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La prueba anticipada en el arbitraje

La prueba anticipada en el arbitraje
Marianella Ledesma Narvez
*
La solucin de los conflictos puede hallarse bajo dos vertientes: la justicia
estatal o la justicia privada. En el primer caso, privilegiamos al proceso
judicial como instrumento de solucin de conflictos, a diferencia de la jus-
ticia privada, en la que se recurre al manejo directo del conflicto, siempre
que este pueda ser sometido a la disposicin de sus titulares, como la nego-
ciacin, la conciliacin, la mediacin y la transaccin, o a la delegacin de
facultades a un tercero, para que sea este quien resuelva el conflicto, por
medio del procedimiento arbitral. En otras palabras, todo conflicto de in-
tereses, para ser dilucidado, permite recurrir a la jurisdiccin o a la accin
directa de las partes. En este ltimo supuesto, se involucra al arbitraje,
mediante el concierto de voluntades de los intervinientes, quienes van a
delegar a un tercero la solucin de este.
El arbitraje es catalogado como una justicia privada por las formas y
modos en que los interesados deciden articularlo, desenvolverlo y respetar-
lo, desde el principio hasta el fin. La base del arbitraje es el contrato, expre-
sado en el convenio que las partes celebran cuando se someten a los rbi-
tros, todo ello sustentado en un principio constitucional que autoriza el
libre ejercicio de esa voluntad contractual.
1
Bajo ese contexto, sealamos que el punto de partida para el inicio del
procedimiento arbitral es la designacin de rbitros; sin embargo, pueden
darse situaciones en las que, sin haber iniciado ninguna pretensin formal
en sede arbitral, ni requerido la designacin de rbitros, se busque realizar
`
Ito|esotn del cutso Ietecho Itocesnl Civil de ln Ion|i|icin Inivetsidnd Cn|olicn del
Iet0.
1
In ese sen|ido, lense lo tegulndo en el nt|iculo 62 de ln Cons|i|ucion del Is|ndo, que dice:
jIjos con|lic|os detivndos de ln telncion con|tnc|unl solo se solucionnn en ln vin
ntbi|tnl o en ln judicinl, seg0n los mecnnismos de pto|eccion ptevis|os en el con|tn|o o
con|emplndos en ln Iey.
Marianella Ledesma Narvez 396
previamente determinada actividad procesal para el futuro procedi-
miento arbitral.
En tales circunstancias, el sistema procesal arbitral permite que, en ca-
sos de urgencia, se mire hacia la jurisdiccin para realizar dicha actividad.
2
Nos referimos al caso de la medida cautelar en sede judicial, que recoge el
artculo 79, Ley General de Arbitraje (en lo sucesivo LGA), mediante el
cual se puede afectar el patrimonio del futuro demandado en sede arbitral
para asegurar la eficacia de laudo futuro; sin embargo, hay situaciones que
no buscan asegurar algn patrimonio para una futura ejecucin forzada del
laudo o mantener o cambiar una situacin de hecho controvertida que ser
materia de una futura discusin arbitral, sino que buscan asegurar algn
medio de prueba para el futuro procedimiento arbitral. Vase el caso del sinies-
tro en un almacn provocado por un desperfecto elctrico en las instalacio-
nes del local y por causa no imputable al encargado de la custodia de este.
Para la futura indemnizacin que se reclame, se hace necesario recoger todas
las fuentes de prueba que sern canalizadas, en su momento, por los dife-
rentes medios de prueba en el procedimiento arbitral; sin embargo, hasta
que se inicie el procedimiento arbitral, se hace necesario poner a buen re-
caudo los elementos que puedan llevar a configurar alguna responsabilidad
civil o liberar de esta. En el caso citado, se hace imperativo practicar la
pericia, para que, recogiendo las huellas o vestigios de la escena del sinies-
tro, se determinen las causas de este.
La LGA no regula el aseguramiento de la prueba por la jurisdiccin,
previo al procedimiento arbitral. Solo recoge la posibilidad de la medida
cautelar previa; sin embargo, frente a ese vaco normativo, es necesario cons-
truir alguna respuesta al respecto.
I. Anlisis del tema propuesto a discusin
1.
El arbitraje es una institucin de orgenes remotos. Segn Gmez de Lia-
o,
3
es posiblemente la forma de solucin de conflictos que apareci primero
2
In ins|i|ucion del ntbi|tnje, nun con|igutnndose como nl|etnn|ivn n ln jutisdiccion, nece
si|n de ln in|etvencion de es|n, sen n ins|nncin de pnt|e o de los ntbi|tos, pntn el inicio del
ptocedimien|o ntbi|tnl o pntn lns divetsns |nses del mismo, como sucede con ln impug
nncion y ejecucion de lnudos, ln medidn cnu|elnt, ln ptuebn delegndn y ln designncion
de peti|os.
J
CCMIZ II Il!C CC!ZIIS, Ietnnndo y gus|in IIRIZCRIZ MR1l!. Oetecho Itoce
sal Civil. 1. 2. Cviedo: Iotum, 2661, p. 061.
397
La prueba anticipada en el arbitraje
en el tiempo, antes que se organizare cualquier rgano jurisdiccional; este
aparece legitimado por la propia voluntad de los interesados, de manera
que la misma facultad que cualquier persona tiene para decidir, disponer y
transigir sobre cuestiones que en el campo del derecho estn a su libre
disposicin puede diferirla a un tercero.
En un sentido amplio podemos decir que el arbitraje es un medio de
solucin de conflictos sociales mediante la intervencin de un tercero, lla-
mado rbitro, a cuya decisin se someten las partes sobre materias que
libremente pueden disponer. Es definido, segn Diez-Picazo,
4
como aquella
institucin consistente en que dos o ms personas pactan entre s que un
tercero resuelva un litigio ya surgido o que pueda surgir entre ellas, exclu-
yendo que los tribunales conozcan del mismo. Gmez Colomer
5
seala
que
[...] es una institucin jurdica heterocompositiva, en virtud de la cual una tercera
persona, objetiva e imparcial, nombrada por las partes mediando convenio, resuel-
ve en base a una potestad especfica el conflicto intersubjetivo de intereses jurdico,
en caso de ser la materia susceptible de disposicin por las personas afectadas por la
discrepancia.
De lo expuesto podemos sealar como caractersticas bsicas del arbitra-
je las siguientes: constituye un derecho en general de los particulares
someter la decisin de cuestiones controvertidas al arbitraje; opera sobre
materias respecto de las cuales las partes pueden libremente disponer; re-
quiere de un convenio arbitral que permita, en forma expresa y legitima, la
intervencin del rbitro; y comprende un procedimiento sencillo y poco
formalista que concluye con el laudo arbitral que decide el conflicto.
2.
Antes que se inicie formalmente el procedimiento arbitral, pueden acaecer
situaciones que lleven a la necesidad de mirar a la jurisdiccin para acopiar
y resguardar las fuentes de prueba, para lo cual recurrimos a diversas actua-
ciones judiciales destinadas a facilitar no solo la vida del futuro proceso
ulterior, sino el desarrollo y la eficacia de este.
La facilitacin procesal es un concepto puramente doctrinal y no le-
gal. Comprende segn Guasp al conjunto de procesos orientados a
4
IlIZIlCZC /lMI!IZ, lgnncio. Oetecho Itocesal Civil. Mndtid: Cen|to de Is|udios Rn
mon teces, 2666, p. S74.
S
CCMIZ CCICMIR, /unn. Oetecho /utisdiccional. Vol. ll. 8ntcelonn: 8osch, 100S, p. 84J.
Marianella Ledesma Narvez 398
facilitar otro proceso principal, con el que aparecen relacionados. Estos pro-
cedimientos especiales orientados a facilitar la vida del proceso principal
son catalogados por Palacio
6
como diligencias preliminares y se agrupan,
atendiendo a la finalidad que persiguen, en dos categoras: diligencias pre-
paratorias y diligencias conservadoras de prueba.
Segn Palacio,
7
las diligencias preparatorias tienen por objeto asegurar a
las partes la idoneidad y precisin de sus alegaciones, lo que les permite el
acceso a elementos de juicio susceptibles de delimitar, con la mayor exacti-
tud posible, los elementos de su futura pretensin u oposicin o la obten-
cin de medidas que faciliten los procedimientos ulteriores. En cambio, la
diligencia conservatoria de prueba, o prueba anticipada, tiene por objeto la
produccin anticipada de ciertas medidas probatorias frente al riesgo de
que resulte imposible o sumamente dificultoso hacerlo durante el perodo
procesal correspondiente. El Cdigo Procesal Civil las acoge (diligencia pre-
paratoria y prueba anticipada) bajo la nomenclatura de esta ltima, como
veremos a continuacin; sin embargo, sostenemos que solo la inspeccin
judicial, los testigos y la pericia pueden ser tratados realmente como prue-
bas anticipadas, situacin que no puede ser extensiva para el reconocimien-
to, la absolucin de posiciones ni para la exhibicin, por estar diseadas
como diligencias preparatorias.
3.
El tema propuesto a discusin, como es la prueba anticipada, es abordado
por Guasp bajo la denominacin de facilitador procesal. Mediante estos
facilitadotes, se busca remover los obstculos que puedan presentarse res-
pecto a la eficacia del futuro proceso.
La prueba anticipada es un mecanismo destinado a contribuir al ade-
cuado desarrollo de la actividad probatoria. Tiene un propsito garantista
porque busca evitar que determinados medios probatorios, al no actuarse
oportunamente, sean afectados y se frustre la posibilidad de que sean utili-
zados en un proceso posterior.
Esta finalidad de asegurar y conservar medios de prueba lleva a confun-
dirlo con la medida cautelar; sin embargo, hay dos grandes argumentos
para excluirla.
6
IIClC, Iino. Oetecho Itocesal Civil. S.
n
teimptesion. 1.Vl. 8uenos ites: beledo
Ietto|, s./|., p. 11
7
lb., loc. ci|..
399
La prueba anticipada en el arbitraje
a) La prueba anticipada no participa de las caractersticas de la medida
cautelar, como lo provisional y mutable de la medida. Lo provisional
implica que la medida subsiste mientras duren las circunstancias que la
determinaron; y es mutable porque el juez, para evitar perjuicios inne-
cesarios, puede disponer de medida cautelar diferente de la solicitada.
Estas caractersticas no son aplicables a la prueba anticipada porque, pro-
ducida en cualquier etapa, se incorpora al proceso en definitiva y el juez
no puede dejar de valorarla aunque perjudique a la parte que la produjo.
Esa valoracin opera al momento de dictar sentencia definitiva.
b) La medida cautelar se decreta inaudita pars; en cambio, la prueba antici-
pada se practica con citacin de la parte contraria, salvo que resulte impo-
sible por razn de urgencia (vase art. 287 del Cdigo Procesal Civil).
De lo expresado lneas arriba, podemos sealar que las pruebas produci-
das con anterioridad a la interposicin de la demanda poseen aptitud para
incorporarse al proceso con carcter definitivo y ser valoradas en pie de
igualdad con aquellas cuyo cumplimiento se verifique durante dicho pero-
do, razn por la cual carecen de los atributos de provisionalidad y modifica-
bilidad que son propios de las medidas cautelares.
4.
El poder jurdico que tiene toda persona de recurrir a la jurisdiccin para
buscar tutela no se materializa por medio de la demanda, sino que, sin
necesidad de ella, se puede ejercer el derecho de accin, mediante otros
mecanismos como la prueba anticipada. Tcnicamente no es una demanda,
pero se acude al rgano judicial en busca de tutela; se materializa, de esta
manera, el derecho de accin. Aqu se da inicio a una instancia, mas no al
proceso, porque se acude al rgano judicial sin demanda, sin pretender
iniciar un proceso inmediato.
8
8
In es|e sen|ido, vense los siguien|es ptonuncinmien|os judicinles:
In ptuebn nn|icipndn consis|e en ln nc|uncion de medio ptobn|otio nn|es del inicio del
ptoceso, cottespondiendole el |tnmi|e del ptoceso no con|encioso, siendo es|o nsi, es
obvio que no con|iene pte|ension especi|icn de ln pnt|e solici|nn|e y |nmpoco se declntn
detecho nlguno pntn es|n n ln culminncion del |tnmi|e (exp. 76608Iimn, 67 de julio
de 1008). Ijecu|otin ci|ndn en Iionet de /utisptudencia, 8ole|in Mensual, no 1, n. 16,
nbtil, 2664, p. 27, Iimn.
In nc|uncion nn|icipndn de unn de|etminndn ptuebn |iene pot obje|o, pot si mismn o
como pnt|e del cnudnl ptobn|otio, ptepntnt los |undnmen|os que hnn de sus|en|nt ln
causa pe|endi de ln |u|utn pte|ension n in|etponetse en el ptoceso cottespondien|e, pot
lo que en dichn nc|uncion nn|icipndn no se tesolvetn en si el con|lic|o de in|eteses, sino
en nquel ptoceso en el que se discu|n el |ondo de ln li|is, medinn|e sen|encin o nu|o que
Marianella Ledesma Narvez 400
4.1. La oportunidad para recurrir
Un aspecto importante que se debe tener en cuenta en la prueba anticipada
es la oportunidad a recurrir. Tomando como referencia el artculo 284 del
Cdigo Procesal Civil, encontramos que toda persona legitimada puede
solicitar la actuacin de medio probatorio antes del inicio de un proceso.
Se justifica esta intervencin porque el inicio del procedimiento arbitral
puede tornarse conflictivo, lo que obliga a recurrir a la jurisdiccin para la
designacin de rbitros (vase el caso regulado en el art. 23 y 24 LGA);
mientras tanto, las fuentes de prueba requieren ser cauteladas para el futuro
procedimiento arbitral, motivo que amerita tomar las medidas urgentes
necesarias para cautelarla.
Bajo una interpretacin del artculo 284 del Cdigo Procesal Civil, se
podra permitir la prctica de la prueba anticipada hasta antes del inicio de
un procedimiento arbitral. Solo opera para el acopio de pruebas antes del
inicio de este; luego, ya no podr invocarse la intervencin de la jurisdic-
cin, salvo en caso de que el Tribunal Arbitral disponga el acopio de la
prueba segn el artculo 40 LGA. Sin embargo, nos atrevemos a proponer,
de manera excepcional, que, cuando se haya iniciado el procedimiento ar-
bitral y concurran situaciones que entorpezcan la integridad de estas o so-
brevenga el temor de que la produccin de las pruebas pudiera resultar
imposible o muy dificultosa de practicar en el perodo de prueba fijado
para el procedimiento arbitral, motivara que se altere el diseo procesal
trazado por las partes, para actuarlas por la urgencia del caso, pues podran
desaparecer.
9
Como ya se ha sealado, la prueba anticipada debe entender-
se como un procedimiento de excepcin y no una norma de aplicacin
general. Lo excepcional radica en que deban mediar razones que justifiquen
la urgencia.
10
Bajo ese contexto, lase el siguiente pronunciamiento:
en tevision pongn |in nl ptoceso (cnsncion 126100Iimn, J6 de junio de 1000, snln
civil petmnnen|e de ln Cot|e Suptemn). Iublicndn en Oialogos con la /utisptudencia,
no 0, n. 67, nbtil, 2664, p. 2J6, Iimn.
0
!o hny impedimen|o pntn que ln nc|ividnd de los ntbi|tos y ln de los otgnnos jutisdiccio
nnles se in|ettelncionen. In ptimet lugnt, los otgnnos jutisdiccionnles colnbotnn pntn
logtnt ln e|ec|ividnd del ntbi|tnje, pot ci|nt, n |nl|n de ncuetdo tespec|o de ln designn
cion de ntbi|tos, puede ins|ntse n ln |otmnli.ncion judicinl, lns di|icul|ndes que ln cnten
cin del impetium de los ntbi|tos podinn otiginnt en el desnttollo del ptocedimien|o
ntbi|tnl se suplen ncudiendo n los otgnnos jutisdiccionnles, pntn ndop|nt medidns |en
den|es n nsegutnt ln plenn e|ec|ividnd del lnudo o pntn ptocedet n ln ejecucion |ot.osn.
In segundo lugnt, exis|e un con|tol sobte el cottec|o desnttollo del ntbi|tnje y el cumpli
mien|o de lns gntnn|ins ptocedimen|nles es|nblecidns legnl o convencionnlmen|e pot
medio del llnmndo tecutso de nnulncion.
16
In mo|ivncion pntn ln nc|uncion ptobn|otin nn|es del inicio del ptoceso, |iene que es|nt
te|etidn n si|unciones de utgencin, de modi|icncion u o|tns nnnlogns, que exigen unn
401
La prueba anticipada en el arbitraje
La actuacin anticipada de una determinada prueba tiene por objeto, por s misma
o como parte del caudal probatorio, preparar los fundamentos que han de susten-
tar la causa petendi de la futura pretensin a interponerse en el proceso correspon-
diente, por lo que en dicha actuacin anticipada no se resolver en s el conflicto de
intereses, sino en aqul proceso en el que se discuta el fondo de la litis, mediante
sentencia o auto que en revisin ponga fin al proceso.
11
En ese mismo sentido, aparecen los siguientes fallos:
[L]a motivacin para la actuacin probatoria antes del inicio del proceso, tiene que
estar referida a situaciones de urgencia, de modificacin u otras anlogas, que
exigen una intervencin pronta del rgano jurisdiccional a efectos que la prueba no
pierda su utilidad y eficacia.
12
Siendo que excepcionalmente la ley prev la posibilidad de actuar los medios proba-
torios antes del proceso a instaurarse, se exige que la parte explicite la justificacin de
dicha actuacin anticipada, significando que ello podra ser que los hechos a consta-
tarse en una inspeccin judicial estn en la situacin de inminente desaparicin y no
sera razonable esperar su actuacin dentro del proceso a instaurar.
13
4.2. La admisibilidad y procedencia
La prueba anticipada es una expresin de las diligencias preliminares, que
tiene por objeto la produccin de ciertas medidas probatorias frente al riesgo
in|etvencion pton|n del otgnno jutisdiccionnl n e|ec|os que ln ptuebn no pietdn su
u|ilidnd y e|icncin (exp 60008, tesolucion del 60 de julio de 1008, snln civil de Iimn,
ptocesos sumntisimos y no con|enciosos). Iublicndn en Oialogos con la /utisptudencia,
no 0, n. 67, nbtil, 2664, p. 2J8, Iimn.
Siendo que excepcionnlmen|e ln ley pteve ln posibilidnd de nc|unt los medios ptobn
|otios nn|es del ptoceso n ins|nutntse, se exige que ln pnt|e explici|e ln jus|i|icncion de
dichn nc|uncion nn|icipndn, signi|icnndo que ello podtin set que los hechos n cons|n|nt
se en unn inspeccion judicinl es|en en ln si|uncion de inminen|e desnpnticion y no setin
tn.onnble espetnt su nc|uncion den|to del ptoceso n ins|nutnt (exp. 4670600, tesolu
cion del 28 de mnt.o de 2666, snln civil de Iimn, ptocesos sumntisimos y no con|encio
sos). Iublicndn en Oialogos con la /utisptudencia, no 0, n. 67, nbtil, 2664, p. 2J8,
Iimn.
11
Cnsncion 126100Iimn, J6 de junio de 1000, snln civil petmnnen|e de ln Cot|e Supte
mn, publicndn en Oialogos con la /utisptudencia, no 0, n. 67, nbtil, 2664, p. 2J6, Iimn.
12
Ixp. 60008, tesolucion del 60 de julio 1008, snln civil de Iimn, ptocesos sumntisimos y
no con|enciosos, publicndn en Oialogos con la /utisptudencia, no 0, n. 67, nbtil, 2664,
p. 2J8, Iimn.
1J
Ixp. 4670600, tesolucion del 28 de mnt.o de 2666, snln civil de Iimn, ptocesos sumn
tisimos y no con|enciosos, publicndn en Oialogos con la /utisptudencia, no 0, n. 67,
nbtil, 2664, p. 2J8, Iimn.
Marianella Ledesma Narvez 402
que de resulte imposible o sumamente dificultoso hacerlo antes del proceso
o durante el perodo procesal correspondiente. Frente a ello, surgen algunas
interrogantes sobre la admisibilidad y procedencia, como las que a conti-
nuacin citamos:
1. No existe regulacin especfica sobre el juez competente para la prueba
anticipada, cuyo futuro proceso ser el procedimiento arbitral; sin embar-
go, consideramos que para su admisibilidad y procedencia se recurra a las
reglas del Cdigo Procesal Civil, por la aplicacin supletoria que recoge la
primera disposicin final del citado Cdigo, que dice: Las disposiciones
de este Cdigo se aplican supletoriamente a los dems ordenamientos
procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza.
Aplicando las reglas del proceso judicial, esta competencia ser fijada en
atencin al grado, como seala el artculo 33 del Cdigo Procesal Ci-
vil.
14
Frente a esta regulacin, el artculo 297 del mismo Cdigo, ade-
ms, ha hecho extensiva la competencia a supuestos de cuanta y territo-
rio del futuro proceso por conocer como criterios para delimitar la com-
petencia del juez en la prueba anticipada. Por otro lado, es importante
destacar que la produccin de pruebas anticipadas no implica renuncia
al arbitraje pactado, en igual forma que la medida cautelar en sede judi-
cial antes de iniciado el procedimiento arbitral (vase art. 79 LGA).
2. Corresponde al solicitante la carga de suministrar los hechos relativos al
tipo de pretensin de que ser objeto del futuro proceso.
Al margen de enunciar la clase de pretensin que ha de configurar el
objeto del proceso, el peticionario debe expresar los motivos en que aquella
se funda. Su ausencia impedira al rgano judicial efectuar una adecua-
da valoracin acerca de la necesidad de practicar dicha prueba. En este
sentido, compartimos la opinin de Condorelli
15
cuando seala que
[...] las diligencias preliminares no deben ser permitidas mas all de lo estrictamente
necesario, porque de otra manera podran quedar comprometidos los principios de
igualdad y lealtad al procurarse una de las partes informaciones por va jurisdiccio-
nal sin la plenitud del contradictorio, mxime cuando no se ha acreditado que la
informacin requerida resulte imperiosa a efectos de una eventual modificacin o
ampliacin de la demanda.
14
t|iculo JJ. Medidn cnu|elnt y ptuebn nn|icipndn.
Is compe|en|e pntn dic|nt medidn cnu|elnt nn|es de ln inicincion del ptoceso y pntn ln
nc|uncion de ln ptuebn nn|icipndn, el /ue. compe|en|e pot tn.on de gtndo pntn cono
cet ln demnndn ptoximn n in|etponetse.
1S
CC!ICRIIIl, Ipi|nnio. Oel abuso y la mala |e den|to del ptoceso. 8uenos ites: bele
doIetto|, 1086, p. 118.
403
La prueba anticipada en el arbitraje
3. En relacin con la legitimidad activa, en el pedido de la prueba anticipa-
da, esta le corresponde tanto al futuro actor como al futuro demandado.
Esta posicin se sustenta en el principio de igualdad de las partes que
rige al proceso; adems, esta postura es vlida porque negar al futuro
demandado la posibilidad de preparar su eventual medio probatorio
para oponer a la futura pretensin aun en sede arbitral puede tra-
ducirse en una frustracin de la garanta a la defensa. En este sentido,
lase lo sealado en el artculo 284 del Cdigo Procesal Civil: Toda
persona legitimada puede solicitar la actuacin de medio probatorio,
antes del inicio del proceso.
4. La prueba anticipada es admisible frente a la eventual interposicin de
una pretensin de cognicin, para lo cual, conforme refiere el artculo 284
del Cdigo Procesal Civil, el juez solo admitir la solicitud si se cumple
con expresar la pretensin genrica que va a reclamar y la razn que justi-
fica su actuacin anticipada.
En esa lnea, uno de los problemas que presenta el Cdigo es la ausencia
de mecanismos de sancin y control, en caso de incumplimiento, respecto
de quien solicita la prueba anticipada, promueve la actividad de la juris-
diccin y luego no inicia el procedimiento arbitral que aleg.
Como apreciamos en el caso de la medida cautelar fuera de proceso, si no es
seguida con la interposicin de la demanda dentro del plazo que fija la ley,
no ofrece mayor dificultad porque opera la caducidad automtica de la me-
dida.
16
Este criterio, de fijar un plazo especial para interponer la demanda
luego de haber ejecutado la medida cautelar, merece ser extensiva tambin
al aseguramiento de pruebas, pero atribuyndole un plazo especial.
En relacin con el plazo, hay un sector de la doctrina que considera
aplicable el plazo legal del supuesto de la caducidad de la instancia (lo
que conocemos segn el Cdigo Procesal como abandono) en caso de
que no se interponga la demanda dentro de los cuatro meses de ejecuta-
da la prueba anticipada. Por supuesto, la caducidad de la prueba antici-
pada no se producira en forma automtica como opera en caso del art-
culo 636 del Cdigo Procesal Civil, medida cautelar fuera del proceso,
sino que estara supeditada al pedido que en ese sentido formule la parte
afectada con la medida. Desde la ptica de Condorelli,
17
se justifica el
16
Vense t|iculo 6J6. Medidn |uetn de ptoceso.
Ijecu|ndn ln medidn nn|es de inicindo el ptoceso ptincipnl, el bene|icintio debe in|etpo
net su demnndn nn|e el mismo /ue., den|to de los die. dins pos|etiotes n dicho nc|o.
Si no se in|etpone ln demnndn opot|unnmen|e, o es|n es techn.ndn liminntmen|e, ln
medidn cnducn de pleno detecho. Iispues|n ln ndmision de ln demnndn pot tevocn|otin
del supetiot, ln medidn cnu|elnt tequiete nuevn |tnmi|ncion.
17
CC!ICRIIIl, Ipi|nnio. Cp. ci|., p. 116.
Marianella Ledesma Narvez 404
mentado plazo de caducidad, dado que tiene que existir un momento
final que concluya con una situacin de incertidumbre; no es posible
que se demore, por el proponente de la diligencia preliminar sine die la
iniciacin del proceso de conocimiento.
5. En cuanto al procedimiento de la prueba anticipada, decimos que las
pruebas producidas antes del procedimiento arbitral o fuera del mismo,
con citacin personal de la parte contra quien se la intenta hacer valer,
pueden tener el mismo valor que las producidas al interior del principal.
Cuando se trata del informe producido sin orden judicial, este no con-
figurara prueba pericial e, incluso ratificado, devendra, en el mejor de
los supuestos, en prueba documental.
Se trata de una concreta aplicacin del principio de contradiccin en la
prueba, por lo que esta, para ser vlida, debe haber sido producida con
intervencin de la parte contraria.
En igual sentido, se ha resuelto que la testimonial contenida en actas
notariales no tiene jerarqua de prueba, pues, para que ello ocurra, debi
haber mediado la intervencin de un rgano jurisdiccional, lo que en
definitiva otorga al proceso la garanta del contradictorio.
La preconstitucin unilateral de prueba por la propia parte a su favor
no constituira prueba en el sentido tcnico, por lo que carecera de toda
eficacia en tal sentido. Por otro lado, la prueba anticipada autoriza solicitar
anticipadamente a los que sean o vayan a ser parte en un proceso y tuvieren
motivos justificados para temer que la produccin de sus pruebas pudiera
resultar imposible o dificultosa la declaracin de un testigo de muy avanza-
da edad o que est gravemente enfermo o prximo a ausentarse del pas, o la
pericia, si hay riesgo de que el transcurso del tiempo u otra circunstancia
alteren el estado o situacin de personas, lugares, bienes o documentos.
18
Si el juez admite, se practica con citacin de la futura parte contraria, salvo
que resultare imposible por razones de urgencia. En este caso, el juez puede
ordenar a pedido de parte la actuacin del medio probatorio, sin cita-
cin, por resolucin motivada y sustentada en razones de garanta y seguri-
dad; toma en cuenta, para ello, el petitorio de la futura demanda.
19
Lo desarrollado lneas arriba nos permite sostener lo siguiente:
18
Vennse nt|iculos 206 y 201 del Codigo Itocesnl Civil.
10
Sobte el pnt|iculnt, vense ln siguien|e ejecu|otin:
In pe|icionnn|e solici|n que ln ptuebn nn|icipndn se tenlice sin ci|ncion de ln empln.n
dn, Cotpotncion Snn Itnncisco S y I&VC Consul|otes Sociednd nonimn, sin embntgo,
dicho pedido no se encuen|tn sus|en|ndo en tn.ones de gntnn|in y segutidnd con|otme
|nxn|ivnmen|e lo senln el segundo pnttn|o del nt|. 287 CIC. Il jue. podtn otdennt ln
nc|uncion del medio ptobn|otio sin ci|ncion de ln petsonn n quien se pte|ende empln.nt,
pot tesolucion debidnmen|e mo|ivn, mnndn|o que no hn sido cumplido pot el jue. nl
405
La prueba anticipada en el arbitraje
La prueba anticipada se orienta a cautelar las fuentes de prueba para
el futuro medio de prueba.
La urgencia justifica su actuacin con antelacin al proceso; ello sig-
nifica que tiene un carcter excepcional, pues lo ordinario de la ac-
tuacin probatoria debe darse en el interior del proceso.
Nada impide que, pese ha haberse celebrado el convenio arbitral
para someter al arbitraje los conflictos, se recurra a la jurisdiccin
para el acopio de una fuente de prueba antes del inicio del procedi-
miento arbitral.
Si bien el convenio arbitral tiene un sustento en la autonoma de la
voluntad, es factible que opere a futuro la renuncia tcita al arbitraje al
someterse a la jurisdiccin sin interponer la excepcin de convenio
arbitral.
La LGA regula la medida cautelar en sede judicial, condicionada a
que, luego de su ejecucin, se inicie el procedimiento arbitral; sin
embargo, al no existir regulacin legal sobre el acopio y actuacin de
pruebas con antelacin al arbitraje, consideramos que ella perfecta-
mente puede operar recurriendo al Cdigo Procesal Civil para la in-
tegracin de la norma.
6. Otro aspecto que merece especial comentario es la posibilidad de recu-
rrir a la jurisdiccin para obtener un ttulo ejecutivo (mediante de la
llamada prueba anticipada), a pesar de haberse pactado el convenio ar-
bitral. Como se ha sealado,
20
bajo la denominacin de prueba antici-
pada se procuran los requisitos de un proceso principal ulterior: aqu el
proceso principal depende, para su vlido nacimiento, de la existencia
de un ttulo, es decir, de un fundamento objetivo especfico, sin el cual
no puede admitirse su tramitacin. Tambin se puede recurrir a la juris-
diccin para facilitar el desarrollo del futuro proceso, esto es, cuando la
vida normal de un proceso principal depende del planteamiento y solu-
cin de cuestiones relacionadas con l. Aqu la finalidad es verificar las
aclaraciones correspondientes, como es el caso de la exhibicin en prue-
ba anticipada. Segn Guasp,
21
la aclaracin procesal puede referirse a
disponet que se nc|0e ln ptuebn sin empln.ntse n ln con|tntin, pot cunn|o del con|ex|o
de ln tesolucion ndmisotin no se ndviet|en los |undnmen|os o mo|ivos de lns tn.ones de
gntnn|in y segutidnd indicndns en elln, in|tingiendo de es|e modo el inciso J del nt|. 122
del CIC (exp. 222600, tesolucion del 21 de mnt.o de 2666) Iublicndn en Oialogos
con la /utisptudencia, no 0, n. 67, nbtil, 2664, p. 2J7, Iimn.
26
Vense supta 2.
21
CISI, /nime. Oetecho Itocesal Civil. J.
n
ed. 1. ll. Mndtid: lns|i|u|o de Is|udios Ioli|icos,
1068, p. 66S.
Marianella Ledesma Narvez 406
cuestiones que surgen durante la pendencia de un proceso principal, cuan-
do se quiere resolver dichas cuestiones mediante una tramitacin autno-
ma, que deje, por lo menos en principio, ms expedito el cauce del proce-
so al que se trata de facilitar.
Bajo esas circunstancias, nos preguntamos si es procedente recurrir a la
jurisdiccin para buscar el reconocimiento o la absolucin de posiciones
para un futuro procedimiento arbitral que se debe iniciar o, en todo caso,
buscar la exhibicin con el mismo fin. Sobre el particular, aparece la eje-
cutoria emitida por la sala civil de Lima,
22
que declara improcedente el
pedido de exhibicin y absolucin de posiciones en prueba anticipada.
Esa decisin se justifica en que las partes han pactado someterse a arbitraje
y, si bien en aplicacin del artculo 284 del Cdigo Procesal Civil se seala
que la pretensin genrica por interponer ser la de un proceso ejecutivo,
dicho ingreso a la jurisdiccin resulta improcedente por la competencia
pactada por las partes.
Los argumentos que acoge la citada ejecutoria superior no dejan de ser cier-
tos; sin embargo, debe tenerse en cuenta que, a pesar de haberse pactado el
convenio arbitral, cabe la renuncia tcita a este cuando se decide recurrir a la
jurisdiccin y no se interpone la excepcin de convenio arbitral oportuna-
mente (vase inciso 13 del art. 446 del Cdigo Procesal Civil) o, como
seala el artculo 15 LGA, las partes pueden renunciar al arbitraje median-
te convenio expreso. Se entiende que existe renuncia tcita cuando se hubie-
ra interpuesto demanda por una de las partes y el demandado no invoca la
excepcin arbitral dentro de los plazos previstos para cada proceso. Bajo ese
contexto, consideramos que s cabra recurrir a la jurisdiccin para celebrar
en prueba anticipada el reconocimiento o la absolucin de posiciones que
constituyen ttulos ejecutivos, los mismos que perfectamente podran ser
iniciados en sede judicial, a pesar del convenio arbitral, y continuar en l,
siempre que prospere la renuncia tcita al arbitraje.
Aprciese que dentro de los medios probatorios tpicos que acoge el
Cdigo Procesal Civil, solo la inspeccin judicial, los testigos y la pericia
se pueden considerar como pruebas anticipadas, situacin que no es
extensiva para el reconocimiento y la absolucin de posiciones por res-
ponder estos a procesos especiales que procuran crear ttulos para un
proceso principal ulterior, como es el caso de los ttulos ejecutivos pro-
venientes de la absolucin de posiciones y el reconocimiento.
23
En tal
22
Ijecu|otin tecnidn en el expedien|e J624008, snln de ptocesos sumntisimos, J6 de
sep|iembte de 1000, publicndn en IIIISM, Mntinnelln. /utisptudencia ac|ual. 1. S.
Iimn: Cnce|n /utidicn, 266J, p. 668.
2J
t|iculo 204. bsolucion de posiciones.
407
La prueba anticipada en el arbitraje
sentido, hay que fijarse en que los apercibimientos recogidos en el art-
culo 296 del Cdigo Procesal Civil no hacen referencia a la inspeccin
judicial, testigos ni peritos. Como seala el inciso 3) y 4) del artculo
693 de dicho Cdigo, se puede promover proceso ejecutivo en mrito
de los siguientes ttulos: prueba anticipada que contiene un documen-
to privado reconocido (vase inciso 3); prueba anticipada que contie-
ne una absolucin de posiciones, expresa o ficta (vase inciso 4).
Este proceso, ms que de creacin, es de reconocimiento, porque el ttu-
lo en principio existe y lo nico que se hace es integrarlo o complemen-
tarlo con actividades especiales de las que depende su fuerza ejecutiva.
El documento privado solo tiene fuerza ejecutiva si ha sido reconoci-
do;
24
por consiguiente, hace falta una diligencia preparatoria con el ob-
jeto de lograr la fuerza ejecutiva de tal documento privado. Por otro
lado, el proceso de creacin en la absolucin de posiciones como ttulo
sumario comienza cuando, para preparar la ejecucin, se pide que el
deudor confiese bajo juramento la certeza de la deuda. Esto podra lle-
var quiz a afirmar como seala Guasp
25
que
[...] las diligencias preparatorias no son un proceso especial, sino simples medidas
accesorias del proceso principal al que han de servir, sin embargo, esta conclusin,
contradira el mecanismo real, y no meramente aparente, de las diligencias prepara-
torias, las cuales en realidad, tienen una existencia independiente del proceso ulte-
rior, puesto que no solo lo preceden, sino que incluso pueden terminar sin que el
juicio ejecutivo, ms tarde, venga a ser promovido.
7. Por otro lado, la exhibicin es una diligencia que busca aclarar las cues-
tiones que pueden surgir antes del nacimiento del arbitraje. Tiene una
finalidad esencial y especfica, que es la de obtener la necesaria y adecua-
da informacin sobre determinadas cuestiones relacionadas con el obje-
to del correcto del proceso ulterior. Como seala Garca,
26
son aquellas
actividades que previas al proceso se solicitan al rgano jurisdiccional
con la finalidad de preparar el mismo.
Iuede solici|ntse que ln ptesun|n con|tnpnt|e nbsuelvn posiciones sobte hechos que hnn
de set mn|etin de un |u|uto ptoceso.
t|iculo 202. Reconocimien|o de documen|os ptivndos.
Cunlquiet in|etesndo en el con|enido o e|ec|os de un documen|o, puede solici|nt que su
o|otgnn|e o sus hetedetos lo tecono.cnn.
24
Vense inciso J, nt|iculo 60J del Codigo Itocesnl Civil.
2S
CISI, /nime. Cp. ci|., p. 666.
26
CRCl VlI, Monicn. Iiligencins pteliminntes y ln negn|ivn n su ptnc|icn. Revis|a
Ietuana de Oetecho Itocesal, |.Vl, 266J, p. 140, Iimn.
Marianella Ledesma Narvez 408
Estas diligencias preliminares operan bajo la exhibicin solo para aque-
llas taxativamente sealadas en el artculo 293 del Cdigo Procesal Civil;
27
sin embargo, es preciso establecer que todo proceso puede prepararse cuan-
do se persiguen finalidades que afectan a los sujetos, al objeto o al ttulo que
pueden jugar en el proceso ulterior no solo recurriendo exclusivamente a la
exhibicin sino tambin a la absolucin de posiciones. La preparacin del
futuro proceso va encaminada a la averiguacin de determinados datos que
son necesarios para identificar al sujeto pasivo del futuro proceso. Con esta
informacin preliminar, se puede evitar la realizacin de un proceso intil
II. Conclusin
Frente a la disyuntiva planteada con relacin a si resulta procedente practi-
car en sede judicial la prueba anticipada para conservar alguna fuente de
prueba, para crear un ttulo ejecutivo o para aclarar una situacin para una
futura demanda, sostenemos que s es factible realizarlo en sede judicial a
pesar de haberse pactado el convenio arbitral.
El hecho de que se recurra a la jurisdiccin para la prueba anticipada
existiendo convenio arbitral no implica renuncia al arbitraje, pues este re-
cin operar en el supuesto de que se someta el conflicto a discusin en sede
judicial y las partes no interpongan la excepcin correspondiente. Lo que se
busca con este tipo de licencias para el acopio y actuacin de la prueba es
no privar de tutela judicial a quien requiere conservar alguna fuente de
prueba ante la ausencia temporal del procedimiento arbitral. Hay un crite-
rio de urgencia que justifica ese tipo de tutela, sin que ello implique que
tenga la connotacin de una medida cautelar.
Por ltimo, debemos tener en cuenta que el arbitraje est sustentado en
el ejercicio de la autonoma privada de partes; en tal sentido, perfectamente
puede operar la renuncia tcita al arbitraje al someter su conflicto a sede
judicial sin interponer la excepcin de convenio arbitral oportunamente.
En tal sentido, resulta coherente que se recurra a la tutela de la jurisdiccin
para la prueba anticipada.
27
t|iculo 20J. Ixhibicion.
Cunndo unn petsonn tequietn del esclntecimien|o ptevio de unn telncion o si|uncion
jutidicn, puede pedit ln exhibicion de:
1. Il |es|nmen|o del cnusnn|e pot pnt|e de quien se considete sucesot,
2. Ios documen|os te|eten|es nl bien telncionndo con el |u|uto ptoceso,
J. Ios es|ndos de cuen|ns, libtos y demns documen|os teln|ivos n negocios o bienes en
que ditec|nmen|e |iene pnt|e el solici|nn|e, y
4. C|tos bienes muebles mn|etin de un |u|uto ptoceso.