AES AFIRMATIVAS NO BRASIL: DIREITO IGUALDADE E DIREITO DIFERENA

Os costumes ticos dos direitos humanos demandam transformao social, a fim de que cada pessoa possa exercer, em sua plenitude, suas potencialidades, sem violncia e discriminao. a tica que v no outro um ser merecedor de igual considerao e profundo respeito, dotado do direito de desenvolver as potencialidades humanas, de forma livre, autnoma e plena. Enquanto um construdo histrico, os direitos humanos no traduzem uma histria linear, no compem uma marcha triunfal, nem tampouco uma causa perdida. Mas refletem, a todo tempo, a histria de um combate, mediante processos que abrem e consolidam espaos de luta pela dignidade humana. Sob a perspectiva histrica de construo dos direitos humanos, observase que a primeira fase de proteo desses direitos foi marcada pela tnica da proteo geral, que expressava o temor da diferena. Testemunha a histria que as mais graves violaes aos direitos humanos tiveram como fundamento a dicotomia do "eu versus o outro", em que a diversidade era captada como elemento para aniquilar direitos. Vale dizer, a diferena era visibilizada para conceber o "outro" como um ser menor em dignidade e direitos, ou, em situaes limites, um ser esvaziado mesmo de qualquer dignidade, um ser descartvel, objeto de compra e venda ou de campos de extermnio. Nesse sentido, merecem destaque as violaes da escravido, do nazismo, do sexismo, do racismo, da homofobia, da xenofobia e outras prticas de intolerncia.

 nesse contexto que se afirma a chamada igualdade formal, a igualdade geral, genrica e abstrata, sob o lema de que "todos so iguais perante a lei". A ttulo de exemplo, basta avaliar quem o destinatrio da Declarao Universal de 1948, bem como basta atentar para a Conveno para a Preveno e Represso ao Crime de Genocdio, tambm de 1948, que pune a lgica da intolerncia pautada na destruio do "outro", em razo de sua nacionalidade, etnia, raa ou religio. Como leciona Amartya Sen, "a identidade pode ser tanto uma fonte de riqueza e conforto como de violncia e terror" Torna-se, contudo, insuficiente tratar o indivduo de forma genrica, geral e abstrata. Faz-se necessria a especificao do sujeito de direito, que passa a ser visto em suas peculiaridades e particularidades. Nessa tica, determinados sujeitos de direitos, ou determinadas violaes de direitos, exigem uma resposta especfica e diferenciada. Isto , na esfera internacional, se uma primeira vertente de instrumentos internacionais nasce com a vocao de proporcionar uma proteo geral, genrica e abstrata, refletindo o prprio temor da diferena (que na era Hitler foi justificativa para o extermnio e a destruio), percebe-se, posteriormente, a necessidade de conferir a determinados grupos uma proteo especial e particularizada, em face de sua prpria vulnerabilidade. Isso significa que a diferena no mais seria utilizada para a aniquilao de direitos, mas, ao revs, para a promoo de direitos. Nesse cenrio, por exemplo, a populao afrodescendente, as mulheres, as crianas e demais grupos devem ser vistos nas especificidades e peculiaridades de sua condio social. Ao lado do direito igualdade, surge, tambm, como direito fundamental, o direito diferena. Importa o respeito diferena e diversidade, o que lhes assegura um tratamento especial. Destacam-se, assim, trs vertentes no que tange concepo da igualdade: a) a igualdade formal, reduzida frmula "todos so iguais perante a lei" (que, ao seu tempo, foi crucial para abolio de privilgios); b) a igualdade material, correspondente ao ideal de justia social e distributiva (igualdade orientada pelo critrio socioeconmico); e c) a igualdade material, correspondente ao ideal de justia enquanto reconhecimento de identidades (igualdade orientada pelos critrios de gnero, orientao sexual, idade, raa, etnia e demais critrios).

Boaventura de Souza Santos afirma que apenas a exigncia do reconhecimento e da redistribuio permite a realizao da igualdade. Ressalta-se, assim, o carter bidimensional da justia: redistribuio somada ao reconhecimento. O direito redistribuio requer medidas de enfrentamento da injustia econmica, da marginalizao e da desigualdade econmica, por meio da transformao nas estruturas socioeconmicas e da adoo de uma poltica de redistribuio. De igual modo, o direito ao reconhecimento requer medidas de enfrentamento da injustia cultural, dos preconceitos e dos padres discriminatrios, por meio da transformao cultural e da adoo de uma poltica de reconhecimento. luz dessa poltica de reconhecimento que se pretende avanar na reavaliao positiva de identidades discriminadas, negadas e desrespeitadas; na desconstruo de esteretipos e preconceitos; e na valorizao da diversidade cultural. Ainda Boaventura acrescenta: "temos o direito a ser iguais quando a nossa diferena nos inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Da a necessidade de uma igualdade que reconhea as diferenas e de uma diferena que no produza, alimente ou reproduza as desigualdades". nesse cenrio que as Naes Unidas aprovam, em 1965, a Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial, ratificada por 170 Estados, entre eles o Brasil, que a ratificou em 27 de maro de 1968. Desde seu prembulo, essa Conveno assinala que qualquer "doutrina de superioridade baseada em diferenas raciais cientificamente falsa, moralmente condenvel, socialmente injusta e perigosa, inexistindo justificativa para a discriminao racial, em teoria ou prtica, em lugar algum". Adiciona a urgncia em se adotar todas as medidas necessrias para eliminar a discriminao racial em todas as suas formas e manifestaes e para prevenir e combater doutrinas e prticas racistas. O artigo 1 da Conveno define a discriminao racial como "qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia baseada em raa, cor, descendncia ou

origem nacional ou tnica, que tenha o propsito ou o efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exerccio em p de igualdade dos direitos humanos e liberdades fundamentais". Vale dizer, a discriminao significa toda distino, excluso, restrio ou preferncia que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o exerccio, em igualdade de condies, dos direitos humanos e liberdades fundamentais, nos campos poltico, econmico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo. Logo, a discriminao significa sempre desigualdade. Essa mesma lgica inspirou a definio de discriminao contra a mulher, quando da adoo da Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher, pela ONU, em 1979. A discriminao ocorre quando somos tratados iguais, em situaes diferentes; e diferentes, em situaes iguais. Como enfrentar a problemtica da discriminao? No mbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, destacam-se duas estratgias: a) a estratgia repressiva-punitiva (que tem por objetivo punir, proibir e eliminar a discriminao); e b) a estratgia promocional (que tem por objetivo promover, fomentar e avanar a igualdade). Na vertente repressiva-punitiva, h a urgncia em se erradicar todas as formas de discriminao. O combate discriminao medida fundamental para que se garanta o pleno exerccio dos direitos civis e polticos, como tambm dos direitos sociais, econmicos e culturais. Se o combate discriminao medida emergencial implementao do direito igualdade, todavia, por si s, medida insuficiente. fundamental conjugar a vertente repressiva-punitiva com a vertente promocional. Faz-se necessrio combinar a proibio da discriminao com polticas compensatrias que acelerem a igualdade enquanto processo. Isto , para assegurar a igualdade no basta apenas proibir a discriminao, mediante legislao repressiva. So essenciais as estratgias promocionais capazes de estimular a insero e incluso de grupos socialmente vulnerveis nos espaos

sociais. Com efeito, a igualdade e a discriminao pairam sob o binmio inclusoexcluso. Enquanto a igualdade pressupe formas de incluso social, a discriminao implica a violenta excluso e intolerncia diferena e diversidade. O que se percebe que a proibio da excluso, em si mesma, no resulta automaticamente na incluso. Logo, no suficiente proibir a excluso, quando o que se pretende garantir a igualdade de fato, com a efetiva incluso social de grupos que sofreram e sofrem um consistente padro de violncia e discriminao. As aes afirmativas devem ser compreendidas no somente pelo prisma retrospectivo - no sentido de aliviar a carga de um passado discriminatrio -, mas tambm prospectivo - no sentido de fomentar a transformao social, criando uma nova realidade. A Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial prev, no artigo 1, pargrafo 4, a possibilidade de "discriminao positiva" (a chamada "ao afirmativa"), mediante a adoo de medidas especiais de proteo ou incentivo a grupos ou indivduos, com vistas a promover sua ascenso na sociedade at um nvel de equiparao com os demais. As aes afirmativas objetivam acelerar o processo de igualdade, com o alcance da igualdade substantiva por parte de grupos socialmente vulnerveis, como as minorias tnicas e raciais, entre outros grupos. Importa acrescentar que a Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher de 1979, em seu artigo 4, pargrafo 1, tambm estabelece a possibilidade de os Estados-partes adotarem aes afirmativas, como medidas especiais e temporrias destinadas a acelerar a igualdade de fato entre homens e mulheres. Essa Conveno foi ratificada pelo Brasil em 1984. As Recomendaes Gerais n. 5 e 25 do Comit sobre a Eliminao de Discriminao contra a Mulher endossam a importncia da adoo de tais aes, para que a mulher se integre na educao, na economia, na poltica e no emprego. O Comit ainda recomenda que os Estados-partes velem para que as mulheres em geral, e os grupos de mulheres afetados em particular, participem da elaborao, aplicao e avaliao dos referidos programas. Recomenda, em especial, que se tenha um processo de colaborao e consulta com a sociedade civil e com organizaes no-governamentais que representem distintos grupos de mulheres.

Desse modo, a Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher tambm contempla a possibilidade jurdica de uso das aes afirmativas, pela qual os Estados podem adotar medidas especiais temporrias, com vistas a acelerar o processo de igualizao de status entre homens e mulheres. Tais medidas cessaro quando alcanado o seu objetivo. Cabe salientar que a Recomendao Geral n. XXV do Comit sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial traz uma nova perspectiva: alia a perspectiva racial de gnero. Sob esta tica, o Comit entende que a discriminao racial atinge de forma diferenciada homens e mulheres, j que prticas de discriminao racial podem ser dirigidas a certos indivduos especificamente em razo do seu sexo, como no caso da violncia sexual praticada contra mulheres de determinada origem tnico-racial. A discriminao pode dificultar o acesso de mulheres a informaes em geral, bem como obstar a denncia das discriminaes e violncias que vierem a sofrer. O Comit pretende monitorar como as mulheres que pertencem s minorias tnicas e raciais exercem seus direitos, avaliando a dimenso da discriminao racial a partir de uma perspectiva de gnero. O artigo 5 da Constituio da Repblica, ao dispor sobre os direitos e deveres individuais e coletivos, afirma que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Esse comando constitucional de ser igual perante a lei significa que nenhuma pessoa, seja qual for sua condio, obter situao jurdica privilegiada. H garantia de nenhuma m utilizao da lei. Trata-se da igualdade formal perante a lei que, segundo a lio de JOS AFONSO DA SILVA, ope-se ao princpio da igualdade na lei pois aquela corresponde obrigao de aplicar as normas jurdicas gerais aos casos concretos, na conformidade com o que elas estabelecem, mesmo se delas resultar uma discriminao, o que caracteriza a isonomia puramente formal, enquanto a igual na lei exige que, nas normas jurdicas, no haja distines que no sejam autorizadas pela prpria constituio. Enfim, segundo essa doutrina, a igualdade perante a lei seria uma exigncia feita a todos aqueles que aplicam as normas jurdicas gerais aos casos concretos, ao passo que

a igualdade na uma exigncia dirigida tanto queles que criam as normas jurdicas gerais como queles que as aplicam aos casos. CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO, por sua vez, afirma que o contedo jurdico do princpio da igualdade envolve discriminaes legais de pessoas, coisas, fatos e situaes j que se admite existirem traos diferenciais entre eles. Assim, a correlao lgica entre o descrmen e a equiparao pretendida justificaria a discriminao positiva em favor de grupos, j que esto contidas na prpria ordem constitucional do Estado brasileiro. Portanto, o direito igualdade correlaciona a igualdade e a discriminao: veda a discriminao quando o resultado do ato gera tratamento desigual; indica a discriminao para compensar as desigualdades. Como primeira concluso, afirma-se ser possvel a discriminao positiva em favor das pessoas, pois est em perfeita consonncia com os objetivos fundamentais estabelecidos na Constituio que impe a ao positiva do Estado de erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais, alm de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (3, II, III e IV). Para tanto, oferece meios institucionais diferenciados para o acesso de grupos de excludos do sistema de forma a lhes viabilizar o gozo e o exerccio de direitos fundamentais, alcanando assim o direito de ser igual ou de obter a igualdade real. possvel a discriminao positiva em favor das pessoas pois, est em perfeita consonncia com os objetivos fundamentais estabelecidos na Constituio que impe a ao positiva do Estado de erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais, alm de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (3, II, III e IV). Para tanto, oferece meios institucionais diferenciados para o acesso de grupos de excludos do sistema de forma a lhes viabilizar o gozo e o exerccio de direitos fundamentais, alcanando assim o direito de ser igual ou de obter a igualdade real.

A ao afirmativa a adoo de um conjunto de medidas legais e de polticas pblicas, de carter temporrio, que objetivam eliminar as diversas formas e tipos de discriminao que limitam oportunidades de determinados grupos sociais. As Convenes n 111/OIT, concernente DISCRIMINAO EM MATRIA DE EMPREGO E PROFISSO; ELIMINAO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAO RACIAL e, ELIMINAO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAO CONTRA A MULHER, da ONU, so leis de eficcia plena. Comandam que, uma vez reconhecida a existncia de pessoas ou grupos discriminados, deve incidir a ao do Estado de forma a promover direitos por meio de discriminao positiva ou de ao afirmativa. As leis vigentes no pas (a Constituio e as Convenes internacionais ratificadas); os dados estatsticos levantados por rgo oficial (no caso o IBGE); o reconhecimento do Estado da existncia de desigualdades entre brancos e negros (PLANO NACIONAL DE DIREITOS HUMANOS II) e a vontade da sociedade mundial (PLANO DE AO DE DURBAN) impem o estabelecimento urgente de ao afirmativa dirigida a eliminar as desigualdades.