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O Regime Jurdico Administrativo


Cludia Mara de Almeida Rabelo Viegas: Bacharel em Administrao de Empresas e Direito pela Universidade FUMEC. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Gama Filho. Mestranda em Direito Privado pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Advogada. RESUMO O regime jurdico administrativo consiste importante tema no contexto jurdico Brasileiro. Trata-se do conjunto de regras e princpios que estruturam o Direito Administrativo lhe conferindo autonomia enquanto um ramo autnomo da cincia jurdica. Para tanto, necessrio ser analisar os princpios concernentes ao tema, a fim de melhor compreend-lo.

O CONCEITO DE REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO Na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, encontramos um conjunto de princpios e normas, os quais norteiam a atividade desempenhada pelos agentes encarregados de zelar pela coisa pblica. Desse modo, conjugando as regras e os princpios que estruturam a Administrao Pblica Brasileira, tem-se o regime jurdico administrativo. Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que a expresso regime jurdico administrativo reservada to-somente para abranger o conjunto de traos, de conotaes que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administrao Pblica numa posio privilegiada, vertical, na relao jurdico-administrativa. Basicamente pode-se dizer que o regime administrativo resume-se a duas palavras apenas: prerrogativas e sujeies1[1]. Maral Justen Filho tem a seguinte definio: o regime jurdico de direito pblico consiste no conjunto de normas jurdicas que disciplinam o desempenho de atividades e de organizaes de interesse coletivo, vinculadas direta ou indiretamente realizao dos direitos fundamentais, caracterizado pela ausncia de disponibilidade e pela vinculao satisfao de determinados fins2[2].

1[1]

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 19 edio. Editora Atlas. So Paulo, 2006, pag. 64. 2[2] FILHO, Maral Justen Filho. Curso de Direito Administrativo. Editora Saraiva. So Paulo, 2005. p. 48

Decorre do ensinamento de Celso Antnio Bandeira de Mello que o regime de direito pblico resulta da caracterizao normativa de determinados interesses como pertinentes sociedade e no aos particulares considerados em sua individuada singularidade. Juridicamente esta caracterizao consiste, no Direito Administrativo, segundo nosso modo de ver, na atribuio de uma disciplina normativa peculiar que, fundamentalmente se delineia em funo da consagrao de dois princpios: a) supremacia do interesse pblico sobre o privado; b) indisponibilidade, pela Administrao, dos interesses pblicos3[3]. Cumpre ressaltar que os dois princpios retro mencionados so considerados princpios implcitos, entretanto, tem a mesma fora jurdica que os princpios expressos. Ademais so princpios basilares da Administrao Pblica constituindo a base de todo o sistema normativo sendo, portanto, de alta relevncia no ordenamento jurdico em geral. Dessa forma, o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado e o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, informam todo o Direito Administrativo e constituem, por sua vez, o chamado regime jurdico administrativo. Neste sentido Di Pietro expe que ao mesmo tempo em que as prerrogativas colocam a Administrao em posio de supremacia perante o particular, sempre com o objetivo de atingir o benefcio da coletividade, as restries a que est sujeita limitam a sua atividade a determinados fins e princpios que, se no observados, implicam desvio de poder e conseqente nulidade dos atos da Administrao. O conjunto das prerrogativas e restries a que est sujeita a Administrao e que no se encontram nas relaes entre particulares constitui o regime jurdico administrativo. Muitas dessas prerrogativas e restries so expressas sob a forma de princpios que informam o direito pblico e, em especial, o Direito Administrativo4[4].

3[3]

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19 edio. Editora Malheiros. So Paulo, 2005, pag. 55.
4[4]

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 19 edio. Editora Atlas. So Paulo, 2006, pag. 66.

Imperioso concluir esse tema com as palavras de Raquel de Carvalho que elucida o seguinte: um Estado, para ser Democrtico de Direito, deve encarar a tarefa de tutelar a primazia do bem comum, tanto na mediao das relaes privadas, quanto no exerccio das competncias pblicas. Os efeitos danosos do individualismo caracterstico do mundo contemporneo alastram-se nas relaes privadas e at mesmo no cumprimento dos deveres estatais. grave o resultado da falta de conscincia de que existe um interesse social que, em determinadas realidades, pode transcender o particular e que deve sobre o ltimo prevalecer. Se o sculo XXI nasceu sob o signo do individualismo egosta, cumpre ao jurista estruturar o sistema normativo de modo a combater as conseqncias desastrosas de tal vcio quando atinge as instituies pblicas. O regime jurdico administrativo deve necessariamente reconhecer que: a) a supremacia do interesse pblico primrio (pertinente a toda sociedade) princpio integrante do regime jurdico administrativo; b) possvel que haja, em dadas situaes, convergncia entre interesses privados e interesse pblico ou atividade particular protetora do bem comum, sem qualquer tenso que torne necessrio falar-se na primazia do interesse pblico; c) na hiptese de conflito entre interesse publico e interesses privados, a proteo constitucional dignidade da pessoa humana e aos direitos fundamentais no embasa a negativa de predomnio do bem comum, sendo este o interesse geral a ser tutelado pela Administrao, o que no significa arbtrio ou autoritarismo, mas efetividade do Estado Democrtico de Direito; d) no conduz negao da primazia do interesse pblico primrio o fato deste no ser sempre

nico, claramente identificvel e incidente, de modo exclusivo, em uma dada realidade; o carter dinmico e a multiplicidade de interesses pblicos inerentes ao mundo contemporneo apenas torna cabvel a tcnica da ponderao entre os diversos interesses, em face de cada situao especfica, luz da proporcionalidade5[5]. Conclumos que, o regime jurdico administrativo trava no sentido de estabelecer, entre o administrador pblico e seus administrativos, um tratamento prprio e peculiar diferente daquele travado entre os particulares. Surge da relao entre administrador pblico e particulares um conjunto de direitos (prerrogativas) e deveres (limitao) que a lei confere Administrao Pblica, tendo em vista que ela atua em busca do bem-estar coletivo. Ressalta-se que esses direitos e deveres no se estendem aos particulares, salvo quando lhe for delegado a execuo de algum servio pblico, atravs de concesso ou permisso, por exemplo. Quando mencionamos que a Administrao Pblica promove o bem-estar coletivo, queremos enfatizar que ela tem o dever de buscar o interesse pblico. Vale ressaltar que este interesse pertencente ao povo, sendo, desse modo, indisponvel. Assim cabe a Administrao Pblica buscar a primazia do bem comum, sem, no entanto, transferir a terceiros a administrao desse interesse pblico, pois faz parte da funo administrativa proteg-lo. Pois bem. Dado o conceito de regime jurdico administrativo, cabe salientar que, em regra, os doutrinadores enumeram, os princpios da legalidade, igualdade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia, supremacia do interesse pblico, razoabilidade, proporcionalidade, motivao e controle da Administrao como integrantes do regime jurdico administrativo. Vale destacar que a doutrina clssica adota a posio que a legalidade, a supremacia e a indisponibilidade do interesse pblico so princpios fundantes do regime mencionado.

5[5]

CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo. Editora Jus Podivrm. Salvador, 2008, pag. 71-72.

Diante do que foi exposto, para fins deste trabalho monogrfico, fundamental discorrer sobre os princpios previstos no artigo 37 da Constituio Federal de 1988 e sobre os princpios da supremacia e indisponibilidade do interesse pblico. Portanto, mos obra. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS EXPRESSOS Esto previstos no artigo 37, caput, da Constituio da Repblica de 1988. A seguir passamos a descrever os princpios constitucionais expressos fundamentais, os quais so aplicveis a todos os institutos do Direito Administrativo. 1 Legalidade: tambm chamado de princpio da juridicidade, exige adequao de toda e qualquer conduta administrativa a todo o ordenamento jurdico, nele estando includos todas as normas e todos os princpios. Enquanto o particular livre para fazer tudo o que no seja proibido, a Administrao s pode agir se a lei ordenar, nos termos que a lei traz, no condicionamento da lei e no tempo que a lei determina. Se a lei no traz qualquer comando, a Administrao no pode agir. Para Di Pietro, este princpio, juntamente com o de controle da Administrao pelo Poder Judicirio, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece tambm os limites da atuao administrativa que tenha por objeto a restrio ao exerccio de tais direitos em benefcio da coletividade. aqui que melhor se enquadra aquela idia de que, na relao administrativa, a vontade da Administrao Pblica a que decorre da lei6[6]. Segundo Jos dos Santos o princpio da legalidade certamente a diretriz bsica da conduta dos agentes da Administrao. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. No o sendo, a atividade lcita.

6[6]

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 19 edio. Editora Atlas. So Paulo, 2006, pag. 67.

Tal postulado, consagrado aps sculos de evoluo poltica, tem por origem mais prxima a criao do Estado de Direito, ou seja, do Estado que deve respeitar as prprias leis que edita7[7]. O princpio da legalidade considerado pelo Direito Constitucional como uma das maiores conquistas do povo, porque a legalidade , na verdade, uma barreira protetora que os particulares tm em relao Administrao. de se notar que a Administrao atua em nossas vidas com poderes muito grandes, e se no houvesse o princpio da legalidade, a mquina administrativa poderia ser utilizada sem qualquer controle e sem a devida ateno que o interesse pblico merece. Assim esse princpio representa um escudo para que a Administrao no abuse dos seus poderes. Como aplicao ao princpio da legalidade, foram editadas as seguintes smulas, ambas do Supremo Tribunal Federal: Smula 346: A administrao pblica pode declarar a nulidade de seus prprios atos. Smula 473: A administrao pode anular seus prprios ato s, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. 2 Impessoalidade: princpio da isonomia no Direito Administrativo. No significa dar o mesmo tratamento a todos, mas sim, um tratamento igual para os iguais e para os desiguais, um tratamento desigual, na medida em que se desigualam, como ensinava Pontes de Miranda. Desse modo, possvel um tratamento privilegiado desde que ele venha expressamente previsto em lei e esteja em conformidade com o interesse da sociedade. A ttulo de exemplo, o Estatuto do Idoso prev privilgios para quem considerado idoso.

7[7]

FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 15 edio. Editora Lmen Jris. Rio de Janeiro, 2006. Pag. 16

Isso, contudo, no fere o princpio da impessoalidade, tendo em vista que a sociedade brasileira prev tal tratamento como decorrente do princpio da dignidade da pessoa humana. o que tambm ocorre com o tratamento especial dispensado s micro empresas e empresas de pequeno porte, uma vez que, como atende aos interesses da sociedade porque gera empregos e promove a circulao de renda, o tratamento isonmico. Na feliz sntese de Jos dos Santos Carvalho Filho o princpio objetiva a igualdade de tratamento que a Administrao deve dispensar aos administrados que se encontrem em idntica situao jurdica. Nesse ponto, representa uma faceta do princpio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a Administrao voltar-se exclusivamente para o interesse pblico, e no para o privado, vedando-se, em conseqncia, sejam favorecidos alguns indivduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros8[8]. (grifo nosso) Celso Antnio Bandeira de Mello ensina que no texto constitucional h, ainda, algumas referncias a aplicaes concretas deste princpio, como ocorre no art. 37, II, ao exigir que o ingresso em cargo, funo ou emprego pblico depende de concurso pblico, exatamente para que todos possam disputar-lhes o acesso em plena igualdade. Idem, no art. 37, XXI, ao estabelecer que os contratos com a Administrao direta e indireta dependero de licitao pblica que assegure igualdade de todos os concorrentes. O mesmo bem jurdico tambm est especificamente resguardado na exigncia de licitao para permisses e concesses de servio pblico (art. 175)9[9]. Isto quer dizer que, o particular tem autonomia para contratar quem quiser para a sua empresa. J a Administrao tem que observar o princpio da impessoalidade devendo contratar, destarte, atravs de concurso pblico. O empresrio pode contratar qualquer servio e pelo valor que estiver de acordo.

8[8]

FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 15 edio. Editora Lmen Jris. Rio de Janeiro, 2006. Pag. 17
9[9]

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19 edio. Editora Malheiros. So Paulo, 2005, pag. 114.

Por outro lado a Administrao no tem autonomia de vontade para isso, sendo necessrio, portanto, a realizao de licitao para realizar contrato com aquele licitante que ofereceu a melhor proposta. 3 Moralidade: obrigao de honestidade e de probidade. Ser honesto quer dizer ser fiel ao interesse pblico definido na lei. exigido da Administrao como um todo, de cada agente pblico e tambm dos particulares que se relacionam com a Administrao. Em Direito Administrativo a violao grave do dever de moralidade chamada de improbidade administrativa e est prevista no artigo 37, pargrafo 4, da CF/88 e na lei n 8.429/92. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, de acordo com o princpio da moralidade a Administrao e seus agentes tem de atuar na conformidade de princpios ticos. Viol-los implicar violao ao prprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidao, porquanto tal princpio assumiu foros de pauta jurdica, na conformidade do art. 37 da Constituio10[10]. Jos dos Santos Carvalho Filho, por sua vez, adverte que a falta de moralidade administrativa pode afetar vrios aspectos da atividade da Administrao. Quando a imoralidade consiste em atos de improbidade, que, como regra, causam prejuzos ao errio pblico, o diploma regulador a Lei n 8.429, de 2/6/1992, que prev as hipteses configuradoras da falta de probidade na Administrao, bem como estabelece as sanes aplicveis a agentes pblicos e a terceiros, quando responsveis por esse tipo ilegtimo de conduta. Ao mesmo tempo, contempla os instrumentos processuais adequados proteo dos cofres pblicos, admitindo, entre outras, aes de natureza cautelar de seqestro e arresto de bens e o bloqueio de contas bancrias e aplicaes financeiras, sem contar, logicamente, a ao principal de perdimento de bens, ajuizada pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa de direito pblico interessada na reconstituio de seu patrimnio lesado. Outro instrumento relevante de tutela jurisdicional a ao popular, contemplada no art. 5, LXXIII, da vigente Constituio.
10[10]

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19 edio. Editora Malheiros. So Paulo, 2005, pag. 119.

Pela ao popular, regulamentada pela Lei n 4.717, de 29/6/65, qualquer cidado pode deduzir a pretenso de anular atos do Poder Pblico contaminados de imoralidade administrativa. Por fim, no se pode esquecer de tambm citar a ao civil pblica, prevista no art. 129, III, da CF, como uma das funes institucionais do Ministrio Pblico, e regulamentada pela Lei n 7.347, de 24/7/85, como outro dos instrumentos de proteo moralidade administrativa11[11]. 4 Publicidade: como a Administrao no titular do interesse pblico, o qual pertence ao povo, tudo aquilo que acontece na esfera administrativa deve ser publicizado. o dever de clareza e de transparncia que a Administrao deve ter em relao aos titulares do interesse pblico. A publicidade tambm condio de validade dos atos administrativos, ou seja, apenas quando se tornam claros, eles esto em conformidade com a ordem jurdica. Cumpre salientar que esse princpio traz duas nicas excees previstas no art. 5, LX, quais sejam, restrio publicidade determinada em lei para a proteo da intimidade (do particular ou do agente pblico) e o interesse social. O dever de motivao que a Administrao Brasileira tem, ou seja, dever de expor por escrito as razes de fato e de direito que justificam a prtica de qualquer uma de suas condutas decorre do princpio da publicidade. Expe Jos dos Santos Carvalho Filho que o princpio da publicidade pode ser reclamado atravs de dois instrumentos bsicos: a) o direito de petio, pelo qual os indivduos podem dirigir-se aos rgos administrativos para formular qualquer tipo de postulao (art. 5, XXXIV, a, CF); b) as certides que, expedidas por tais rgos, registram a verdade de fatos administrativos, cuja publicidade permite aos administrados a defesa de seus direitos ou o esclarecimento de certas situaes (art. 5, XXXIV, b, CF).

11[11]

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19 edio. Editora Malheiros. So Paulo, 2005, pag. 18-19

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Negado o exerccio de tais direitos, ou ainda no veiculada a informao, ou veiculada incorretamente, ter o prejudicado os instrumentos constitucionais para garantir a restaurao da legalidade o mandado de segurana (art. 5, LXIX, CF) e o habeas data (art. 5, LXXII, CF). Na verdade, no se deve perder de vista que todas as pessoas tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular ou de interesse coletivo, com exceo das situaes resguardadas por sigilo (art. 5, XXXIII, CF), e o exerccio de tal direito, de estatura constitucional, h de pressupor necessariamente a obedincia da Administrao ao princpio da publicidade12[12]. 5 Eficincia: foi tornado expresso no caput do art. 37 da CR/88, por meio da Emenda Constitucional n 19/98. Antes da emenda esse princpio no estava escrito na Constituio, pois era implcito, no entanto, a Administrao j tinha o dever de ser eficiente, independente da ordem estar escrita ou no. Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro o princpio da eficincia apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relao ao modo de atuao do agente pblico, do qual se espera o melhor desempenho possvel de suas atribuies, para lograr os melhores resultados; e em relao ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administrao Pblica, tambm com o mesmo objetivo de alcanar os melhores resultados na prestao do servio pblico. Vale dizer que a eficincia princpio que se soma aos demais princpios impostos Administrao, no podendo sobrepor-se a nenhum deles, especialmente ao da legalidade, sob pena de srios riscos segurana jurdica e ao prprio Estado de Direito. Acrescenta-se que a construo desse princpio teve inspirao na iniciativa privada, uma vez que o sucesso de um negcio medido pelo grau de satisfao de seu cliente. Cumpre ressaltar que o princpio da eficincia to importante quanto todos os outros princpios estruturantes do regime jurdico administrativo, de modo que no possvel que, em nome de uma maior eficincia, seja preterido, por exemplo, o princpio da legalidade.
12[12]

FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 15 edio. Editora Lmen Jris. Rio de Janeiro, 2006. Pag.83-84.

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PRINCPIOS IMPLCITOS Tem a mesma fora jurdica dos princpios explcitos. A doutrina e a jurisprudncia usualmente se referem a estes princpios, tendo, desse modo, uma mesma relevncia jurdica que os princpios escritos na Constituio. Os princpios implcitos que mais nos interessam so: a supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular e a indisponibilidade do interesse pblico. Recordando as palavras de Celso Antnio no que tange a estes dois princpios: atribui-se-lhes a importncia de pontos fundamentais do Direito Administrativo no porque possuam em si mesmos a virtude de se imporem como fontes necessrias do regime, mas porque, investigando o ordenamento jurdico-administrativo, acreditase que eles hajam sido encampados por ele e nesta condio validados como fonte-matriz do sistema. Todo o sistema de Direito Administrativo, a nosso ver, se constri sobre os mencionados princpios da supremacia do interesse pblico sobre o particular e indisponibilidade do interesse pblico pela Administrao13[13].

O PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO A Administrao deve realizar suas condutas sempre velando pelos interesses da sociedade, mas nunca dispondo deles, uma vez que o administrador no goza de livre disposio dos bens que administra, pois o titular desses bens o povo. Isto significa que a Administrao Pblica no tem competncia para desfazer-se da coisa pblica, bem como, no pode desvencilhar-se da sua atribuio de guarda e conservao do bem. A Administrao tambm no pode transferir a terceiros a sua tarefa de zelar, proteger e vigiar o bem. Ademais a disponibilidade dos interesses pblicos somente pode ser feita pelo legislador.

13[13]

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19 edio. Editora Malheiros. So Paulo, 2005, pag. 55-56.

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Vale mencionar dois importantes institutos que concretizam o dever de indisponibilidade do interesse pblico pela Administrao: a licitao e o concurso pblico. No primeiro caso, a Administrao no pode escolher, sem nenhum critrio objetivo definido em lei, com quem vai celebrar contrato. A lei estabelece um processo administrativo que deve ser rigorosamente seguido a fim de que se possa escolher o interessado que apresente a proposta mais vantajosa. No que tange ao concurso pblico, se h uma vaga na estrutura administrativa, a escolha de quem ser nomeado no pode ser aleatria. Ento, por meio do concurso, pretende-se dar a mesma oportunidade a todos que preenchem os requisitos estabelecidos em lei de apresentarem sua capacidade fsica e intelectual de ser escolhido. Leciona Digenes Gasparini que, segundo o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, no se acham os bens, direitos, interesses e servios pblicos livre disposio dos rgos pblicos, a quem apenas cabe cur-los, ou do agente pblico, mero gestor da coisa pblica. Aqueles e este no so senhores ou seus donos, cabendo-lhes por isso to-s o dever de guard-los e aprimor-los para a finalidade a que esto vinculados. O detentor dessa disponibilidade o Estado. Por essa razo, h necessidade de lei para alienar bens, para outorgar concesso de servio pblico, para transigir, para renunciar, para confessar, para revelar a prescrio e para tantas outras atividades a cargos dos rgos e agentes da Administrao Pblica14[14]. Hely Lopes Meirelles assevera que a Administrao Pblica no pode dispor desse interesse geral num renunciar a poderes que a lei lhe deu para tal tutela, mesmo porque ela no titular do interesse pblico, cujo titular o Estado, que, por isso, mediante lei poder autorizar a disponibilidade ou a renncia15[15]. Segundo Raquel de Carvalho com base na premissa de que a Administrao no titulariza os interesses pblicos primrios, lugar comum afirmar a indisponibilidade de tais interesses pelo agente encarregado de, na sua gesto, proteg-los.
14[14]

GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 11 edio. Editora Saraiva. So Paulo, 2006. p.

18.
15[15]

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Editora Malheiros. 32 edio. So Paulo, 2006. p. 103.

13

Quem detm apenas poderes instrumentais consecuo de um dado fim no possui, em princpio, a prerrogativa de deles abrir mo, donde resulta a idia de indisponibilidade do interesse pblico16[16]. Na concepo de Jos dos Santos Carvalho Filho os bens e interesses pblicos no pertencem Administrao nem a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-los, conserv-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses pblicos. A Administrao no tem a livre disposio dos bens e interesses pblicos, porque atua em nome de terceiros. Por essa razo que os bens pblicos s podem ser alienados na forma em que a lei dispuser. Da mesma forma, os contratos administrativos reclamam, como regra, que se realize licitao para encontrar quem possa executar obras e servios de modo mais vantajoso para a Administrao. O princpio parte, afinal, da premissa de que todos os cuidados exigidos para os bens e interesses pblicos trazem benefcios para a prpria coletividade17[17]. A Lei Geral do Processo Administrativo n 9.784/99 prev no seu art. 2, pargrafo nico, inciso II, a indisponibilidade do interesse pblico pela Administrao Pblica: Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de poderes ou competncias, salvo autorizao em lei. (grifo nosso) Raquel de Carvalho acentua que o interesse pblico indisponvel e este um princpio integrante do regime jurdico administrativo. No entanto, embora no seja a alternativa primeira, nem mesmo a regra, pode ser que, em dada realidade, abrir mo de uma vantagem seja a nica sada para a real proteo do interesse pblico primrio18[18].
16[16]

CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo. Editora Jus Podivrm. Salvador, 2008, pag. 72.
17[17]

FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 15 edio. Editora Lmen Jris. Rio de Janeiro, 2006. Pag.25-26.
18[18]

CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo. Editora Jus Podivrm. Salvador, 2008, pag. 76.

14

Mais alm, diz a autora que, o que se admite discutir, portanto, o que de fato representa proteger o interesse pblico primrio em cada situao. Se o bem estar geral for atendido com a perseguio integral de todas vantagens decorrentes do ordenamento em favor da Administrao, isto que cabe ao Estado buscar, de modo irrenuncivel. Se, contudo, em determinados contextos, o empenho na satisfao de todos os benefcios pblicos no conduzir satisfao do bem comum, cabvel usar medida flexibilizadora inserida no novo arsenal normativo para o desenvolvimento da atividade negocial administrativa, inclusive diante de conflitos. Cumpre atentar para as especificidades do caso concreto e para o dever de motivar jurdica e concretamente a escolha levada a efeito19[19]. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello a indisponibilidade dos interesses pblicos significa que, sendo interesses qualificados como prprios da coletividade internos ao setor pblico -, no se encontram livre disposio de quem quer que seja, por inapropriveis. O prprio rgo administrativo que os representa no tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas cur-los o que tambm um dever na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis. Relembre-se que a Administrao no titulariza interesses pblicos. O titular deles o Estado, que, em certa esfera, os protege e exercita atravs da funo administrativa, mediante o conjunto de rgos (chamados administrao, em sentido subjetivo ou orgnico), veculos da vontade estatal consagrada em lei20[20]. oportuno aqui recordar as lies do professor Manoel Messias Peixinho, no sentido de que o administrador pblico no pode gerir o Estado desvinculado do interesse pblico. A indisponibilidade deste interesse quer dizer obedincia obsequiosa aos direitos fundamentais e aos valores constitucionais eleitos pelo constituinte embrionrio.

19[19]

CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo. Editora Jus Podivrm. Salvador, 2008, pag. 77-78.
20[20]

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19 edio. Editora Malheiros. So Paulo, 2005, pag. 62-63.

15

Indisponibilidade, no contexto do Direito Administrativo, deixa de ser s ato de no poder dispor com liberdade dos deveres entregues tutela do administrador. Torna-se, tambm dever de prover a coisa pblica com equidade, isonomia, publicidade, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, enfim, com todos os demais princpios explcitos e implcitos, enraizados no direito administrativo, que so afluentes do princpio da indisponibilidade do interesse pblico21[21]. Diante do que foi exposto, vale ressaltar que os bens, direitos e interesses pblicos so confiados ao administrador apenas para a sua gesto, nunca para a sua disposio. Para dispor, alienar, renunciar ou transacionar, o administrador depender sempre de lei. Assim sendo, no h para a Administrao e seus agentes, qualquer liberdade de disposio ou renncia, mas sim de indisponibilidade no que tange ao interesse do povo.
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21[21] PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly. Os princpios da Constituio de 1988. Lmen Jris. Rio de Janeiro, 2001. p. 462-463 APUD RAQUEL DE CARVALHO PAG 72

16 GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 11 edio. Editora Saraiva. So Paulo, 2006. GUEDES, Ricardo Catunda N. Supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado em face dos direitos fundamentais. Revista Mestrado em Direito. Osasco. Ano 7, n 1, 2007. JOS, Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28 edio. Editora Malheiros. So Paulo, 2007. JNIOR, Jos Cretella. Manual de Direito Administrativo. 7 edio. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2005. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Editora Malheiros. 32 edio. So Paulo, 2006. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19 edio. Editora Malheiros. So Paulo, 2005. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 edio. Editora Atlas. So Paulo, 2006. PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 19 edio. Editora Atlas. So Paulo, 2006. PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988. 2 edio. Editora Atlas. So Paulo, 2007. PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. O princpio da supremacia do interesse pblico: sobrevivncia diante dos ideais do neoliberalismo. Revista Jam Jurdica. Ano XIII, n 9, setembro, 2008. PIRES, Maria Coeli Simes. Direito adquirido e ordem pblica: segurana jurdica e transformao democrtica. Editora Del Rey. Belo Horizonte, 2005. p. 593. SARMENTO, Daniel. Interesses Pblicos versus Interesses Privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico. 2 tiragem. Editora Lmen Jris. Rio de Janeiro, 2007.

As Funes da Administrao Pblica


Cludia Mara de Almeida Rabelo Viegas, Bacharel em Administrao de Empresas e Direito pela Universidade FUMEC. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Gama Filho. Mestranda em Direito Privado pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Advogada.

RESUMO A Constituio da Repblica Federativa do Brasil proclamou em seu prembulo a instituio de um Estado Democrtico de Direito, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Ressalta-se que pluralista uma sociedade em que todos os interesses so protegidos. Vale trazer baila as funes da administrao pblica, as quais informam todo o direito administrativo direcionando as condutas dos agentes.

01- A EVOLUO DO ESTADO

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ASPECTOS HISTRICOS O Direito Administrativo nasceu no perodo do Estado liberal. Por isso mesmo, impregnou-se, em parte, do cunho individualista que dominava as varias cincias humanas. Mas, paradoxalmente, o Direito Administrativo trouxe em si traos de autoritarismo, de supremacia sobre o indivduo, com vistas consecuo de fins de interesse pblico. Pode-se dizer que o princpio do interesse pblico se desenvolveu no perodo do Estado Social de Direito, quando a atuao do Estado cresceu em todos os setores, com o objetivo de corrigir a profunda desigualdade social gerada pelo liberalismo22[1]. Garrido Falla observa que, com o crescimento do Estado, os prprios indivduos passaram a exigir a atuao do poder pblico, no mais para o exerccio s das atividades de segurana, polcia e justia, como ocorria no perodo do Estado Liberal de Direito, mas tambm para a prestao de servios pblicos essenciais ao desenvolvimento da atividade individual, em todos os seus aspectos, pondo fim s injustias sociais geradas pela aplicao dos princpios incorporados pelo direito civil. Por outro lado, esse novo Estado prestador de servios trouxe consigo a prerrogativa de limitar o exerccio dos direitos individuais em beneficio do bem-estar coletivo, pondo em perigo a prpria liberdade individual23[2]. O Direito Administrativo nasceu e desenvolveu-se baseado em duas idias opostas: de um lado, o da proteo aos direitos individuais diante do Estado, que serve de fundamento ao princpio da legalidade, um dos esteios do Estado de Direito; de outro lado, a da necessidade de satisfao de interesses pblicos, que conduz outorga de prerrogativas e privilgios para a Administrao Pblica, quer para limitar o exerccio dos direitos individuais em beneficio do bem-estar
22[1] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. O princpio da supremacia do interesse pblico: sobrevivncia diante dos ideais do neoliberalismo. Revista Jam Jurdica. Ano XIII, n 9, setembro, 2008. p. 37

23[2] FALLA, Garrido. Las transforma-ciones Del regimen administrativo. Instituto de Estdios Polticos, Madri, 1962, p. 24-28 APUD PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. O princpio da supremacia do interesse pblico: sobrevivncia diante dos ideais do neoliberalismo . Revista Jam Jurdica. Ano XIII, n 9, setembro, 2008. p. 37.

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coletivo (poder de polcia), quer para a prestao de servios pblicos. Da a bipolaridade desse ramo do Direito: liberdade do indivduo e autoridade da Administrao; restries e prerrogativas. Para assegurar-se a liberdade, sujeita-se o Estado observncia da lei; a aplicao, ao direito pblico, do princpio da legalidade. Para assegurar-se a autoridade da Administrao Pblica, necessria consecuo de seus fins, so-lhe outorgadas prerrogativas e privilgios que lhe permitem assegurar a supremacia do interesse pblico sobre o particular24[3]. O princpio da legalidade e o princpio da supremacia do interesse pblico so os dois princpios bsicos do Direito Administrativo. Como leciona Maria Sylvia Zanella di Pietro esses princpios no permaneceram estticos no decurso do tempo. Eles acompanharam as transformaes do Estado e assumiram nova feio no momento atual. Assim como o princpio da legalidade saiu de sua formula rgida e formalista, prpria do Estado legal e chegou a uma frmula muito mais ampla que se ajusta ao Estado de Direito propriamente dito, tambm o princpio do interesse pblico comeou como proposio adequada ao Estado liberal, no intervencionista e assume feio diversa para adaptar-se ao Estado social e democrtico de Direito, adotado na Constituio de 198825[4]. A autora citada diz que, com o Estado Social, o interesse pblico a ser alcanado pelo Direito Administrativo humaniza-se, na medida em que passa a preocupar-se no s com os bens materiais que a liberdade de iniciativa almeja, mas com valores considerados essenciais existncia digna; quer-se liberdade com dignidade, o que se exige maior interveno do Estado para diminuir as desigualdades sociais e levar a toda coletividade o bem-estar social.

24[3] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. O princpio da supremacia do interesse pblico: sobrevivncia diante dos ideais do neoliberalismo . Revista Jam Jurdica. Ano XIII, n 9, setembro, 2008. p. 38. 25[4] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. O princpio da supremacia do interesse pblico: sobrevivncia diante dos ideais do neoliberalismo . Revista Jam Jurdica. Ano XIII, n 9, setembro, 2008. p. 38)

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O interesse pblico, considerado sob o aspecto jurdico, revestese de um aspecto ideolgico e passa a confundir-se com a idia de bem-comum26[5]. Na linha de raciocnio de Luis Roberto Barroso, ao longo do sculo XX, o Estado percorreu uma trajetria pendular. Comeou liberal, com funes mnimas, em uma era de afirmao dos direitos polticos e individuais. Tornou-se social aps o primeiro quarto, assumindo encargos na superao das desigualdades e na promoo dos direitos sociais. Na virada do sculo, estava neoliberal, concentrando-se na atividade de regulao, abdicando da interveno econmica direta, em um movimento de desjuridicizao de determinadas condutas sociais. E assim chegou ao novo sculo e ao novo milnio27[6]. Para o aludido professor, o Estado contemporneo tem o seu perfil redefinido pela formao de blocos polticos e econmicos, pela perda de densidade do conceito de soberania, pelo aparente esvaziamento do seu poder diante da globalizao. Mas no h qualquer sintoma de que esteja em processo de extino ou de que a ele ser reservado um papel secundrio. O Estado ainda a grande instituio do mundo moderno. Mesmo quando se fala em centralidade dos direitos fundamentais, o que est em questo so os deveres de absteno ou de atuao promocional do Poder Pblico. Superados os preconceitos liberais, a doutrina publicista reconhece o papel indispensvel do Estado na entrega de prestaes positivas e na proteo frente atuao abusiva dos particulares28[7].
26[5]

IDEM Maria sylvia

27[6] BARROSO, Luis Roberto. Prefacio obra Interesses Pblicos versus Interesses Privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico . 2 tiragem. Editora Lmen Jris. Rio de Janeiro, 2007. p. ix-x. 28[7] BARROSO, Luis Roberto. Prefacio obra Interesses Pblicos versus Interesses Privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico . 2 tiragem. Editora Lmen Jris. Rio de Janeiro, 2007. p. ix-x.

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Conclui Luis Roberto Barroso que o Estado ainda protagonista na histria da humanidade, seja no plano internacional seja no plano domstico. Sua presena em uma relao jurdica exigir, como regra geral, um regime jurdico especfico, identificado como de direito pblico. Os agentes do Estado no agem em nome prprio nem para seu auto-desfrute. As condutas praticadas no exerccio de competncias pblicas esto sujeitas a regras e princpios especficos, como o concurso, a licitao, a autorizao oramentria, o dever de prestar contas, a responsabilidade civil objetiva. No espao pblico no reinam a livre iniciativa e a autonomia da vontade, estrelas do regime jurdico de direito privado. Acrescenta o autor que em um Estado democrtico de direito, no subsiste a dualidade cunhada pelo liberalismo, contrapondo Estado e sociedade. O Estado formado pela sociedade e deve perseguir os valores que ela aponta. J no h mais uma linha divisria romntica e irreal separando culpas e virtudes29[8]. Maria Coeli Simes Pires aponta as mudanas vertiginosas que se sucedem nas ltimas dcadas, e que, em grande parte, contribuem para a formao do atual paradigma do Estado Democrtico de Direito, so de tal modo variadas e novas, que exigem completa releitura dos mtodos de interpretao consagrados pelos paradigmas anteriores. Segundo a professora mineira, este processo torna o Direito contemporneo, antes de tudo, o Direito da complexidade, que no pode fazer vista cega para as distintas situaes a ele submetidas, como, p. ex., o fato de trazer mais perguntas do que respostas; valorizar no apenas textos normativos, mas sua reconstituio, os equivalentes a textos e o contexto, para a mediao de solues; problematizar axiomas e por em xeque clssicas antinomias30[9]. Em uma breve sntese relatamos a evoluo do Estado, a qual teve uma importante influncia na histria do Direito no que tange a prevalncia do interesse pblico sobre o interesse privado.
29[8] BARROSO, Luis Roberto. Prefacio obra Interesses Pblicos versus Interesses Privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico . 2 tiragem. Editora Lmen Jris. Rio de Janeiro, 2007. p. x. 30[9] PIRES, Maria Coeli Simes. Direito adquirido e ordem pblica: segurana jurdica e transformao democrtica. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 593

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Foi justamente essa evoluo que permitiu que o interesse pblico tivesse preferncia sobre o interesse privado, uma vez que a sociedade passou a exigir do Estado servios pblicos essenciais a fim de diminuir as injustias e as desigualdades sociais. 02 A NATUREZA ADMINISTRATIVO JURDICA DO DIREITO

O Direito dividido, inicialmente, em Direito Pblico e Direito Privado. O Direito Pblico, por sua vez, subdividido em Interno e Externo. No entendimento da doutrina majoritria, o Direito Pblico regula as relaes em que o Estado parte ou mantm interesse preponderante, regendo a sua organizao, atuando com supremacia e visando o interesse pblico. Por outro lado, ao direito privado restam as normas reguladoras das relaes mantidas exclusivamente por particulares, caracterizadas pelo interesse privado. Segundo Hely Lopes Meirelles, o Direito Pblico Interno visa a regular, precipuamente, os interesses estatais e sociais, cuidando s reflexamente da conduta individual. Reparte-se em Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Tributrio, Direito Penal ou Criminal, Direito Processual ou Judicirio (Civil e Penal), Direito do Trabalho, Direito Eleitoral, Direito Municipal. Esta subdiviso no estanque, admitindo o despontar de outros ramos, com o envolver da Cincia Jurdica, que enseja, a cada dia, especializao do Direito e a conseqente formao de disciplinas autnomas. Segue o autor ensinando que o Direito Pblico Externo destina-se a reger as relaes entre os Estado Soberanos e as atividades individuais no plano internacional. J o Direito Privado tutela predominantemente os interesses individuais, de modo a assegurar a coexistncia das pessoas em sociedade e a fruio de seus bens, quer nas relaes de indivduo a indivduo, quer nas relaes do indivduo com o Estado. Diante disso, podemos identificar o Direito Administrativo como um dos ramos do Direito Pblico Interno.

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Seguindo esse pensamento, expe Jos Cretella Jnior que, desde Ulpiano, o direito dividido em dois campos: o campo do direito pblico e o campo do direito privado. O Direito Civil, por exemplo, estudas as relaes horizontais entre particulares. O Direito Administrativo, por sua vez, ao lado do direito constitucional, na ala do direito pblico, estuda as relaes verticais, entre a Administrao e os administrados, informado por princpios publicsticos, exorbitantes e derrogatrios do direito comum. Assim sendo, o direito administrativo includo por todos os juristas, sem exceo, na ala do direito pblico, fundamentando-se os que assim procedem em dois critrios principais, o do interesse predominante e o do sujeito participante da relao jurdica. Diante disso, por qualquer um dos dois critrios eleitos, a concluso uma s o direito administrativo ramo inequvoco do direito pblico31[10]. No dizer de Digenes Gasparini, o Direito, como um conjunto de normas de conduta humana, imposta coativamente pelo Estado, constitui uma unidade indivisvel, macia, monoltica. Embora seja assim, desde os romanos, dividido em Pblico e Privado. O Direito Pblico regula as relaes jurdicas em que predomina o interesse do Estado, enquanto o Direito Privado disciplina as relaes jurdicas em que prevalece o interesse dos particulares. o critrio de interesse que, no caso, aparta esses ramos do Direito32[11]. Assevera que o Direito Administrativo, quanto a ser ou no parte do Direito Pblico, no oferece nenhuma preocupao ou dvida. poro desse ramo sob qualquer dos dois principais critrios acolhidos pela doutrina para distinguir os esgalhos em que se fraciona o Direito, ou seja, o do interesse pblico e o do sujeito da relao jurdica com prerrogativas de autoridade. O interesse pblico informa todo o sistema jurdico-administrativo estando presente em toda e qualquer de suas regras ou relao jurdica por ele presidida, a exemplo da expropriao.
31[10] JNIOR, Jos Cretella. Manual de Direito Administrativo. 7 edio. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2005. P. 3-5
32[11]

GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 11 edio. Editora Saraiva. So Paulo, 2006. p.

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Tambm atende ao segundo critrio, uma vez que, pelo menos em um dos plos da relao jurdica disciplinada por ele est a Administrao Pblica atuando nessa qualidade, isto , com privilgios estatais, como ocorre com a requisio de bens dos particulares durante um estado declarado de calamidade pblica. Sendo a Administrao Pblica parte dessa relao jurdica assim prestigiada, evidente que tais relaes, regidas pelo Direito Administrativo, integram o Direito Pblico33[12]. Na concepo de Jos Cretella Jnior, o Direito Administrativo o ramo peculiar Administrao. o ramo peculiar Administrao Pblica. o ramo do direito pblico concernente s atividades das pessoas jurdicas pblicas, quando objetivam interesses pblicos. Ou ento, j que as pessoas jurdicas pblicas desempenham funo relevante no Estado moderno, diramos o seguinte: Direito administrativo o conjunto dos princpios e regras jurdicas referentes ao das pessoas jurdicas pblicas34[13]. Para Hely Lopes Meirelles o Direito Administrativo Brasileiro sintetiza-se no conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta ou imediatamente os fins desejados pelo Estado. Quanto ao Direito Administrativo moderno, adverte Maria Coeli Simes Pires, para a impossibilidade de v-lo como amalgama de normas coercitivas que apenas visam regular os poderes do Estado sobre o particular, criando para o primeiro uma srie de vantagens e prerrogativas desproporcionais. Afinal, coloca-se em xeque a ndole conservadora, delineando-se nova matriz paradigmtica sob as luzes do Estado Democrtico de Direito.

33[12]

GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 11 edio. Editora Saraiva. So Paulo, 2006. p.

02 34[13] JNIOR, Jos Cretella. Manual de Direito Administrativo. 7 edio. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2005. P. 12-13.

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Sob esta nova matriz, o Direito Administrativo ressemantiza a noo de interesse pblico e de discricionariedade, invoca a incluso do cidado e da sociedade nos processos decisrios, deixando-se permear pelas mximas jurdicas da igualdade e reduzindo-se imperatividade, para assentar a consensualidade como o patamar do sistema administrativo35[14]. Registra a aludia autora que as transformaes experimentadas pela sociedade ocidental nas ltimas dcadas do sculo XX, que trouxeram conceitos como interesse pblico, segurana jurdica compartilhada e direitos adquiridos para a realidade administrativa, mostram a imprestabilidade de certos conceitos e prticas relacionadas com instituies polticas e administrativas apropriados pelo discurso e pela retrica do autoritarismo, projetando, a partir da nova dimenso do Estado-Administrador, um Direito Administrativo humanizado. Este novo Direito Administrativo leva a srio a juridicidade que, por sua vez, assenta-se em diferentes princpios, em especial na mxima da dignidade da pessoa humana, como ponto de partida e de chegada para a redefinio da idia fundante de interesse pblico36[15]. Em suma, o Direito Administrativo um ramo do Direito Pblico, que visa atender os interesses sociais. Ademais um ramo dotado de autonomia, e como o Direito uma cincia, importante distinguirmos princpios de normas. Alm disso, normas e princpios exercem um papel fundamental na formao poltico-administrativa, por isso merece ser tratado em captulo diverso. 03 A ADMINISTRAO PBLICA Insta salientar que Administrar quando um bem colocado sob a posse de uma determinada pessoa a fim de que ela zele e cuide daquele bem posto sob a sua tutela e competncia.
35[14]PIRES, Maria Coeli Simes. Direito adquirido e ordem pblica: segurana jurdica e transformao democrtica. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 619-621. 36[15] PIRES, Maria Coeli Simes. Direito adquirido e ordem pblica: segurana jurdica e transformao democrtica. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 623-630.

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Assim, acontece com a Administrao Pblica, tendo em vista que os bens de propriedade da coletividade so colocados sob a sua guarda para que ela exercite todas as faculdades de que necessita para o implemento da sua funo, como dirigir, governar, prestar servios para atingir um resultado positivo e execut-los. Administrao Pblica na concepo de Jos Afonso da Silva o conjunto de meios institucionais, financeiros e humanos preordenados execuo das decises polticas. Essa uma noo simples de Administrao Pblica que destaca, em primeiro lugar, que subordinada ao Poder poltico; em segundo lugar, que meio e, portanto, algo de que serve para atingir fins definidos e, em terceiro lugar, denota os seus dois aspectos: um conjunto de rgos a servio do Poder poltico e as operaes, as atividades administrativas37[16]. Hely Lopes Meirelles assinala que, numa viso global, a Administrao , pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado realizao de servios, visando satisfao das necessidades coletivas. A Administrao no pratica atos de governo; pratica, to-somente, atos de execuo, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competncia do rgo e seus agentes38[17]. Conceitua o autor que em sentido lato, administrar gerir interesses, segundo, a lei, a moral e a finalidade dos bens entregues guarda e conservao alheias. Se os bens e interesses geridos so individuais, realiza-se administrao pblica. Administrao pblica, portanto, a gesto de bens e interesses qualificados da comunidade no mbito federal, estadual ou municipal, segundo preceitos do Direito e da Moral, visando o bem comum. Continua ensinando que no Direito Pblico do qual o Direito Administrativo um dos ramos a locuo Administrao Pblica tanto designa pessoas e rgos governamentais como a atividade administrativa em si mesma. Assim sendo, pode-se falar de administrao pblica aludindo-se aos instrumentos de governo como gesto mesma dos interesses da coletividade.
37[16] JOS, Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28 edio. Editora Malheiros. So Paulo, 2007. P. 655.
38[17]

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Editora Malheiros. 32 edio. So Paulo, 2006. p. 64-65.

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Ademais adverte o autor, em nota de rodap, que sempre que a expresso Administrao Pblica for escrita com maisculas est se referindo a pessoas e rgos administrativos, e a expresso com letras minsculas administrao pblica esta se referindo atividade administrativa em si mesma39[18]. Vistos os conceitos dados pelos doutrinadores administrativistas, cumpre agora analisar os aspectos objetivo e subjetivo do termo administrao pblica para a construo de um conceito com contornos mais definidos. 04 - SENTIDOS DA ADMINISTRAO PBLICA A Administrao Pblica pode ser entendida em dois sentidos: objetivo e subjetivo. 4.1 - SENTIDO OBJETIVO Consoante Jos dos Santos Carvalho Filho, o verbo administrar indica gerir, zelar, enfim uma ao dinmica de superviso. O adjetivo pblica pode significar no s algo ligado ao Poder Pblico, como tambm a coletividade ou ao pblico em geral. O sentido objetivo, pois, da expresso, deve consistir na prpria atividade administrativa exercida pelo Estado por seus rgos e agentes, caracterizando, enfim, a funo administrativa40[19] Trata-se da prpria gesto dos interesses pblicos executada pelo Estado, seja atravs da prestao de servios pblicos, seja por sua organizao interna, ou ainda pela interveno no campo privado, algumas vezes at de forma restritiva (poder de polcia). Seja qual for a hiptese da administrao da coisa pblica, inafastvel a concluso de que a destinatria ltima dessa gesto h de ser a prpria sociedade, ainda que a atividade beneficie, de forma imediata, o Estado.

39[18]

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Editora Malheiros. 32 edio. So Paulo, 2006. p. 84 40[19] FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 15 edio. Editora Lmen Jris. Rio de Janeiro, 2006. pag. 9.

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que no se pode conceber o destino da funo pblica que no seja voltado aos indivduos, com vistas a sua proteo, segurana e bem-estar. Essa a administrao pblica, no sentido objetivo41[20]. No dizer de Alexandre de Moraes, a administrao pblica pode ser definida objetivamente como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para a consecuo dos interesses coletivos42[21]. J Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que a Administrao Pblica no sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administrao Pblica a prpria funo administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo43[22]. Nota-se que, como retro alinhavado, a funo da administrao pblica ao zelar e cuidar dos bens da coletividade chamada de funo administrativa. Diante dessas colocaes, sob o aspecto material, quais so as atividades exercidas pela administrao pblica? As principais atividades administrativas so: 1- Servio pblico: uma das atividades mais protegidas no Direito Administrativo. Onde houver servio pblico o Direito Administrativo bastante cuidadoso para que a prestao desse servio chegue ao corpo social com qualidade e sem falhas. O servio pblico est previsto no artigo 175 da Constituio Federal de 1988, que reza o seguinte: incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.

41[20] JOS, Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28 edio. Editora Malheiros. So Paulo, 2007. P. 9 42[21] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 edio. Editora Atlas. So Paulo, 2006. p. 295. 43[22] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 edio. Editora Atlas. So Paulo, 2006. p. 54.

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Importa ressaltar que a titularidade do servio pblico pertence sempre Administrao Pblica Direta ou Indireta, sendo que o particular pode ser mero prestador dessa atividade. Um exemplo clssico de servio pblico a distribuio de energia eltrica e gua. 2 Poder de polcia: o poder de fiscalizao da Administrao. Quem cria obrigaes para o particular a lei e quem cria a lei o legislador. Assim a lei impe obrigaes para o particular e cabe Administrao fiscalizar se estes particulares esto cumprindo a lei. Conforme o artigo 5, inciso II da CF/88 ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Exemplo: polcia sanitria fiscaliza o cumprimento das leis sanitrias, que regulamentam as atividades de restaurantes, bares e farmcias, protegendo a sade e a segurana dos consumidores. 3 Fomento: consiste no incentivo que a Administrao faz a particulares especiais visando um bem comum. Est diretamente ligado ao terceiro setor, que so particulares especiais, os quais buscam interesses pblicos, e por esse motivo so incentivados pela Administrao a continuarem exercendo essas atividades. Exemplo: organizaes sociais que buscam interesses sociais sem fins lucrativos. 4 Interveno no domnio econmico: aquela atividade em que a Administrao atua por meios diretos e indiretos no mercado capitalista. A Administrao vai regulamentar esse mercado, apenas no caso de ser verificado relevante interesse coletivo ou algum fator ligado segurana nacional. Essa interveno est prevista no artigo 173 da CF/88, que dispe: ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 5 Gesto de bens pblicos: atividade de cuidar para que a utilizao do bem pblico esteja em conformidade ao interesse social a que deve servir.

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6 - Interveno no direito de propriedade do particular: o direito de propriedade esta assegurado pelo artigo 5, XXII da CF/88 e consiste num direito e garantia fundamental. No entanto, esse direito no absoluto sofrendo, por sua vez, diversos condicionamentos e limitaes advindas dessa atividade administrativa. So institutos que permitem a incidncia administrativa sobre o exerccio do direito de propriedade: a desapropriao, o tombamento, a requisio administrativa, a limitao administrativa, a ocupao temporria e a servido administrativa. 4.2 - SENTIDO SUBJETIVO No que diz respeito ao sentido subjetivo da administrao pblica, Jos dos Santos Carvalho Filho sustenta que a expresso pode tambm significar o conjunto de agentes, rgos e pessoas jurdicas que tenham a incumbncia de executar as atividades administrativas. Toma-se aqui em considerao o sujeito da funo administrativa, ou seja, quem a exerce de fato. Para diferenciar este sentido da noo anterior, deve a expresso conter as iniciais maisculas: Administrao Pblica44[23]. Segundo o doutrinador os rgos e agentes a que nos temos referido integram as entidades estatais, ou seja, aquelas que compem o sistema federativo (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios). Entretanto, existem algumas pessoas jurdicas incumbidas por elas da execuo da funo administrativa. Tais pessoas tambm se incluem no sentido de Administrao. So elas as autarquias, sociedades de economia mista, empresas pblicas e fundaes pblicas. No primeiro caso temos a Administrao Direta, responsvel pelo desempenho das atividades administrativas de forma centralizada; no segundo se forma a Administrao Indireta, exercendo as entidades integrantes a funo administrativa descentralizadamente45[24].

44[23]

FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 15 edio. Editora Lmen Jris. Rio de Janeiro, 2006. Pag. 9-10.
45[24]

FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 15 edio. Editora Lmen Jris. Rio de Janeiro, 2006. Pag.10

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Neste sentido, define Maria Sylvia Zanella Di Pietro que a Administrao Pblica no sentido subjetivo, formal ou orgnico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos incumbidos de exercer uma das funes em que se triparte a atividade estatal: a funo administrativa46[25]. Para Alexandre de Moraes, a Administrao Pblica pode ser definida subjetivamente como o conjunto de rgos e de pessoas jurdicas aos quais a lei atribui o exerccio da funo administrativa do Estado. Desse modo quem pode ser chamado de Administrao Pblica no aspecto subjetivo? Podemos chamar de Administrao Pblica todas as pessoas fsicas, jurdicas e rgos pblicos que exercerem atividade administrativa, estejam em qualquer Poder da Repblica e em qualquer esfera federativa (federal, estadual, distrital ou municipal). Portanto, pode-se concluir que, da unio dos aspectos objetivo e subjetivo, a Administrao Pblica pode ser conceituada no seu sentido estrito como sendo todas as pessoas fsicas, jurdicas e rgos pblicos de todos os Poderes de Repblica em qualquer esfera federativa (federal, estadual, distrital e municipal) que exeram qualquer uma das atividades administrativas visando a satisfao das necessidades coletivas e segundo os fins desejados pelo Estado. Entendido o conceito do termo Administrao Pblica, bem como, os seus sentidos objetivo e subjetivo, passamos agora a entender o termo funo administrativa. 05 - A FUNO ADMINISTRATIVA No Estado Democrtico de Direito, a funo administrativa a atividade desempenhada pelas pessoas estatais, sujeitas a controle jurisdicional, no fiel cumprimento do dever de alcanar o interesse pblico. Essa funo marcada pela conjugao de dois princpios caracterizadores do regime jurdico administrativo, quais sejam: o princpio da supremacia do interesse pblico e o princpio da indisponibilidade do interesse pblico.
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O princpio da prevalncia do interesse pblico sobre o interesse particular assegura a quem exerce a competncia administrativa uma posio de privilgio e supremacia a fim de que as necessidades sociais sejam alcanadas e, desse modo, a finalidade pblica seja cumprida. O princpio da indisponibilidade do interesse pblico pelo titular de competncia administrativa determina a subordinao da atividade administrativa aos princpios jurdicos que vinculam concretizao do interesse pblico. Isto quer dizer que os rgos e entidades estatais so meros instrumentos da realizao da funo administrativa, cujo exerccio destinado ao benefcio social. Assim sendo, como a Administrao no titulariza os interesses pblicos primrios, podemos afirmar que tais interesses so indisponveis pelas pessoais estatais cabendo as mesmas, na sua gesto, proteg-los. Importa registrar que o conceito de funo administrativa tem sido matria de grande dificuldade para os doutrinadores, tendo em vista a extenso e a heterogeneidade do tema. Para o autor Maral Justen Filho a funo administrativa compreende atividad es de fornecimento de utilidades materiais de interesse coletivo (coleta de lixo, por exemplo), mas tambm abrange atuao de cunho jurdico, imaterial (regulamentao de poluio sonora, por exemplo). Como se no bastasse, compreende a deciso de litgios, inclusive entre particulares (disputas quanto a competio desleal, levada apreciao do CADE)47[26]. Elucidando melhor essa idia defende esse doutrinador que a funo administrativa o conjunto de poderes jurdicos destinados a promover a satisfao de interesses essenciais, relacionados com a promoo de direitos fundamentais, cujo desempenho exige uma organizao estatal e permanente e que se faz sob o regime jurdico infralegal e submetido ao controle jurisdicional48[27].
47[26] FILHO, Maral Justen Filho. Curso de Direito Administrativo. Editora Saraiva. So Paulo, 2005. p. 28. 48[27] FILHO, Maral Justen Filho. Curso de Direito Administrativo. Editora Saraiva. So Paulo, 2005. p. 28.

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Jos dos Santos Carvalho Filho tambm entende que no constitui matria muito fcil delinear os contornos do que se considera funo administrativa. Os doutrinadores tm divergido sobre o tema. No entanto, os autores se tm validado de critrios de trs ordens para a identificao da funo administrativa: 1) subjetivo (ou orgnico), que d realce ao sujeito ou agente da funo; 2) objetivo material, pelo qual se examina o contedo da atividade; e 3) objetivo formal, que explica a funo pelo regime jurdico em que se situa a sua disciplina. Sustenta o citado jurista que nenhum critrio suficiente, se tomado isoladamente. Devem eles combinar-se para suscitar o preciso contorno da funo administrativa. A funo administrativa, na prtica, tem sido considerada de carter residual, sendo, pois, aquela que no representa a formulao da regra legal nem a composio de lides in concreto. Mais tecnicamente pode dizer-se que funo administrativa aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjacentemente ordem constitucional e legal, sob regime de direito pblico, com vistas a alcanar os fins colimados pela ordem jurdica49[28]. Enquanto o ponto central da funo legislativa consiste na criao do direito novo (ius novum) e o da funo jurisdicional descansa na composio de litgios, na funo administrativa o grande alvo , de fato, a gesto dos interesses coletivos na sua mais variada dimenso, conseqncia das numerosas tarefas a que se deve propor o Estado moderno. Desse modo conclui o autor que constituem funo materialmente administrativa atividades desenvolvidas no Poder Judicirio, de que so exemplos decises em processos de jurisdio voluntria e o poder de polcia do juiz nas audincias, ou no Poder Legislativo, como as denominadas leis de efeitos concretos, atos legislativos que, ao invs de traarem normas gerais e abstratas, interferem na rbita jurdica de pessoas determinadas, como, por exemplo, a lei que concede penso vitalcia viva de ex-presidente. Em relao a elas a idia sempre residual: onde no h criao de direito novo ou soluo de conflitos de interesses na via prpria (judicial), a funo exercida, sob o aspecto material, a administrativa.
49[28]

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Celso Antnio Bandeira de Mello nos ensina que funo administrativa a funo que o Estado, ou quem lhe faa s vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierrquico e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamento infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judicirio50[29]. Contudo quem melhor discorreu sobre o tema foi Hely Lopes Meirelles ao definir que a natureza da administrao pblica a de um mnus pblico para quem a exerce, isto , a de um encargo de defesa, conservao e aprimoramento dos bens, servios e interesses da coletividade. Como tal, impe-se ao administrador pblico a obrigao de cumprir fielmente os preceitos do Direito e da Moral administrativa que regem a sua atuao. Ao ser investido em funo ou cargo pblico, todo agente do poder assume para com a coletividade o compromisso de bem servi-la, porque outro no o desejo do povo, como legtimo destinatrio dos bens, servios e interesses administrados pelo Estado51[30]. Neste sentido o nosso ilustre jurista enfatiza que os fins da administrao pblica resumem-se num nico objetivo: o bem comum da coletividade administrada. Toda atividade do administrador pblico deve ser orientada para esse objetivo. Se dele o administrador se afasta ou desvia, trai o mandato de que est investido, porque a comunidade no institui a Administrao seno como meio de atingir o bem-estar social. Ilcito e imoral ser todo o ato administrativo que no for praticado no interesse da coletividade52[31]. Assim, a defesa do interesse pblico corresponde ao prprio fim do Estado. O Estado tem o dever de defender os interesses da coletividade a fim de favorecer o bem-estar social.

50[29]

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19 edio. Editora Malheiros. So Paulo, 2005, pag. 36 51[30] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Editora Malheiros. 32 edio. So Paulo, 2006. p. 85-86.
52[31]

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Editora Malheiros. 32 edio. So Paulo, 2006. p. 86.

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Portanto, negar a existncia dos princpios da supremacia do interesse pblico sobre o privado e da indisponibilidade do interesse pblico negar o papel do Estado que tem com uma das suas funes a preservao de tais princpios.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ABOUD, Alexandre. Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado: destruio, reconstruo ou assimilao? Revista Jurdica Consulex. Ano XXII. N 267. Ano 2008. p. 63 VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 9 ed. Editora Malheiros. So Paulo, 2009. BARROSO, Luis Roberto. Prefacio a obra Interesses Pblicos versus Interesses Privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico. 2 tiragem. Editora Lmen Jris. Rio de Janeiro, 2007. BINENBOJM, Gustavo. Interesses Pblicos versus Interesses Privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico. Editora Lmen Jris. Rio de Janeiro, 2007. CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo. Editora Jus Podivrm. Salvador, 2008. FILHO, Jose Dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Editora Lmen Jris. 15 edio. Rio de Janeiro, 2006. FILHO, Maral Justen Filho. Curso de Direito Administrativo. Editora Saraiva. So Paulo, 2005. FROTA, Hidemberg Alves da. O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado no direito positivo comparado: expresso do interesse geral da sociedade e da soberania popular. Revista de Direito Administrativo. V. 239, p. 62-63, jan/mar. Ano 2005. GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 11 edio. Editora Saraiva. So Paulo, 2006. GUEDES, Ricardo Catunda N. Supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado em face dos direitos fundamentais. Revista Mestrado em Direito. Osasco. Ano 7, n 1, 2007. JOS, Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28 edio. Editora Malheiros. So Paulo, 2007. JNIOR, Jos Cretella. Manual de Direito Administrativo. 7 edio. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2005. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Editora Malheiros. 32 edio. So Paulo, 2006. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19 edio. Editora Malheiros. So Paulo, 2005. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 edio. Editora Atlas. So Paulo, 2006. PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 19 edio. Editora Atlas. So Paulo, 2006. PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988. 2 edio. Editora Atlas. So Paulo, 2007. PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. O princpio da supremacia do interesse pblico: sobrevivncia diante dos ideais do neoliberalismo. Revista Jam Jurdica. Ano XIII, n 9, setembro, 2008. PIRES, Maria Coeli Simes. Direito adquirido e ordem pblica: segurana jurdica e transformao democrtica. Editora Del Rey. Belo Horizonte, 2005. p. 593. SARMENTO, Daniel. Interesses Pblicos versus Interesses Privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico. 2 tiragem. Editora Lmen Jris. Rio de Janeiro, 2007.