a los cita-
dos principios. Es decir, mediante un con-
trol basado en los principios generales, el
juzgador no podr anular una decisin
por considerar que otra -elegida, por el
mismo, sin parmetros de control- es ms
racional, razonable o proporcional -por
ejemplo-, sino, a lo ms, le permitir anu-
lar la decisin, nicamente si ella supera
ostensiblemente los lmites de la raciona-
lidad, razonabilidad o proporcionalidad
62
.
De lo contrario, es decir, si la actuacin
administrativa se encuentra dentro de los
lmites de lo racional, razonable o propor-
cional, el juzgador deber desestimar el
recurso y declarar la actuacin conforme
a Derecho.

VII. LAS FACULTADES DISCRE-
CIONALES EN EL CODIGO
TRIBUTARIO. LA NORMA
IV (ULTIMO PARRAFO)

Desde 1996 nuestro Cdigo Tributario
63

ha calificado con carcter expreso que el
ejercicio de determinadas potestades por
la Administracin Tributaria tiene carcter
discrecional. Como sabemos, esta men-
cin se efecta en los artculos 62, 82,
116.2, 166 y 192, referidos a la facultad
de fiscalizacin, a la facultad para aplicar
las sanciones tributarias, del ejecutor
coactivo para ordenar las medidas caute-
lares, la potestad para determinar y san-
cionar las infracciones, y para denunciar
delitos tributarios, respectivamente.

La referencia expresa a la discrecionali-
dad de determinadas potestades adminis-
trativas por el legislador, si bien no tiene
antecedentes -hasta donde tenemos enten-
ms razonable no puede encomendarse al Juez, pues no le compete esta misin cuando la norma deja a la
Administracin un margen de apreciacin. El razonamiento jurdico propio de la actividad jurisdiccional
puede detectar que la decisin no es razonable, que es arbitraria, pero no puede ayudar a prefigurar la
decisin ms razonable. Resalta tambin, a nuestro criterio, el carcter negativo, -esta vez de los
principios tributarios consagrados en el artculo 31.1 de la Constitucin espaola- A. RODRIGUEZ
BEREIJO (Jurisprudencia constitucional y principios de la imposicin, en Garantas constitucionales del
contribuyente, 2 edicin, Tirant lo blanch, Valencia, 1998, pg. 131), al sealar que es ms fcil decir
aquello que se opone o vulnera los principios constitucionales tributarios que definir aquello que los
cumple o realiza plenamente (la cursiva es nuestra).
62
O sea que los rganos jurisdiccionales no pueden escoger una situacin ms acorde con el inters general
o menos arbitraria, vid., M. BELTRAN DE FELIPE (Discrecionalidad administrativa, cit., pg. 100).
Asimismo, J. TORNOS MAS (Discrecionalidad e intervencin, cit., pg. 393), refirindose al control
en base a los principios de razonabilidad, proporcionalidad o interdiccin de la arbitrariedad, se puede
controlar los razonable, pero ya es mucho ms difcil controlar lo ms razonable. Agrega que tratar de
definir lo ms razonable desborda los lmites propios del discurso jurdico del Juez. Por ello su examen
debe contenerse en este nivel de examen y anular la decisin arbitraria, remitiendo a la Administracin la
solucin ms razonable.
63
Nos referimos al Decreto Legislativo N 816, publicado en el Diario Oficial el 21 de abril de 1996.
120
dido- en nuestro ordenamiento jurdico, en
la legislacin comparada podemos encon-
trar algunas referencias a la misma, tales
como: la facultad para condonar las san-
ciones tributarias firmes de forma gracia-
ble, lo que se concede -seala el precepto-
de forma discrecional por el rgano
administrativo correspondiente, contenida
en el artculo 89.2 de la Ley General
Tributaria espaola
64
; para aplazar o frac-
cionar el pago de la deuda cuando la
situacin econmico-financiera del deu-
dor tributario, discrecionalmente aprecia-
da por la Administracin, le impida
transitoriamente efectuar el pago de sus
dbitos, contenida en el artculo 48.2 del
Reglamento General de Recaudacin es-
paol; para condonar por gracia las mul-
tas impuestas, previa apreciacin discre-
cional de los motivos que tuvo la autori-
dad para imponer la sancin, conferida en
el artculo 65 del Cdigo Fiscal de la
Federacin Mexicana.

Ahora bien, ya sabemos que en estos casos
el ejercicio por la Administracin de estas
potestades debe enmarcarse dentro de la
Ley y el Derecho, y estas actuaciones son
plenamente controlables en la medida de
su vinculacin al Derecho. Sin embargo,
la duda que se presenta es si las potestades
calificadas como discrecionales por el le-
gislador son las nicas que gozan de esa
condicin (discrecional) o, si por el con-
trario, existen otras facultades que -an
cuando no hayan sido calificadas de tales-
se ejercen con carcter discrecional.

Y la respuesta a esta cuestin es sencilla:
si ya dijimos que la discrecionalidad se
produce debido a una baja densidad en la
programacin de las actuaciones adminis-
trativas, realmente resulta irrelevante la
calificacin que de ellas efecte el legis-
lador, pues una potestad ser discrecional
cuando la norma no le indique a la Ad-
ministracin -ni tampoco al juzgador-
cual es el contenido concreto que debe
tener la decisin en un supuesto determi-
nado, independientemente de la utiliza-
cin -o no- de la palabra discrecional
en la norma habilitante.

La consecuencia de ello no es otra que en
nuestro Cdigo Tributario se presentan
potestades discrecionales con carcter
expreso y tcito
65
. A todas ellas, pues, les
resulta de aplicacin el ltimo prrafo de
la Norma IV del Ttulo Preliminar del
Cdigo Tributario.

Efectivamente, el dispositivo citado esta-
64
Ntese que la norma se refiere a una potestad graciable, con la clara intencin de establecer un plus sobre
la discrecionalidad, tal como fue entendido por la Corte Suprema de ese pas, en el sentido que el ejercicio
de esta potestad no se encuentra sometido a la Ley y al Derecho. Criterio con el que discrepamos en un
trabajo anterior.
65
Por tanto, desde nuestro punto de vista resulta cuestionable que consideremos que las nicas potestades
tributarias con carcter discrecional sean las contenidas en los artculos 62, 166 y 192 del Cdigo
Tributario, conforme se desprende -si no interpreto mal- del Informe Tributario: La facultad discrecional
de la Administracin Tributaria, preparado por la Divisin de Estudios Legales de la Gaceta Jurdica, Vid.,
Gaceta Jurdica - Seccin de Actualidad Jurdica, Tomo 82-B, setiembre de 2000, pgs. 65 y ss.
121
blece que en los casos que la Administra-
cin Tributaria se encuentra facultada pa-
ra actuar discrecionalmente:

- Debe optar por la decisin administra-
tiva que considere ms conveniente
para el inters pblico.

- Debe adecuar su actuacin al marco
que establece la ley.

De la norma glosada pueden extraerse las
siguientes consecuencias:

a) Dada su ubicacin sistemtica -Ttulo
Preliminar del Cdigo Tributario-, se
aplica a todos los casos en los que la
Administracin Tributaria se encuen-
tra facultada para actuar discrecio-
nalmente.

b) Su aplicacin se extiende a todos los
supuestos de potestades discreciona-
les, independientemente de si la
norma califica o no expresamente la
potestad como discrecional.

c) En ningn caso la Administracin
podr exceder el marco trazado por la
ley, debiendo entenderse esta ltima
referencia en sentido lato, es decir, in-
cluyendo a la Constitucin, a las Le-
yes y a las normas reglamentarias.

d) La Administracin debe optar necesa-
riamente por la opcin ms conve-
niente para el inters pblico -pues, la
decisin que deba adoptarse no ha
sido configurada con carcter reglado
en la norma habilitante-, y no para
satisfacer un inters privado o distinto
de aqul.

e) La decisin administrativa discrecio-
nal debe adoptarse sobre la base de
razones, criterios o parmetros de
carcter tcnico o de oportunidad,
aplicables a todos los sujetos que se
encuentren en la misma condicin, a
fin de evitar cualquier ejercicio
arbitrario de las potestades discre-
cionales
66
.

Para finalizar este punto es conveniente
citar algunos ejemplos que expliquen de
manera grfica el ejercicio de las potesta-
des discrecionales por parte de la Admi-
nistracin:

a) As, por ejemplo podemos citar el
artculo 62 del Cdigo Tributario en
el que -al margen de la utilizacin del
trmino discrecional- se habilita a la
Administracin a adoptar o elegir de-
terminadas actuaciones administrativas
dentro de un procedimiento de fisca-
lizacin sin establecer de modo exacto
cual es el sentido puntual que stas han
de tener en cada supuesto que se pre-
senta en la compleja realidad que se
regula. Efectivamente, pinsese en la
amplia libertad de la que goza la Ad-
ministracin para elegir o determinar
a los sujetos que sern objeto de
66
A nuestro criterio, ello resulta aplicable aunque la norma no lo digo expresamente, pues ya dijimos que la
necesidad de aportar las razones o criterios de las decisiones administrativas se encuentra en la naturaleza
misma de la discrecionalidad.
122
una fiscalizacin. Pero, si bien este
margen de libertad parece ser bastante
extenso, las decisiones administrativas
que se adopten sobre el particular
tambin se encuentran sometidas a
Derecho; es decir, la eleccin de los
sujetos a fiscalizar debe obedecer a
criterios o parmetros de carcter tc-
nico
67
, para no ser arbitrarios.

Ciertamente es claro que la potestad
de fiscalizacin fue otorgada por el le-
gislador a la Administracin para ve-
rificar el cumplimiento de las obliga-
ciones tributarias de los deudores tri-
butarios, pero si esta facultad se uti-
lizara con una finalidad distinta, la
decisin sera arbitraria, en tanto que
no se estara cumpliendo la finalidad
para la cual el legislador otorg esa
potestad. Esa es, precisamente, la for-
ma en la que no deben ejecutarse las
potestades administrativas.

b) Otro ejemplo lo constituye la potestad
para denunciar delitos tributarios es-
tablecida en el artculo 192 del Cdi-
go Tributario
68
. En dicha norma se es-
tablece que la Administracin -de
constatar hechos que presumiblemen-
te constituyan delito tributario, o estn
encaminados a ese propsito- tiene la
facultad discrecional de formular de-
nuncia penal ante el Ministerio Pbli-
co. As, -segn el precepto- rea-
lizados y verificados los hechos a que
alude la norma, sta (la norma habili-
tante) omite fijar con carcter absolu-
to los criterios o parmetros en virtud
de los cuales la Administracin debe
decidir si ejerce o no su potestad.

Por tanto, el ejercicio de la discrecio-
nalidad por la Administracin impli-
car la eleccin o determinacin por
la Administracin de la actuacin o
decisin que sea ms conveniente pa-
ra el inters pblico sobre la base de
parmetros o criterios objetivos y ge-
nerales, los mismos que han sido omi-
tidos por el legislador. Es decir, en el
caso propuesto, la decisin consistir
en la formulacin de la denuncia pe-
nal respectiva en funcin de parme-
tros tales como, el inters fiscal, la
modalidad empleada, la reiteracin,
los antecedentes, etc
69
.

Ahora bien, los criterios utilizados en
un determinado supuesto no pueden
modificarse sin una justificacin ade-
cuada y razonable, pues, de lo contra-
rio, podran verse afectados los prin-
cipios de igualdad y seguridad jur-
dica. Es decir, en ejercicio de las po-
testades discrecionales no es posible
que la Administracin dispense un tra-
to desigual ante supuestos idnticos,
salvo que para ello cuando cuente con
una justificacin adecuada.
67
Criterios de oportunidad, aleatoriedad u otros que se estimen pertinentes, tal como seala el artculo 19.1
del Reglamento General de la Inspeccin de los Tributos espaol.
68
Sobre la cual se puede discrepar o no, pero la potestad -como tal- existe en nuestro ordenamiento, y debe
postularse su ejercicio adecuado.
69
Parmetros, todos ellos, fijados en la circular de la SUNAT N 47-95 de fecha 11.12.95.
123
c) Finalmente, pinsese en las medidas
cautelares que el artculo 118 del
Cdigo Tributario faculta a adoptar al
ejecutor coactivo en un Procedimiento
de Cobranza Coactiva -incluso aqu-
llas que no se encuentren reguladas
expresamente-.

Pero si bien en estos casos la libertad
parece bastante amplia, la decisin que se
adopte sobre el particular siempre deber
ponderar dos valores en conflicto: la ne-
cesidad de continuar con las actividades
del contribuyente y la necesidad de ga-
rantizar al menor costo los intereses del
fisco. Por ello, ante una serie de bienes
susceptibles de aplicarse las medidas cau-
telares, debe elegirse aqulla que afecte
menos al negocio, sin que por ello deje de
garantizarse adecuadamente los intereses
de la Administracin, todos ellos criterios
que deben tenerse en cuenta para adoptar-
se una decisin adecuada, y por ende, no
arbitraria
70
.

VIII. EL CONTROL ADMINIS-
TRATIVO DEL EJERCICIO

DE LAS POTESTADES AD-
MINISTRATIVAS POR EL
TRIBUNAL FISCAL

En el presente apartado nos proponemos
-a luz de la teora general esbozada en
forma resumida- confrontar algunas de las
ideas ms importantes vertidas sobre el
tema con algunos casos obtenidos de las
resoluciones del Tribunal Fiscal
71
. Este
anlisis nos permitir determinar la co-
rreccin o no del control que ejerci este
rgano administrativo respecto al ejerci-
cio de las potestades conferidas a la Ad-
ministracin. Veamos.

A. Facultad para conceder el aplaza-
miento de la deuda tributaria
(Resoluciones Ns. 14542 de 22-8-
78, 18099 de 10.01.84, 24250 de
22.08.91 y 2075-1-95)

El artculo 36 del Cdigo Tributario -des-
de que su texto fue aprobado por Decreto
Ley N 25859
72
- confiere a la Adminis-
tracin la potestad para conceder el apla-
zamiento y/o fraccionamiento
73
para el
pago de la deuda tributaria, siempre que
70
Sobre el particular, vid., por ejemplo la RTF N 237-1-98 de 20-03-98 que declara que se encuentra dentro
de los lmites de la discrecionalidad que confiere el Reglamento del Procedimiento de Cobranza Coactiva
al acto del Ejecutor Coactivo que ampla el embargo en forma de retencin ordenado inicialmente sobre
determinados conceptos -para que pueda seguir cumpliendo con sus deudas corrientes- a la totalidad de sus
derechos crediticios, debido que ste -segn la resolucin- sigui acumulando deuda.
71
Debemos dejar constancia que nicamente se toman algunas resoluciones en forma aleatoria para graficar
las ideas que pretendemos sostener a lo largo del presente trabajo. Por ende, las presentes lneas no
implican un estudio sistemtico de los pronunciamientos elegidos.
72
Anteriormente a estas normas, la potestad se encontraba regulada en el artculo 30 del Cdigo Tributario -
Principios Generales, aprobado por Decreto Supremo N 1218-90-EF.
73
Tcnicamente, debemos recordar que resulta un tanto reiterativo referirse al aplazamiento y/o
fraccionamiento, bastando hacerlo al aplazamiento, debido que el fraccionamiento no es ms que una
modalidad de aqul. Sobre el particular, vid., por ejemplo, a F. PEREZ ROYO, Derecho Financiero y
Tributario. Parte General, 7ma. edicin, Cvitas, Madrid, 1997.
124
se cumplan -en lneas generales- con las
condiciones establecidas por la Adminis-
tracin Tributaria y con los requisitos a
que alude el citado precepto.

Pues bien, desde la vigencia de la Reso-
lucin de Superintendencia N 012-93-
EF/SUNAT hasta la N 089-99/SUNAT,
la SUNAT ha restringido ostensiblemente
su margen de actuacin discrecional en el
otorgamiento de este beneficio hasta el
punto de convertirse en una potestad
ntegramente reglada. Efectivamente, el
funcionario encargado de resolver una
solicitud de aplazamiento no goza de
ningn margen de libertad administra-
tivo
74
, dado que las citadas normas regu-
lan al detalle cuando se debe aprobar y
cuando se debe denegar este beneficio;
ello sin dejar de mencionar que estos
dispositivos son de obligado cumpli-
miento para todos sus funcionarios de la
SUNAT
75
. En consecuencia, en estos su-
puestos los rganos de control de la Ad-
ministracin cuentan con parmetros de
fiscalizacin suficientes que le indiquen
si sta se ajust o no las normas corres-
pondientes, pudiendo incluso stos mis-
mos conceder el beneficio solicitado si
esta decisin es la nica que se deriva de
la informacin actuada en el expediente.

Adicionalmente, an cuando la Adminis-
tracin no hubiera emitido dichas Resolu-
ciones de Superintendencia, los Cdigos
Tributarios vigentes -si bien no regulaban
con carcter reglado la potestad- estable-
can determinados parmetros suficientes
que deban ser controlados de manera
ineludible por el juzgador, amn de aque-
llos elementos que siempre tienen carc-
ter reglado, tales como la competencia, la
existencia de la potestad, elementos que
ya tratamos anteriormente, as como los
principios del Derecho.

Ahora bien, ste sin embargo, no fue el
criterio asumido por el Tribunal Fiscal en
las resoluciones citadas, mediante las que
se declara incompetente para conocer las
apelaciones interpuestas contra una reso-
lucin que deniega la solicitud de frac-
cionamiento presentada por el contribu-
yente, desde que la concesin del apla-
zamiento o fraccionamiento de la deuda
tributaria, en casos particulares, es fa-
cultad discrecional de la Administracin
Tributaria
76
.
74
Tal como si gozan, por ejemplo, los funcionarios de la Administracin Tributaria espaola, para apreciar
la situacin econmico-financiera del deudor tributario que le impida transitoriamente efectuar el pago de
sus dbitos, supuesto de hecho fijado por la norma para la aprobacin del beneficio.
75
Este es un tpico supuesto en el que una potestad configurada inicialmente con carcter discrecional por el
legislador, se convierte en una potestad reglada, debido que es la propia Administracin la que ha auto-
limitado su facultad mediante normas propias.
76
Es cierto que el Tribunal Fiscal parece haber cambiado de criterio en relacin a los motivos por los cuales
no es competente para conocer las resoluciones administrativas que deniegan las solicitudes de
fraccionamiento: dado que se tratara de cuestiones estrictamente administrativas no vinculadas a la
determinacin de la deuda tributaria. Sin embargo, consideramos que los pronunciamientos citados
grafican un punto de vista muy difundido entre nosotros -a mi parecer cuestionable- por el cual lo
discrecional no es controlable. Vid., las resoluciones Ns. 029-2-96 de fecha 30-4-96, 988-5-97 de 07-07-
97, 996-5-97 de 10-7-97 y 577-5-98 de 30-09-98.
125
En ese sentido, para el juzgador las po-
testades discrecionales no slo no son
controlables, sino que, adems, son un
motivo suficiente para que se declare
incompetente, criterio con el que discre-
pamos por los fundamentos sealados en
el presente trabajo, los mismos que ya no
es necesario reiterar.

B. Facultad de compensacin (Reso-
lucin N 5125-1-98, 23-12-98)

El artculo 40 del Cdigo Tributario -con
anterioridad a la modificacin efectuada
por la Ley N 27335- estableca como
una potestad de la Administracin Tribu-
taria la de compensar total o parcialmente
la deuda tributaria con los crditos por
tributos, sanciones e intereses pagados en
exceso o indebidamente, siempre que
sean liquidados y exigibles, no se en-
cuentren prescritos y sean administrados
por el mismo rgano.

Cabe sealar que de acuerdo con el texto
literal de la norma, la referida potestad
tena carcter facultativo para la Admi-
nistracin, lo que se deduce de la utiliza-
cin del trmino podr como nexo en-
tre el supuesto de hecho y la consecuen-
cia jurdica fijada en el precepto. Es
decir, una vez verificadas las condicio-
nes de los dbitos y crditos tributarios
fijados en la norma como presupuesto
para la concesin de la compensacin, a
la Administracin Tributaria -y slo a
ella, en tanto que la potestad fue con-
ferida por ley a la Administracin y no a
sus rganos de control
77
- le competa
una funcin de integracin del supuesto
de hecho imperfecto de la norma con
criterios propios a fin de determinar si
conceda o no la compensacin (con-
secuencia jurdica)
78
.

Sin embargo, ste no fue el criterio
adoptado en el supuesto analizado, pues
en ste el rgano de control sustituy en
forma ilegtima -a nuestro parecer- a la
Administracin y orden directamente la
compensacin antes de que la propia
Administracin Tributaria se pronuncie
sobre el tema. Veamos.

La controversia se inicia con un pedido
de devolucin presentado por el contribu-
yente y luego variado a uno de compen-
sacin, respecto al Impuesto a los Juegos
aplicable a las Mquinas Tragamonedas.
El pedido fue denegado por la Adminis-
tracin debido que consider que los
pagos efectuados por el recurrente no
77
As, tambin fue entendido por el Tribunal Fiscal, entre otras, en su resolucin N 531-4-97 de fecha 16-5-
97, donde se menciona que si bien el artculo 40 del Cdigo Tributario exige determinados requisitos para
que proceda la compensacin, debe sealarse tambin que los mismos (crditos) deben estar liquidados y
exigibles, es decir, requiere un pronunciamiento expreso de la Administracin que reconozca el pago en
exceso o indebido y que acepte o disponga la compensacin respectiva (la cursiva es nuestra).
78
Sobre el particular, debemos sealar que podemos discrepar o no del precepto, pero ese -y no otro-fue el
sistema adoptado por el legislador, y como tal es de obligado cumplimiento para todos, salvo que su
inconstitucionalidad o inaplicacin sea declarada por los rganos a los que la Constitucin les dio esa
facultad (Tribunal Constitucional y Organos jurisdiccionales).
126
eran indebidos, por lo que no podan ser
objeto de devolucin o compensacin.

Una vez apelada la resolucin, el Tribu-
nal Fiscal asume competencia y considera
que efectivamente los pagos efectuados
por el contribuyente -por los tributos cuya
compensacin se solicitaba- eran indebi-
dos.

Hasta ah la resolucin no parece objeto
de cuestionamiento. En tal caso, el r-
gano de control debi anular la resolucin
y ordenar a la Administracin que se
pronuncie sobre la solicitud de compen-
sacin -y fije adecuadamente los parme-
tros y criterios de su actuacin-, dado que
no lo haba hecho anteriormente, por
considerar que los pagos no eran indebi-
dos.

Sin embargo, el Tribunal Fiscal va ms
all, ordenando a la Administracin que
efecte la compensacin solicitada, ejer-
ciendo la discrecionalidad que la ley le
otorg al rgano de decisin (Adminis-
tracin), y no al de control!.

C. Determinacin de la obligacin
tributaria sobre base presunta
(Resolucin N 643-4-97, de fecha
10.06.97)

Como sabemos, el Cdigo Tributario
otorga a la Administracin Tributaria la
facultad de determinar la deuda tributaria,
mediante la cual -seala la norma- veri-
fica la realizacin del hecho generador de
la obligacin tributaria, identifica al deu-
dor tributario, seala la base imponible y
la cuanta del tributo
79
. Esta determina-
cin procede sobre base cierta o presunta,
segn el artculo 63 del referido Cdigo.

Con esa finalidad, normalmente la Admi-
nistracin debe recurrir a la determina-
cin sobre base cierta; mientras que lo
har sobre base presunta, cuando aqulla
(base cierta) resulte imposible, como
consecuencia del incumplimiento de
alguna obligacin tributaria. El artculo
64 del Cdigo Tributario establece los
supuestos en que procede la determina-
cin sobre base presunta, pero la decisin
sobre si procede una u otra forma de
determinacin ha sido otorgada por la ley
a la Administracin -y no as, a sus rga-
nos de control-.

Es decir, en estos casos el rgano de
control de la Administracin deber veri-
ficar si las actuaciones administrativas se
encuentran o no dentro de los parmetros
fijados por el ordenamiento: si se ha con-
figurado en la realidad el presupuesto que
la habilita a efectuar una determinacin
sobre base presunta o si los elementos y
pruebas obtenidas en la fiscalizacin son
suficientes para efectuar cierta determi-
nacin. Pero lo que no podr hacer es
adoptar -por s mismo!- la decisin
respecto de cul es la forma correcta de
determinar la obligacin tributaria en un
supuesto determinado, pues ello implica-
ra arrogarse una atribucin otorgada
nicamente a la Administracin. Adems
79
Vid., captulo II (Facultades de determinacin y fiscalizacin), del ttulo II (Facultades de la
Administracin Tributaria) del Libro Segundo (La Administracin Tributaria y los Administrados).
127
al hacerlo estara actuando ms como
rgano de decisin, que como uno de
control
80
.

No obstante ello, ste no fue el criterio
adoptado por el Tribunal Fiscal en el
supuesto sealado, pues lejos de limitarse
a controlar a la Administracin decidi
que en el supuesto concreto lo que proce-
da era una determinacin de la obliga-
cin tributaria sobre base presunta.

Efectivamente, en la resolucin citada el
Tribunal Fiscal considera que las anoma-
las e inconsistencias en la contabilidad
obrantes en el expediente dan mrito a
una determinacin sobre base presunta,
ordenando que esa sea la forma en la que
se deba determinar la obligacin tributa-
ria
81
.

Bueno, pues, lgicamente para la Admi-
nistracin las anomalas detectadas no
eran de tal naturaleza que impedan la
determinacin sobre base cierta, pues en
base a ellas determin la obligacin co-
rrespondiente. Sin embargo, si ello no
resultaba consistente el Tribunal Fiscal
estaba facultado para anular la determina-
cin as practicada, a fin de que se verifi-
que la veracidad de tales operaciones,
pero para lo que no se encuentra legiti-
mado es para decidir por s mismo que en
ese caso lo que procede es la determina-
cin sobre base presunta, y no sobre base
cierta.

D. Facultad para aceptar el desisti-
miento (Resoluciones Ns 571-2-
98 de 08-07-98)

Como sabemos, el artculo 130 del C-
digo Tributario establece que es potesta-
tivo del rgano encargado de resolver
aceptar el desistimiento del recurso pre-
sentado por el deudor tributario en el
Procedimiento Contencioso-Tributario.
Pero, si bien la norma se encarga de po-
ner de manifiesto el carcter potestativo
de dicha aceptacin, ello no implica que
la decisin de no aceptar el pedido for-
mulado por el deudor tributario pueda
encontrarse fuera de toda motivacin,
habida cuenta que el deudor tributario ha
manifestado su renuncia a continuar el
procedimiento iniciado por l
82
.
80
Efectivamente, la doctrina suele diferenciar dos actuaciones diferenciadas: una de decisin, que
corresponde a la Administracin, y que implica, bsicamente, adoptar la actuacin administrativa que
mejor se adecue al inters pblico; y una de control, por la cual se verifica si la decisin adoptada se
encuentra o no dentro de los parmetros fijados por el Derecho. Ahora bien, si ejerciendo esta ltima
funcin (control), el juzgador vuelve a decidir el asunto, y adopta la decisin que el mismo considera ms
acorde con el inters pblico, estara extralimitando sus funciones, y ocupando indebidamente el lugar de
la Administracin. Vid., por ejemplo, al excelente libro de L. PAREJO, bajo el sugerente ttulo:
Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, cit.
81
Efectivamente, en la resolucin puede leerse lo siguiente: Que en tal sentido, la Administracin
Tributaria, al encontrar las incorrecciones y deficiencias en la contabilidad de la recurrente, debi
prescindir de dicha informacin y calcular su deuda tributaria en funcin de los lineamientos establecidos
para la determinacin sobre base presunta, previstos en el Cdigo Tributario.
82
Ya dijimos anteriormente que en un Estado de Derecho el mero porque s se encuentra vedado. As,
pues, todas las decisiones administrativas deben obedecer a razones.
128
Siguiendo a JUAN MONROY GALVEZ
podemos sealar que entre renuncia y
desistimiento hay, jurdicamente, una
relacin de gnero a especie. La primera
es la dejacin voluntaria de un derecho o
facultad. Es, expresado de otra manera,
la dimisin rechazo o negativa ante una
propuesta, ofrecimiento o peticin. La re-
nuncia como acto voluntario del titular de
una facultad o derecho, tiene un mbito
vasto de aplicacin. En cambio el desis-
timiento, sin dejar de ser un acto de
dejacin, se presenta con exclusividad en
el proceso. El desistimiento es el acto
jurdico procesal por el que, a solicitud de
una de las partes, se eliminan los efectos
jurdicos de un proceso, de algn acto
jurdico procesal realizado en su interior,
o de la pretensin procesal
83
.

De este modo, si el recurrente renuncia a
continuar su pretensin, el juzgador -que
en todo caso debe mantenerse imparcial-
debe contar con una fundamentacin
razonable para que -yendo en contra de la
voluntad del contribuyente- no se acepte
su peticin.

No obstante ello, en la resolucin objeto
de comentario el juzgador decide no acep-
tar el desistimiento formulado por el re-
currente alegando nicamente para ello el
carcter potestativo que le confiere al ac-
to el artculo 130 del Cdigo Tributario.
Efectivamente, luego de sealar en el
primer y segundo considerando que el
recurrente ha presentado su desistimiento
y que el artculo 130 del Cdigo Tributa-
rio establece que es potestativo del r-
gano encargado de resolver aceptarlo o
no; a rengln seguido se seala lo si-
guiente Que en aplicacin de dicho dis-
positivo, en esta instancia no se acepta el
citado desistimiento, por lo que procede
emitir pronunciamiento sobre el fondo
del asunto controvertido (...). A conti-
nuacin el rgano resolutor procede a
revocar la resolucin impugnada
84
.

Sobre este particular, nos remitimos a lo
sealado anteriormente.

IX. CONCLUSIONES

Estamos convencidos -y nadie parece
ponerlo en duda- que la Administracin
se encuentra plenamente sometida a la ley
y al Derecho en cada una de sus actua-
ciones (y tambin, omisiones), y, por lo
tanto, -como un medio de garantizar este
mandato- cada una de sus decisiones son
susceptibles de control jurdico (tambin
las discrecionales), pues la Constitucin
ha consagrado el derecho de todas las
personas a obtener la plena justiciabilidad
de toda la actuacin de la Administracin,
sin excepcin (artculo 139.14).
83
En JUAN MONROY GALVEZ, separata Jurisprudencia comentada. Concepto de Desistimiento (indito),
pgina 1.
84
Asimismo, vid., tambin la RTF N 684-3-97 de 31-07-97 en la que se decide no aceptar el desistimiento
presentado por el recurrente invocando el principio de justicia. Olvidando que su finalidad no es otra que
la de controlar la legalidad de las actuaciones administrativas.
129
Por ello, no existen decisiones adminis-
trativas que no se encuentran sometidas al
ordenamiento jurdico, y como tales, que
sean inmunes a su control jurdico. Sin
embargo, para la efectividad de estos
mandatos -sometimiento pleno de la Ad-
ministracin al Derecho y control sin
inmunidades- no es necesario negar la
presencia de facultades discrecionales en
el ordenamiento, pues el legislador no
puede prescindir de ellas, al resultarle
totalmente imposible regular todo el ac-
tuar administrativo, y porque en ocasio-
nes es necesario que remita la decisin de
un asunto determinado a la apreciacin
administrativa. En tal medida, a nuestro
juicio, el debate en torno a la discrecio-
nalidad administrativa debe reformularse
de postularse su negacin a:

1) Exigir que la Administracin fije
adecuadamente los parmetros y crite-
rios de su actuacin, y los exteriorice
en una motivacin suficiente, cada
vez que ejerza una potestad discrecio-
nal habilitada por el ordenamiento,
proscribiendo, de este modo, cual-
quier decisin arbitraria.

2) Despejar cualquier duda acerca de la
susceptibilidad de control de las deci-
siones discrecionales, y por ms am-
plio que sea el mbito de apreciacin
administrativa. Si bien eso s, en es-
tos casos el control del actuar admi-
nistrativo debe efectuarse en la me-
dida de su vinculacin jurdica (con-
trol de juridicidad), mediante la veri-
ficacin de los parmetros fijados en
la norma habilitante y en razn de los
criterios utilizados por la Administra-
cin en el ejercicio de su discreciona-
lidad. Por esta razn, debemos invo-
car a los rganos control de la Admi-
nistracin a no extralimitarse en la
funcin para la que la Ley y la Cons-
titucin los ha llamado.

3) Controlar si el mbito discrecional
creado por el legislador es compatible
o no con el texto constitucional, pues
en caso de no satisfacer las exigencias
que impone, la disconformidad de la
actuacin administrativa no derivar
del ejercicio mismo de la potestad por
la Administracin, sino de la propia
norma habilitante
85
.

En ese orden de ideas, consideramos que
la discrecionalidad en el Derecho tributa-
rio es una realidad que no debe seguir ne-
gndose. Para ratificar lo dicho basta con
remitirse a las leyes tributarias vigentes -del
pas que sea- para comprobar que son in-
numerables las veces en las que la norma
habilita a la Administracin para adoptar
o determinar una consecuencia jurdica
sin fijar en el supuesto de hecho de la
norma los parmetros de su actuacin
(siquiera en forma indeterminada)
86

85
Tema sobre el que hemos dejado de pronunciarnos conscientemente en esta oportunidad, pues excedera
ampliamente los lmites del presente trabajo.
86
Nos estamos refiriendo a la delimitacin de las potestades administrativas mediante conceptos jurdicos
indeterminados, tema harto debatido en la doctrina, y sobre el que nos pronunciaremos en otra
oportunidad.
130
En tal medida, consideramos que debe
incorporarse como un primer prrafo de
la Norma IV del Ttulo Preliminar del
Cdigo Tributario, el siguiente prrafo:

La Administracin Tributaria acta
con sometimiento pleno a la Ley y al
Derecho, dentro de las facultades que
le son atribuidas y de acuerdo con los
fines para los que les fueron conferidas.
En los casos en que se encuentra facul-
tada para actuar discrecionalmente, en
forma expresa o tcita, por el ordena-
miento jurdico, deber elegir o deter-
minar la actuacin o la decisin admi-
nistrativa que considere ms conve-
niente para el inters pblico, en base a
parmetros o criterios razonables,
objetivos y generales, as como respe-
tando los principios jurdicos, tales
como los de igualdad, razonabilidad y
proporcionalidad.

Lima, Octubre de 2000.