OPININ N. 025-2008/DOP Entidad: sunto: Referencia: 1. ANTECEDENTES Organismo Supervisor de la Inversin en Infraestructura de Transporte de Uso Pblico (OSITR !

" #odificacin de contrato Oficio !$% &'&()*(++(OSITR !

#ediante el documento de la referencia, el +erente +eneral del Organismo Supervisor de la Inversin en Infraestructura de Transporte de Uso Pblico (OSITR !", en lo sucesivo la Entidad, consulta si es posible modificar un contrato celebrado ba-o el .mbito de aplicacin de la normativa sobre contrataciones / ad0uisiciones del Estado$ 2. CONSULTA Y ANLISIS

1a Entidad consulta: Habindose establecido en un contrato (a travs de las bases del proceso de seleccin que le dio origen) una restriccin GENERAL para contratar, ba o una nueva relacin ur!dica, con una e"presa que viene prestando servicios #es posible "odi$icar dic%o contrato originario con "iras a &RE'()AR la ra*n de ser de la restriccin +, en virtud de ello, que e,ista la posibilidad de contratar con el "is"o proveedor en una relacin ur!dica di$erente (relacin ur!dica que va a ser $ruto de la declaracin de desabasteci"iento in"inente)2$& En principio, debe precisarse 0ue de conformidad con lo dispuesto por el inciso 3" del art4culo 567 del Te8to 9nico Ordenado de la 1e/ de :ontrataciones / d0uisiciones del Estado, aprobado por ;ecreto Supremo !$% )<=(2))'(P:#, la Segunda ;isposicin >inal de su Reglamento, aprobado por ;ecreto Supremo !$% )<'(2))'(P:# (en lo sucesivo ?el Reglamento@" / el procedimiento 2A del Te8to 9nico de Procedimientos dministrativos del :O!SU:O;E, aprobado por ;ecreto Supremo !$% )'=(2))A(E> / modificado mediante Resolucin #inisterial !$% *2*(2))*(E>B&), las consultas 0ue absuelve este :onse-o Superior son a0uellas referidas al sentido / alcance de la normativa sobre contratacin pblica, sin 3acer alusin a asuntos concretos o espec4ficos$ En virtud de ello, 0ueda claramente establecido 0ue el presen e !n"l#s#s ser" $es!rr%ll!$% &%n re'eren&#! ! (e&(%s )ener!les* p%r l% +,e s,s &%n&l,s#%nes n% es !r"n -#n&,l!$!s ne&es!r#!.en e ! s# ,!&#/n p!r #&,l!r !l),n!$ 2$2 El ordenamiento en materia de contrataciones / ad0uisiciones del Estado establece, como regla general, la posibilidad de toda persona natural o -ur4dica de participar en los procesos de seleccin, en respeto de los principios de transparencia, libre competencia / trato -usto e igualitario de postores$

!o obstante, e8isten e8cepciones a la libre concurrencia de postores en los procesos de seleccin&, -ustificadas en la posicin de venta-a 0ue ciertas personas poseen, /a sea como funcionarios del Estado, o por mantener cierto v4nculo parental, econmico o de otra 4ndole con funcionarios del Estado, lo cual podr4a afectar la transparencia / distorsionar la finalidad de los proceso de seleccin$ ;ic3as e8cepciones se encuentran reguladas e8presamente en el art4culo 6% de la 1e/, / se denominan ?impedimentos para ser postor /B o contratista del Estado@$ Estos impedimentos constitu/en causales 0ue limitan la libre participacin de postores en los procesos de seleccin /, por tanto, deben ser aplicados de manera estricta, es decir, sin aCadir o 0uitar algn aspecto e8presamente no contemplado en el impedimento2$ 2$= Da-o esta lgica, los operadores de la normativa de contratacin pblica E Entidades, proveedores, postores /Bo contratistasE no pueden entender o sugerir la e8istencia de algn impedimento para contratar con el Estado, 0ue no flu/a del te8to e8preso del art4culo 6% de la 1e/ o de otra norma del mismo rango legal$ En ese sentido, toda condicin 0ue pro34ba o impida 0ue un postor pueda participar en un proceso de seleccin o contratar con el Estado e8cediendo los alcances del art4culo 6% de la 1e/, se encuentra vedada$ 2$' En virtud de ello, las Dases dministrativas / el contrato E0ue plasma las obligaciones / reglas establecidas en las Dases dministrativasE no pueden restringir la posibilidad de 0ue un proveedor contrate con el Estado, e8cediendo el alcance de los impedimentos establecidos en la 1e/$ 1o contrario implicar4a deducir la primac4a de un reglamento particular Ecomo son las Dases dministrativasE, sobre las normas imperativas 0ue rigen las compras pblicas, vaciando de contenido la obligatoriedad de la 1e/$ En ese sentido, toda condicin particular 0ue se estableFca en las Dases o en el contrato, / 0ue impli0ue incorporar un impedimento no contemplado en la 1e/, se debe entender por no puesta$
&

En ese sentido para #ario 1inares G, ? la igualdad u objetividad, constituyen el fundamento de las restricciones para contratar referidas a los funcionarios principales del Estado y funcionarios directamente vinculados con el procedimiento o contrato tal como indica en detalle el artculo 9 de la Ley. Ob$ :it$, P.g$ 52$
2

1a :onstitucin Pol4tica del Per consagra en su art4culo &=67 numeral 6 el principio de inaplicabilidad por analog4a de las normas 0ue restringen derec3os$ l respecto, #arcial Rubio :orrea establece 0ue el sentido de tal principio es el de impedir toda aplicacin de normas restrictivas o e8cepcionales 0ue no sea la proveniente de la interpretacin estricta de la misma, entendiHndose por tal a0uella en la 0ue el intHrprete no aCade ni 0uita, no aumenta ni disminu/e, los m.rgenes de aplicacin de la norma$ :onsecuentemente, si la norma 0ue restringe derec3os se debe interpretar de manera estricta, -ur4dicamente no es viable 0ue las causales 0ue restringen los derec3os de participacin de los postores / contratistas puedan e8tenderse a otros supuestos no contemplados en el art4culo 67 de la 1e/$ RUDIO :ORRE , #arcial$ T0 ,l% Prel#.#n!r$ Se8ta Edicin$ 1ima, >ondo Editorial de la PU:P, &66=$ P.g$ 65$

2$5

;e otro lado, nuestro ordenamiento promueve el agrupamiento de los ob-etos contractuales, 0ue se traduce en la potestad de la Entidad de concentrar en un solo proceso de seleccin, la compra de bienes, servicios u obras, distintas pero vinculadas entre s4, por criterios tHcnicos, administrativos o econmicos$ este tipo de procesos la normativa los denomina ?procesos de seleccin segn relacin de 4tems@=$ :ada uno de los 4tems constitu/e un proceso menor dentro del proceso de seleccin principalI tal es as4 0ue los postores 0ue participan en dic3o proceso no est.n obligados a presentar ofertas por la integridad de los 4tems ob-eto del proceso de seleccin principal$ simismo, en estos procesos, el :omitH Especial evala / califica las ofertas por cada 4tem licitado / otorga la buena pro de forma independiente$ En caso se impugnara la evaluacin / calificacin de las ofertas en alguno de los 4tems o se cuestionara la buena pro, dic3as impugnaciones no afectar4an el curso de los 4tems no impugnados, debiendo la Entidad perfeccionar los contratos con los ganadores de la buena pro$ Siendo esto as4, nada obstar4a 0ue en un proceso de seleccin por relacin de 4tems un postor pueda ofertar en m.s de un 4tem del proceso de seleccin principal /, en consecuencia celebrar m.s de un contrato con la Entidad$

1.

CONCLUSIONES

=$& 1as Dases administrativas / el contrato no pueden establecer impedimentos 0ue e8cedan los establecidos en el art4culo 6% de la 1e/$ =$2 En un proceso de seleccin por relacin de 4tems un postor puede presentar ofertas Ecuando cumpla las condiciones tHcnicas o m4nimas re0ueridas en las DasesE en m.s de un 4tem del proceso de seleccin principal /, en consecuencia, celebrar m.s de un contrato con la Entidad$ Gess #ar4a, )= de marFo de 2))<

23CTO4 IN5A 2UA6N D#re& %r $e Oper!&#%nes

JJSB$
=

El art4culo *6% del Reglamento establece 0ue, mediante el proceso de seleccin segn relacin de tems, la Entidad, teniendo en cuenta la viabilidad econmica, t cnica y!o administrativa de la vinculacin, debe convocar en un solo proceso la ad"uisicin o contratacin de bienes, servicios u obras distintas pero vinculadas entre s.