ANALISIS DE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

I.

DELIMITACION DE LA DEMANDA Demandante: Defensora del Pueblo Demandado: Municipalidad de Santiago de Surco Objeto de la demanda: Accin de Inconstitucionalidad interpuesta por la Defensora del Pueblo contra las Ordenanzas N 171-MSS y 172-MSS expedidas por la Municipalidad de Santiago de Surco, que aprueban el rgimen legal tributario y los importes de arbitrios municipales correspondientes al ejercicio fiscal 2004.

II.

ANTECEDENTES

A. Argumentos de la Demanda La Defensora del Pueblo interpone demanda de inconstitucionalidad contra diversas Ordenanzas expedidas por la Municipalidad de Santiago de Surco, alegando que las mismas vulneran los principios tributarios de legalidad (no ratificacin por ordenanza provincial y aplicacin retroactiva de la ley), no confiscatoriedad y capacidad contributiva; y asimismo, porque utilizan criterios prohibidos para la determinacin del importe a pagar por concepto de arbitrios. Las Ordenanzas N. 171-MSS y N. 172-MSS- que sealan expresamente, en su segunda disposicin transitoria y final, que estas entrarn en vigencia al da siguiente de su publicacin, lo cual contradice directamente el principio de legalidad tributaria ya que desconoce lo dispuesto por el artculo 40 de la Ley Orgnica de Municipalidades1. Este hecho trae como consecuencia que, en la prctica, sus normas se apliquen de manera retroactiva antes de su ratificacin, vulnerando lo previsto en el artculo 103 de la Constitucin2.

Los tribunales administrativos como el Indecopi y el Tribunal Fiscal han coincidido en sealar que las ordenanzas en materia tributaria rigen a partir y hacia delante de la ratificacin por parte de la Municipalidad Provincial, conforme a lo sealado
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ARTCULO 40.- ORDENANZAS Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los lmites establecidos por ley. Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades distritales deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circunscripcin para su vigencia 2 CAPTULO II - DE LA FUNCIN LEGISLATIVA ARTCULO 103. Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga slo por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.

con anterioridad. Pero a su vez sealan que no han coincidido en la posicin respecto al momento originario en que se hace exigible al contribuyente el pago por concepto de arbitrios municipales, lo que deber ser materia de pronunciamiento del Tribunal Constitucional. Otro punto que seala la Defensoria del Pueblo es que las Ordenanzas vulneran lo dispuesto en el artculo 69-B3 de la Ley de Tributacin Municipal, al disponer que el municipio local calcule los importes de los arbitrios utilizando las frmulas previstas en la Ordenanza N. 172 MSS. Sobre la inconstitucionalidad de las Ordenanzas N. 003-96-0-MSS, 006-97-0MSS, 002-98-O-MSS, 01-99-0-MSS, 24-MSS y parcial de las Ordenanzas 24MSS, 55-MSS, 92-MSS, 128-MSS, 130-MSS, correspondientes a los ejercicios fiscales 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003 lo que pretende la entidad demandante es que se declare la invalidez de los efectos jurdicos subsistentes derivados de la vigencia de las cuestionadas ordenanzas durante los ejercicios fiscales antes sealados, debido a que presentan vicios de inconstitucionalidad desde su origen; en otras palabras, pretende que se determine la prohibicin de la eficacia ultractiva de estos dispositivos. Refiere que, en estos casos, la declaratoria de inconstitucionalidad sobre la norma derogada debe tener efectos ex nunc (hacia delante), pues de lo contrario podra producirse una quiebra de la seguridad jurdica; y porque, conforme se ha sealado en la STC N. 2592-2002-AA/TC4, el Tribunal Fiscal se encuentra habilitado para evaluar la validez de ordenanzas municipales que regulan materia tributaria. Aade que lo que se busca es permitir que el contribuyente deje de pagar los importes devengados e impagos al da siguiente de publicada la sentencia, adems de extinguir los procedimientos de ejecucin coactiva en trmite.

CALCULO DE LAS TASAS POR SERVICIOS PUBLICOS O ARBITRIOS ARTCULO 69A.- Las Ordenanzas que aprueben el monto de las tasas por arbitrios, explicando los costos efectivos que demanda el servicio segn el nmero de contribuyentes de la localidad beneficiada, as como los criterios que justifiquen incrementos, de ser el caso, debern ser publicadas a ms tardar el 31 de diciembre del ejercicio fiscal anterior al de su aplicacin. La difusin de las Ordenanzas antes mencionadas se realizarn conforme a lo dispuesto por la Ley Orgnica de Municipalidades. ARTCULO 69-B.- En caso que las Municipalidades no cumplan con lo dispuesto en el Artculo 69-a, en el plazo establecido por dicha norma, slo podrn determinar el importe de las tasas por servicios pblicos o arbitrios, tomando como base el monto de las tasas cobradas por servicios pblicos o arbitrios al 1 de enero del ao fiscal anterior reajustado con la aplicacin de la variacin acumulada del ndice de Precios al Consumidor, vigente en la Capital del Departamento o en la Provincia Constitucional del Callao, correspondiente a dicho ejercicio fiscal. 4 FUNDAMENTOS b) Que resulta inadmisible sostener que cuando se impugna cualquier ordenanza municipal, no es necesario transitar por la va administrativa tributaria, alegndose su carencia de sentido, su inutilidad o su ineficacia. Y es que si en diversa jurisprudencia, este Tribunal ha sostenido que no es preciso agotar la va administrativa-tributaria cuando se impugna un acto practicado al amparo de una ley tributaria incompatible con la Constitucin, ha sido a propsito de una fuente legislativa de origen parlamentario, pero no en cuanto a una fuente de origen distinto, como lo es, en efecto, la ordenanza municipal. Esta ltima, si bien tiene rango de ley, cuando versa sobre materia tributaria-municipal tiene en el Decreto Legislativo N. 776 a una norma que regula el proceso de su produccin jurdica, de manera que los tribunales administrativos, como el Tribunal Fiscal, tienen la competencia para evaluar su validez, esto es, que se hayan elaborado ajustndose a los lmites formales, materiales y competenciales que el decreto aludido establece.

Advierte que existe una limitacin a esta posicin, debido a la imposibilidad de realizar una evaluacin sobre la validez de dispositivos legales municipales con una antigedad mayor a cuatro (4) aos, plazo mximo que establece el artculo 43 del Cdigo Tributario para la compensacin o devolucin de tributos5. B. Contestacin de la Demanda La Municipalidad Distrital de Surco, contesta la demanda y la contradice en todos sus extremos. Que no es suficiente que el requisito de la ratificacin se encuentre establecido en una Ley Orgnica, sino que el mismo debe contemplarse de la propia Constitucin; slo as podra afirmarse que la no ratificacin vulnera el principio de legalidad.Del mismo modo seala que no existe ningn artculo o norma mediante la cual se seale que la ordenanza en materia de arbitrios publicada en el diario oficial El Peruano no entra en vigencia al da siguiente de su publicacin, sino a partir del da siguiente de la publicacin de su ratificacin por la Municipalidad Provincial. Que, en la medida en que la Municipalidad Distrital cumpla los requisitos establecidos en el artculo 69-A y 69-B de la Ley de Tributacin Municipal, con relacin a los arbitrios, no hay ningn tipo de sustento o interpretacin que pueda justificar la razn por la cual, en tanto la Municipalidad Provincial no ratifique la Ordenanza, la Distrital tenga que seguir brindando un servicio que es efectivo, pero por el cual no podra sino cobrar cuando recin la Municipalidad Provincial ratifique la ordenanza correspondiente. Que en la definicin constitucional del principio de legalidad en materia tributaria, la Constitucin vigente slo ha previsto, de acuerdo a lo sealado por los artculos 746, 1957, inciso 4)8, 196, inciso 3)9 y 200, inciso 4)10, que el principio de

CAPITULO IV - PRESCRIPCION Artculo 43.- PLAZOS DE PRESCRIPCIN La accin de la Administracin Tributaria para determinar la obligacin tributaria, as como la accin para exigir su pago y aplicar sanciones prescribe a los cuatro (4) aos, y a los seis (6) aos para quienes no hayan presentado la declaracin respectiva. Dichas acciones prescriben a los diez (10) aos cuando el Agente de retencin o percepcin no ha pagado el tributo retenido o percibido. La accin para solicitar o efectuar la compensacin, as como para solicitar la devolucin prescribe a los cuatro (4) aos.
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DEL RGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL Artculo 74. Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de stas, dentro de su jurisdiccin, y con los lmites que seala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningn tributo puede tener carcter confiscatorio. Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del ao siguiente a su promulgacin. No surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece el presente artculo.*

legalidad para los gobiernos locales consiste en utilizar como instrumento normativo la Ordenanza Municipal, pero en ningn artculo de la Constitucin se ha establecido que la Ordenanza en materia tributaria emitida por una Municipalidad Distrital, para que cumpla con el principio de legalidad, debe ser ratificada por la Provincial. En tanto el artculo 51 de la Constitucin11 seala que la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado; por consiguiente, la ratificacin slo confirma una norma que de acuerdo a la Constitucin ya naci vlida, respecto al requisito de pre publicacin a que se refiere el literal c) del artculo 60 de la Ley de Tributacin Municipal12, seala que slo es exigible para la creacin de nuevas tasas, y no para aquellas que ya venan siendo cobradas. Respecto al uso de criterios vedados para la determinacin de arbitrios, seala que: Debe diferenciarse los criterios para la determinacin de arbitrios de aquellos utilizados para su distribucin. En el primer caso, se debe considerar el costo efectivo que demanda la prestacin de los servicios de acuerdo a su tipo, ya que los criterios para la distribucin se fijan en base a criterios objetivos, tomando en cuenta el nmero de contribuyentes de la localidad y el nmero de predios. La capacidad contributiva s debe ser tomada en cuenta. Ello es posible en la medida en que la capacidad contributiva, en el caso de las tasas, deja de ser la justificacin del tributo y ms bien representa un factor objetivo para graduar la asuncin del costo del servicio por parte de los contribuyentes. De ah que el valor del predio, indicador de la capacidad contributiva, resulte ser un criterio vlido. La estructura peculiar de la tasa determina que, en atencin a su calidad de tributo vinculado, el principio de provocacin del costo sea preponderante, y que, en funcin a su naturaleza contributiva, sea el principio de capacidad contributiva el elemento complementario. Sobre la posibilidad de cuestionar ordenanzas derogadas, pero cuyos efectos subsisten en el tiempo, seala que no puede hablarse de aplicacin ultractiva de las ordenanzas, pues en la actualidad nicamente son aplicadas respecto de los

Artculo 195.- Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economa local, y la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. Son competentes para: 4 Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales, conforme a ley.

Artculo 196.- Son bienes y rentas de las municipalidades: 3.Las contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos creados por Ordenanzas Municipales, conforme a ley. 10 Artculo 200. Son garantas constitucionales: La Accin de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo. 11 Artculo 51. La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. 12 (Artculo sustituido por el Art. 22 del D.Leg. N 952, publicado el 03/02/2004

III.

hechos generadores ocurridos durante los ejercicios en que se encontraban vigentes. FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

A. Marco constitucional de los tributos municipales: el caso de los arbitrios por concepto de Serenazgo, Limpieza Pblica, Parques y Jardines El artculo 74 de la Constitucin establece que los gobiernos regionales y los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de stas, dentro de su jurisdiccin, y con los lmites que seala la ley. Asimismo, seala que el Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningn tributo puede tener carcter confiscatorio. El artculo 74 reconoce facultad tributaria a los gobiernos locales para la creacin de tasas y contribuciones, siempre que: a) sea dentro de su jurisdiccin; y, b) con los limites que establece la ley. Ello quiere decir que las Municipalidades no pueden ejercer su potestad tributaria de manera arbitraria, sino que dicho reconocimiento constitucional estar legitimado siempre que se encuentre dentro del marco legal que la Constitucin consagra. Ser, entonces, mediante la ley de la materia como se regule el instrumento idneo para ejercer la potestad tributaria, as como el procedimiento para su validez y vigencia. De este modo, la Ley Orgnica de Municipalidades y la Ley de Tributacin Municipal, en lo que sea pertinente, constituyen el parmetro de constitucionalidad para el correcto ejercicio de la potestad tributaria municipal. Como quiera que se cuestionen Ordenanzas cuya vigencia ha sido por los periodos 1996 al 2004, analizaremos el caso en funcin a los artculos vigentes y aplicables a dichas normas. Tanto el artculo 94 de la hoy derogada Ley N. 23853, Orgnica de Municipalidades (publicada el 9 de junio de 1984), como el artculo 40 de la actual Ley N. 27972, Orgnica de Municipalidades (publicada el 27 de mayo de 2003), han contemplado el requisito de ratificacin por parte del Concejo Provincial para la vigencia de las Ordenanzas Distritales. Por su parte, el Decreto Legislativo N. 776, Ley de Tributacin Municipal (LTM), estableca que: El hecho generador de la obligacin tributaria es la prestacin efectiva por la municipalidad de un servicio pblico individualizado en el contribuyente (LTM, arts. 66. y 68. ). Por su parte, la Norma II del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario aplicable a todas las consecuencias jurdicas originadas por los tributos, establece que su rendimiento slo puede ser destinado a cubrir el costo de los servicios cuya prestacin genera la obligacin. Por su parte, la Norma X seala que las leyes

tributarias rigen desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte. B. Juicio de validez de normas derogadas Criterio para el pronunciamiento de Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional estableci el criterio vinculante respecto a la revisin de los efectos de normas derogadas, sealando que: no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que procedera una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma contine desplegando sus efectos b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos La sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumpli en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria. Ello tomando en cuenta que la derogacin termina con la vigencia de la ley, pero no logra eliminarla del ordenamiento jurdico; afecta su aplicabilidad futura, mas no su existencia y, por tanto, tampoco su aplicabilidad para las situaciones pasadas creadas a su amparo, que no hayan quedado agotadas. Por tanto, como se ha sealado, la derogacin de una ley o norma con rango de ley no es impedimento para que este Tribunal pueda juzgar su validez constitucional. De este modo, estando a que el presente proceso de inconstitucionalidad se cuestiona Ordenanzas con tiempo de vigencia de un ejercicio fiscal, pero cuyos efectos perviven en el tiempo, es evidente que el Tribunal Constitucional puede pronunciarse y ser susceptible de alcanzar, con su fallo, los efectos de tales normas C. El fundamento de la ratificacin de Ordenanzas Distritales por parte de una Municipalidad Provincial, el parmetro de constitucionalidad y el principio de legalidad El Tribunal confirm la constitucionalidad del procedimiento de ratificacin de Ordenanzas Distritales por parte de una Municipalidad Provincial, sealando que no resulta contrario ni a la garanta institucional de la autonoma municipal ni tampoco al principio de legalidad en materia tributaria. Sustent tal interpretacin en el hecho de que, en un Estado descentralizado como el peruano, los distintos niveles de gobierno deben apuntar hacia similares objetivos, de modo que el diseo de una poltica tributaria integral puede perfectamente,ser compatibles entre s, lo que implica que un mecanismo formal como la ratificacin de ordenanzas distritales por los municipios provinciales coadyuva a los objetivos de una poltica tributaria integral y uniforme acorde con el principio de igualdad que consagra el artculo 74 de la Constitucin.

La ratificacin guarda sustento con la necesidad armonizar y racionalizar el sistema tributario a nivel de municipalidades y evitar, as, las diferencias irracionales entre las distintas jurisdicciones municipales. En consecuencia, no queda duda que la ratificacin es un mecanismo de control sobre la produccin de normas, consustancial a la garanta de la autonoma municipal. La defensa de la Municipalidad de Surco, al sealar que la ratificacin es vlida slo si estuviese contemplada en el texto de la Constitucin, omite una lectura completa del artculo 74 de nuestra Constitucin, mediante el cual se establece el ejercicio de la potestad tributaria municipal con los lmites que establece la ley. Esta disposicin, determina la ampliacin del parmetro de control constitucional al ejercicio de la potestad tributaria municipal, de modo que el marco de referencia para constatar la validez/invalidez de sus ordenanzas no se limita nicamente a la lectura literal de la Constitucin, sino que integra las normas con contenido material que deriven de ella; esto es, la Ley de Tributacin Municipal y la Ley Orgnica de Municipalidades. D. Publicidad y entrada en vigor de las ordenanzas distritales en materia tributaria Es claro entonces que, si una Municipalidad Distrital al emitir sus ordenanzas por arbitrios no ha cumplido con el requisito de la ratificacin, no se encuentra habilitada para exigir dicho cobro a los usuarios en base a tal norma. Sin embargo, queda pendiente concordar el momento de la ratificacin (validez) con la publicidad de la norma (eficacia). Una interpretacin sistemtica del artculo 51 y del artculo 109 de la Constitucin, la publicacin determina la eficacia, vigencia y obligatoriedad de la norma, pero no determina su constitucin, pues sta tiene lugar con la sancin del rgano que ejerce potestades legislativas, criterio que es aplicado mutatis mutandi tambin a las ordenanzas municipales. Por lo tanto, los cuestionamientos que puedan surgir en torno a la publicacin de una norma no deben resolverse en clave validez o invalidez, sino de eficacia o ineficacia. Una ley que no ha sido publicada, sencillamente es ineficaz, pues no ha cobrado vigencia. Y sobre aquello que no ha cobrado vigencia, no es posible ejercer un juicio de validez en un proceso de inconstitucionalidad, pues no ser posible expulsar del ordenamiento jurdico aquello que nunca perteneci a l. Consecuentemente, las Ordenanzas Municipales quedan constituidas tras su aprobacin y sancin por parte del Concejo Municipal, pero carecen de eficacia y obligatoriedad mientras no sean publicadas.

Ahora bien, debe precisarse cmo ha de interpretarse lo antes sealado segn lo dispuesto en el artculo 69 de la Ley de Tributacin Municipal13 y la Ley Orgnica de Municipalidades14, respecto al momento en que deben darse por cumplidos estos requisitos, y desde cundo debieron ser exigibles para los contribuyentes. El artculo 69 de la Ley de Tributacin Municipal, establece que el clculo de tasa por arbitrios se efecta dentro del primer trimestre de cada ejercicio fiscal. Por su parte, el artculo 69-A seala que, concluido el ejercicio fiscal, y a ms tardar el 30 de abril del ao siguiente, todas las municipalidades debern publicar sus ordenanzas aprobando el monto de arbitrios, explicando los costos de determinacin y los criterios que justifiquen los incrementos. El artculo 69-B indica que, en caso no se cumpla lo dispuesto en el artculo 69-A dentro del plazo establecido, slo se podrn determinar el importe de arbitrios tomando como base el monto de las tasas cobradas por arbitrios al 1 de enero del ao fiscal anterior, reajustndolos con la aplicacin de la variacin del ndice de Precios al Consumidor. La derogada Ley Orgnica de Municipalidades, en su artculo 94, y el artculo 40de la Ley Orgnica vigente, Ley N. 27972, establecen el requisito de la ratificacin para la vigencia de las ordenanzas distritales. el mecanismo de ratificacin es un requisito esencial de validez y la publicacin del Acuerdo de Concejo, requisito esencial para su vigencia; y, por tanto, constituyen requisitos constitutivos y no meramente declarativos, como lo sostiene la Municipalidad de Surco Es por ello que el artculo 69-A de la Ley de Tributacin Municipal no puede interpretarse en forma aislada e incongruente respecto al parmetro de constitucionalidad; y, en ese sentido, si bien se seala que la Ordenanza que aprueba arbitrios deber publicarse hasta el 30 de abril, debe entenderse que est referido a dicha ordenanza en tanto vlida y vigente, es decir, debidamente ratificada y publicada a esa fecha.

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Decreto Legislativo 776, Ley de Tributacin Municipal (modificada por la Ley 26725). No se consideran las modificaciones del Decreto Legislativo 952 (publicado el 03-02-2004) por no ser aplicables al caso. Artculo 69.- Las tasas por servicios pblicos o arbitrios, se calcularn dentro del primer trimestre de cada ejercicio fiscal, en funcin del costo efectivo del servicio a prestar. Los reajustes que incrementen las tasas por servicios pblicos o arbitrios, durante el ejercicio fiscal, debido a variaciones de costo, en ningn caso pueden exceder el porcentaje de variacin del Indice de Precios al Consumidor que al efecto precise el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica, aplicndose de la siguiente manera: a) El ndice de Precios al Consumidor de Lima Metropolitana se aplica a las tasas por servicios pblicos o arbitrios, para el Departamento de Lima, Lima Metropolitana y la Provincia Constitucional del Callao. b) El ndice de Precios al Consumidor de las ciudades capitales de departamento del pas, se aplica a las tasas por servicios pblicos o arbitrios, para cada Departamento, segn corresponda. Los pagos en exceso de las tasas por servicios pblicos o arbitrios reajustadas en contravencin a lo establecido en el presente artculo, se consideran como pagos a cuenta, o a solicitud del contribuyente, deben ser devueltos conforme al procedimiento establecido en el Cdigo Tributario." 14 Tanto el artculo 94 de la derogada Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N. 23853 y el artculo 40 de la Ley Orgnica vigente, Ley N. 27972, establecen el requisito de la ratificacin para la vigencia de las ordenanzas distritales, sin establecer plazo mximo

Lo contrario sera admitir la aplicacin retroactiva de la norma, lo cual vulnerara la seguridad jurdica en materia tributaria, entendida como certeza, confiabilidad, congruencia de normas e interdiccin de la arbitrariedad en la aplicacin de una norma, lo que comporta que se integre en su contenido el respeto a los principios de legalidad (produccin normativa), igualdad y no confiscatoriedad, traducidos en el respeto a los derechos fundamentales de los contribuyentes. En consecuencia, se infiere de lo desarrollado en los fundamentos precedentes y delas disposiciones bajo comentario, lo siguiente: a) las ordenanzas aprobadas, ratificadas y publicadas hasta al 30 de abril de cada ejercicio fiscal, tendrn efectos jurdicos para todo el ao b) sern exigibles ante los contribuyentes al da siguiente de la publicacin de la ordenanza ratificada, cuando esto haya ocurrido hasta el 30 de abril c) no es posible otorgarles efectos retroactivos y, por ende, los costos por servicios en el periodo anterior a la vigencia de la nueva ordenanza vlida, sern exigibles, en base al monto de arbitrios cobrados al 01 de enero del ao fiscal anterior reajustadas con la variacin del IPC; d) en caso que no se haya cumplido con ratificar y publicar las ordenanzas en el plazo previsto, corresponde la aplicacin del artculo 69-B de la Ley de Tributacin Municipal. E. La determinacin del costo del servicio y los parmetros generales de distribucin: casos arbitrios de Serenazgo, Limpieza Pblica, Parques y Jardines. La Defensora del Pueblo invoca en su demanda la necesidad de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional respecto a los criterios objetivos que puedan considerarse razonables para la determinacin de arbitrios. A estos efectos, sustenta su demanda en los lineamientos de la Comisin de Acceso al Mercado sobre arbitrios municipales, aprobados por Resolucin N. 008-2003CAM-INDECOPI, cuya finalidad es evitar que el cobro de arbitrios constituya una barrera burocrtica de ingreso al mercado, encontrando conformidad con la aceptacin del uso, tamao y ubicacin del predio como parmetros referenciales vlidos, mas no con el criterio valor del predio. Primeramente, debe distinguirse entre los dos momentos de la cuantificacin de tasas por concepto de arbitrios, cuales son, la determinacin global del costo del servicio y la distribucin del mismo entre la totalidad de los contribuyentes de una determinada jurisdiccin. Claro est que el hecho de que sean las municipalidades a quienes les corresponda esta facultad, no las autoriza a considerar de manera indiscriminada e irrazonable cualquier criterio para justificar sus costos, pues los mismos directos

e indirectos,debern ser idneos y guardar relacin objetiva con el servicio que se preste; que justificar el costo o mantenimiento del servicio en mayor medida por costos indirectos, como por ejemplo remuneraciones, o incluso tomar en cuenta dietas de regidores, etc. Resulta ms razonable la justificacin basada en el valor y mantenimiento de la maquinaria e insumos empleados, as como la frecuencia en la prestacin del servicio. Tampoco podra admitirse como costos vlidos aquellos que integran el rubro otros gastos indirectos, sin que ellos sean disgregados para dar cuenta al contribuyente de cules son esos gastos indirectos que han elevado el costo del servicio a recibir. Por estas consideraciones, reviste especial importancia la ratificacin provincial y su intervencin para proponer directrices tcnicas orientadoras en aras de una mejor estructuracin de costos. Tmese en cuenta que el contribuyente o usuario no tiene la libertad para discernir si toma o no el servicio, pues adems de tratarse de un tributo (naturaleza impositiva), en el caso de servicios de limpieza pblica, seguridad ciudadana, as como parques y jardines, se encuentra frente a servicios esenciales, de los cuales de ninguna manera puede prescindir. Por tal motivo, las municipalidades deben justificar de manera detallada el hecho en base al cual sustentan el cobro; para ello no bastar el anexo del informe tcnico para alegar que se ha cumplido con el requisito de la justificacin cuando el mismo no se encuentra detallado. La doctrina y el Tribunal estableci que, en el caso de arbitrios (por su naturaleza), el hecho generador de la obligacin tributaria es la prestacin efectiva o mantenimiento del servicio, cuyo clculo debe hacerse en funcin de su costo, por lo que no resulta criterio vlido el valor del predio para el pago del Impuesto Predial, su ubicacin o uso; ello porque no existe una relacin vlida entre el servicio pblico recibido y el valor, ubicacin o uso del inmueble. Un tema tcnicamente tan complejo como es la fijacin de criterios para la cuantificacin de arbitrios municipales, se han evaluado dos posibles alternativas, cuales son: 1) no descartar ninguna variable como vlida sino, ms bien, cuidar que los costos fijados y su distribucin no sean excesivos e irrazonables 2) sealar parmetros generales que, a juicio del Tribunal, permitan determinar lo que razonablemente debe pagar cada contribuyente por el servicio prestado. Descartamos la primera alternativa, debido a los riesgos de arbitrariedad que puede generar; sin embargo, debe tomarse en cuenta que, a partir del periodo 2005, las modificaciones a la Ley de Tributacin Municipal ya han previsto algunos criterios vlidos, sin descartar otros que pudieran surgir. La segunda alternativa resulta ser la ms ptima, pues a nuestro juicio, la fijacin de parmetros de

uniformidad y equidad coadyuvan a que sea menos probable que la cuanta de una tasa resulte irrazonable o excesiva. Con ello, el Tribunal no pretende cerrar la posibilidad al hecho de que, si existen nuevos criterios a futuro, estos sean tomados en cuenta; sino que lo que se busca es establecer una lnea de interpretacin que permita conocer cundo un criterio es vlido. F. Criterios que estn proscritos y se admiten como parmetros generales para la distribucin de costos por arbitrios a) La razonabilidad como criterio determinante de la validez del cobro La aplicacin de criterios de razonabilidad evita que la decisin de distribuir el costo del servicio sea discrecional por falta de reglas claras, y estar sujeto a parmetros objetivos que sustentan dicha decisin; en el caso de distribucin de costos por servicios municipales, esta objetividad se verifica cuando exista una conexin lgica entre la naturaleza del servicio y el grado de intensidad en su uso, de modo tal que, gracias al criterio empleado, se obtengan con mayor fidelidad el monto que corresponde pagar en cada caso. Conforme lo hemos venido sealando, un criterio ser vlido y por tanto aplicable, si se tiene en cuenta su conexin lgica con la naturaleza del servicio. No obstante ello, procederemos a analizar de manera general los tres criterios referidos en el Proceso de Inconstitucionalidad: i. En el caso de limpieza pblica Generalmente involucra el pago por servicios de recoleccin y transporte de residuos, barrido y lavado de calles avenidas, relleno sanitario, etc. Depender de la mayor intensidad del servicio en cada contribuyente, a fin de generar una mayor obligacin de pago en estos casos. Para el Tribunal resulta razonable que quien contamina ms (por generacin de basura y desperdicios), debe pagar un arbitrio mayor. Por ello, un criterio ad hoc en este caso lo constituye el uso del predio; por ejemplo, no puede negarse que los establecimientos comerciales generan mayor cantidad de basura que una casa habitacin. De igual modo, el nmero de personas que en promedio habitan un predio tambin determinar que en un caso u otro sea previsible una mayor generacin de basura. No creemos, sin embargo, que esta finalidad se consiga del mismo modo, al utilizar el criterio tamao del predio, pues no necesariamente un predio de mayor tamao genera mayores residuos. Sin embargo, s creemos que podra ser utilizado de mediar una relacin proporcional entre el tamao del predio y el uso del mismo. Por ejemplo, en estos casos, siendo dos predios de la misma actividad comercial pero de distinto tamao, ser objetivo presuponer que el predio de mayor tamao

genera ms desperdicios. De otro lado, consideramos que el criterio tamao del predio s determina que se reciba un mayor servicio por barrido y lavado de calles. ii. En el caso de parques y jardines El servicio brindado suele orientarse a la implantacin, recuperacin, mantenimiento y mejoramiento de parques y jardines de uso pblico. Si bien los beneficios ambientales y preservacin de reas verdes benefician a todos por igual, quienes viven con mayor cercana a parques y jardines, indudablemente reciben un beneficio mayor; de ah que la ubicacin del predio, resulta, en este caso, el criterio de distribucin principal, pues el uso y tamao del predio resultan tangenciales para medir, por s mismos, el beneficio en este caso. iii. En el caso de arbitrios de serenazgo El servicio de serenazgo cumple el objetivo de brindar seguridad ciudadana, por lo general, mediante servicios de vigilancia pblica y atencin de emergencias. Como servicio esencial, la seguridad es un necesidad que aqueja por igual a todo ciudadano, por lo que el tamao del predio resulta un criterio no relacionado directamente con la prestacin de este servicio; sin embargo, es razonable admitir que el uso de este servicio se intensifica en zonas de mayor peligrosidad, para cuya medicin es importante el criterio de ubicacin del predio; asimismo, puede admitirse el criterio uso del predio, ya que, por ejemplo, la delincuencia y peleas callejeras suelen producirse con mayor intensidad en lugares de uso comercial y discotecas. Finalmente, debe tomarse en cuenta que estos tres criterios ya han sido positivizados por el legislador en la ltima modificacin legislativa a la Ley de Tributacin Municipal, mediante Decreto Legislativo N. 952, cuyo tenor es: Artculo 69: Para la distribucin entre los contribuyentes de una municipalidad, del costo de las tasas por servicios pblicos o arbitrios, se deber utilizar de manera vinculada y dependiendo del servicio pblico involucrado, entre otros criterios que resulten vlidos para la distribucin: el uso, tamao y ubicacin del predio del contribuyente

b) La incidencia de la capacidad contributiva en la determinacin de la cuanta delas tasas En la doctrina se ha afirmado comnmente que este es un criterio aplicable a impuestos, pero que encuentra dificultad en el caso de las tasas, pues en estas ltimas lo que importa es la retribucin del costo que demanda el servicio y su mantenimiento, en cuyo caso es poco relevante la capacidad contributiva del usuario del servicio. La diferencia esencial es que, en el caso de los impuestos, el hecho imponible pone de relieve, en cada sujeto, su concreta capacidad contributiva; cosa distinta ocurre con las tasas (arbitrios), donde prevalece el carcter contra prestativo por el uso de un servicio, adecundose ms bien a los principios de cobertura y beneficio o equivalencia del costo. Tal afirmacin en teora no resulta errada, pues si se trata de retribuir el costo de un servicio, poco importara si el usuario puede pagar la totalidad o parte del mismo. A nuestro juicio, aceptar esta afirmacin en todos sus extremos nos alejara de la realidad, porque nadie puede negar que en un mismo mbito jurisdiccional no slo convergen zonas de mayor y menor peligrosidad, zonas comerciales y zonas urbanas, sino tambin zonas pudientes frente a zonas de mayor pobreza. La capacidad contributiva no es lo determinante sino lo alternativo en el caso de los arbitrios municipales, debindose apreciar en conjunto con otros criterios. Por ello, una primera prohibicin al momento de cuantificar tasas es que el criterio de capacidad contributiva sea utilizado como nico criterio o el de mayor prevalencia, pues es justamente en estos casos donde la tasa se convierte en un impuesto encubierto. Las prohibiciones al uso del valor del predio como criterio de cuantificacin, cuando este resulta determinante para aumentar el pago de arbitrios, se justifica porque el mayor valor de un inmueble o los incrementos del mismo durante un ao, de ninguna manera pueden determinar, por s mismos, el aumento de los montos. Ello, deber ser evaluado para efectos del pago del impuesto predial. Otro aspecto de debe tomarse en cuenta es evitar que, bajo el pretexto de atender a la capacidad contributiva, se termine exigiendo una contribucin mayor que la equivalente al coste del servicio prestado. Consideramos que el principio de capacidad contributiva se adeca ms si es utilizado para bajar la cuota respecto del estndar, mas no para aumentarla.

c) La Unidad Impositiva Tributaria (UIT) como criterio cuantificador La Norma XV del Cdigo Tributario, define la UIT como: el valor referencial que puede ser utilizado en las normas tributarias para determinar las bases imponibles, deducciones, lmites de afectacin y dems aspectos que considere conveniente el legislador. La finalidad de la UIT normalmente es lograr la actualizacin de montos, que pueden estar expuestos a riesgo de quedar desfasados, como por ejemplo a causa de inflacin. Las tasas por servicios municipales, conforme lo hemos sealado son tributos en los cuales resulta difcil entender la base imponible como un concepto pensado para la medicin individualizada de riqueza exteriorizada por la realizacin del hecho imponible, como si se tratara de impuestos. En estos casos, resulta mejor, para efectos de equidad, hablar de criterio de reparto en base a una cuota global. En el caso de las ordenanzas impugnadas, mediante el uso de la UIT no se logra evidenciar una distribucin razonable en las tasas por arbitrios, pues en estos casos, al ser usado conjuntamente con el valor del predio, distorsiona el verdadero consumo de los usuarios. As, se observa que en la mayora de los casos, la Municipalidad de Surco ha determinado el pago en funcin a rangos establecidos por el valor del predio segn el autoevalo, al cual, se le ha aplicado un porcentaje de la UIT vigente al ao del servicio. Evidentemente, dicha frmula no es viable para medir el uso del servicio, pues lo nico que determina la cuanta del pago en estos casos es el valor del predio, y este de ninguna manera puede ser un criterio preponderante para distribuir costos. La UIT como criterio capaz de medir directa o indirectamente la intensidad en el uso del servicio, ya que nicamente, expresa un clculo en funcin al valor del predio. G. Alcances del principio de no confiscatoriedad en el caso de arbitrios municipales El principio de no confiscatoriedad informa y limita el ejercicio de la potestad tributaria estatal, garantizando que la ley tributaria no pueda afectar irrazonable y desproporcionadamente la esfera patrimonial de las personas. el principio de confiscatoriedad tiene la estructura propia de lo que se denomina un concepto jurdico indeterminado. Es decir, su contenido constitucionalmente protegido no puede ser precisado en trminos generales y abstractos, sino que debe ser analizado y observado en cada caso, teniendo en consideracin la clase de tributo y las circunstancias concretas de quienes estn obligados a sufragarlo.

Cundo se constata, en el caso de arbitrios municipales, que un cobro es confiscatorio? Las ordenanzas ratificadas fuera del plazo establecido en la Ley Orgnica de Municipalidades; y siendo este un requisito sustancial para su validez, se concluye que no se ha respetado el principio de legalidad. Por lo tanto, dichas normas resultan confiscatorias desde un punto de vista cualitativo La evaluacin de la confiscatoriedad cuantitativa tiene una mayor dificultad por cuanto debe determinarse, primero, si el costo global del servicio es el que verdaderamente corresponde al gasto incurrido por el Municipio; y, luego, si la distribucin de dichos costos entre la totalidad de contribuyentes, ha sido tal, que cada contribuyente termine pagando lo que verdaderamente le corresponde por el beneficio, en funcin a la intensidad del uso del servicio. Uno de los elementos que contribuyen a verificar la confiscatoriedad cuantitativa, en el primer caso, es la falta del informe econmico financiero que sustente el coste; y, en el segundo, el uso de criterios vlidos para la distribucin de arbitrios. De este modo, si la distribucin del coste se ha basado en criterios que no guardan relacin lgica con la naturaleza del servicio, cabe una fuerte presuncin de que la carga asumida por el contribuyente no es la real, pudiendo ser mayor al costo ideal, o incluso extremadamente mayor, debindose analizar las circunstancias particulares de cada caso. H. Efectos en el tiempo de la declaracin de inconstitucionalidad

IV.

RESUELVIERON Declarar FUNDADA la accin de inconstitucionalidad; en consecuencia inconstitucionales las siguientes Ordenanzas: Ordenanzas N. 171-MSS y 172-MSS (2004). Ordenanza N. 003-96-O-MSS (1996). Ordenanza N. 006-97-O-MSS (1997). Ordenanza N. 002-98-O-MSS (1998). Ordenanza N. 001-99-MSS (1999). El artculo 4 de la Ordenanza N. 024-MSS (2000). El artculo 4 de la Ordenanza N. 55-MSS (2001). El artculo 6 de la Ordenanza N. 92-MSS (2002). Los artculos 7 y 8 y la Segunda Disposicin Final de la Ordenanza N. 128MSS (2003). El artculo 5 de la Ordenanza N. 130-MSS (2003). 2. Declarar que la presente sentencia surte efectos a partir del da siguiente de su publicacin y, por consiguiente, no habilita la devolucin o compensacin de pagos efectuados a consecuencia de las Ordenanzas declaradas inconstitucionales,

quedando a salvo aquellas solicitudes por pagos indebidos o en exceso originados en motivos distintos a la declaratoria de inconstitucionalidad. 3. Declarar que los trminos de esta Sentencia no habilitan la continuacin de procedimientos de cobranza coactiva en trmite, ni el inicio de estos o cualquier otro tipo de cobranza relacionada con las Ordenanzas declaradas inconstitucionales. 4. Se invoca la intervencin de la Contralora General de la Repblica para que, dentro de las funciones que la Constitucin le confiere y conforme a lo sealado en el fundamento 78 supra, programe auditoras a la Municipalidad Distrital de Surco y dems municipios, a fin de evaluar la forma cmo se han determinado los costos por servicios de arbitrios de Serenazgo, Limpieza Pblica, Parques y Jardines; y se establezcan, de ser el caso, las responsabilidades civiles, administrativas y penales a que hubiera lugar.