DPC09 Execucao Civil

Resumo de Processual Civil
Assunto:
EXECUO CIVIL
Autor:
DANIELLE LENZI
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Resumo: Execuo Civil por Danielle Lenzi
EXECUO CIVIL
DANIELLE LENZI Advogada em Curitiba - Paran CUNHA DE ALMEIDA - ADVOGADOS ASSOCIADOS Avenida Cndido de Abreu, 660, cj. 1607 CEP 80530-000 Curitiba - Paran E-mail: danielle@cunhadealmeida.adv.br Tel. (com): 41-254-8221 Tel.(fax): 41-253-6061
1. EXECUO EM AO MONITRIA 1.1 CONTRA A FAZENDA PBLICA Para poder executar a Fazenda Pblica, de modo a obter dinheiro dos cofres pblicos, tal medida no possvel, como j se viu em lies anteriores de direito administrativo. H quem sustente que tal medida cabvel na hiptese de se ter em mos, um titulo executivo contra a Fazenda Pblica, de modo a recair na questo dos precatrios requisitrios. Isso perfeitamente possvel, mas nunca, obter o direito restituio de valores, diretamente dos cofres do Estado. Do mesmo modo, possvel mover ao monitria contra a Fazenda Pblica na hiptese de se cobrar uma coisa que ao reclamante pertence, porque no se trata de obter uma restituio de valores que pertence ao Estado, mas de valores, de bens que pertence ao prprio reclamante. Essa lio bem ensinada por Nelson Nery Junior, em seus Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, quando trata do artigo 1102. 1.2 TUTELA ANTECIPADA EM AO MONITRIA Da tutela antecipada, temos o artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, que dispe: O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru . Em ao monitria, cabvel a tutela antecipada, desde que presentes os requisitos sacramentados no artigo retro mencionado, do fumus boni iuris e do periculum in mora. Cabe lembrar, que a tutela antecipada foi criada quando se passou a perceber na reforma do Cdigo de Processo Civil, em 1994, que o processo prejudica o autor e, portanto, para que pudesse minorar as mazelas decorrentes da morosidade processual, que passou a conceber o instituto da antecipao da tutela. Se a tutela antecipada cabvel do processo de conhecimento, onde h uma probabilidade positiva de direito, ou seja, onde no h um ttulo, o que dir em um processo de execuo, onde h um ttulo. Pela mesma razo, cabvel em ao monitria. Assim, perfeitamente sustentvel a tese de que cabe tutela antecipada em ao monitria. Na doutrina, posiciona-se nesse sentido, Teorico Zavas, em seu tratado de tutela antecipada.
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2. EXECUO CIVIL A execuo diferente da cognio. Toda a doutrina que orienta o estudo do direito diz que uma coisa conhecer e outra executar. Tambm difere execuo de processo de execuo, de modo que, execuo a realizao, enquanto o processo de conhecimento a execuo prpria. 2 CLASSIFICAO 2.1 PRPRIA OU IMPRPRIA A execuo prpria invade a esfera patrimonial do executado, enquanto a execuo imprpria a execuo lato sensu, como, por exemplo, nos casos de usucapio. 2.2 ESPECFICA OU GENRICA A execuo especfica se verifica nos casos em que h tutela especfica, ou seja, decorre da teoria de Pioviano, segundo o qual entende que o Estado-Juiz evocou para si a especialidade para resolver um conflito e dever de proporcionar condies mais prximas para o que foi pedido. A execuo genrica se verifica quando for frustrada ou impossvel a execuo especfica e, visa a dinheiro. 2.3 DIRETA OU INDIRETA Na execuo direta, tem-se atos que atingem diretamente o patrimnio do executado atravs de atos sub-rogatrios, enquanto que na execuo indireta no h a pretenso de se atingir diretamente o patrimnio, mas sim, a prpria pessoa do executado. Caracteriza-se pelos meios de coao utilizados, a saber: o patrimonial e o pessoal, atravs de alimentos. 2.4 PROVISRIA OU DEFINITIVA A execuo provisria se constata quando se encontra uma deciso judicial pendente e, a definitiva, quando fundada em sentena transitada em julgado ou em ttulo extrajudicial; provisria, quando a sentena for impugnada mediante recurso, recebido s no efeito devolutivo. 1 Mas em ambos os casos, deve-se precisar a questo do ttulo. 3. LIQUIDAO DE SENTENA Considerando que a sentena a normatizao para as partes litigantes, para se ter sentena lquida, preciso que haja um pedido certo e determinado. Quando o pedido for genrico, a sentena ilquida. Para o pedido imediato, tem-se a tutela jurisdicional e, para o pedido mediato, tem-se o bem da vida.
Artigo 587 do Cdigo de Processo Civil. 3
Procede-se liquidao, quando a sentena no determinar o valor ou no individuar o objeto da condenao. 2 Quando a determinao do valor da condenao depender apenas de clculo aritmtico, o credor proceder sua execuo na forma do art. 652 e seguintes, instruindo o pedido o pedido com a memria discriminada e atualizada do clculo. 3 A liquidao est diretamente ligada ao objeto determinado. O objeto determinado quando em razo de sua quantificao de valor ou em razo do seu prprio valor. Quando o bem da vida duvidoso, para determinar o objeto, o pedido pode ser genrico. Quando a sentena condenatria preencher o que tem que preencher, ordinria. Tem dois momentos, a saber: o declaratrio e o sancionatrio. No momento declaratrio interessa dois elementos, os quais sejam, aquele que torna a coisa certa ( na debeatur) e aquele que torna a sentena liquida com a valorao do bem em dinheiro ou em coisa (quantum debeatur ). Ser sentena condenatria genrica aquela que no determinar o quantum debeatur e, portanto, ilquida ser tal sentena. Sendo ilquida a sentena, no se pode permitir a sua execuo. Quando se fala em liquidez de sentena, portanto, deve-se entender que se trata de uma sentena condenatria genrica. O processo de liquidao de sentena um processo autnomo, que se encontra na intermediao do processo de conhecimento e do processo de execuo. A liquidez de sentena, sendo assim, tem por natureza, a sua sentena, ser declaratria, haja vista que se trata de encontrar o quantum debeatur e, portanto, s pode se tratar de declarao do mesmo (do quantum debeatur). Se se tem uma sentena declaratria, j deve ter sido transitada em julgado e, quando j transitada em julgado, h varias outras coisas a serem discutidas, aplicando-se o disposto no artigo 474 do Cdigo de Processo Civil, que diz que: passada em julgado a sentena de mrito, reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como rejeio do pedido . Na liquidao de sentena no se pode discutir coisas que j foram discutidas na sentena que transitou em julgado. O juiz, assim, no pode rever aspectos da coisa julgada, porque a sua violao afronta ao direito constitucional assegurado. Qualquer das partes legitimada para propor a liquidao da sentena. No , portanto, exclusiva legitimidade ativa do autor. tambm direito substantivo do ru ficar livre da quitao ou exonerao da sentena. Trata-se de um direito de inordinao. A liquidao de sentena pode se apresentar de trs formas, a saber: 3.1 LIQUIDAO POR ARBITRAMENTO Far-se- a liquidao por arbitramento quando (artigo 606 do CPC): I - determinado pela sentena ou convencionado pelas partes; II - o exigir a natureza do objeto da liquidao. Caractersticas da liquidao por arbitramento a) assim que determinada, s resta seguir a opo; b) quando o objeto exigir tal forma;
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Artigo 603 do Cdigo de Processo Civil. Artigo 604 do Cdigo de Processo Civil. 4
c) se d atravs do auxilio do experto; d) quase uma percia, mas no porque no um meio de prova, mas de liquidao de sentena; e) aproveita-se do mtodo da percia; f) o perito d elementos para o juiz determinar valores; g) no arbitragem, mas o juiz fixa valores atravs da determinao dos valores alcanados pelo perito; h) discute situaes incuas porque discute coisas novas - no uma inteno; i) a inteno que o perito fornea dados que sirvam de subsdios para o juiz fixar um valor. 3.2 LIQUIDAO POR ARTIGOS Far-se- a liquidao por artigos, quando, para determinar o valor da condenao, houver necessidade de alegar e provar fato novo. 4 Aqui, tem-se a situao do fato novo, ou seja, a parte vai alegar e provar fatos novos. uma nova cognio, portanto. Tem-se a instruo do processo, pela busca de elementos para se convencer do fato novo. O elemento comum ter uma sentena penal condenatria j transitada em julgado como objeto para que depois se tenha o objeto da liquidao da sentena. A responsabilidade civil independente da criminal; no se poder, porm, questionar mais sobre a existncia do fato, ou quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no crime.5 3.3 LIQUIDAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR a terceira forma de liquidao de sentena e se verifica nos artigos 95 e seguintes do Cdigo de Defesa do Consumidor: em caso de procedncia do pedido, a condenao ser genrica, fixando a responsabilidade do ru pelos danos causados .6 Aqui, no se est diante de um direito individual, mas sim, coletivo. Nesse caso, o juiz pode dar uma sentena condenatria genrica. Mas essa sentena condenatria genrica diferente da sentena da qual se falou anteriormente, porque aqui, o juiz no vai reconhecer que houve um fato que caracteriza um ato delituoso, mas sim, a potencialidade de um fato danoso , ou seja, de que o fato tenha ocasionado danos. Isso s serve para assegurar que se trata de uma coisa mais ampla. Deve, portanto, determinar que houve um dano, que sofreu um ano e demonstrar de quanto foi esse dano. O fator primordial da liquidao da sentena no Cdigo de Defesa do Consumidor, vincula-se ao direito individual homogneo e, portanto, direito divisvel. Portanto, a sentena coletiva, no momento da liquidao, legitimado para liquidar, apenas as pessoas coletivadas a fazer parte da sentena. Em primeiro lugar, tem-se que provar que legtimo, ou seja, que faz parte da coletividade beneficiria. Lembrando que, a liquidao de sentena do Cdigo de Defesa do Consumidor determina de quanto foi o dano, considera-se que a corrente da potencialidade de um fato danoso, corrente essa que adveio do pensamento italiano, serve para se chegar a um valor igual a zero, porque pode no haver elementos de prova, o que faz, portanto, o juiz a chegar ao valor zero na liquidao da sentena.
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Artigo 608 do Cdigo de Processo Civil. Artigo 1525 do Cdigo Civil brasileiro. Artigo 95 do Cdigo de Defesa do Consumidor. 5
O nus da prova objetivo que analisado aqui, porque se leva em conta a potencialidade do dano, e no o valor do dano. 3.4 LIQUIDAO POR CLCULO No h liquidao por clculos e, embora no exista tal modalidade, o clculo continua existente. Quando a determinao do valor da condenao depender apenas de clculo aritmtico, o credor proceder sua execuo na forma do art. 652 e seguintes, instruindo o pedido o pedido com a memria discriminada e atualizada do clculo. 7 Cumpre ao credor, ao requerer a execuo, pedir a citao do devedor e instruir a petio inicial: com a prova de que se verificou a condio, ou ocorreu o termo (art. 572).8 Se se trata de clculo determinvel, j liquido. Resta fazer a memria de clculo como documento indispensvel da sentena executiva (fase de conhecimento fase executria - sem liquidao de sentena). O clculo do contador serve para a memria (do exeqente, que vem a ser a Fazenda Pblica e pode determinar a baixa dos autos ao cartrio contador para que possa ser feita a conta como documento indispensvel) do clculo, de forma que qualquer leigo possa ver que se partiu de um valor tal e chegou a tal. Nos Juizados Especiais Cveis no existe a liquidao da sentena, porque a sentena deve, obrigatoriamente, ser liquida, uma vez que o juiz manda o processo para o contador, antes de proferir a deciso. 3.5 DA AUTONOMIA DA LIQUIDAO DA SENTENA O carter de autonomia da liquidao da sentena est reforado no pargrafo nico do artigo 603 do Cdigo de Processo Civil, quando diz que a citao do ru, na liquidao por arbitramento e na liquidao por artigos, far-se- na pessoa do seu advogado, constitudo nos autos . Desse modo, com citao, significa dizer que h uma nova relao processual, que pode ser realizada, portanto, na figura do advogado da parte e, no pela prpria parte. Com a citao, a liquidao pode ser realizada nas formas ou do artigo 606 (por arbitramento) ou na forma do artigo 608 (por artigos).
4. TTULO EXECUTIVO O ttulo executivo tem importncia na medida do axioma do artigo 583 do Cdigo de Processo Civil, onde diz que toda execuo tem por base ttulo executivo judicial ou extrajudicial, ou seja, nulla executio sine titulo. Outra circunstncia, o bilhete de entrada, ou seja, sem o ttulo, no h acesso via executiva. 4.1 NATUREZA JURDICA
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Artigo 604 do Cdigo de Processo Civil. Artigo 614, inciso III do Cdigo de Processo Civil. 6
H duas teorias acerca da natureza jurdica do ttulo executivo. Uma delas foi elaborada por Liebman. A outra, por Carnelutti. Para Liebman, o ttulo executivo um ato jurdico, enquanto que, para Carnelutti, um documento, uma prova legal. Hoje, porm, a teoria adotada, mista. Assim: o ttulo executivo a representao documental tpica de uma norma individualizada que diga respeito a uma obrigao liquida, certa e exigvel. Com esse conceito, liquidez, certeza e exigibilidade no so qualidades do ttulo executivo, mas da obrigao contida e representada pelo ttulo executivo. So, na verdade, tais elementos, conceitos de direito material (obrigacional). A liquidez do ttulo executivo diz respeito obrigao determinvel. A certeza do ttulo executivo diz respeito aos elementos da obrigao, no sentido de limitar o mbito de atuao. A exigibilidade do ttulo executivo significa a ausncia de obstculo para cumprimento da obrigao. Costuma-se muito associar a exigibilidade com o vencimento, mas nem sempre assim. Pode a exigibilidade condicionar-se ao termo. No se deve confundir o ttulo executivo com os ttulos de crdito, que tm natureza de direito material (direito comercial). O ttulo executivo tem natureza processual e previsto como tal. S ttulo executivo o que a lei processual determinar como sendo ttulo executivo, por isso seu carter de tipicidade. O ttulo de crdito tambm possui natureza de ttulo executivo, ou seja, tem fora executiva, que pode perder, mas jamais deixa de ser ttulo de crdito. A diferena entre ttulo executivo e ttulo de crdito importante no que se refere ao monitria. Ttulo executivo de natureza processual e, dentro dessa natureza, tem-se: 1) causa de pedir, porque comporta fatos e fundamentos para o pedido. Aqui, tem-se um binmio: a necessidade e a adequao. 2) pressuposto processual, com base na idia de que o ttulo executivo o pressuposto legal da execuo, juntamente com o pressuposto ftico (inadimplemento). 3) condio de ao - executria e execuo propriamente dita - ou como condio especfica ou como interesse de agir. E, embora o resultado final, nas trs hipteses para natureza jurdica do ttulo executivo, o legislador entende que os vcios so extintos. E, por isso que se tem que identificar qual a correta posio a ser tomada. Hoje, ganhou peso a concepo de que o ttulo executivo tem natureza de condio de ao. a medida optada, a capaz de dar o que o autor pede. A nvel de execuo, tem que ter o ttulo executivo para ter a via judicial adequada para a execuo. E, s se pode ter a execuo para quando tiver o ttulo executivo. A ausncia do ttulo executivo acarreta a carncia da ao, nos termos do artigo 583, como j se disse. E, se o ttulo executivo no contiver, ainda, a certeza, a liquidez e a exigibilidade, h o problema da inadequao, ou seja, de falta de interesse de agir. Quando se disse que o ttulo executivo representado por um documento e, no se fazendo presente seus requisitos, os quais sejam, da certeza, da liquidez e da exigibilidade, a obrigao, a materialidade no se verifica. Por isso, devem estar preenchidos todos os esses requisitos. 4.2 INADIMPLEMENTO
O inadimplemento o pressuposto ftico para um processo de execuo, enquanto o ttulo executivo o pressuposto material. Verificado o inadimplemento do devedor, cabe ao credor promover a execuo. 9 Considera-se inadimplente o devedor, que no satisfaz espontaneamente o direito reconhecido pela sentena, ou a obrigao, a que a lei atribuir a eficcia de ttulo executivo.10 O credor no poder iniciar a execuo, ou nela prosseguir, se o devedor cumprir a obrigao; mas poder recusar o recebimento da prestao, estabelecida no ttulo executivo, se ela no corresponder ao direito ou obrigao; caso em que requerer ao juiz a execuo, ressalvado ao devedor o direito de embarg-la. 11 De acordo com os artigos 580 e 581 do Cdigo de Processo Civil, necessrio haver o inadimplemento. Da forma como se apresenta, pode-se falar em pressuposto ftico e inserir o inadimplemento na noo de interesse e necessidade. Porque, no havendo o inadimplemento, no h que se falar em execuo, porque no h interesse de executar. Se o executado no est inadimplente, o que ele pode comprovar atravs da via dos Embargos de Execuo, a obrigao est imediatamente extinta. O processo analisado pelo juiz, no seu mrito. Pretende-se resolver uma crise de insatisfao. No h o que julgar. A inadimplncia o prprio mrito e no de condio de ao. E, aquilo que imaginava-se ser uma condio de ao , na verdade, mrito. Basta, portanto, que se tenha preenchido a condio da ao, que seja exigvel. Quando muito se pode dizer que, em um primeiro momento, pode ser condio de ao, em um segundo momento, mrito, na verdade mesmo, trata-se apenas de questo de mrito. A confuso se d por causa dos artigos 580 e 581, influenciados pela teoria de Liebman. Assim, o mrito na execuo se traduz em inadimplemento.
4.3 TUTELA ANTECIPADA a tutela antecipada, nos termos do artigo 273, 3 do Cdigo de Processo Civil, ttulo executivo? Primeiro, deve-se analisar o contido naquele dispositivo legal: o juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: (...) 3. A execuo da tutela antecipada observar, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588 . H quem diga que a execuo da tutela antecipada de natureza mandamental e h quem diga que de natureza executiva. No se pode deixar de olvidar que, ambas as hipteses exercem influncias no mundo dos fatos. Diferem, contudo, pelo fato de que na ao mandamental, tem-se a obrigao de se cumprir uma ordem determina pelo juiz, sob pena de alguma coisa, quando que, na ao executiva, tem-se a obrigao de se cumprir uma ordem judicial, sem pena de sofrer alguma coisa. A ao executiva automtica. Nos termos do artigo 583, a execuo da tutela antecipada um ttulo executivo. tpica e, se no fizer parte do rol, pode ter fora executiva, mas no executiva.
Artigo 580 do Cdigo de Processo Civil. Artigo 580, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. 11 Artigo 581 do Cdigo de Processo Civil. 8
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Em consonncia ao artigo 273, a tutela antecipada um ttulo executivo, no que couber, com relao aos efeitos jurdicos do artigo 588 do Cdigo de Processo Civil. Os ttulos executivos podem ser de natureza extrajudicial e se submetem ao rito sumrio, assim, execuo, sem cognio anterior porque se utiliza de cognio sumria que desencadeia a execuo e, se tiver que conhecer alguma coisa, conhece os Embargos. No se permite o ru a falar algo, a no ser que seja em juzo. Logo, a execuo da tutela antecipada um ttulo executivo formado com base em cognio sumria, alm de ter efeito mandamental (que s manda fazer cumprir). A tutela antecipada gera efeitos no mundo dos fatos e pode ser chamada de execuo e pode seguir, ainda, a regra de processo de execuo? Aqui, precisa de tipicidade. A tutela antecipada deve permitir a efetividade, na verdade, LUIS GUILHERME MARINONI fala a respeito disso, no sentido de que melhor chamara a tudo isso de atuao da tutela antecipada. Quando o artigo 273 diz no que couber, quer dizer agilizao, ou seja, o meio mais rpido para se adquirir a soma em dinheiro. Mas s se refere aos incisos II e III do artigo 580, que presta cauo, em abrir mo da responsabilidade. O meio do artigo 588 do Cdigo de Processo Civil interessa quando se trata da soma em dinheiro, mas no descaracteriza que a tutela antecipada pode ser mandamental ou executiva lato sensu. Assim, o artigo 583 do Cdigo de Processo Civil deve ser reinterpretado. Precisa haver uma reestruturao, porque, se a execuo da tutela antecipada de natureza executiva, porque que no admite os Embargos?
5. FRAUDE EXECUO O terceiro de boa-f deve ou no participar da deciso que reconhece a fraude de execuo? Considera-se em fraude de execuo a alienao ou onerao de bens: quando sobre eles pender ao fundada em direito real; quando, ao tempo de alienao ou onerao, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo insolvncia; nos demais casos expressos em lei. 12 Deve haver uma relao entre duas pessoas. Essa relao, deve ser processual, ou seja, uma demanda pendente, a partir da citao vlida. Somente o ru validamente citado e que se considera uma lide pendente. Essa demanda pode ser de conhecimento ou de execuo. Na pendncia da demanda, o devedor deve dispor de seus bens, em situao de insolvncia (sem condenaes de, no futuro prximo venha a satisfazer o direito que o credor possua). Assim, so requisitos para a fraude execuo: uma lide pendente e a insolvncia. No h necessidade de perquirir de elemento subjetivo (inteno de fraude). o que se tem na maioria da doutrina. At o que se viu, o problema de direito processual. No se prejudica apenas o autor, mas o Estado-Juiz, que prejudicado pelo ru devedor. 13
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Artigo 593 do Cdigo de Processo Civil. Artigo 179 do Cdigo Penal. 9
Se o terceiro estava de boa-f, tem que demonstrar o seu desconhecimento acerca da situao de que o imvel estava constrito. Declarada a fraude execuo, a venda como se no existisse em relao ao exeqente, considerada ineficaz, porm, no invlida. A lei n 7.433/85 determina que o notarial para efetivar no registro de imveis deve exigir certides de aes reais e pessoais, alm de demais nus sobre o bem a ser adquirido. Vale fazer observncia, tambm, ao que dispe a Lei de Registros Pblicos. Mesmo tendo realizado todas as cautelas, demonstrando que no houve a cincia de uma pendncia judicial, ficou caracterizada a boa-f, e cabe ao exeqente provar o contrrio. E, tendo sido realizadas as cautelas, sabendo dos nus sobre o bem, no h boa-f.
6. FRAUDE CONTRA CREDORES Ocorre a fraude contra credores quando se tem uma relao entre sujeitos e o devedor passa a se desfazer dos bens para trazer prejuzo ao credor, que pode ser utilizar da Ao Pauliana para coibir tal atitude. Na fraude contra credores, necessrio que se demonstre o consilium fraudis entre devedor e terceiros para essa inteno de fraude. Tudo isso est a nvel de direito material. 7. MRITO NA EXECUO Considerando que o ttulo executivo condio da ao e, que, de acordo com Carnelutti, na crise de incerteza, tem-se o processo de conhecimento; na insatisfao ou inadimplemento, tem-se o processo de execuo; e que, para a segurana, tem-se o processo cautelar, havendo lide, existe mrito, que a forma pela qual uma pessoa volta a ter satisfao. Portanto, da questo do mrito em ao de execuo, a mesma se verifica, apesar de no ser questo pacfica.
8. MRITO NA EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE E A QUESTO DA COGNIO EM EXECUO Cognio divide-se em duas linhas, uma em plano horizontal e outra, em plano vertical. No plano horizontal, verificam-se os pressupostos processuais, a condio da ao (que pode ser plena ou parcial) e a questo do mrito. No plano vertical, tem-se a ao exauriente (completa); a sumria (incompleta); e, segundo Kazuo Watanabe, a rarefeita. Horizontalmente, na execuo, a condio da ao plena, pois a lei nada restringe.
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Assim sendo, h cognio na execuo, de modo que, no plano horizontal, ela plena e, no plano vertical, sumria. Cabe ressaltar, que s faz coisa julgada material, o processo de cognio exauriente. Na cognio sumria, s h coisa julgada formal. Na execuo, no h coisa julgada, porque no se trata de processo de conhecimento, mas pode-se discutir novamente a questo. Na execuo, se finda a atividade executiva, portanto, no cabe ao rescisria em ao executiva. Aqui, a cognio incompleta para que o juiz possa decidir a lide. Admite-se contraditrio na execuo? Deve-se observar a informao e a reao. A resposta afirmativa, ou seja, admite-se o contraditrio ma execuo e, de forma plena, pois, em todo e qualquer momento as partes so intimadas dos atos e podem reagir.
9. DEFESA DO EXECUTADO A defesa do executado pode ser prpria (ou incidental) ou imprpria. A defesa prpria se faz mediante os Embargos (nico previsto em lei), com trs momentos: primeira fase, segunda fase e o momento de reteno para benfeitorias. O critrio utilizado na defesa prpria, o de ter ou no regulamentao legal. Na defesa imprpria, h duas formas, a saber: a defesa endoprocessual ou a execuo de pr-executividade, que no h previso legal e a defesa heterotpica, que so as aes prejudiciais execuo e que, tambm, no tm previso legal. As defesas imprprias compem o maior nmero de defesas utilizadas pelo executado e, doutrinariamente, no so muito consideradas com carter de defesa. 9.1 EMBARGOS EXECUO A principal indagao acerca dos embargos execuo no tocante sua natureza jurdica, se compe ao ou defesa. A doutrina majoritria diz que se trata de ao. Essa a resposta cerca, em consonncia ao entendimento da maioria, contudo, abre-se a ressalva ao fato de que o problema, embora todos digam que se tratam os embargos de ao, que pode a defesa, nesse caso, se dar mediante uma nova ao. Quando se tem uma ao, imagina-se ausente a cognio dentro da execuo um dos pontos para dizer que ao. Analisando-se o artigo 741 do Cdigo de Processo Civil,14 no h qualquer disposio nesse sentido. O artigo 747, do mesmo regramento, por outro lado, ao tratar da execuo por carta, dispondo que na execuo por carta, os embargos sero oferecidos no juzo deprecante ou no juzo deprecado, mas a competncia para julg-lo do juzo deprecante, salvo se versarem unicamente vcios ou defeitos da penhora, avaliao ou alienao dos bens , tem-se que se fala em uma defesa.
Art. 741. Na execuo fundada em ttulo judicial, os embargos s podero versar sobre: I - falta ou nulidade de citao no processo de conhecimento, se a ao lhe correu revelia; II - inexigibilidade do ttulo; III - ilegitimidade das partes; IV - cumulao indevida de execues; V - excesso da execuo, ou nulidade desta at a penhora; VI - qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao com execuo aparelhada, transao ou prescrio, desde que supervenientes sentena; VII - incompetncia do juzo da execuo, bem como suspeio ou impedimento do juiz. 11
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Conclui-se, portanto, desde logo, que os embargos tm, por rtulo, o carter de ao, ou seja, formalmente ao porque a lei determinou, mas o contedo de defesa, ou seja, substancialmente, trata-se de defesa porque pode identificar o mrito executivo como sendo o mrito dos embargos. Embora seja mista a teoria acerca da natureza dos embargos execuo, a principal caracterstica desse instrumento exige ad latere, ou seja, se para o incidente no existe um procedimento prprio, trata-se apenas de um incidente. Como os embargos so formalmente considerados como forma de ao, exigem requisitos da petio inicial, exceto, porm, o requisito da citao, 15 e pode ser considerada inepta, o que caracterstica apenas da ao. No exige a citao, porque a lei, ao tratar dos requisitos dos embargos, fala em intimao para a impugnao dos embargos pelo exeqente e, portanto, no se trata de citao, requisito da petio inicial em uma ao. Ness ecaso, fica mais fcil de se perceber a natureza de defesa dos embargos, enquanto o carter de ao fica meramente no mbito da formalidade. Da seguridade do juzo, esclarece-se que, se no estiver seguro o juzo, no h embargos, porque no h penhora e nem o depsito e, requisito imprescindvel para a existncia dos embargos, que tenha havido termo de penhora e depsito. A lei exige a segurana do juzo porque o contedo dos embargos de defesa, se fala em execuo e seria sem efeito deixar de exigir a segurana - tem que se preponderar a tica do exeqente em razo do executado. 16 Assim sendo, constitucional dizer que se no estiver seguro o juzo, no pode haver embargos, ou seja, isso no ofende justia, porque formalmente, os embargos tm carter de ao e, substancialmente, de defesa. Essa a garantia. A segurana do juzo preservar a garantia aos olhos do exeqente. Na hiptese do executado no ter bens, sacrifica-se o princpio da ampla defesa? Nessa hiptese, aceita-se os embargos sem garantia do juzo? No. Trata-se de uma medida impossvel. A norma constitucional. A defesa a ser utilizada no ser por meio dos embargos, admitindo-se, portanto, outras formas de defesa, de modo que no fere a ampla defesa. Da tempestividade, do prazo de dez dias para a apresentao dos embargos, o que conduz idia de defesa, no se trata tal prazo de limitao ou inconstitucionalidade ao princpio do contraditrio e da ampla defesa. Pertinncia da matria: sendo ttulo extrajudicial, s se pode alegar uma das hipteses para embargos, prevista no artigo 741 do Cdigo de Processo Civil, sob pena de serem os embargos rejeitados. Da hiptese do exeqente no contestar os embargos trazidos pelo executado, o mesmo tem por carter o de revelia, gerando, para tanto, todos os seus efeitos. Do efeito suspernsivo, recebidos os embargos, pode ser total ou parcial conforme o que estiver tornando controverso ao embargante nos embargos. Por ser formalmente considerado ao, os embargos so submetidos audincia, nos termos do artigo 331 do Cdigo de Processo Civil e, se for necessrio, pode haver audincia de instruo e julgamento, com julgamento antecipado da lide, inclusive. O efeito devolutivo excepcionalmente admitido 17, admitindo-se, ainda, a possibilidade de duplo efeito (devolutivo e suspensivo).
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Artigo 282 e seguintes, do Cdigo de Processo Civil. Defender-se sem prestar a garantia equivalente efetividade do direito. Artigo 520, do Cdigo de Processo Civil. 12
Na hiptese de litisconsrcio, ou seja, de vrios executados, o prazo para apresentao dos embargos comea a contar da juntada do mandado de penhora ou da assinatura do termo de depsito. Assim, o prazo individual. 18 A penhora vale para todos. 9.2 EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE Exceo de pr-executividade tem prazo para ser argido? Que tipo de matria pode nela ser apresentada? D para vir juntamente com embargos execuo? A exceo de pr-executividade uma defesa indireta. Direta a forma de defesa que se faz por meio dos embargos. a exceo de pr-executividade defesa indireta em relao ao ttulo ou em relao execuo? Trata-se de defesa do executado que se exerce em relao direta execuo. Funciona da seguinte forma: no novo no sistema. longnquo. Data de 1918. Surgiu, por volta dos anos de 1964-65, com roupagem nova, com Pontes de Miranda, com a denominao que hoje leva. Surgiu em razo de uma empresa que estava sofrendo execues falsas. Pontes de Miranda disse, ento, que era possvel a defesa pela exceo de prexecutividade, no sentido de ser uma defesa anterior a atos executivos . Barbosa Moreira diz que deveria se chamar objeo de no executividade porque se compreende nas execues strictu sensu, pois se no argir a exceo de incompetncia ocorre precluso. Assim, a exceo de pr-executividade se verifica nas hipteses em que se necessrio defender antes de se ter um ttulo, antes de se ter a execuo. Deve-se levar em conta o ato executivo. A denominao exceo de pr-executividade condiz a antes do fato executivo. uma figura extica porque tem razo de existir, apesar de dificilmente se verificar na prtica. Pode se alegar exceo de pr-executividade somente antes do ato da penhora? Pode ser a qualquer tempo? A exceo de pr-executividade no est regulamentado em lei, portanto, querer que seja antes da penhora o que muitos querem, mas como a finalidade principal a defesa, o objetivo evitar a constrio, de qualquer modo e, por isso, para tanto, poderia ser a qualquer e em qualquer grau de jurisdio. A exceo de pr-executividade acaba por demonstrar que, certamente, h contraditrio na execuo, porque o executado tem o poder de responder da prpria execuo e demonstra que quando ela ocorrer, h cognio dentro da execuo. Assim, est sendo bastante propcia a defesa na execuo. Como no h forma de regulamentao, a doutrina diz que ela no se limita ao executado. Critrios para se verificar a exceo de pr-executividade: 1) Matrias de ofcio vinculadas admissibilidade da execuo. Trata-se dos problemas de cognio, que representam um corte no sentido horizontal (condio da ao, mrito e pressupostos da ao) e, esse critrio diz que no pode conhecer do mrito, para poder ser vivel a exceo de pr-executividade. A soluo deve vir por meio de lei e, a lei no faz corte e, portanto, no critrio admissvel 2) No importe em dilao probatria, ou seja, o vcio que se demonstrado de plano, macroscpica, visvel, que salte aos olhos. Tambm problema de cognio e representa corte vertical e tem que ser sumrio. Admite-se tal critrio porque admite-se o rito exauriente. A doutrina, em verdade, no resolveu o problema da exceo de prexecutividade, mas apenas mencionou que a questo de cognio.
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Artigo 732, do Cdigo de Processo Civil. 13
Ao defender que o mrito pode sofrer corte vertical, tornando-se rito sumrio e o juiz venha julgar extinta a execuo, h coisa julgada material? No. No h coisa julgada material, porque no pode ocorrer a coisa julgada material quando a cognio sumria, sendo a exauriente a nica forma que a admite. O exeqente e o executado no estaro diante de uma execuo definitiva, mas terminativa. Se a cognio sumria vertical, portanto, no h sentena que tenha coisa julgada material. Se o juiz perceber que o caso de extinguir a execuo, sacrificando o direito do executado em relao ao exeqente e a sentena dever condenar o exeqente a arcar com as custas e honorrios (artigo 20, do Cdigo de Processo Civil). Dessa deciso, cabe apelao. Se o juiz no concordar com a exceo de pr-executividade, fundamentado no fato de que se trata de questo para embargos, essa deciso interlocutria, no h condenao por custas e honorrios, e o recurso cabvel o de agravo.
A exceo de pr-executividade muito mal vista pelo operadores e juzes de direito. O juiz deve ter percepo de que no pode transformar o processo de execuo em processo de conhecimento (artigo 657, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil), regra essa que deve sempre ser aplicada. Apresentada a exceo de pr-executividade, o juiz determina a penhora sobre determinado bem. Nasce para o executado o tempo para os embargos. H duas defesas. Nesse caso, indaga-se: h prejudicialidade dos embargos em relao exceo de prexecutividade? justo para o executado sofrer constrio em uma defesa e ter que apresentar outra? Tudo depende do que est deduzido. Mas se houver matria de mrito, a exceo de pr-executividade fica prejudicada pelos embargos. Quais os dois fundamentos para que se torne possvel ao executado deduzir uma ao autnoma em sua defesa quando de uma execuo no embargada?
9.3 AES PREJUDICIAIS EXECUO Trata-se da defesa heterotpica e so prejudiciais execuo essas aes, porque seu resultado, sendo procedente, vai fulminar o devido. Tem por fundamento, a precluso, porque s opera efeitos dentro do mesmo processo, ou seja, no opera efeitos extra-muro do processo e, se assim o fosse, teria coisa julgada. O que ocorre nessa espcie de defesa, muito pelo contrrio, ou seja, h perda de uma faculdade. Na execuo no h coisa julgada. Com a sentena, extingue-se a execuo, mas no h coisa julgada e fica a sentena descoberta e h a precluso pro iudicato, que a precluso para o juiz, ou seja, o juiz que perdeu a oportunidade. Surgiu, porm, efeito prximo da coisa julgada, mas h a precluso pro iudicato. E se tratando, porm, de precluso endo-processual e que no haja coisa julgada, no h nada examinado com brecha de definitividade. H, porem, cognio sumria (no h coisa julgada do tipo material). E, so os embargos que permitem o ajuizamento de outra ao diferente dos embargos. Da surgiu a discusso que tratava de ao diferente dos embargos, de modo a rediscutir a ao de repetio de indbito. Com esses embargos, ou se pretende o fim da execuo, ou a adequao da execuo. A finalidade a mesma. A cognio vai ser outra, a exauriente e haver coisa julgada material. A vantagem que se pode utilizar
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independentemente da segurana do juzo . ao semelhante aos embargos, embora com outra roupagem, a saber, a de ao prejudicial execuo . Nas aes prejudiciais podem ou no comportar embargos. Se houver embargos, podem ser liminarmente rejeitados ou no apreciados em seu mrito. Podem ser tambm atravs da prejudicial estar deduzindo matria diversa (causa diferente da dos embargos). Podem ser improcedentes e podem entrar com outra ao diferente deduzida dos embargos. Aqui, da possibilidade ou no de haver embargos nas aes prejudiciais, os referidos embargos podem ou no comportar segurana do juzo. H hipteses suficientes de que h uma terceira forma de defesa, diferente dos embargos. O artigo 38, da Lei de Execues Fiscais, 19 diz que h outras aes que podem ser utilizadas e que so diferentes dos embargos. O 1, do artigo 585, do Cdigo de Processo Civil, 20 fala em qualquer ao relativa ao dbito que no inibe o ajuizamento de uma execuo, independentemente do momento em que estiver a execuo. Se bem que, por outro lado, se finda a execuo, repete-se a ao relativamente ao que j foi pago. Essas aes quaisquer a que se refere o Cdigo de Processo Civil, so: 9.3.1 Ao liberatria O devedor pode requerer ao juiz que mande citar o credor a receber em juzo o que lhe cabe conforme o ttulo executivo judicial; neste caso, o devedor assume, no processo, posio idntica do exeqente. 21 Refere-se s questes prvias, que devem ser conhecidas antes das questes consideradas subordinadas. As questes prvias dividem-se em preliminares e em prejudiciais. Nas prejudiciais, h uma causa subordinada em relao uma causa subordinante, onde a soluo da primeira influencia a soluo da segunda. A causa subordinada vai ser sempre a execuo, que deve ser satisfeita (soluo). A liberao prejudicial. A ao de liberao serve para as causas em que hajam ttulo executivo judicial. Para os ttulos executivos extrajudiciais, a ao pertinente deve ser a ao de consignao em pagamento.22 9.3.2 Ao Rescisria utilizada para os casos em que hajam sentena condenatria (objeto da execuo, que ataca o ttulo executivo judicial) e sentena dos embargos (quando analisados os embargos, no seu mrito e que, se reformada a sentena, vai influenciar a execuo). 9.3.3 Ao Anulatria
Lei n 6830/1980. (...) A propositura de qualquer ao relativa ao dbito constante do ttulo executivo no inibe o credor de promover-lhe a execuo. 21 Artigo 570, do Cdigo de Processo Civil. 22 Artigos 890 a 900, do Cdigo de Processo Civil. 15
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Para os casos em que no hajam embargos e que hajam uma sentena que finaliza a execuo. A ao anulatria tambm pode atacar a sentena que no for condenatria, mas que seja ttulo executivo judicial. Os atos judiciais, que no dependem de sentena, ou em que esta for meramente homologatria, podem ser rescindidos, como os atos jurdicos em geral, nos termos da lei civil.23
9.3.4 Ao Declaratria Para os casos de inexistncia de relao jurdica e de falsidade de documento. 9.3.5 Querella nulitatis ou Ao Declaratria ou de Inexistncia de Citao Para os casos de ausncia ou nulidade de citao. Pode ser do processo de conhecimento que gerou a sentena condenatria ou do processo de execuo. 9.3.6 Ao de Prestao de Contas 9.3.7 Mandado de Segurana 9.3.8 Embargos de Terceiro do Executado Caso excepcional que considera o executado, que parte, como titular de embargos de terceiro. 9.3.9 Da causa subordinante e da causa subordinada A causa subordinante suficiente para suspender a causa subordinada? Pode haver uma cautelar para suspender a execuo (causa subordinada). Entre elas, h uma relao de prejudicialidade, 24 25 que no uma forma de conexo, porm, no a nica. Aqui, a conexo de prejudicialidade (e no a conexo do artigo 103, do Cdigo de Processo Civil). A doutrina tem problema em identificar o porqu dos embargos suspenderem a execuo, porque a uma das finalidades dos embargos, a extino da execuo. E, incontestvel que o resultado dos embargos prejudicial execuo. No suspende, portanto, a execuo, porque h segurana, mas fica, inevitavelmente, prejudicial. A relao, portanto, entre os embargos execuo e a execuo a de prejudicialidade. A suspenso um efeito secundrio da prejudicialidade. Tem que ser a segurana do juzo esse efeito suspensivo, segundo a legislao. O que gera o efeito suspensivo, portanto, a prejudicialidade, que se verifica por meio dos embargos. Por isso, que muito importante que as causas (subordinante e subordinada) estejam
Artigo 486, do Cdigo de Processo Civil. Artigo 103, do Cdigo de Processo Civil. Reputam-se conexas duas ou mais aes, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. 25 Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando: (...) III - entre as causas houver conexo pelo objeto ou pela causa de pedir (...). 16
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conexas, para que, juntas, possam ser avaliadas. Mas mesmo que no possam ser unidas as causas, podem elas acabar gerando o efeito suspensivo.
10. DA EXECUO CONTRA O PODER PBLICO26 A importncia da questo da execuo contra o Poder Pblico reside na necessidade prtica de se promover a execuo forada que consiste, precisamente, na falta de cumprimento espontneo de obrigao reconhecida em deciso judicial (ttulo executivo judicial) ou representada em documento a que a lei atribui eficcia executiva (ttulo executivo extrajudicial). A maioria dos doutrinadores voltada impossibilidade de se realizar autntica execuo forada contra o Poder Pblico. As justificativas apresentadas em defesa desse dogma so, de um modo geral, insuficientes e lacnicas. Aps uma anlise crtica da doutrina mencionada, no apenas inexiste qualquer bice submisso do Poder Pblico ao controle jurisdicional pleno in executivis, como tambm que a realizao de tal controle uma imposio do vigente sistema constitucional brasileiro. 10.1 DA IMPOSSIBILIDADE DA EXECUO CONTRA O PODER PBLICO H, basicamente, dois fundamentos normalmente apresentados para negar a possibilidade de execuo forada contra o Poder Pblico, a saber: a impenhorabilidade dos bens pblicos e a separao dos poderes. 10.1.1 Da impenhorabilidade dos bens pblicos No tem execuo forada contra a Administrao Pblica. Esta norma assenta na inalienabilidade dos bens pblicos, inalienabilidade que lhes peculiar, segundo o Cdigo Civil, s admitindo as excees prescritas pela lei. Da inalienabilidade decorre a impenhorabilidade e, como conseqncia, a impossibilidade de execuo forada exercida por tais bens .27 Entendia-se, at pouco tempo, que a tutela especfica das obrigaes no pecunirias, sobretudo as de fazer ou no fazer, no era plenamente assegurada no ordenamento jurdico, de tal forma que tais obrigaes, no sendo espontaneamente cumpridas, se convertiam na de pagar o respectivo equivalente pecunirio. Com isso, diante da insuficincia de meios geis para proporcionar a tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer, tudo terminava por se resolver em uma execuo por quantia certa, para cobrar o equivalente pecunirio da obrigao inadimplida. Com a nova redao dada ao artigo 461, do Cdigo de Processo Civil, passou a ser assegurado, no seu caput, a prioridade da tutela especfica sobre a ressarcitria e, o que foi ainda mais importante, em seu 5, reconheceu o poder do juiz se valer, inclusive de ofcio, de medidas no previstas em lei para obter in concreto a mesma tutela especfica. Em assim sendo, no se pode, com mais razo ainda hoje em dia, aps tais reformas, confundir execuo forada com execuo por quantia certa , ou seja,
Fonte: GUERRA, Macelo Lima. Execuo contra o Poder Pblico. Doutrina Nacional. Revista de processo n 100, p. 61-80. 27 GUERRA, Macelo Lima apud Seabra Fagundes. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio . So Paulo: Saraiva, 1984, p. 164. 17
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reduzir todo o campo da tutela executiva satisfao de obrigaes de pagar uma quantia em dinheiro. Portanto, a opinio que nega a possibilidade de execuo contra o Poder Pblico com base na mera impenhorabilidade dos bens pblicos, comete o grave equvoco de, fazendo a implcita confuso entre execuo forada e execuo por quantia certa, negligenciar a possibilidade de se prestar tutela executiva tambm quanto a outras espcies de obrigao, a saber, as obrigaes de dar coisa certa diversa de dinheiro, de fazer e no fazer. 10.1.2 Da separao dos poderes Segundo os defensores do entendimento que nega a possibilidade de autntica execuo contra o Poder Pblico em nome do princpio da separao dos poderes, a utilizao de medidas executivas sempre implica em substituio do Poder Pblico pelo Poder Judicirio, o que viola aquele princpio. Por ser entendimento predominante na doutrina brasileira e trazer uma negativa genrica possibilidade de execuo contra o Poder Pblico, urge ser examinado detidamente, evidenciando suas premissas implcitas, o que exige uma refutao mais articulada. 10.2 O SENTIDO CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADO AO PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES NO BRASIL O princpio da separao dos poderes tal como concebido, foi idealizado por Montesquieu, mais como um princpio de arte poltica, do que como um princpio jurdico, e tinha como idia bsica a de que, para preservar a liberdade dos cidados diante dos arbtrios e desmandos do poder estatal, dever-se-ia dividir esse mesmo poder, repartindo as trs funes bsicas do Estado, atribuindo cada uma delas a rgos distintos. Na perspectiva do controle jurisdicional dos Poderes Pblicos, tal interpretao vedava qualquer forma de controle jurisdicional, quer dos atos legislativos, quer dos atos administrativos. Mas logo comeou-se a perceber que uma tal interpretao rgida do princpio da separao dos poderes no s era invivel na prtica, como tambm, terminativa por se revelar contraditria com outros princpios de importncia transcendental, nomeadamente, o princpio da supremacia da constituio e o da submisso do prprio Estado lei e ao direito. Ao lado disso, se buscou tambm construir um sistema de freios e contrapesos (checks and balances) entre os rgos aos quais incumbia o exerccio predominante, mas no exclusivo, de cada funo, viabilizando a realizao de um controle recproco entre eles. Essa concepo da separao dos poderes deu lugar adoo do judicial review, isto , da possibilidade de controle jurisdicional da constitucionalidade dos atos normativos. Permitiu, tambm, o controle jurisdicional dos atos administrativos, porque o sistema de checks and balances representa, na verdade, um desdobramento lgico do princpio da separao dos poderes, uma vez compreendida corretamente a funo jurisdicional e levados, na devida conta, o princpio da supremacia da constituio e o da submisso da Administrao Pblica lei.
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A submisso dos Poderes Legislativos e Executivo ao controle jurisdicional e a pedra de toque do nosso Estado constitucional, no qual vem consagrado, inegavelmente, o sistema de checks and balances, incompatvel com aquela verso rgida da separao dos poderes. Comprova-se, portanto, que a noo de separao dos poderes subjacente opinio aqui criticada, que nega a possibilidade de execuo contra o Poder Pblico, no corresponde interpretao desse princpio compatvel com a Constituio Federal. Ao contrrio, o sentido da separao dos poderes no apenas obsta como impe ao rgo jurisdicional o poder-dever de, exercendo o controle jurisdicional da Administrao Pblica, prestar a tutela jurisdicional devida ao caso concreto, e isto significa no apenas
reconhecer a existncia de direitos subjetivos (tutela declaratria) como satisfaze-los concretamente (tutela executiva) . Em outras palavras, sendo o controle jurisdicional da
Administrao Pblica, enquanto corolrio da inafastabilidade do controle jurisdicional, no apenas coerente como indispensvel ao princpio da separao dos poderes, no seria possvel derivar, por necessidade lgica, do prprio princpio da separao dos poderes, que esse controle deva limitar-se tutela declaratria, restando excluda a tutela executiva. O que no compatvel com a separao dos poderes a realizao, pelo Poder Judicirio, de atividades que integram o ncleo essencial da funo administrativa.
10.3 SUBSTITUTIVIDADE COMO CARACTERSTICA DA JURISDIO Aqueles que vislumbram na adoo de medidas executivas contra o Poder Pblico uma substituio indevida deste pelo Poder Judicirio, e por isso incompatvel com a separao dos poderes, esquecem que a substitutividade caracterstica marcante e essencial da prpria funo jurisdicional. A jurisdio funo do Estado que tem por escopo a atuao da vontade concreta da lei
por meio da substituio, pela atividade de rgos pblicos, da atividade de particulares ou de outros rgos pblicos, j no afirmar a existncia da vontade da lei, j no torna-la, praticamente, eletiva.28
Assim, seja declarando a lei aplicvel ao caso concreto, seja obtendo atravs de medidas executivas o resultado concreto previsto abstratamente na lei, o rgo jurisdicional substitui-se vontade das partes. O critrio realmente diferencial, correspondente, em outros termos, essncia das coisas, reside em que a atividade de jurisdicional sempre uma atividade de substituio .29 Opera-se essa substituio por dois modos, a saber: pela cognio e pela execuo. Na cognio, a jurisdio consiste na substituio definitiva e obrigatria da atividade intelectiva do juiz atividade intelectiva, no s das partes, mas de todos os cidados, no afirmar existente ou no existente uma vontade concreta de lei concernente s partes . Para Chiovenda, no que diz respeito tutela executiva, a jurisdio consiste na substituio, pela atividade material dos rgos do Estado, da atividade devida, seja que a atividade pblica tenha por fim constranger o obrigado a agir , seja que vise ao resultado da atividade. Assim, quando o rgo jurisdicional anula um ato administrativo, est substituindo-se ao rgo de onde emanou o ato, ou quele a quem caberia anular o mesmo ato. Sendo isso assim, alegar que no pode o Juiz prestar tutela executiva em
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CHIOVENDA. Instituies de direito processual civil . So Paulo: Saraiva, 1969, p. 3. CHIOVENDA. Op. cit. 19
face do Poder Pblico, porque estaria desta forma substituindo-se ao administrador, levaria concluso, por necessidade lgica, que no seria licito sequer a anulao judicial de atos administrativos, pois aqui tambm realiza-se uma substituio. 10.4 PRESTAO JURISDICIONAL DA TUTELA EXECUTIVA COMO ATIVIDADE
O rgo jurisdicional, ao substituir-se concretamente na pessoa do devedor (Poder Pblico), adotando uma medida executiva sub-rogatria, est exercendo atividade tipicamente jurisdicional. A atuao concreta do ordenamento caracterstica do exerccio da funo jurisdicional, atuao objetiva, porque realizada com carter substitutivo, por quem terceiro em relao aos destinatrios da norma aplicada. Caracteriza-se, no campo da jurisdio civil, como tutela de direitos subjetivos. A tutela de direitos subjetivos, tambm chamada de funo jurisdicional necessria consiste no apenas no reconhecimento, pelo rgo jurisdicional, da existncia de um direito subjetivo, atravs de uma sentena de mrito, mas tambm na satisfao concreta de determinado direito, atravs de medidas executivas. Com as medidas executivas, o rgo jurisdicional no estar exercendo nem atividade administrativa, nem legislativa, e sim cumprindo a mais clara e inequvoca atribuio da funo jurisdicional.
10.5 EXECUO FORADA E INTERVENO POLTICA NO ESTADO PELA UNIO E NO MUNICPIO PELO ESTADO A requisio de interveno federal ou estadual no medida executiva e atravs dela, de fato, no se presta tutela jurisdicional alguma . Por isso mesmo, a requisio pelo rgo jurisdicional no capaz de resolver a crise de inadimplemento deflagrada pelo descumprimento da deciso judicial. Dessa forma, interpretar as normas constitucionais que autorizam a interveno poltica em case de descumprimento deciso judicial como vedando a realizao de execuo forada contra o Poder Pblico, significa colocar essas mesmas normas em confronto com o princpio da separao dos poderes e o da inafastabilidade do controle jurisdicional. o prprio princpio da separao dos poderes, ao lado daquela da inafastabilidade da tutela jurisdicional, que exigem a submisso do Poder Pblico ao controle jurisdicional pleno, inclusive in executivis. 10.6 DISCRICIONARIEDADE E CONTROLE JURISDICIONAL IN EXECUTIVIS No se ignora a existncia de limites ao controle jurisdicional do Poder Pblico, impostos pela chamada discricionariedade administrativa, entendida aqui em sentido amplo. Em nada a existncia dessa rea de livre escolha, parcialmente isenta de controle jurisdicional pleno, interfere no que at aqui se vem demonstrando, ou seja, a submisso do Poder Pblico execuo forada (controle jurisdicional in executivis). que, estando a prestacao devida pelo Poder Pblico consagrada em ttulo executivo, sobretudo judicial, j no se pode cogitar em discricionariedade, porque tal prestao j est claramente delineada - do contrrio sequer existiria ttulo executivo, por no
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atendidas as exigncias do art. 589, do Cdigo de Processo Civil. Respeitados os limites estabelecidos com a discricionariedade administrativa, o controle jurisdicional do Poder Pblico pleno, incluindo tambm, a submisso dos rgos que integram tal poder prestao de tutela executiva pelo Poder Judicirio. 10.7 SIGNIFICADO CONSTITUCIONAL DA SUBMISSO DO PODER PBLICO EXECUO FORADA A situao na qual a necessidade prtica de se mover execues contra o Poder Pblico continua crescendo, em razo do escandaloso aumento no descumprimento de decises judiciais, caracteriza-se como uma inequvoca ruptura do regime constitucional. A execuo forada contra o Poder Pblico, nos termos aqui defendidos, revelase um remdio de uma grande importncia poltico-constitucional. Isso porque atravs dela se ter uma pronta e imediata, ainda que pontual, restaurao do regime constitucional violado. A execuo forada contra o Poder Pblico evidencia-se, portanto, como uma garantia de preservao do prprio regime democrtico e constitucional do Estado brasileiro, aviltado pela guerra odiosa que o Poder Executivo, encabeado pelo seu representante mximo, vem travando com o Poder Judicirio. 10.8 REFOEMA DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL E OS MEIOS EXECUTIVOS ATUALMENTE POSTOS DISPOSIO DO JUIZ NA EXECUO CONTRA O PODER PBLICO Demonstrada a sujeio do Poder Pblico ao controle jurisdicional pleno in executivis, excludo apenas o uso da expropriao de bens pblicos, so utilizveis todos os meios previstos no Livro II, do Cdigo de Processo Civil, a saber, a busca e apreenso e imisso na posse, quanto tutela executiva das obrigaes de dar coisa diversa de dinheiro, execuo por terceiro e multa diria, quanto tutela das obrigaes de fazer e no fazer. No entanto, impe-se um exame ainda que necessariamente superficial, dos novos meios que o rgo jurisdicional pode dispor para obter a prestao de tutela executiva integral e efetiva, tambm contra o Poder Pblico. 10.8.1 INTERVENO JUDICIAL Cresce significativamente o nmero de situaes onde a obrigao de fazer fungvel, mas mesmo assim, a sua satisfao in executivis no pode ser obtida atravs da execuo por terceiro, nica medida sub-rogatria (execuo direta) prevista naquele diploma, para tutelar tais obrigaes. Recentemente, a Lei Antitruste, ao disciplinar a execuo forada das obrigaes de fazer e de no fazer reconhecidas com base nesse diploma legal, criou um meio executivo sub-rogatrio, o qual, na sua essncia, corresponde, precisamente, ao modelo abstrato da nomeao de terceiros para a realizao de atividades especificas que incumbia ao devedor, pessoa jurdica, realizar . Trata-se da interveno judicial, disciplinada no artigo 69 da Lei Antitruste. A interveno judicial em empresa-devedora consiste em meio executivo bastante flexvel, atravs do qual o juiz pode efetivamente substituir-se ao devedor , para realizar, no seu lugar, ou mesmo fiscalizar o cumprimento pelo devedor, as mais variadas prestaes, quer as que digam respeito atividade da empresa para com terceiros, quer
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aquelas que so realizadas no seu prprio mbito interno, ou seja, relacionadas ao seu funcionamento e sua organizao. Verifica-se, facilmente, que a interveno judicial figura de contornos indeterminados, no sentido de no ter a lei predeterminado de forma alguma, as providencias concretas nas quais pode consistir a mesma interveno. A interveno judicial no consiste em uma verdadeira administrao judicial de toda a empresa, atravs de ao do terceiro, nomeado interventor. Atravs dela, a interveno, o juiz pode determinar intervir na empresa-devedora apenas para realizar aqueles atos e operaes materiais estritamente necessrios para a prestao da tutela executiva, podendo mesmo essas atividades serem pontuais e de carter isolado, no conjunto daquelas normalmente desempenhadas pela mesma empresa. O fundamento legal para a utilizao da interveno judicial fora do mbito especifico da Lei Antitruste, inclusive nas execues contra o Poder Pblico, pode ser identificado no 5, do artigo 461, do Cdigo de Processo Civil. 10.8.2 MULTA DIRIA CONTRA O AGENTE ADMINISTRATIVO RESPONSVEL PELOS ATOS CONCRETOS DE CUMPRIMENTO DA DECISO JUDICIAL O nico instrumento que vem sendo utilizado com certa freqncia para assegurar o cumprimento de decises judiciais - finais ou interlocutrias - por parte do Poder Pblico, vem a ser a multa diria. No entanto, tal instrumento, quando imposto contra o Poder Pblico, tem se revelado inoperante. Isso se compreende quando considerada a prpria natureza da multa diria como medida coercitiva. Em se tratando de pessoa jurdica de direito pblico, percebe-se, desde logo, que muito remota a possibilidade de uma medida coercitiva como a multa diria exercer uma efetiva presso psicolgica sobre a vontade do exato agente administrativo responsvel pelo cumprimento da deciso judicial. Da a inoperncia dessa medida quando utilizada contra tais pessoas jurdicas, sobretudo de direito pblico. Para contornar a situao, sugere-se a aplicao da multa diria contra o prprio agente administrativo responsvel pelo cumprimento da obrigao a ser satisfeita in executivis. Contra essa possibilidade, poder-se-ia argumentar que o rgo jurisdicional desprovido de poderes contra terceiros. Mas de um modo geral, a sujeio de terceiros ao poder jurisdicional encontra expressa positivao no artigo 339, do Cdigo de Processo Civil e de modo mais particular, no artigo 341, do mesmo diploma. Por outro lado, diversos so os dispositivos onde se encontra reconhecida, expressamente, a aplicao do poder de coero do juiz com relao a terceiros. Impe-se reconhecer que a imposio de multa diria ao agente, como medida invasiva que da sua esfera jurdica, deve ser fruto de uma autntica e adequada seqncia de atos em contraditrio (=processo), de forma a atender ao imperativo constitucional do devido processo legal. A imposio da multa diria contra o agente do Poder Pblico, preservando o devido processo legal, seria cominada por sentena proferida em processo sumrio e incidental, onde viria assegurada a ampla defesa e o contraditrio a esse mesmo agente administrativo. 10.8.3 DA INTERVENO JUDICIAL E DA MULTA DIRIA NA EXECUO CONTRA A FAZENDA PBLICA lcito sustentar a utilizao dos meios executivos examinados tambm na prestao de tutela executiva de obrigaes pecunirias devidas pelo Poder Pblico, no
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para substituir o sistema dos precatrios, pois este imposto pela prpria Constituio, mas para assegurar a sua eficcia prtica. Todo o sistema dos precatrios depende, na prtica, do cumprimento de um ato pelo Poder Pblico, a saber, a incluso no oramento da entidade devedora de verbas necessrias ao pagamento do dbito expressamente previstos no ordenamento para combater o descumprimento da deciso judicial que determina a prtica desse ato, tem levado a que o Poder Pblico a reiteradamente deixe de praticar o referido ato, em inaceitvel e intolervel atitude de desrespeito ao Estado constitucional. Para obter o cumprimento deste ato, de importncia transcendental na execuo contra a Fazenda Pblica, que se revela de grande utilidade a aplicao dos meios executivos j analisados, a saber, a interveno judicial e a multa diria contra aquele agente pblico a quem cabia, concretamente, a responsabilidade e o dever de determinar a incluso da verba necessria para o pagamento do precatrio. Tais remdios evidenciam-se como capazes e adequados para preservar a eficcia de uma sistemtica notoriamente insuficiente, como a dos precatrios, a qual vem sendo transformada em uma aviltante forma do Poder Pblico subtrair-se ao regime constitucional. Para operacionalizar a adoo quer da multa diria, quer da interveno judicial, torna-se necessrio que o rgo jurisdicional, ao expedir o precatrio, assinale o prazo para a prtica do referido ato, isto , determine o prazo a ser observado pelo Poder Pblico para incluir em seu oramento a verba necessria para o pagamento do precatrio. Com isso, possvel assegurar a referida incluso de verba no oramento, antes de encerrado o prazo limite fixado na Constituio (1 de julho do respectivo ano). 10.9 EXECUO DE PRESTAO ALIMENTCIA A execuo de prestao alimentcia obedece sistemtica comum da execuo por quantia certa contra devedor solvente. 30 Apenas, recaindo a penhora em dinheiro, o oferecimento de embargos no impedir que o credor levante mensalmente a importncia correspondente prestao. 31 Porm, todavia, ocorrem variantes. Uma delas consiste na possibilidade de receber o exeqente as quantias que lhe sejam devidas mediante desconto em folha de pagamento:32 Quando no fr possvel a efetivao executiva da sentena ou do acrdo mediante desconto em flha, podero ser as prestaes cobradas de alugueres de prdios ou de quaisquer outros rendimentos do devedor, que sero recebidos diretamente pelo alimentando ou por depositrio nomeado pelo Juiz. 33 Toda vez que a indenizao por ato ilcito incluir prestao de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, condenar o devedor a constituir um capital, cuja renda assegure o seu cabal cumprimento.34
Artigo 732, caput, do Cdigo de Processo Civil. A execuo de sentena, que condena ao pagamento de prestao alimentcia, far-se- conforme o disposto no Captulo IV deste Ttulo. 31 Artigo 732, pargrafo nico. Recaindo a penhora em dinheiro, o oferecimento de embargos no obsta a que o exeqente levante mensalmente a importncia da prestao. 32 Artigo 734, do Cdigo de Processo Civil. Quando o devedor for funcionrio pblico, militar, diretor ou gerente de empresa, bem como empregado sujeito legislao do trabalho, o juiz mandar descontar em folha de pagamento a importncia da prestao alimentcia 33 Artigo 17, da Lei n 5.478/68. 34 Artigo 602, do Cdigo de Processo Civil. 23
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Este capital, representado por imveis ou por ttulos da dvida pblica, ser inalienvel e impenhorvel: I - durante a vida da vtima; II - falecendo a vtima em conseqncia de ato ilcito, enquanto durar a obrigao do devedor. 35 Autoriza o Cdigo de Processo Civil, em seu artigo 733, a possibilidade de decretao de priso no caso do no pagamento de alimentos provisrios e, para alimentos genricos, o artigo 19, caput, da Lei n 5.478/68, para o cumprimento do julgado ou do acordo que porventura hajam as partes celebrado no processo (principal) da ao de alimentos. Da deciso que mandar prender o devedor comporta agravo. 36 No pagando o executado, a despeito de tudo, os alimentos provisionais a que o condenou a sentena, fica assegurada ao credor a possibilidade de promover a execuo, observando-se, tambm nessa hiptese, o procedimento previsto no artigo 735, do Cdigo de Processo Civil .
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Artigo 302, 1, incisos I e II, do Cdigo de Processo Civil. Artigo 522, caput e artigo 19, 2, da Lei n 5.478/68. 24

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Resumo de Processual Civil

Artigo 587 do Cdigo de Processo Civil. 3

Artigo 593 do Cdigo de Processo Civil. Artigo 179 do Cdigo Penal. 9

Artigo 732, do Cdigo de Processo Civil. 13

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