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07 de Maro de 2012

Rodada 2012.08
Prezado Participante Voc est recebendo a publicao das melhores respostas da rodada. Trata-se de material extremamente valioso, pois rene informaes provenientes das mais variadas doutrinas e pensamentos, decorrente de vrias formas de pensar o Direito, permitindo, com isso, a construo de uma viso ampla, altamente necessria para uma preparao com excelncia. As opinies manifestadas neste frum de debates no refletem, necessariamente, o posicionamento dos mediadores e colaboradores do GEAGU A transcrio das respostas se d na ntegra, da forma como repassada pelos autores. Equipe GEAGU "Tudo o que um sonho precisa para ser realizado algum que acredite que ele possa ser realizado." Roberto Shinyashiki

Questo 01 (elaborada pelo Advogado da Unio Dr. Victor Trigueiro) Discorra sobre o principio da proibio da proteo deficiente.

Cristiane Vieira Batista de Nazar (Macei/AL) respondeu: O princpio da proporcionalidade, na sua forma atual, normalmente descrito pela doutrina alem como um conjunto de trs subprincpios: adequao, necessidade/exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito. A proporcionalidade em sentido estrito determina que se estabelea uma correspondncia entre o fim a ser alcanado por uma disposio normativa e o meio empregado. O subprincpio da adequao determina que, dentro do faticamente possvel, o meio escolhido se preste para atingir o fim estabelecido, mostrando-se, assim, adequado. J, o subprincpio exigibilidade, por seu turno, determina que o meio
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deve se mostrar exigvel, o que significa no haver outro igualmente eficaz para se atingir o fim colimado. De acordo com a moderna doutrina e com a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, o princpio da proporcionalidade, que encontra fundamento constitucional no aspecto material da clusula do devido processo legal (artigo 5, LIV, Constituio Federal), prescreve que os atos normativos devem se revestir de razoabilidade, protegendo os direitos fundamentais de forma suficiente. O princpio da proporcionalidade, ento, possui uma dupla face: a proibio de excesso e a proibio de proteo deficiente. O princpio da proporcionalidade sob a tica da proibio de excesso est diretamente relacionado com o clssico garantismo negativo, segundo o qual compete ao Estado abster-se de realizar condutas que violem tais direitos, aqui entendidos como direitos de defesa. Com o princpio da proibio do excesso, visa impedir a tutela excessiva de determinados direitos fundamentais, caso em que ser desproporcional o resultado do sopesamento entre os fins e os meios. J, sob a vertente da proibio de proteo deficiente, o princpio da proporcionalidade invocado para evitar a tutela insuficiente e est diretamente relacionado com o garantismo positivo, que exige do Estado um comportamento ativo na concretizao dos direitos fundamentais de proteo. Nesse aspecto, a violao ao princpio da proibio de proteo deficiente encontra-se habitualmente representada por uma omisso, ainda que parcial, do poder pblico, no que diz respeito ao cumprimento de um imperativo constitucional, reputando-se o ato inconstitucional. Diante do exposto, o vcio de inconstitucionalidade material de uma lei ou ato normativo pode resultar tanto de um excesso do poder legislativo quanto de uma omisso legislativa, por violao ao princpio da proporcionalidade, respectivamente, sob a tica da proibio do excesso e sob a vertente da proibio de proteo deficiente. Lucola Gomides Dutra (Belo Horizonte/MG) respondeu: O princpio da proteo deficiente enuncia que o Estado no pode atuar de forma insuficiente na proteo de direitos e garantias fundamentais. Assim, no direito penal, prestigia um garantismo positivo, em oposio sua vertente mais comumente abordada: aquela que enfatiza somente os excessos do Estado em detrimento do cidado. Essa forma de ver o garantismo foi trabalhada em voto-vista pelo Ministro Gilmar Mendes, enfatizando-se que o Estado tem o dever de proteo de certos direitos e garantias fundamentais e que tal fato concede um duplo aspecto ao princpio da proporcionalidade. De um lado, ocorre desproporo quando o Estado se excede na
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persecuo criminal, mas de outro isso tambm ocorre quando o legislador no cria determinadas sanes penais ou administrativas essenciais tutela de bens jurdicos relevantes. Ingo Sarlet ressalta que haver violao da proibio de insuficincia normalmente com a omisso do Poder Pblico, que descumpre um imperativo constitucional de proteo. Entretanto, tambm pode haver a forma comissiva dessa leso principiolgica, o que ocorre quando h mudanas indevidas, do ponto de vista da tutela de direitos e garantias fundamentais, nas normas penais. Essa segunda hiptese que foi objeto da citada manifestao do Ministro Gilmar Mendes, mais especificamente tratando da nova redao dada ao art. 225 do CP, que tornou regra a ao penal pblica condicionada representao, no caso de estupro, mudana que pode ser vista como insuficiente defesa da liberdade sexual, uma vez que o Parquet depende de manifestao da vtima para realizar a denncia. Por fim, como bem observa Luiz Flvio Gomes, o princpio da proteo deficiente deve ser analisado com cautela no mbito do direito penal, regido pela estrita legalidade (art. 5, XXXIX, CR/88). Assim, deve o princpio guiar o legislador na sua atividade criativa, conquanto invivel a sua aplicao para criar situao penal desfavorvel ao ru. Fabiano Pretto (Porto Alegre/RS) respondeu: O princpio da proibio da proteo deficiente decorre do princpio da proporcionalidade e, expe um outro vis deste ltimo. Ocorre que, o princpio em comento exige uma atitude positiva, impe um dever ao Estado, ao passo que a viso de outrora, era de que o princpio da proporcionalidade manifestava-se to somente como um limitador, impedindo os excessos do Estado. Assim, como base no princpio da proibio da proteo deficiente, o Estado no poder apresentar insuficincia em relao tutela de direitos fundamentais. Este dever que o princpio em tela cria, no limita a sua aplicao somente ao Estado-juiz (aplicador da norma), mas estende-se tambm ao legislador, que necessariamente deve estar atento s necessidades da sociedade no que tange regulao das relaes sociais. A proteo dos direitos fundamentais deve estar sempre amplamente assegurada. A proibio da proteo deficiente j foi fundamento invocado pelo Procurador-Geral da Repblica para embasar pedido de inconstitucionalidade do art. 225 do CP, em sua nova redao (dada pela Lei n 12.015/2009), uma vez que tal norma prev como regra, ao penal condicionada nos casos de estupro com resultado morte ou leso corporal grave, admitindo duas excees: vtima menor de 18 anos ou ser
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pessoa vulnervel. Entendeu a Procuradoria da Repblica, que a regra geral (ao penal condicionada) nestes casos seria uma proteo penal insuficiente. No obstante, j encontramos deciso do Supremo Tribunal Federal fundamentada com base no princpio da proibio da proteo deficiente, na qual foi sustentada a tese de que o Estado no pode abrir mo da proteo do direito penal para garantir a proteo de um direito fundamental. Ou seja, a inconstitucionalidade pode advir do excesso do Estado, sendo por isso, que o princpio da proporcionalidade manifesta-se como um limitador, ou ainda, de proteo insuficiente de um direito fundamental, como no caso em que o Estado abre mo de determinadas sanes penais ou administrativas para proteger determinados bens jurdicos. Por outro lado, embora entenda-se extremamente positivo o vis obrigacional imposto pelo princpio ora estudado, h que se ressaltar a necessidade de observao da cautela na aplicao do mesmo, pois no Direito Penal, o que no est na lei contra o ru, no pode ser suprido pelo julgador e, o que est na lei no pode ser negado pelo mesmo, sob pretexto de inconstitucionalidade por insuficincia de proteo. Ihuru Fonseca de Assuno (Recife/PE) respondeu: O princpio da proibio da proteo deficiente dos direitos fundamentais encontra sua matriz no Direito Constitucional Alemo (no qual conhecido pela expresso untermassverbot) - mais precisamente na jurisprudncia da Corte Constitucional Alem - e se relaciona diretamente ideia de conferir efetividade das normas constitucionais atinentes aos direitos fundamentais. Nesse mbito, o princpio da proibio da proteo deficiente surge como uma das duas facetas do princpio da proporcionalidade, ao lado do princpio da proibio do excesso. Assim, a conjugao dos dois subprincpios vai possibilitar que os direitos fundamentais cumpram seu papel dentro do ordenamento jurdico na exata medida da sua proporcionalidade. Com efeito, o princpio da proibio da proteo deficiente dirigido, em primeira via, a orientar a atividade do legislador e do Estado na misso de proteger os direitos fundamentais. De acordo com os ensinamentos do Ministro Gilmar Mendes, a proibio deficiente aponta para a ideia de garantismo positivo, que impe ao Estado o uso, se necessrio, de sanes jurdicas (penais, cveis e administrativas) para salvaguardar determinados bens jurdicos. O STF acolheu a ideia do princpio da proibio da proteo deficiente e j a utilizou como fundamento para diversas decises - entre as mais recentes, encontramse aquelas referentes declarao de constitucionalidade dos dispositivos da Lei Maria da Penha, que estabelecem distines fundadas no princpio da isonomia, e a interpretao conforme que concluiu pelo carter incondicionado da ao penal pblica

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proposta em face de violncia sofrida pela mulher no mbito domstico, de forma a assegurar a persecuo penal de tais delitos. O mesmo princpio foi invocado como fundamento para apreciao da constitucionalidade das alteraes legislativas relativas aos crimes contra a dignidade sexual, que determinaram a ao penal pblica condicionada nos casos de estupro com resultado morte ou leso corporal grave. O caso ainda aguarda apreciao definitiva pelo Supremo. Ana Christina de Barros Ruschi Campbell Penna (Belo Horizonte/MG) respondeu: O princpio da proibio da proteo deficiente uma das vertentes do princpio da proporcionalidade, que se posiciona no mbito positivo e tambm no negativo. Ou seja, o Estado no pode aplicar penas desarrazoadas mas tambm no pode deixar de apenar ou sancionar de forma branda comprometendo a proteo dos direitos e garantias do indivduo. Esse princpio probe que o Estado quando atua como juiz ou como legislador, deixe de prover a proteo que os indivduos tem direito. Cada indivduo possui um acervo de direitos e garantias que so objeto de proteo pelo Estado. No possvel ao Estado flexibilizar essa proteo, pois haveria um retrocesso em prejuzo do indivduo. Recentemente esse princpio foi utilizado pelo Procurador Geral da Repblica na ao direta de inconstitucionalidade do artigo 225 do Cdigo Penal recm alterado. Para o PGR a modificao afetou a proteo que o Estado obrigado a conceder ao indivduo, quando estabeleceu a regra para ao penal nos casos de estupro e atentado violento ao pudor, como condicionada a representao. Essa ao s excepcionalmente ser pblica incondicionada, nos casos de vtima vulnervel ou menor de 18 anos. Aduziu o PGR que houve violao ao princpio da proteo deficiente, pois essa norma deficiente para proteger os indivduos contra essa conduta. Caberia ao Estado a titularidade e a iniciativa da ao penal como forma de punir o agressor. Dessa forma a noo de proporcionalidade no se esgota na categoria de proibio do excesso j que abrange tambm um dever de proteo por parte do Estado. A proibio de insuficincia encontra-se habitualmente representada por uma omisso do poder pblico em relao a um imperativo constitucional em tutelar os indivduos em determinadas situaes. De qualquer forma deve-se ter cuidado na aplicao desse princpio no mbito penal, j que h o princpio da legalidade. Portanto, no possvel aplicar a proteo seno h lei nesse sentido, j que no h pena sem prvia cominao legal. Talita Maiara Sampaio batalha (Fortaleza/CE) respondeu:

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O princpio da proibio de proteo deficiente est diretamente relacionado com o garantismo positivo, segundo o qual compete ao Estado um comportamento ativo na concretizao dos direitos fundamentais, a fim de cumprir com o seu dever de proteo. Trata-se da vertente do princpio da proporcionalidade afinada com os ideais do Estado Democrtico de Direito, quais sejam os de concretizao das garantias constitucionais a partir de um imperativo de tutela. Desse modo, o Estado, alm de deter a funo de proteo das liberdades negativas, obriga-se a promover a concretizao dos direitos prestacionais e a proteger a sociedade contra as consequncias danosas dos comportamentos delitivos. H um dever estatal de tutela dos direitos fundamentais dos indivduos em face da violncia perpetrada por outros, inclusive por meio do direito penal. Assim, na vertente da proibio de proteo deficiente, o princpio da proporcionalidade um instrumento de suma importncia para verificar se a lei penal ou at mesmo a ausncia de uma lei penal implica a violao do dever estatal de proteo dos direitos fundamentais. O princpio da proibio de insuficincia atua como critrio para aferio da violao de deveres estatais de proteo e dos correspondentes direitos de proteo. No mbito do Supremo Tribunal Federal j se reconheceu a incidncia dessa vertente do princpio da proporcionalidade. O pioneirismo do destaque ao garantismo positivo coube ao Ministro Gilmar Ferreira Mendes,em recurso extraordinrio, no qual se discutia se o convvio da vtima de crime sexual com o seu agressor legitimaria a aplicao da causa de extino de punibilidade prevista no art. 107, VIII, do Cdigo Penal. Para o aludido Ministro, a equiparao ao casamento da situao de convvio narrada no caso concreto, para fins de aplicao da referida causa de extino da punibilidade, configuraria blindagem de uma situao repudiada pela sociedade por meio de norma penal benfica, o que caracterizaria hiptese de proteo insuficiente por parte do Estado, mais especificamente pelo Poder Judicirio, que est obrigado a proteger a dignidade das pessoas. Enfim, a despeito de j encontrar eco na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a elaborao dogmtica da vertente da proibio de proteo deficiente do princpio da proporcionalidade est longe de equivaler quela concernente vertente da proibio de excesso, visto que se trata de uma noo mais recente.

Questo 02 (elaborada pelo Advogado da Unio Dr. Victor Trigueiro)

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Discorra sobre a sucesso processual no mbito do Mandado de Segurana, no mbito da fase cognitiva e da executiva.

Rafael Vitor Macedo Dias (Recife/PE) respondeu: Sucesso processual o fenmeno que ocorre no curso processo quando h substituio de uma das partes. A hiptese de sucesso processual mais frequente quando a parte morre e sucedida pelo esplio ou pelos sucessores, nos termos do art. 43 do Cdigo de Processo Civil. Alm dessa situao, h a sucesso quando a coisa litigiosa alienada e a parte adversria concede a sucesso, art. 42, 1, e quando ocorre a nomeao autoria, art. 62. A doutrina destaca, naquela primeira hiptese, que caso o autor da demanda venha a falecer, deve-se fazer a seguinte distino: se o direito era transmissvel, haver sucesso processual; se for intransmissvel, a ao ser extinta sem resoluo de mrito, art. 267, IX. No mbito do mandado de segurana, importante destacar o momento em que momento ocorreu a o falecimento do impetrante, se foi na fase cognitiva ou na fase executiva. Se o impetrante faleceu na fase cognitiva, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia entendem que invivel a sucesso processual. Leonardo da Cunha discorda desse entendimento, admitindo a sucesso, desde que o direito no seja personalssimo, caso o direito seja personalssimo os sucessores podero pleitear as consequncias financeiras, apenas, em ao autnoma. Se o impetrante tiver falecido na fase executiva, aps o transito em julgado, entende-se tanto para a doutrina, quanto para a jurisprudncia, que havendo alguma condenao na sentena, deve-se admitir a sucesso processual, uma vez que o objeto no a impugnao do ato administrativo, mas sim de recuperar os danos patrimoniais sofridos com este ato. Marcelo Bianchi (So Jose do Rio Preto/SP) respondeu: O instituto da sucesso processual, no processo civil brasileiro, est positivado no artigo 43 do Cdigo de Processo Civil, o qual estabelece que, ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se- a substituio pelo seu esplio ou pelos seus sucessores. Sendo assim, em regra, falecendo qualquer das partes quando em trmite o processo, tanto na fase cognitiva quanto na executiva, o processo dever ser suspenso, nos termos do artigo 265, I, do Cdigo de Processo Civil, a fim de que haja a habilitao do esplio ou sucessores do falecido, tudo de acordo com o artigo 43 do Estatuto Processual. Contudo, ante o seu carter mandamental e personalssimo, o Superior Tribunal de Justia no admite a sucesso processual na fase cognitiva do processo de mandado de segurana.
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Para o STJ, o direito lquido e certo postulado no mandado de segurana personalssimo, o que impede que o esplio ou os sucessores se habilitem ao processo, no caso de falecimento do impetrante. Neste caso, o referido Tribunal entende que o esplio ou os sucessores devem postular o direito antes percorrido com a impetrao do mandado de segurana atravs dos meios ordinrios. Portanto, com a morte do impetrante durante a fase cognitiva do processo do mandado de segurana, haver a sua extino, sem resoluo de mrito. Entretanto, esta posio no seguida pelo Superior Tribunal de Justia quando o falecimento do impetrante ocorre aps o trnsito em julgado da sentena ou acrdo concessivo da segurana, durante a fase cognitiva. Para o STJ, no caso de falecimento do impetrante durante a fase executiva do processo de mandado de segurana, o esplio ou os sucessores podero se habilitar ao processo, nos termos do artigo 43 do Cdigo de Processo Civil, pois, nesta fase, so buscados direitos patrimoniais, no mais personalssimos, como a concesso do direito lquido e certo seguido durante a fase cognitiva. Com o falecimento do impetrante, so transferidos os seus direitos patrimoniais aos seus sucessores, fato que permite, portanto, a habilitao na fase executiva do processo de mandado de segurana, de acordo com o STJ. Jos Borges de Sales Neto (Fortaleza/CE) respondeu: No direito processual civil, em regra, se permite a sucesso processual, com base no art. 43, do Cdigo de Processo civil. Para tanto, dever o magistrado suspender o processo quando o direito for transmissvel, conforme o art. 265, I, do CPC. Feito o procedimento de habilitao, respeitado o contraditrio, haver tido, pois, a sucesso processual. Sendo caso de direito personalssimo, o ordenamento jurdico no permite a sucesso, sendo intransmissvel o direito, devendo haver a extino do processo sem resoluo do mrito. Foi com base nisso que o STJ considerou que no caso de falecimento do impetrante do Mandado de Segurana no se teria como ocorrido a sucesso processual, devendo haver a extino do remdio constitucional. Entende o STJ que o direito personalssimo no caso o prprio Mandado de Segurana, no se considerando o direito buscado por ele. Assim, independentemente do direito pleiteado pelo impetrante, o magistrado dever extinguir o Mandado de Segurana, devendo os herdeiros buscar o direito nas vias ordinrias.
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A doutrina, adotando o entendimento j pacificado no STJ, entretanto, entende ser cabvel tal interpretao apenas quando o Mandado de Segurana se encontra na fase cognitiva. Por outro lado, tendo havido o trnsito em julgado, e a condenao em pagamento pecunirio, poder-se-ia falar em sucesso mortis causa por seu esplio ou herdeiros, caso o Mandado de Segurana j esteja em face de execuo quando do falecimento. Assim, possvel a sucesso no Mandado de Segurana, mas apenas na fase executiva, e no na fase de conhecimento. Ana Carolina Dantas (Recife/PE) respondeu: A sucesso processual ocorre quando um dos litigantes sai do processo e um outro entra em seu lugar, modificando-se um dos polos da lide. A substituio voluntria das partes s ocorre nos casos legalmente previstos, em razo da estabilidade processual, nos termos do art. 41 do CPC. Destaque-se que se considera um processo em curso desde o momento em que h litispendncia, a qual produzida com a citao vlida de acordo com o art. 219 do CPC. Desse modo, antes da citao, no h bice para o deferimento da substituio da parte. O art. 43 do CPC prev que com a morte de qualquer das partes, dar-se- a substituio pelo seu esplio (massa patrimonial indivisa) ou pelos seus sucessores, observado o disposto no art. 265 do CPC. Todavia, nos casos de direitos personalssimos, no se d a sucesso processual, devendo a ao ser extinta sem resoluo de mrito. No caso do Mandado de Segurana, no mbito da fase cognitiva, os Tribunais Superiores entendem que em razo do direito liquido e certo do writ ser de cunho pessoal, no h possibilidade de sucesso processual, devendo o feito ser extinto sem resoluo de mrito, no caso do autor falecer durante o processo, por ilegitimidade ativa (art. 267, VI, CPC), resguardando-se o direito dos herdeiros de ingressarem com aes autnomas ordinrias. Todavia, tratando-se da fase executiva, o STJ entende que ser aplicvel a sucesso processual prevista no art. 43, do CPC, adrede mencionado. Dessa forma, com a morte do impetrante antes do trnsito em julgado da execuo, cientificando-se o magistrado para fins de suspenso do feito e posterior regularizao da sucesso
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processual. Tal se d porque com na execuo h evidente interesse patrimonial envolvido, ainda que em sede de mandado de segurana. Nesse sentido, nos termos do art. 12, V,do CPC, o esplio ser representado em juzo, ativa e passivamente, pelo inventariante, admitindo-se, excepcionalmente, que os herdeiros, ou sucessores, aperfeioem a sucesso processual, nos termos dos arts. 1055 e seguintes do CPC. Jouglas Clay Lima da Silva (Natal/RN) respondeu: A sucesso processual d-se quando ocorre a substituio do sujeito de um dos plos da demanda, ou seja, ou o sujeito ativo ou o sujeito passivo ser retirado da demanda para dar lugar a um terceiro que ocupar o lugar daquele que passar a no mais integrar a relao processual. O mandado de segurana ao mandamental de carter personalssimo, sendo entendimento pacfico das jurisprudncias do STF e STJ que no caber sucesso processual na fase cognitiva, pois somente o impetrante parte legitima para manejar a ao, sendo que somente ele dever figurar no plo passivo da demanda. O entendimento das cortes especiais de que incabvel a sucesso, e, acaso ela ocorra, o processo dever ser extinto sem julgamento do mrito, o que possibilita, por parte dos sucessores, eventual manejo de ao cabvel para pleitear o direito tutelado pelo mandado de segurana extinto. A jurisprudncia dos tribunais superiores diferente com relao fase executiva. O entendimento de que cabvel a sucesso processual quando j existe trnsito em julgado da deciso concessiva de mandado de segurana. Nesta fase o objeto do mandado de segurana j ter integrado o patrimnio do impetrante e, por consequncia j far parte do esplio caso este venha a falecer. O art. 1784 do Cdigo Civil determina que Aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios. Poder, assim, haver a sucesso processual, pois os sucessores passaram a defender em juzo direito prprio e no mais direito personalssimo do impetrante originrio. Andrei Fernandes de Aquino (Fortaleza/CE) respondeu: O mandado de segurana destina-se a proteger um direito lquido e certo que est sendo ameaado ou violado por um ato ilegal ou abusivo de uma autoridade pblica ou de um agente de pessoa jurdica que exerce atividade pbica. O artigo 1 da lei 12.016/2009 estabelece que se conceder mandado de segurana para proteger direito lquido e certo de que seja titular qualquer pessoa fsica
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e jurdica. Do citado artigo se extrai a legitimidade ativa do mandado de segurana, atribuda a qualquer pessoa fsica e jurdica. Porm, como direito fundamental que o mandado de segurana, deve-se dar ampla interpretao ao dispositivo para garantir a sua mxima efetividade. Portanto, no s estritamente as pessoas fsicas ou jurdicas devem ser consideradas titulares para impetrar writ, mas tambm os rgos despersonalizados, para garantir ou resguardar uma prerrogativa institucional, e os entes com personalidade judiciria, como o esplio, massa falida e condomnio. Ademais, ressalte-se que as pessoas jurdicas de direito pblico tambm possuem legitimidade ativa, pois so titulares de direito lquido e certo, devendo defende-los contra os abusos e as ilegalidades cometidas pelo Poder Pblico. A sucesso processual ocorre quando, em se tratando de direitos transmissveis, se realiza a substituio do autor por seu esplio ou por seus sucessores atravs do processo de habilitao. A habilitao consiste em um procedimento especial incidental para restabelecer o desenvolvimento da relao processual interrompida pela morte de uma das partes. Sendo o direito intransmissvel, portanto personalssimo, haver a extino do processo sem a resoluo de mrito, conforme o art. 267, IX, CPC. No mandado de segurana, o entendimento do STF e do STJ o de que o impetrante dispe de um direito personalssimo que no se transmite aos seus herdeiros. Para os tribunais superiores est consolidado o entendimento de que o falecimento do impetrante extingue o mandado de segurana. Porm, a morte do impetrante somente causa a extino do processo sem a resoluo de mrito se o seu falecimento ocorre durante o processo de conhecimento. Tendo transitado em julgado a sentena e o falecimento do impetrante somente vier a ocorrer durante o processo de execuo, possvel haver a sucesso por seu esplio ou herdeiros. Nesse caso, no haver habilitao no mandado de segurana, mas sim em um processo de execuo.

Questo 03 (elaborada pelo Procurador Federal Dr. Thiago Chaves) A Lei n. 9.784/99 trouxe, entre outras inovaes para o custeio da previdncia social, a extino do chamado salrio-base. A esse respeito, em que consistia o salrio-base e qual a sua finalidade? Era possvel a mudana de enquadramento?

NOTA GEAGU: Apesar de a contribuio do trabalhador autnomo e equiparado para a previdncia social, com a observncia da escala de salrios-base, ter sido definitivamente extinta pela Lei n 10.666/93, o edital do ltimo concurso para o cargo de Advogado da Unio trouxe um ponto em que trata do salrio-base e do enquadramento. O motivo de tal previso deve ser pelo fato de ainda estarem tramitando aes que tratam sobre esta forma de clculo da contribuio social.
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Segue a seguir uma excelente e didtica deciso do STJ sobre o assunto: PREVIDENCIRIO. REVISO DE BENEFCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO. SALRIOBASE. ARTIGO 29, 3, DA LEI N. 8.212/1991. SEGURADO EMPRESRIO. HISTRICO CONTRIBUTIVO: CONTRIBUIES SOBRE O TETO. ENQUADRAMENTO INICIAL. LTIMA CLASSE. POSSIBILIDADE. 1. At 29/11/1999, a legislao de custeio, em vigor antes da Lei n. 9.784, exigia a observncia de uma escala de salrios-base para o recolhimento da contribuio dos seguintes trabalhadores: autnomo e equiparado, empresrio e facultativo (art. 28, III, e 29, Lei n. 8.212/1991). 2. De acordo com a redao do 3 do artigo 29, o segurado que passou da condio de empregado para empresrio poderia enquadrar-se em qualquer classe at a equivalente ou a mais prxima da mdia aritmtica simples dos seus seis ltimos salriosde-contribuio. 3. A lei facultava ao segurado a opo de iniciar suas contribuies em qualquer classe at o limite que especificou. A inteno era proteger o sistema para que o segurado que tivesse contribuies equivalentes as de classes mais baixas no viesse a contribuir sobre valores superiores no perodo imediatamente anterior aposentadoria, de modo a burlar as regras de custeio do benefcio. Todavia, essa interpretao no pode prejudicar aquele segurado cuja vida contributiva sempre esteve no patamar mximo, sob pena de ferimento da mens legis. 4. O 3 do artigo 29 da Lei n. 8.212/1991 assegurava ao segurado a faculdade de contribuir at o limite definido pela mdia aritmtica simples dos seis ltimos salrios-decontribuio, sem impedir que a contribuio fosse efetivada nos padres do histrico contributivo, se assim desejasse. 5. Recurso especial improvido. (RESP 200701955195, JORGE MUSSI, STJ - QUINTA TURMA, 14/09/2009) Seguem as repostas dos participantes selecionadas. Tiago Allam Cecilio (Rio de Janeiro/RJ) respondeu:

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Antes do advento da Lei n. 9.876/99, era sobre o extinto salrio-base que se dava a incidncia da contribuio previdenciria do contribuinte individual ento chamado de empresrio, autnomo e equiparado. Consistia em uma fico legal dissociada da real remunerao do trabalhador, dividido em 10 classes, partindo de um salrio mnimo, possibilitando que o segurado progredisse com o transcorrer do tempo, at chegar ltima classe, no perodo estimado de 27 anos. Para tanto, com o fito de evitar fraudes, deveria permanecer durante um interstcio mnimo na classe antecessora antes de passar para a subsequente o que se lhe apresentava como uma faculdade , bem como estar em dia com suas contribuies. A finalidade do instituto era a de garantir a observncia da prescrio contida no art. 7, IV, da Constituio Federal de 1988, que veda a vinculao do salrio mnimo para qualquer fim. Por evidente, a exceo essa determinao ficava a cargo do valor de contribuio fixado para a classe inicial, que, conforme visto, era de um salrio mnimo, tendo em vista outra norma de status constitucional, qual seja, o art. 201, 2, da Magna Carta. Tal norma estabelece que a base mnima de qualquer contribuio previdenciria deve ser esse valor. Noutro giro, tem-se que a precitada lei extintiva do salrio-base ainda o manteve para os antigos segurados como regra de transio, tendo sido definitivamente extinto somente com a vigncia da Lei n. 10.666/03. Tais indivduos no poderiam optar pelo novo regime instaurado pela Lei n. 9.876/99, adstringindo-se obrigatoriamente aos preceitos transitrios. Da mesma forma, os contribuintes filiados a partir da vigncia do diploma alterador passaram a vincular-se obrigatoriamente nova sistemtica de custeio, no lhes sendo possibilitada a opo pelo antigo regime do salrio-base. Como de se ver, portanto, no era possvel a mudana de enquadramento do ponto de vista do regime (salrio-base ou novo regime), sendo admitida apenas quanto progresso dentro das 10 classes existentes no extinto salrio-base, desde que obedecidas as condies j expostas. HBU (Recife/PE) respondeu: Inicialmente cumpre destacar que a lei que trouxe inovaes ao custeio da previdncia social no foi a Lei 9.784/99, referente ao processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, de que trata referida na questo, mas sim a Lei 9.876/99. Antes da vigncia da Lei 9.876/99, que vio a extinguir o chamado salriobase, este era compreendido como sendo o salrio considerado para fins de contribuio para o trabalhador autnomo e equiparado, empresrio e facultativo. Sua finalidade, portanto, como salrio-de-contribuio, era estabelecer a base de clculo das contribuies previdenciria, especificamente das categoria acima indicadas,
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consoante dispunha o art.28, III, da Lei 8.212/91, devendo obedecer a escala definida no art. 29 do mesmo dispositivo legal, que variava por classe, valor de salrio-base e nmero mnimo de meses de permanncia em cada classe. Nessa escala, era possvel a progresso do segurado para a classe seguinte, desde que este j tivesse cumprido, na classe em que se encontrava, o nmero mnimo de meses estabelecidos na escala transitria de salrios-base, ou seja, poderia contibuir na prxima classe, desde que no estivesse em dbito na classe anterior. Quanto mudana de enquadramento, registre-se que havia essa possibilidade na seguinte hiptese: segurado contribuinte que exercia atividade sujeita a salrio-base e, simultaneamente fosse segurado empregado, inclusive domstico, ou trabalhador avulso, poderia, ao perder o vnculo empregatcio, rever seu enquadramento na escala de salrios-base, para saber em que classe pagar a contribuio, mediante a mdia dos seis ltimos salrios de contribuio como empregado. A escala de salrios-base, utilizada para a definio de salrio de contribuio do segurado filiado ao RGPS at 28 de novembro de 1999, na condio de empresrio, autnomo ou a ele equiparado ou facultativo, teve seus interstcios reduzidos, gradativamente, a partir da competncia dezembro de 1999 at a sua extino em 1 de abril de 2003. A partir de dezembro de 1999, os novos prazo de permanncia nas classes passaram a ser aqueles estabelecidos na escala transitria de salrios-base instituda pela Lei 9.876/99. Vickye M F Brito (Belo Horizonte/MG) respondeu: O salrio-base tinha previso nos arts. 28, III e 29 da legislao de custeio vigente antes do advento da lei n. 9.784/99. Ele correspondia ao salrio de contribuio para o trabalhador autnomo e equiparado, empresrio e facultativo, observada a escala de salrio-base prevista em lei. O salrio-base era, portanto, espcie do gnero salrio de contribuio que, por sua vez, a base de clculo da contribuio dos segurados. Assim, entendia-se por salrio-base a base de clculo das contribuies sociais do trabalhador autnomo e equiparado, empresrio e facultativo. Conforme anteriormente mencionado, o salrio-base devia respeito a uma tabela prescrita em lei, mais especificamente no revogado art. 29 da lei 8.212. Essa tabela previa valores parmetro para a determinao da contribuio social devida. Tratava-se, portanto, de uma fico legal.

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A finalidade do salrio-base era, portanto, a utilizao de um patamar ficto, prefixado, substitutivo da remunerao efetivamente recebida pelo segurado, para o clculo da contribuio social devida pelo trabalhador autnomo e equiparado, empresrio e facultativo. Por fim, no que se refere mudana de enquadramento, ela era possvel. Facultava-se ao segurado ascender classe imediatamente superior quela em que ele se encontrava, desde que respeitado o nmero mnimo de meses de permanncia em cada classe, denominado interstcio. Na nova classe, o segurado deveria cumprir novo interstcio a partir do qual lhe era permitido ascender prxima classe imediatamente superior, e assim sucessivamente, at atingir a classe final. Como se tratava de uma faculdade, era possvel que o segurado optasse por permanecer na classe em que se encontrava, mas em nenhuma hiptese isto ensejaria o acesso a outra classe que no a imediatamente superior, quando desejasse progredir na escala, havendo, inclusive, vedao expressa supresso do interstcio entre as classes por meio do pagamento antecipado de contribuio. No que se refere ainda possibilidade de mudana de enquadramento, importante ressaltar que o segurado em dia com as contribuies poderia, inclusive, regredir na escala at a classe que desejasse, devendo, para progredir novamente, observar o interstcio da classe para a qual regrediu e os das classes seguintes, salvo se tivesse cumprido anteriormente todos os interstcios das classes compreendidas entre aquela para a qual regrediu e qual deseja retornar. Fabola de Almeida Lopes Ferreira (Macap/AP) respondeu: O salrio-base consistia no salrio contratual descriminado na Carteira profissional do empregado. a renda base, ou seja, o salrio bruto que a pessoa recebe, sem os adicionais, constituindo uma parcela fixa. At 29/11/1999, a legislao de custeio, em vigor antes da Lei 9784, exigia a observncia de uma escala de salrios-base para o recolhimento da contribuio dos seguintes trabalhadores: autnomo e equiparado, empresrio e facultativo. Sua finalidade era servir como base de clculo da contribuio social dos contribuintes individual e facultativo. A escala de salrios-base era composta por dez classes salariais, sendo que o salrio-base de cada classe, com exceo da primeira que era igual ao valor de um salrio mnimo, era reajustado na mesma poca e com os mesmos ndices aplicados aos benefcios da Previdncia Social. A partir da Lei n 9.876, de 1999, o nmero mnimo de meses de permanncia em cada classe da escala de salrios-base vinha sendo reduzido, gradativamente, em doze meses a cada ano. Entretanto, a Medida Provisria n 83, de dezembro de 2002, convertida em Lei n 10.666, de 8 de maio de 2003, extinguiu a escala de salrios-base a partir de abril de 2003.
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A mudana de enquadramento: De acordo com a redao do pargrafo 3, do artigo 29, o segurado que passou da condio de segurado empregado para empresrio poderia enquadrar-se em qualquer classe at a equivalente ou a mais prxima da mdia aritmtica simples dos seus ltimos seis salrios de contribuio. A lei facultava ao segurado a opo de iniciar suas contribuies em qualquer classe at o limite que especificou. A inteno era proteger o sistema para que o segurado que tivesse contribuies equivalentes s de classes mais baixas no viesse a contribuir com valores superiores no perodo anterior aposentadoria, de modo a burlar as regras de custeio do benefcio.

Questo 04 (elaborada pelo Procurador da Fazenda Nacional Dr. Arthur Moura) Determinado contribuinte, pessoa jurdica de baixo faturamento, foi excludo do parcelamento previsto pela Lei 11.941pois no efetuou, em tempo hbil, a consolidao dos dbitos que seriam includos no referido parcelamento. Sentindo-se prejudicado, ajuizou ao ordinria com pedido de liminar para obter judicialmente seu regresso aos benefcios da Lei 11941, alegando que: a) o prazo para consolidao dos dbitos foi prorrogado para pessoas fsicas, mas no para pessoas jurdicas, o que viola o princpio da isonomia; b) o parcelamento, cuja formalizao dependia do cumprimento de duas etapas (adeso e consolidao) pecava por excesso de formalismo, o que desnecessariamente imputava ao contribuinte intricadas operaes administrativas. O juiz acatou os argumentos do autor e determinou Unio que o inclusse novamente no parcelamento. Com base nas informaes acima, responda (em, no mximo, 30 linhas): a) Houve violao do princpio da isonomia? Por que? b) At que ponto pode o Poder Judicirio interferir nos procedimentos administrativos do Poder Executivo, alterando-lhes o rito procedimental, os requisitos e as decises? c) No caso da Lei 11.941, e dos instrumentos infralegais que a seguiram, houve excesso de formalismo que pudesse justificar a concesso de liminar? d) Cabe medida de suspenso de segurana? Por que?
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NOTA GEAGU: Foram objetivos da questo proposta: a) b) analisar o parcelamento previsto pela Lei 11.941; avaliar os casos de cabimento de Suspenso de Liminar.

As trs primeiras indagaes no despertaram polmica e o ndice de acerto foi bastante satisfatrio. No entanto, ficou evidente ser necessrio maior ateno com a Suspenso de Liminar. Veja o que j decidiu o STJ: "Suspenso de liminar (indeferimento). Porto de Manaus. Licitao (regularidade atestada pela Unio e pelo Estado do Amazonas). Leso ordem, economia e ao interesse pblicos (no-configurao). Alegao de leso ordem jurdica (inviabilidade de exame). 1. Na anlise do pedido de suspenso de liminar concedida em mandado de segurana, a regra ater-se o Presidente do Tribunal s razes inscritas na Lei n 4.348/64, art. 4. Somente quando os efeitos da deciso atacada implicam grave leso aos valores ali tutelados (ordem, sade, segurana e economia pblicas), caber a medida pleiteada. 2. No caso, o Porto de Manaus continua em pleno funcionamento, porquanto operado por empresas que celebraram contrato de arrendamento com o Poder Pblico aps processo licitatrio considerado, em princpio, vlido. 3. A expedita via da suspenso de segurana no prpria para a apreciao de leso ordem jurdica." (Confira AGSS 200301662108AGSS - AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSO DE SEGURANA - 1254). A questo no versava sobre grave leso ordem econmica. Uma coisa um sindicato ingressar com uma ao e obter uma liminar para 3 mil empresas diferentes. Outra, bem diferente, um nico contribuinte conseguir mera suspenso de exigibilidade de crdito. De forma alguma isso importa em grave leso. A suspenso de segurana no tem o "amplo espectro" do agravo de instrumento; seu cabimento restrito. Confira a aula sobre assunto, em trecho do TRF5: 1. Agravo regimental interposto contra deciso monocrtica da Presidncia, que, com fulcro no art. 4, da Lei n. 4.348/1964, e no art. 4, da Lei n. 8.437/1992, deferiu pedido de suspenso da deciso singular de Desembargador Federal, nos autos do Agravo de Instrumento n. 66.670/RN, mantendo ntegro o ato administrativo de resciso do contrato de prestao de servios ajustado entre agravante e agravado. 2. Embora j prolatada sentena no feito originrio, o pedido de suspenso de deciso exarada em agravo de instrumento interposto contra provimento liminar se justifica em funo do entendimento da Corte Regional - em relao ao qual guardo reservas -, de que, nessa situao, prevalece a deciso dada no agravo de instrumento, como reconhecido pelo prprio agravante e pelo Relator do agravo de instrumento em considerao. 3. Eventuais hesitaes porventura existentes a respeito da competncia do Presidente do Tribunal Regional Federal para sustar deciso singular de Desembargador Federal integrante da Corte
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presidida foram dirimidas com o recente julgamento da Reclamao n 2049/PE - em que figurou como reclamado o Presidente deste Sodalcio -, por intermdio do qual o Superior Tribunal de Justia pacificou a controvrsia, assentando: "Nesta reclamao, com pedido de liminar, oferecida por C.B.E. Companhia Brasileira de Equipamento contra ato do Desembargador Federal Presidente do Tribunal Regional Federal da 5a Regio, a reclamante teve julgado improcedente seu pedido na sentena da ao declaratria, e a apelao recebida somente no efeito devolutivo, mas foi beneficiada com a liminar concedida por Desembargador Federal Relator em Agravo de Instrumento articulado para a ela conferir efeito suspensivo ativo, deciso essa que restou suspensa pela deciso do Desembargador Presidente, atendendo pedido do INCRA, exarando despacho determinando a suspenso do cumprimento da liminar concedida no agravo de instrumento. E podia faz-lo, nos termos da Lei n 8.437/92, art. 4o[...]. Ainda no julgada a apelao da C.B.E., sendo competente para dela conhecer o TRF/5a Regio, ao seu Presidente compete o exame do pedido de suspenso de segurana feito pelo INCRA, no inaugurada a competncia do Presidente do Superior Tribunal de Justia". 4. Sistemtica que permaneceu inalterada, mesmo com o advento da Lei n 11.187/2005, haja vista que as decises singulares de Relator relativas s tutelas de urgncia tornaram-se impugnveis por intermdio do mandado de segurana, que, por fora da previso do verbete sumular n 41/STJ, de competncia da Corte de Origem, no inaugurando, portanto, a competncia das Cortes Superiores. 5. O vocbulo "recurso" referido no caput, do art. 4, da Lei n. 4.348/1964, deve ser interpretado na acepo genrica de "impugnao", incluindo, destarte, tambm, as aes autnomas de impugnao, visto que a finalidade colimada pelo legislador atravs da referncia feita ao recurso interponvel da deciso sustanda no consiste em condicionar as hipteses de cabimento do pedido de suspenso s hipteses em que haja previso de recurso, mas sim, e to-somente, delimitar o instante de inaugurao da competncia dos Tribunais Superiores. 6. O pedido de suspenso autnomo em relao ao recurso interponvel, consistindo em autntica prerrogativa do ente pbico desfavorecido com a prolao de deciso lesiva ao interesse pblico. Nestes casos, cabe ao ente pblico definir qual providncia adotar: se uma (recurso ou pedido de suspenso), isoladamente, ou se ambas, em conjunto, ressalvado, na hiptese de opo exclusiva pelo pedido de suspenso, eventual trnsito em julgado da deciso final. 7. apenas facultada a ouvida da parte adversa, de modo que no se pode falar em cerceamento do direito de defesa, sobretudo quando a referida parte tem oportunidade de se manifestar nos autos, manejando recursos e juntando documentos, com fez. 8. A oitiva do Ministrio Pblico pode se dar posteriormente anlise do pedido de suspenso, no se olvidando a possibilidade de reconsiderao. 9. A concesso de suspenso de segurana nos moldes da lei de regncia, apenas admitida para impedir grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas, cabendo ao ente pblico postulante a demonstrao inequvoca de uma dessas situaes. Destarte, trata-se de medida excepcional, de procedimento sumrio e de cognio incompleta, justificada pela seriedade das conseqncias derivadas, no mbito da qual no se efetua exame de

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mrito em relao lide originria, mas apenas uma aferio da plausibilidade das razes deduzidas pelo requerente, associada verificao da possibilidade lesiva das esferas significativas enumeradas na norma jurdica legal (ordem pblica, sade pblica, segurana pblica e economia pblica). Em sntese, deve-se lanar olhos ao perfazimento dos pressupostos especficos - o fumus boni juris e o periculum in mora -, particularizados esses requisitos, ainda mais, no instrumento, pela delimitao do universo a ser considerado diante da ameaa de mcula expressiva a ser obstada. "Essa orientao, contudo, no deixa de admitir um exerccio mnimo de deliberao do mrito, sobretudo por ser medida de contracautela, vinculada aos pressupostos de plausibilidade jurdica e do perigo da demora, que devem estar presentes para a concesso das liminares" (trecho do voto do Ministro Edson Vidigal, no AgRg na Suspenso de Liminar n 57/DF). (AGSS 20060500012813602 AGSS - Agravo Regimental na Suspenso de Segurana - 6569/02) No parece que o caso da questo proposta seja de suspenso de segurana, mas de mero agravo de instrumento. Por isso, a resposta que ilustra a ATA a de Suzane (Andradina/SP): Suzane Ramos Rosa Esteves (Andradina/SP) respondeu: a) No houve violao ao princpio da isonomia, considerando que as pessoas jurdicas so entes ideais que, pela teoria da realidade tcnica (adotada pelo nosso ordenamento art. 45, CC), dispem de personalidade jurdica, em muitos aspectos diferindo-se das pessoas fsicas. Sabe-se que a isonomia propicia a aplicao de critrios distintos para a pessoas que se enquadram em situaes diferentes que o caso das pessoas fsicas e jurdicas. Essas ltimas, contam, na maioria dos casos, com um corpo jurdico e contbil em seus quadros, por realizarem cotidianamente atividades tributveis e por serem sujeitas a muitas obrigaes tributrias acessrias, o que faz com que mantem uma relao mais intensa com a Administrao Tributria, o que no se pode dizer das pessoas fsicas, cuja obrigao acessria que realizam restringe-se, na maioria das vezes, a uma de grande importncia - a saber: entrega da declarao do imposto de renda. b) O Poder Judicirio no pode alterar os ritos administrativos quando esses, expressa e detalhadamente previstos em lei, forem devidamente observados pelo Administrador. Sendo previsto em lei prazos e critrios para o parcelamento fiscal, instituto este consistente em um benefcio ao contribuinte inadimplente, caso no sejam cumpridos, no cabe ao Judicirio suplantar as condies legais para a concesso do benefcio, tampouco a atuao administrativa estritamente amparada em lei. c) No houve excesso de formalismo a justificar a concesso de medida liminar. Por certo, a Administrao Tributria pautada por certos formalismos que so essenciais manuteno da higidez do Errio; sobretudo, em se tratando de
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parcelamento, uma espcie de moratria legal, que s traz benefcios ao contribuinte inadimplente em detrimento das Contas Pblicas. Por bvio que no basta a mera adeso ao regime do parcelamento, impondo-se a consolidao pelo prprio beneficirio, j que este, alm de ser sabedor da sua condio de devedor, tambm o nico legitimado a indicar os dbitos que pretende ou no submeter ao regime de parcelamento, que, a propsito, constitui-se em mera opo. Sua no adeso, em nada agrava, a condio do inadimplemente. d) Conforme previso da Lei 8.437/1992, art. 4, cabe pedido de suspenso, diretamente ao Presidente do Tribunal, em caso de provimento judicial liminar contra o Poder Pblico a fim de se evitar grave leso economia pblica. No entanto, talvez a simples interposio de agravo, na forma de instrumento, no caso concreto, com pedido de efeito suspensivo ao relator, fosse medida processual suficiente para sanar a lesividade (art. 522, CPC)

Pea (elaborada pelo Advogado da Unio Dr. Leonardo Sirotheau) Trata-se de ao de Indenizao por Danos Morais e Materiais por Desapropriao Indireta, proposta por OSMAR SILVA em face da UNIO E FUNAI, proposta na 1a. Vara Federal de Marab com o objetivo de obter o pagamento de indenizao por danos materiais referente a terra nua correspondente a rea de 162,9453 ha, avaliada no valor de R$-223.016,71 (duzentos e vinte e trs mil dezesseis reais e setenta e um centavos) e danos morais no valor equivalente a 500 salrios mnimos. Os autores sustentam que possuem o imvel rural denominado Sitio Novo Plano, localizada no municpio de Pau Darco com rea total de 162,9453 hectares reconhecidos como de posse indgena. Aduziram que adquiriram a referida parcela de terras de forma onerosa junto ao GETAT- Grupo Executivo de Terras Araguaia Tocantins. A FUNAI realizou um levantamento quanto s benfeitorias existentes na rea, concluindo, em Laudo de Avaliao que o valor devido aos requerentes para o pagamento das benfeitorias realizadas no imvel, perfazia o montante de R$34.988,68 (Trinta e quatro mil novecentos e oitenta e oito reais e sessenta e oito centavos). Requererem a condenao da FUNAI ao pagamento de indenizao a ttulo de danos materiais pelas benfeitorias admitidas de boa-f, a condenao da Unio ao pagamento de indenizao por danos materiais referente terra nua e morais no valor equivalente a 500 salrios mnimos.

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Considerando que a Unio foi regularmente citada, elabore, na qualidade de Advogado da Unio, a defesa do ente pblico.

Cristiane Vieira Batista de Nazar (Macei/AL) respondeu: Excelentssimo Senhor Doutor Juiz Federal da 1 Vara da Seo Judiciria de Marab, Processo n: Autor: Osmar Silva Rus: Unio e Funai A Unio, pessoa jurdica de Direito Pblico, com sede na rua..., representada nesse ato por meio de seu representante legal que ao final subscreve, vem, perante Vossa Excelncia, no processo n..., apresentar CONTESTAO ao por danos morais e materiais por Desapropriao Indireta, proposta por Osmar Silva, j qualificado aos autos, ante os fatos e fundamentos jurdicos abaixo. 1) Dos fatos: Trata-se de ao de Indenizao por Danos Morais e Materiais por Desapropriao Indireta, proposta por Osmar Silva em face da Unio e Funai, com o objetivo de obter o pagamento de indenizao por danos materiais referente a terra nua correspondente a rea de 162,9453 ha, avaliada no valor de R$223.016,71 e danos morais no valor equivalente a 500 salrios mnimos. O autor sustenta que possui o imvel rural denominado Stio Novo Plano, localizado no municpio de Pau Darco com rea total de 162,9453 hectares reconhecidos como de posse indgena. Aduz que adquiriu a referida parcela de terra de forma onerosa junto ao GETAT- Grupo Executivo de Terras Araguaia Tocantins. Alega ainda que a Funai realizou um levantamento quanto s benfeitorias existentes na rea, concluindo, em Laudo de Avaliao que o valor devido aos requerentes para o pagamento das benfeitorias realizadas no imvel, perfazia o montante de R$ 34.988,68. Contudo, como a seguir ser demonstrado, as pretenses do autor no merecem ser acolhidas. 1) Das preliminares: 1.1) Ilegitimidade passiva da Unio: A Fundao Nacional do ndio (FUNAI), vinculada ao Ministrio da Justia, a entidade responsvel pelo estabelecimento e execuo da poltica indigenista brasileira. O Decreto n 7.056/09, que dispe sobre a estrutura regimental da Funai, prev as suas atribuies, estando, dentre elas, garantir,
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aos ndios, o direito originrio e a inalienabilidade e a indisponibilidade das terras que tradicionalmente ocupam e o usufruto exclusivo das riquezas nelas existentes. Nesse contexto, eventual ao de indenizao envolvendo terras ocupadas por povos indgenas deve ser proposta exclusivamente contra a FUNAI, sendo a Unio parte ilegtima para figurar no polo passivo da presente demanda. 1.2) Falta de interesse processual: Administrativamente, a Funai realizou um levantamento quanto s benfeitorias existentes na rea, concluindo, em Laudo de Avaliao que o valor devido ao requerente para o pagamento das benfeitorias realizadas no imvel, perfaz o montante de R$ 34.988,68. Verifica-se, portanto, que no houve qualquer resistncia por parte da referida Fundao quanto ao pagamento das benfeitorias, o que revela a falta de interesse processual, motivo pelo qual a ao deve ser extinta sem resoluo do mrito, nos termos do que estabelece o artigo 267, VI, do CPC. 2) Da denunciao lide: A propriedade foi transferida ao autor, de forma onerosa, pelo GETAT, que, de acordo com o artigo 2, do Decreto-Lei n. 2.328/87, foi sucedido pelo Incra em todas as suas obrigaes legais. Em sendo assim, requer-se a denunciao lide ao Incra, conforme artigo 70, I, CPC, para responder presente ao. 3) Do mrito: 3.1) Da indenizao por danos materiais referente terra nua: inalienabilidade das terras tradicionalmente ocupadas por indgenas: As terras indgenas, na dico do artigo 231, 1, da Constituio Federal de 1988, so aquelas por \"eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies\" e desde a Constituio Federal de 1934 esto sob o domnio da Unio. Isso quer dizer que as terras tradicionalmente ocupadas por ndios jamais deixaram de pertencer Unio, sendo invlida a sua alienao a qualquer ttulo. Consequentemente, por ser de titularidade da Unio, tais terras so insuscetveis de expropriao e, por isso mesmo, no devem ser includas na indenizao devida a particulares que, precariamente, as detm. Nesse nterim, o procedimento de demarcao de terras indgenas efetivado pela FUNAI no pode ser comparado ao apossamento administrativo tambm chamado de desapropriao indireta que caracterizado como verdadeiro esbulho possessrio, sem a necessria garantia do contraditrio e do devido processo legal.
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Desse modo, a FUNAI, na hiptese em tela, nada mais fez do que demarcar as terras que j eram de titularidade da Unio, razo por que no se mostra cabvel o pagamento de indenizao referente terra nua correspondente a rea de 162,9453 ha. 3.2) Da indenizao por danos materiais referente s benfeitorias: Conforme relatado, a Funai realizou um levantamento, concluindo, em Laudo de Avaliao, que o valor devido ao autor para o pagamento das benfeitorias realizadas no imvel perfaz o montante de R$ 34.988,68. Em sendo assim, a indenizao das benfeitorias deve ser paga com base nessa avaliao, uma vez que esta corresponde real perda do autor, respeitando o princpio constitucional do justo preo. 3.3) Da indenizao por danos morais: No merece guarida a pretenso de indenizao por danos morais, pois a demarcao das respectivas terras no foi apta a causar qualquer leso liberdade, honra, sade (mental ou fsica), e imagem do requerente. 4) Dos pedidos: Ante o exposto, requer a Unio: a) que as preliminares de ilegitimidade passiva e de falta de interesse processual sejam acolhidas para extinguir o processo sem resoluo do mrito, por carncia de ao, nos termos do artigo 267, VI, CPC; b) que seja deferido o pedido de denunciao lide ao Incra, nos termos do artigo 70, I, CPC; c) que sejam julgadas improcedentes as pretenses formuladas inicial, no que refere indenizao por danos materiais e morais; d) a condenao do autor em custas e honorrios sucumbenciais; c) a produo de todos meios de provas em direito admitidos. Nesses termos, pede deferimento. Local e Data. Advogado da Unio.

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