DA QUERELA NULLITATIS COMO MEIO DE IMPUGNAO DA COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL THE QUERELA NULLITATIS AS INSTRUMENT OF IMPUGNATION OF THE UNCONSTITUTIONAL

RES JUDICATA Gizelly Gussye Amaral Rabello Margareth Vetis Zaganelli RESUMO O presente estudo analisa o instituto da querela nullitatis, considerada por muitos doutrinadores germe das aes autnomas de impugnao e o instrumento hbil para extirpar do mundo jurdico sentenas eivadas de vcio to grave, que nem a coisa julgada capaz de sanar. Inicia com um breve histrico do instituto, ressaltando a atual possibilidade de subsistncia da querela nullitatis em diversos ordenamentos jurdicos, bem como a sua sobrevivncia na sistemtica processual civil moderna, em especial, no sistema processual civil brasileiro. Aborda-se tambm questo da relativizao da coisa julgada e da chamada coisa julgada inconstitucional, bem como os princpios constitucionais pertinentes, notadamente, os valores da Segurana Jurdica, da Coisa Julgada, da Certeza, da Efetividade e da Justia, enfatizando a necessidade de equilbrio e de harmonia entre tais valores. Ao final, conclui ser a querela nullitatis, o meio mais eficiente para a impugnao da chamada coisa julgada inconstitucional. PALAVRAS-CHAVES: Querela Nullitatis. Segurana Jurdica. Justia. Relativizao da Coisa Julgada. Coisa Julgada Inconstitucional.

ABSTRACT The study deals with the querella nullitatis, an institute considered by many authors as the origin of the current autonomous actions of impugnation and as the adequate instrument to eradicate the decisions tainted by such serious defects that not even the res judicata is capable to remedy. Starting from a brief analysis of the institutes history, stressing the current possibility of the subsistence of the querela nullitais in several jurisdictions, as well as its survival in the modern civil procedure systems, especially in the brazilian civil procedure system. Also addressed are the issues of relativization of the res judicata and of the so-called unconstitucional res judicata as well the constitutional principles tied to the subject, specifically the notions of Judicial Security, Certainty, Res Judicata, Effectiveness and Justice, broaching the need to find a balance between such notions. In the end, concludes that querela nullitatis is the most efficient instrument to challenge the so-called unconstitutional res judicata. KEYWORDS: Querela Nullitatis. Judicial Security. Justice. Relativization of the res judicata. Unconstitutional res judicata.

1- Consideraes Iniciais

Com o advento da Constituio Federal de 1988, iniciou-se no Brasil um movimento cujo foco principal uma aproximao quilo que se tem denominado "devido processo constitucional". Neste sentido, o

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 ** Trabalho indicado pelo Programa de Ps-graduao em Direito da UFES Universidade Federal do Esprito Santo

7515

processo passou a ser visto a partir de seu resultado, no como um mero apndice, mas resgatando a sua funo de instrumento de concretizao do direito material. Na atualidade, procura-se cada vez mais rever interpretaes de alguns institutos jurdicos, antes conceituados de forma absoluta e universal, tal como ocorre com a coisa julgada - como o instituto de maior vinculao temtica da segurana jurdica. A imutabilidade dos julgados de interesse da ordem pblica, cuja finalidade a consecuo da estabilidade, segurana e indeclinabilidade da tutela jurisdicional. da convenincia social uma resposta jurdica que ponha fim discusso, sob pena de perpetuar-se um estado de angstia. O que se busca um equilbrio entre os princpios da celeridade processual, que serve ao propsito de uma soluo para conflitos em tempo razovel, e a qualidade dos julgamentos, a justeza dos provimentos judiciais, trazendo efetivamente segurana jurdica s partes e justia social. Por outro lado, destaca-se o crescente debate acerca da chamada "relativizao da coisa julgada", ou seja, a possibilidade de deciso j transitada em julgado ser desconstituda at mesmo aps o decurso do prazo decadencial da ao rescisria, em razo da ofensa a valores superiores de nosso ordenamento jurdico. Importante questo que, neste contexto, a de qual seria o meio mais adequado para tal finalidade. Neste sentido, entendemos que a denominada querela nullitatis, via processual autnoma, se mostra como o instrumento mais adequado a extirpar do mundo jurdico sentenas que padeam de vcios to graves que nem a autoridade da coisa julgada tem o condo de san-lo, o que constitui o objeto deste trabalho.

2- A Querela Nullitatis como Germe das Aes Autnomas de Impugnao

Considerada germe das aes autnomas de impugnao, a querela nullitatis tambm denominada de ao declaratria de inexistncia[1], de natureza declaratria e por isso imprescritvel, utilizada como um instrumento adequado a extirpar do mundo jurdico, sentenas que decorram de vcio to grave que parte da doutrina (Liebman, Moniz de Arago, Vicente Greco Filho, Tereza Arruda Alvim Wambier e outros)[2] as considera como inexistentes. despeito de divergncias doutrinrias acerca da natureza dos vcios que inquinam a sentena, temos que a querela nullitatis pode ser conceituada como um instrumento voltado impugnao de vcios que no so sanados com a precluso temporal, sobrevivendo at mesmo formao da coisa julgada.[3] Trata-se assim, de verdadeira ao autnoma de impugnao, por ensejar relao jurdica autnoma e diversa daquela em que se proferiu a deciso que se quer impugnar. Sendo um remdio voltado para a impugnao de erros graves cometidos no mbito da jurisdio, podendo ser utilizado contra vcios que no se sanam com a precluso temporal e sobrevivem formao da coisa julgada.[4] Por tratar-se de verdadeira ao, o procedimento adequado em primeira instncia o comum, ordinrio ou sumrio. Quanto competncia para o processamento e o julgamento da ao, que funcional, e por isso absoluta, do juzo que tiver processado e julgado a ao que se busca impugnar, na qual ocorreu o vcio, podendo ser de primeira ou de segunda instncia, inclusive dos tribunais superiores e do Supremo Tribunal Federal.[5]

2.1 - Antecedentes Histricos

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 ** Trabalho indicado pelo Programa de Ps-graduao em Direito da UFES Universidade Federal do Esprito Santo

7516

No Direito Romano, inicialmente, no se cogitava a existncia de ao com a finalidade de se anular uma sentena, posto que tais decises eram irrecorrveis e as nulidades de direito material se operavam de pleno direito, no havendo necessidade de declarao. No perodo formulrio,[6] mais apegado s formalidades, em razo da atividade do pretor e do aprimoramento do conceito de nulidade, sendo essa uma sano aos atos realizados em desacordo com as regras vigentes, surge a chamada "revocatio in duplum", ao de natureza especial, destinada a negar existncia s sentenas, com ndole da moderna ao declaratria negativa, meio de impugnao sem prazo pr-fixado, que visa declarao de nulidade do julgamento.[7] No direito intermedirio (568 d.Ca 1.500 d.C), nos estatutos italianos, por influncia dos elementos germnicos e institutos do direito romano, surge mais nitidamente, para a impugnao dos errores in procedendo, a chamada querela nullitatis, como um instrumento autnomo, que ainda no era exercitada por meio de ao, mas por simples imploratio officie iudicis. O direito cannico, a legislao estatutria das cidades italianas e a doutrina medieval exigiam que a argio das nulidades, no sentido de anulao da sentena, fossem realizadas atravs da querela nullitatis.[8] Neste perodo, a impugnao das sentenas nulas foi erigida categoria autnoma em relao s inexistentes, devendo ser realizada por meio da querela nullitatis, deixando as sentenas juridicamente inexistentes sem uma via de impugnao prpria e ainda, que diversas causas de inexistncia fossem absorvidas como de nulidade da sentena, o que, conseqentemente, gerou grande confuso entre os conceitos.[9] Em razo desta juno, muitos estatutos passaram a entender que decorrido o prazo para a proposio da querela nullitatis, todos os vcios da sentena ficariam sanados, pois nenhum deles sobrevivia precluso desse meio de impugnao, mesmo entendendo-se que nulidade e inexistncia no se confundiam. Por outro lado, alguns estatutos, como os de Perugia e de Carrara, faziam uma ntida distino entre anulabilidade e inexistncia, de forma que para aquele vcio fixou-se prazo peremptrio de impugnao dentro do qual devia ser exercida a querela nullitatis em via principal, e para este, relacionado com vcios mais graves, admitia-se impugnao a qualquer tempo, por meio da exceptio nullitatis.[10] Com o tempo, o instituto da querela nullitais desdobrou-se em duas modalidades: a querela nullitatis sanabilis, destinada a impugnar vcios considerados menos graves, e a querela nullitatis insanabilis, para os vcios mais graves, sendo que aquela acabou absorvida pelo instituto da apelao e esta, embora atualmente muito restrita, e mesmo em alguns ordenamentos jurdicos europeus tenha desaparecido, continuou um meio adequado para o ataque de vcios que permanecem insanveis, mesmo com o advento da coisa julgada.[11] Na afirmativa de Calamandrei, a querela nullitatis foi um instituto desconhecido do Direito Romano e do Direito Germnico, tendo surgido na legislao estatutria italiana do sculo XII, desenvolvendo-se e tomando forma no sculo XIII, atingindo a sua plenitude apenas na metade do sculo XIV, sendo assim, um instituto de origem puramente italiana.[12]

2.2 - Direito Comparado

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 ** Trabalho indicado pelo Programa de Ps-graduao em Direito da UFES Universidade Federal do Esprito Santo

7517

Com o aperfeioamento dos sistemas recursais de diversos ordenamentos jurdicos, a querela nullitatis acabou por desaparecer quase por completo, sendo encampada por novos institutos, como a rescisria, ou tendo suas hipteses de cabimento abrangidas pelas matrias alegveis em sede recursal. Nos tempos atuais, permanece no Direito Cannico o instituto da querela nullitatis. O "Codex Iuris Canonici", de 1983, expressamente prev, para as causas relativas s coisas espirituais e com elas conexas, e para as que apurem a violao de leis eclesisticas e atos caracterizados como pecado, no que se refere determinao da culpa e de imposio de penas eclesisticas, a utilizao da querela nullitatis contra sentena. Prev, ainda, a possibilidade de a querela ser proposta, tanto por via de exceo como de ao, neste ltimo caso, diante do juiz que proferiu a sentena, no prazo de dez anos desde a sua publicao. [13] De acordo com o disposto nos Cn. 1620 e seguintes, a sentena viciada por nulidade insanvel se: a) foi proferida por juiz absolutamente incompetente; b) foi proferida por algum destitudo do poder de julgar no tribunal em que a causa foi definida; c) o juiz proferiu a sentena coagido por violncia grave; d) o juzo foi feito sem a petio judicial, ou no foi instaurado contra alguma parte demandada; e) foi proferida entre partes, das quais, ao menos uma no tinha capacidade de estar em juzo; f) algum agiu em nome de outro sem mandato legtimo; g) foi negado a alguma das partes o direito de defesa; h) a controvrsia no foi definida sequer parcialmente. Por sua vez, na origem do Direito Portugus que se encontram os melhores dispositivos referentes ao regime da inexistncia das sentenas. Das Ordenaes Manuelinas extrai-se que "da sentena que per Direito he ninhuma, se non requere seer apellado, e em todo tempo pode ser revogada". Nas Ordenaes Filipinas observa-se que " a sentena que por Direito nenhuma, nunca em tempo algum passa em cousa julgada, mas em todo tempo se pode opor contra ela, que nenhuma e de nenhum efeito, e, portanto, no necessrio ser dela apelado ".[14] So exemplos de sentenas que jamais transitam em julgado, aquelas em que no ocorreu a citao da parte contrria, ou aquela que desrespeite a coisa julgada operada em deciso anterior. Com o passar do tempo, prevaleceu o entendimento de que no haveria que se falar em sentena inexistente, e que a sentena conservaria a "autoritas res iudicatae", razo pela qual deveria ser anulada por meio da "perviam nullitatis", que segundo de Roque Komatsu, era a sobrevivncia da querela nullitatis, que atualmente foi absorvida pela ao rescisria. No h dispositivo semelhante, no Cdigo de Processo Civil Portugus de 1962.[15] No que pertine legislao italiana, o Cdigo de Processo Civil, no artigo 161, curiosamente excetua o efeito sanatrio geral da apelao e do recurso de cassao, no caso de sentena no assinada pelo juiz. Para Calamandrei, tal dispositivo demonstra a sobrevivncia da querela nullitatis naquele ordenamento jurdico: "enquanto na aparncia de ser s uma suprflua laje funerria colocada sobre a querela de nulidade, faz tempo j honrosamente sepultada, na realidade um reconhecimento indireto da insuprvel vitalidade que conserva ela ainda, mesmo que no processo moderno se encontre reduzida a ter que viver sob nome alheio". [16]

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 ** Trabalho indicado pelo Programa de Ps-graduao em Direito da UFES Universidade Federal do Esprito Santo

7518

Adverte ainda o renomado processualista italiano, que existem outros casos os quais a lei no menciona, mas que a sentena inadequada a passar em julgado (como ocorre com a sentena no escrita, a sentena sem parte dispositiva, a de contedo incerto ou impossvel, etc.), frente qual o decurso do prazo para a utilizao dos meios de impugnao expressamente previstos, no pode ter o efeito de sanar a nulidade e de acarretar a precluso para o exerccio da ordinria ao declarativa da nulidade insanvel.[17] Assinala a doutrina italiana, que a prtica pode apresentar uma srie de casos em que a lei no menciona, e nos quais a sentena inadequada a passar em julgado, indicando que o dispositivo abarca todas as hipteses em que as sentenas proferidas so absolutamente nulas ou juridicamente inexistentes, ou seja, todas as hipteses em que a sentena carea daquele mnimo de elementos essenciais que so indispensveis para que produza certeza jurdica, e assim, para que transite em julgado. Deste modo, no processo civil italiano, a querela nullitatis seria cabvel contra sentenas inexistentes ou absolutamente nulas, no havendo prazo para o seu ajuizamento. No obstante todas as causas de nulidade absoluta ou de inexistncia das sentenas atualmente, sejam abarcadas pelos recursos de apelao e de cassao, para Fernando Gajardoni, caso no interpostas tais impugnaes oportunamente, nada impede que em qualquer tempo, seja o Judicirio provocado a declarar o vcio mediante a querela nullitatis. [18]

2.3- Da Sobrevivncia da Querela Nullitatis no Sistema Processual Civil Brasileiro

No que se refere sobrevivncia da querela nullitatis no sistema processual civil brasileiro, inexiste em nossa legislao, previso expressa quanto possibilidade de interposio da referida ao, contudo, parte de nossa doutrina admite sua previso implcita no art. 4 do diploma processual civil[19], in verbis: Art. 4 O interesse do autor pode limitar-se declarao: I - da existncia ou da inexistncia de relao jurdica; II - da autenticidade ou falsidade de documento. (grifos nossos)

H ainda quem defenda a existncia de sua previso nos artigos 741, inciso I, e 475-L, 1, do mencionado diploma processual[20] e, no que se refere possibilidade de impugnao em caso de ausncia ou de nulidade de citao quando o ru revel, no entanto, entendemos que esta no a nica hiptese de cabimento deste remdio, sendo um instrumento adequado sempre que se possa reputar uma sentena como inexistente em virtude de no possuir alguns dos elementos, intrnsecos ou extrnsecos, essenciais sua constituio. Assim, a jurisprudncia ptria vem aplicando a tese da sobrevivncia da querela nullitatis para aqueles casos em que a sentena padea de vcio to grave que no se pode reputar coberta pela autoridade da coisa julgada. Vejamos alguns exemplos:

PROCESSUAL CIVIL - NULIDADE DA CITAO (INEXISTENCIA) - QUERELA NULLITATIS.

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 ** Trabalho indicado pelo Programa de Ps-graduao em Direito da UFES Universidade Federal do Esprito Santo

7519

I - A TESE DA QUERELA NULLITATIS PERSISTE NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO, O QUE IMPLICA EM DIZER QUE A NULIDADE DA SENTENA PODE SER DECLARADA EM AO DECLARATORIA DE NULIDADE, EIS QUE, SEM A CITAO, O PROCESSO, VALE FALAR, A RELAO JURIDICA PROCESSUAL NO SE CONSTITUI NEM VALIDAMENTE SE DESENVOLVE. NEM, POR OUTRO LADO, A SENTENA TRANSITA EM JULGADO, PODENDO, A QUALQUER TEMPO, SER DECLARADA NULA, EM AO COM ESSE OBJETIVO, OU EM EMBARGOS A EXECUO, SE FOR O CASO. II - RECURSO NO CONHECIDO. [21]

Citao - Nulidade - Querela Nullitatis. A falta ou nulidade de citao para o processo de conhecimento contamina de nulidade todos os seus atos, inclusive a sentena nele proferida. E por impedir a regular formao da relao jurdica processual, tal nulidade frustra a formao da coisa julgada, pelo que pode ser alegada em embargos execuo ou em ao autnoma direta da querela nullitatis insanabilis, de carter perptuo, no prejudicada pelo binio da ao rescisria, porque o que nunca existiu no passa, com o tempo, a existir. Desprovimento do recurso. [22] (grifo nosso).

Assim temos que, muito mais do que uma construo doutrinria que tem apoio em doutrinadores renomados como Cndido Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro Jr., Tereza Arruda Alvim Wambier e Alexandre Freitas Cmara entre outros, a sobrevivncia da querela nullitatis em nosso sistema processual civil uma realidade, j sendo verificada na prtica de nossos tribunais.

3 - Relativizao da Coisa Julgada

Ainda hoje, deparamo-nos com o eterno conflito do Direito, que segundo Humberto Teodoro Jr. mais aparente do que real na espcie[23], um conflito entre os valores da segurana e da certeza, com o da justia. At bem pouco tempo, se buscou valorizar a segurana, de forma que admitir-se a impugnao da coisa julgada sob o fundamento autnomo de contrariedade Lei Fundamental, era algo que no se coadunava com o ideal de segurana e de certeza. Temos como premissa bsica do sistema processual, que o processo deve ser realizado to logo quanto possvel, e que este seja estvel e definitivo, sem perder de vista o iderio da justia e do julgamento justo. Deve-se destacar, que a par das divergncias quanto ao conceito de justia, este um valor bilateral, pois no se pode fazer justia custa de injustias. Assim, so fatores ligados ao valor da justia o contraditrio, a ampla defesa, a igualdade, o devido processo legal, o juiz natural e outros valores constitucionalmente assegurados. A relativizao da coisa julgada pode ser vista como um instrumento contra injustias, pois como ensina Dinamarco, no legtimo eternizar injustias a pretexto de evitar a eternizao de incertezas[24], sendo o valor da justia objeto-sntese de nosso sistema jurdico no plano social.

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 ** Trabalho indicado pelo Programa de Ps-graduao em Direito da UFES Universidade Federal do Esprito Santo

7520

Impossvel a coisa julgada, pelo simples fato de impor segurana jurdica, sobrepor-se ao conjunto harmnico da Constituio, subjugando toda a sistemtica de garantias em que a coisa julgada apenas uma delas. A coisa julgada dever estar sempre condicionada aos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, como forma de harmonizar valores constitucionalmente assegurados em conflito. Desta forma, temos a proporcionalidade como um mtodo de ponderao, no caso de coliso entre princpios de natureza constitucional fundamental, deve-se partir do pressuposto de que normas-regras se excluem e normas-princpios simplesmente colidem.[25] Entendendo-se o princpio da proporcionalidade como um mtodo para a materializao de uma verdadeira ponderao, que implica a melhor adequabilidade dos meios aos fins. A cultura jurdica norte-americana, por exemplo, bem menos apegada rigorosidade da coisa julgada, aceita com muito mais naturalidade a possibilidade de se restringir a autoridade da res iudicta, utilizando-se de um raciocnio baseado na racionalidade, relativizando tal instituto com vista em preservar outros valores. Entende a doutrina norte-americana que existem circunstancias em que no se operar a precluso da coisa julgada, sempre que razes de ordem pblica se sobreponham s razes de ordem jurdica que impe a coisa julgada. No entanto, importante ressaltar que mesmo estando mais suscetveis possibilidade de se desconsiderar a coisa julgada, existe a ressalva de que isso somente ocorrer nos casos em que se verifique a presena de importantes razes sociais que a justifiquem.[26] Acerca da relativizao da coisa julgada, o Ministro Jos Augusto Delgado conclui que a carga imperativa da coisa julgada pode ser revista, em qualquer tempo, quando eivada de vcios graves, produzindo conseqncias que alterem o estado natural das coisas, que estipule obrigaes, seja para o Estado, para o cidado ou para a pessoa jurdica que no sejam amparadas pelo direito.[27] Ao se deparar com o conflito entre o princpio da coisa julgada e outros tambm garantidos constitucionalmente, dever o intrprete utilizar-se dos sub-princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, como mtodos de ponderao, fazendo prevalecer, no caso concreto, uma soluo que seja justa e tica, afastando sempre a que possa consagrar qualquer iniqidade, imoralidade ou injustia. A relativizao da coisa julgada deve ser entendida como uma medida excepcional, limitada s situaes em que os bens jurdicos envolvidos sobreponham-se exigncia de estabilizao das relaes jurdicas, sob pena de serem desfigurados os alicerces que orientam toda a nossa Cincia Jurdica.

3.1 - Segurana Jurdica, Coisa julgada, Certeza, Efetividade e Justia

A Constituio Federal de 1988 concretizou como principais alicerces da sociedade brasileira os princpios da segurana, da igualdade, da justia e da dignidade da pessoa humana, sob a nova tica do Estado Democrtico de Direito, que no pode ser visto como um fim em si mesmo, mas como um verdadeiro instrumento para a garantia dos direitos fundamentais do cidado. Afirmar que as normas constitucionais tm fora normativa, reconhecer que a Constituio no apenas uma carta de intenes polticas, mas um diploma dotado de carter jurdico imperativo. As regras e os princpios constitucionais devem obter normatividade, regulando jurdica e efetivamente as condutas, tanto dos cidados quanto do prprio Estado, proporcionando, desta forma, segurana a expectativas de comportamentos. [28]

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 ** Trabalho indicado pelo Programa de Ps-graduao em Direito da UFES Universidade Federal do Esprito Santo

7521

A Constituio o ponto de partida, tanto para a interpretao quanto para a argumentao jurdica, assumindo um carter fundamental no que se tm denominado de neoprocessualismo. A Carta Magna de 1988, ao contemplar direitos e garantias fundamentais, acabou por tornar constitucionais e por isso, reconhecidamente superiores, os mais importantes fundamentos dos direitos materiais e processuais.[29] Seguindo a nova tendncia do processo civil, questo que tem despertado a ateno, tanto da doutrina quanto da jurisprudncia, a chamada efetividade do direito processual. Para a efetividade do processo, ou seja, para a plena consecuo de sua misso oficial de eliminar conflitos e de fazer justia, preciso de um lado, tomar conscincia dos escopos motivadores de todo o sistema, sociais, polticos, jurdicos, e de outro lado, superar os bices que a experincia demonstra estarem constantemente a ameaar a boa qualidade de seu produto final.[30] Efetividade processual tambm significa, antes de tudo, o perfeito alcance da finalidade do processo, visto como um instrumento ativo da distribuio da justia e mais do que isso, como uma forma de pacificao e de modificao social, garantindo solues ao mesmo tempo jurdicas e legtimas. Nos ordenamentos jurdicos de origem romano-germnica, h uma tendncia a rigidez quanto estabilizao das decises judiciais, tendo como objeto maior alcanar a segurana e a estabilidade das relaes jurdicas e sociais. Neste sentido, o sistema jurdico brasileiro estabelece a garantia constitucional da coisa julgada, no artigo 5, inciso XXXVI, da Carta Constitucional de 1988. A coisa julgada pode ser entendida como o instituto de maior vinculao temtica da segurana jurdica. As decises jurisdicionais proferidas atravs da sentena, a partir de determinado momento, no qual se torne impossvel impugn-las, tm os seus efeitos imunizados e projetados para dentro e para fora do processo. Tornam-se, pois, indiscutveis e imutveis, tanto para os litigantes quanto para toda a coletividade. A imutabilidade dos julgados de interesse da ordem pblica e do bem comum, cuja finalidade a consecuo da estabilidade, da segurana e da indeclinabilidade da tutela jurisdicional. da convenincia social a resposta jurdica que ponha fim discusso, ainda que a deciso proferida seja considerada injusta para alguns, sob pena de perpetuar-se o estado de angstia. De acordo com Humberto Theodoro Jr., o que ocorreu em nosso ordenamento foi uma institucionalizao do mito da impermeabilidade das decises judiciais, ainda que agasalhassem inconstitucionalidades, principalmente depois de operada a coisa julgada e ultrapassados os prazos para a sua impugnao. A coisa julgada, neste cenrio, transformou-se na expresso mxima a consagrar os valores da certeza e da segurana perseguidos no ideal do Estado de Direito. Consagrando-se assim, o princpio da intangibilidade da coisa julgada, que por muito tempo, foi entendido como de carter absoluto.[31] No entendimento de Dinamarco, deve haver um equilbrio entre as duas exigncias antagnicas. De um lado, a celeridade processual, que tem por objetivo a soluo do conflito em tempo razovel, da a necessidade da precluso e da coisa julgada no processo, e de outro lado, a qualidade dos julgamentos, trazendo segurana jurdica s partes e justia social.[32] exatamente esse equilbrio, que transforma a balana no smbolo da Justia. Admitindo a premissa de que o processo, um encadear sucessivo de atos destinados ao fim de servir de instrumento aplicao do direito material abstrato, no caso concreto, tem-se inequivocamente, a possibilidade de que, durante esse percurso, ocorram falhas e vcios que possam comprometer a prpria essncia e finalidade do instituto, que dar razo a quem tem razo, proporcionando um resultado justo, com o contraditrio, respeitando os caminhos e regras pr-estabelecidas pelo legislador. [33] Deparamo-nos ento, com o eterno conflito do Direito, quanto sua preocupao com a segurana e a certeza, ao mesmo tempo em que busca a realizao da justia.

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 ** Trabalho indicado pelo Programa de Ps-graduao em Direito da UFES Universidade Federal do Esprito Santo

7522

3.2 - Coisa Julgada Inconstitucional

A tese da chamada coisa julgada inconstitucional funda-se principalmente, na idia de que todos os atos estatais devem respeito Constituio, no podendo ser diferente quanto s decises judiciais, devendo estas ser objeto de controle quanto a sua constitucionalidade, caso contrrio, estaramos invertendo a regra de submisso dos tribunais Carta Constitucional. Antes do trnsito em julgado, as decises judiciais esto sujeitas a avaliao quanto a vrios aspectos, por meio dos recursos, e, sobretudo, no que se refere sua constitucionalidade, pelas instncias revisoras. Alm disso, o sistema prev outros instrumentos atravs dos quais se pode contrastar diretamente as decises judiciais com a Constituio, por meio do recurso extraordinrio, previsto no art. 102, II, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, por exemplo. Aps o trnsito em julgado, o sistema processual brasileiro dispe sobre tal contraste por meio da ao rescisria. Todavia, algumas incongruncias podem persistir a tais mecanismos de controle jurisdicionais. As defesas pela mitigao do valor da coisa julgada so nitidamente casusticas, mas o que todas elas tm em comum, uma busca pela prevalncia do substancial sobre o formal, um culto justia como um valor mximo do sistema jurdico. O que se procura uma harmonia, um equilbrio entre as exigncias divergentes, transigindo-se em alguns momentos sobre determinados valores, em nome da segurana jurdica, e em outros, abrindo-se mo desta segurana, em detrimento de outros valores constitucionalmente protegidos. A inconstitucionalidade tida como o vcio mais grave que pode possuir um ato, no convalescendo em tempo algum, devendo ser extirpado do mundo jurdico, pois a irrecorribilidade de uma sentena no apaga a inconstitucionalidade de seus resultados substanciais, polticos e sociais, que possam ser produzidos ilegitimamente. Para Dinamarco, as sentenas de mrito somente sero cobertas pelo manto da coisa julgada, tornando-se imutveis contra futuros ataques, se forem dotadas de "imperatividade possvel", o que no ocorre quando a deciso contm, por exemplo, dispositivo materialmente impossvel, que colida com valores de grande relevncia tica, humana ou poltica, que sejam igualmente amparados pela Constituio. [34] Como afirma Jos Augusto Delgado, a coisa julgada inconstitucional aquela violadora dos princpios constitucionais da legalidade e da moralidade, que atentam contra a Constituio, vez que existem certas situaes em que o processo, no pode sobrepor-se a valores maiores, [35]pois no constitui um fim em si mesmo.

4 - A Querela Nullitatis Como o Meio Mais Adequado Impugnao da Coisa Julgada Inconstitucional

A doutrina e a jurisprudncia ainda divergem, quanto a vrios aspectos que envolvem a relativizao da coisa julgada, mostrando-se pouco exigente quanto ao remdio processual mais adequado ao afastamento da chamada "coisa julgada inconstitucional", admitindo-se a possibilidade do manejo de alguns

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 ** Trabalho indicado pelo Programa de Ps-graduao em Direito da UFES Universidade Federal do Esprito Santo

7523

instrumentos,tais como os embargos execuo, pela aplicao do pargrafo nico do art. 741 do CPC[36], a ao rescisria, notadamente pela aplicao do inciso V do art. 485 do CPC[37], e a querela nullitaits , reconhecendo-se a sua sobrevivncia no sistema processual moderno. Nesse contexto, importante destacar que uma sentena que agrida princpios maiores de nossa Constituio uma sentena injusta, logo ilegtima, e, portanto, inexistente no mundo jurdico, dado a sua incongruncia com a ordem vigente. Contendo tal provimento vcio to grave, faz com que este no rena elementos bsicos para a sua constituio, de forma que no h que se falar em ato jurdico, podendo, todavia, falar-se em ato de fato, pois a deciso poder ser existente no mundo dos fatos, mais inexistente no mundo jurdico, por lhe faltar elemento essencial, que o respeito Constituio.[38] No tendo assim, aptido para transitar em julgado, a coisa julgada,quando inconstitucional, inexistente. No que se refere utilizao dos embargos execuo, estes somente podero ser manejados quando a sentena que se deseja impugnar for de natureza condenatria, que ainda no tenha sido executada, mostrando-se assim, um instrumento extremamente limitado e inidneo a alcanar todos os casos em que se pode reputar ofensa Constituio, por decises "transitadas em julgado". A ao rescisria tem sido utilizada como um instrumento de relativizao da coisa julgada. Mas, de acordo com o disposto no artigo 495 do CPC, ela est limitada ao prazo decadencial de dois anos. Alguns autores defendem a possibilidade de se dispensar a aplicao de tal dispositivo, em razo de tratar-se de matria constitucional[39], entretanto, no podemos aceitar tal proposio, sob pena de defendermos posio contra legem. Alm disso, como leciona Tereza Arruda Alvim Wambier, temos que as sentenas eivadas de inconstitucionalidade nunca transitam em julgado efetivamente[40] e, portanto, no podem ser objeto de ao rescisria, uma vez que no est presente o primeiro dos pressupostos daquela ao: a sentena de mrito transitada em julgado. Assim, no restam dvidas de que a inconstitucionalidade um vcio to grave, que torna a sentena inidnea a revestir-se do manto da coisa julgada material, sendo possvel a qualquer momento, pretender-se a declarao de sua inexistncia em juzo, e a querela nullitatis, ao autnoma de impugnao, no sujeita a prazo decadencial ou prescricional, que persiste na sistemtica processual brasileira, o meio mais adequado para se alcanar tal.

5 - Consideraes Finais

A querela nullitatis, ao originria do direito intermdio[41], mesmo tendo sido absorvida por outros institutos jurdicos, em diversos sistemas jurdicos da atualidade, em especial, a ao rescisria, com esta no se confunde, permanecendo viva em nossa sistemtica processual, como um instrumento hbil a extirpar do mundo jurdico situaes de desrespeito aos pilares do Direito Processual. Cabe ressaltar, que apesar de inexistentes, as sentenas eivadas do vcio da inconstitucionalidade produziro regularmente seus efeitos enquanto no forem expurgadas do mundo jurdico. Assim, mister se faz a utilizao da via processual autnoma, que objetiva denunciar vcios que afetam o processo, tornando-a ilegtima[42], sendo imperioso que o vcio da inexistncia seja declarado pelo Poder Judicirio, uma vez que as sentenas tidas por inexistentes, ao menos no mundo ftico existem, e produzem efeitos jurdicos. Diante de eventual conflito entre os valores da segurana, representada pela coisa julgada, e o da justia, representada pelo respeito Constituio, o valor da justia, como um fim em si mesmo e um fim do

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 ** Trabalho indicado pelo Programa de Ps-graduao em Direito da UFES Universidade Federal do Esprito Santo

7524

prprio direito, dever prevalecer. A relatividade da coisa julgada transforma-se em um valor inerente nossa ordem jurdica processual, como uma forma de garantia da prevalncia da justia como um valor fim de todo o ordenamento jurdico. A querela nullitatis, como muitos outros institutos do direito medieval, ressurge no direito contemporneo, tal como a fnix mitolgica renasce das cinzas, demonstrando que as pretensiosas ambies do Iluminismo racionalista dos sculos anteriores, em suas tentativas de reduzir o direito pura lei escrita, como se o legislador do processo fosse onipotente, encontram afinal seu ocaso, ao encerrar-se o sculo XX. [43]

6 - Referncias.

1. Brasil. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Apelao 7001/95. Relator. Des. Srgio Cavalieri, Julgado em: 14 de novembro de 1995. Site do TJRJ. Acesso em: 10 de maro de 2010. 2. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial N 12586 / SP. Relator. Mim. Waldemar Zveiter, Julgado em: 08 de outubro de 1991. Site do STJ. Acesso em: 20 de maro de 2010. 3. BASTOS. Evandro Silva. Coisa Julgada Inconstitucional e Limitao temporal para a Propositura da Ao Rescisria. Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 12, n. 47, abril/junho de 2004. 4. BROCHADO, Mari. O princpio da proporcionalidade e o devido processo legal. Revista de Informao legislativa, Braslia a.39n. 155 jul/set. 2002. Disponvel em: < www.senado.gov.br>. Acesso em: 20 de junho de 2008. 5. CALAMANDREI, Piero. "La cassazione civile. Torino, vol. I.

6. CMARA, Alexandre Freitas. Relativizao da coisa julgada material. Texto de palestra proferida em 25 de outubro de 2003. Disponvel em: <http://www.cacofnd.org/upload/relativizacao_coisajulgada.rtf> Acesso em 20 de janeiro de 2010. 7. ___________. Ao Rescisria. Rio de Janeiro: Lumem Jris. 2007.

8. CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. In: FUX, Luiz; NERY JR, Nelson; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim (Coords.). Processo e Constituio: estudos em homenagem ao professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 9. 183. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra: Almeida, 1995. p

10. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; Ada Pellegrini GRINOVER; Cndido Rangel DINAMARCO. Teoria geral do processo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. 11. DELGADO. Jos Augusto. Efeitos da coisa julgada e os princpios constitucionais. In: NASCIMENTO, Carlos Valder do (coord.). Coisa Julgada Inconstitucional. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2004. 12. DINAMARCO, Cndido Rangel. A Reforma da Reforma. 4 ed. So Paulo: Editora Malheiros,

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 ** Trabalho indicado pelo Programa de Ps-graduao em Direito da UFES Universidade Federal do Esprito Santo

7525

2002. 13. _____________. Relativizar a coisa julgada material. Revista da escola Paulista da Magistratura, v.2, n2, julho-dezembro 2001. 14. ______________. Instituies de Direito Processual Civil, v. III, So Paulo: Editora Malheiros.

15. FREITAS, Adriana Moreira Silveira, ROCHA, Ana Maria Suares. A querela nullitatis no sistema processual civil brasileiro. Disponvel em: http://www.esa.oabms.org.br/artigo/querela_nullitatis.pdf. Acessado em: 10 de janeiro de 2010. 16. FONTES, Mrio Schierfler. Noes histrico-conceituais dos recursos e do duplo grau de jurisdio. Revista da EMESC, v. 14, n.20, 2007. 17. GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Sentenas inexistentes e querela nullitatis. In: Revista Jurdica UNICOC, v. 2, 2005. 18. KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil. Ed. RT, So Paulo, 1991.

19. LIMA, Brenda Corra. "Querela nullitatis" e a suposta coisa julgada inconstitucional . Disponvel em: http://www.buscalegis.ccj.ufsc.br. Acessado em 02 de janeiro de 2010. 20. MACEDO, Alexander dos Santos. Da querela Nullitatis: sua subsistncia no direito brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. 21. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1993, 6 Edio, volume V. 22. PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Competncia Reformadora e Direito Adquirido. Revista do Tribunal Regional Federal, Braslia, v.10, n.1, jan./mar. 1998. 23. RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de direito processual civil: teoria geral: premissas e institutos fundamentais, relao jurdica: procedimentos em 1. e 2. graus : recursos : execuo : tutela de urgncia. 4. ed. reform., atual. e ampl. da obra Elementos So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 24. SILVA, Ovdio Batista da. Sobrevivncia da querela nullitatis. Disponvel em: http://www.baptistadasilva.com.br/. Acessado em 20 de dezembro de 2009. 25. THEODORO JR., Humberto. FARIA, Juliana Cordeiro de. A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle, in Revista da AGU - centro de Estudos de Pesquisa Victor Nunes Leal, Braslia, 2001. 26. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena. 6. ed., rev., atual. e ampl. So Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2007.

[1] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena. 6. ed., rev., atual. e ampl. So Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2007, p. 273. [2] MACEDO, Alexander dos Santos. Da querela Nullitatis: sua subsistncia no direito brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 10.

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 ** Trabalho indicado pelo Programa de Ps-graduao em Direito da UFES Universidade Federal do Esprito Santo

7526

[3] MACEDO. Op. Cit., p 12. [4] MACEDO. Op. Cit., p. 73. [5] MACEDO. Op. Cit., p. 76. [6] O perodo formulrio ou per formulas, vai do ano 149 a.C. - inaugurado pela Lei Ebutia - at o sculo III de nossa Era, englobando a Repblica romana e a grande expanso da civilizao latina, cujo pice ocorreu durante o governo de Antonino Pio, no sculo II. O perodo formulrio ficou conhecido como o perodo clssico do direito processual civil romano, em razo dos grandes progressos que conheceu como a introduo do princpio do contraditrio e da livre convico do juiz, entre outros. (FONTES, Mrio Schiefler. Noes histrico-conceituais dos recursos e do duplo grau de jurisdio. Revista da ESMESC, v. 14, n. 20, 2007, p. 88. [7]KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil. Ed. RT, So Paulo, 1991, p. 42. [8] MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1993, 6 Edio, volume V. p. 91. [9] GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Sentenas inexistentes e querela nullitatis. In: Revista Jurdica UNICOC, v. 2, 2005, p. 355 [10] GAJARDONI. Op. Cit., p. 355. [11] CMARA, Alexandre Freitas. Ao Rescisria. Rio de Janeiro: Lumem Jris. 2007. p.4. [12] CALAMANDREI, Piero. La cassazione civile. Torino, vol. I, p. 138. [13] GAJARDONI. Op. Cit., p. 355. [14] GAJARDONI. Op. Cit., p. 356. [15] KOMATSU. Op. Cit., p. 45. [16] CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil, Ed. BookSeller, Campinas, 1999, p. . 251. [17] CALAMANDREI. Op. Cit., 1999, p. 254. [18] GAJARDONI. Op. Cit., p. 357. [19] MACEDO. Op. Cit.,p. 52. [20] CMARA. Op. Cit., 2007, p. 248. [21] Brasil. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial N 12586 / SP . Relator. Mim. Waldemar Zveiter, Julgado em: 08 de outubro de 1991. Site do STJ. Acesso em: 20 de maro de 2010. [22] Brasil. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Apelao 7001/95. Relator. Des. Srgio Cavalieri, Julgado em: 14 de novembro de 1995. Site do TJRJ. Acesso em: 10 de maro de 2010. [23] THEODORO JR., Humberto. FARIA, Juliana Cordeiro de. A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle, in Revista da AGU - centro de Estudos de Pesquisa Victor Nunes Leal, Braslia, 2001, p 02.

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 ** Trabalho indicado pelo Programa de Ps-graduao em Direito da UFES Universidade Federal do Esprito Santo

7527

[24] DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. Revista da escola Paulista da Magistratura, v.2, n2, julho-dezembro 2001, p.13. [25] BROCHADO, Mari. O princpio da proporcionalidade e o devido processo legal. Revista de Informao legislativa, Braslia a.39n. 155 jul/set. 2002. Disponvel em: < www.senado.gov.br>. Acesso em: 20 de junho de 2008, p.134. [26] DINAMARCO. Op. Cit., 2001, p. 20. [27] DELGADO. Jos Augusto. Efeitos da coisa julgada e os princpios constitucionais. In: NASCIMENTO, Carlos Valder do (coord.). Coisa Julgada Inconstitucional. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2004. p. 31. [28] CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra: Almeida, 1995. p 183. [29] CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. In: FUX, Luiz; NERY JR, Nelson; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim (Coords.). Processo e Constituio: estudos em homenagem ao professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 672. [30] CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; Ada Pellegrini GRINOVER; Cndido Rangel DINAMARCO. Teoria geral do processo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 35. [31] THEODORO JR.; FARIA. Op. Cit., p 06. [32] DINAMARCO, Cndido Rangel. A Reforma da Reforma.4. ed., So Paulo: Editora Malheiros, 2002, p.141. [33] RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de direito processual civil: teoria geral: premissas e institutos fundamentais, relao jurdica: procedimentos em 1. e 2. graus : recursos : execuo : tutela de urgncia. 4. ed. reform., atual. e ampl. da obra Elementos So Paulo: R. dos Tribunais, 2008, p. 480. [34] DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, v. III, So Paulo: Editora Malheiros, 2001, p. 306. [35] DELGADO. Op. Cit., p. 65. [36] CMARA, Alexandre Freitas. Relativizao da coisa julgada material. Texto de palestra proferida em 25 de outubro de 2003, p.22. [37] THEODORO JR.; FARIA. Op. Cit.,p. 10. [38] KOMATSU. Op., Cit., p. 50. [39] BASTOS. Evandro Silva. Coisa Julgada Inconstitucional e Limitao temporal para a Propositura da Ao Rescisria. Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 12, n. 47, abril/junho de 2004, p. 91/92. [40] WAMBIER. Op. Cit., p. 275. [41] Apontado como sinnimo de Direito Medieval, compreende-se aquele direito vigente no perodo que tem incio quando grande parte do Imprio Romano do Ocidente j se encontrava submetido ao regime do Direito Brbaro, caracterizando-se pela prevalncia dos costumes e pela fragmentao, perdurando at o sculo XV. Nesse perodo destacam-se os cdigos medievais e o Direito Cannico. (PIMENTA, Paulo

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 ** Trabalho indicado pelo Programa de Ps-graduao em Direito da UFES Universidade Federal do Esprito Santo

7528

Roberto Lyrio. Competncia Reformadora e Direito Adquirido. Revista do Tribunal Regional Federal, Braslia, v.10, n.1, jan./mar. 1998, p. 37). [42] FREITAS, Adriana Moreira Silveira, ROCHA, Ana Maria Suares. A querela nullitatis no sistema processual civil brasileiro. Disponvel em: http://www.esa.oabms.org.br/artigo/querela_nullitatis.pdf. Acessado em: 10 de janeiro de 2010. [43] SILVA, Ovdio Batista da. Sobrevivncia da querela nullitatis. http://www.baptistadasilva.com.br/. Acessado em 20 de dezembro de 2009. Disponvel em:

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 ** Trabalho indicado pelo Programa de Ps-graduao em Direito da UFES Universidade Federal do Esprito Santo

7529