LOS DERECHOS REALES DE GARANTA I. II. III. IV. V. VI.

Pignus (conventio pignoris con traditio possessionis) Hypotheca ( conventio pignoris nuda conventione ) La pignoracin de derechos de crdito Pactos entre las partes Acciones de las partes Conclusin

Haba en Roma dos formas de garantizar el cumplimiento de las obligaciones. Desde poca muy antigua existi la fianza o garanta personal, consistente en que una persona (fiador) se obligaba junto al deudor principal al pago de la deuda. Esta forma personal de garanta ser analizada al estudiar el derecho de obligaciones. Ahora nos ocuparemos solamente de la forma real de garanta consistente en que el deudor y el acreedor constituan un derecho real (ius in re) sobre una cosa del deudor con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligacin. Para ello era esencial el acuerdo entre las partes, la conventio pignoris, que es el concepto bsico en la configuracin de los derechos reales de garanta 1. En Roma exista un concepto unitario de conventio pignoris , que era el acuerdo de constitucin del derecho real de garanta, que poda tener lugar, como afirma Ulpiano (D. 13, 7, 1 pr.), bien mediante la traditio (entrega de la possessio ) de la cosa pignorada al acreedor por el deudor, o bien por medio de una simple convencin (nuda conventio ). Esta segunda forma de constitucin es la que aparece denominada como hypotheca .
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La toma de prenda aparece desde antiguo autorizada en la legis actio per pignoris capionem. En los casos establecidos en la ley se poda proceder a la aprehensin de los bienes del deudor por falta de pago de una deuda de carcter pblico (Gayo IV,26 y IV,29). Aqu la pignoris capio no tena lugar por acuerdo entre particulares (conventio pignoris), sino por disposicin de la ley que autorizaba la toma de prenda en ese caso concreto.
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La primera forma o figura de conventio pignoris fue la que se realizaba con la entrega de la possessio por parte del deudor al acreedor pignoraticio (datio pignoris ) y posteriormente se admiti como suficiente para la constitucin del derecho real de garanta el simple acuerdo ( conventio pignoris ) que acabara denominndose hypotheca . En poca clsica romana coexistieron ambas formas. I. Pignus o conventio pignoris con traditio possessionis

1. La pignoracin de los aperos del colono ( de rebus coloni ) El caso ms antiguo de conventio pignoris aparece en el mbito de los arrendamientos rsticos, donde, a partir de la entrada por parte del colonus (arrendatario) en el fundo arrendado con sus aperos de labranza, quedaban stos pignorados en garanta del pago de la renta. Era esencial la introduccin de los aperos en el fundo ( importatio in fundo , D. 43,33,1,1 y 1,2), porque se escenificaba as el acuerdo de pignoracin de los aperos, que comprenda tanto las cosas llevadas al fundo para que estn all (D. 20,2,7,1) como las que all nacan (D. 20,4,11,2). En consecuencia, se consideraba res pignori data todos los bienes del colono que estuviesen ligados a la explotacin agrcola del fundo, incluidos los animales y sus cras y los esclavos. Se entenda hecha la traditio possessionis a favor del dueo del fundo de todo lo que el colono introduca en l, incluso de todo lo que all naciera. De ah que, desde poca muy antigua, el dominus fundi tuviese un interdicto, llamado Salviano. Poda interponerlo en el caso de que el colono sacase cualquiera de las cosas pignoradas del fundo arrendado, pero, sobre todo, si no cumpla el plazo de duracin del arriendo y sala del fundo con los aperos. El interdicto le serva al dueo del fundo para adquirir la posesin sobre los estos bienes frente a cualquiera que los tuviese en su poder (Gayo IV,147). Este interdicto solamente se poda interponer por el dueo del fundo una vez, esto es, si luego perda la possessio de estos bienes ya no se admita su interposicin (Gayo IV, 144). Con este interdicto el dueo del fundo poda vencer frente a cualquier poseedor que no fuese un adquirente de los aperos (D.
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43,33, de Salviano interdicto ), porque este instrumento procesal solamente serva para decidir quin de las dos partes tena mejor derecho a poseer. De nada serva el interdicto frente al adquirente de los aperos, que sera propietario pretorio, y, por tanto, nunca sera vencido por el que invocaba un simple derecho a poseer los aperos de labranza del deudor. Para este caso naci la accin Serviana. El dueo del fundo necesitaba una accin para que se le reconociera su derecho real sobre la cosa vendida, constituido con anterioridad a la venta, tambin frente al propietario pretorio. Con la actio Serviana el acreedor exiga la restitucin de la cosa pignorada al demandado, invocando la conventio pignoris realizada con anterioridad a la venta (C. 8,9,1). La actio Serviana era una accin real, y, por tanto, arbitraria, en la que se peda la restitucin de la cosa pignorada o el pago del quanti ea res erit . Este es el caso ms antiguo de conventio pignoris en el que, como hemos dicho, se realizaba una traditio possessionis . El pignus , por tanto, surgi en el mbito de la possessio , que se trasladaba al acreedor pignoraticio. Si ste era el dominus fundi , poda interponer el interdictum Salvianum en cuanto perda la possessio de los aperos. A partir de la aparicin de la actio Serviana la conventio pignoris con traditio possessionis se generaliz como forma de constituir un derecho real de garanta fuera del mbito de los arrendamientos rsticos. Cualquier acreedor pignoraticio que obtuviese la possessio sobre las cosas pignoradas tena a su disposicin los interdictos posesorios. Disfrutaba nicamente de la possessio ad interdicta , puesto que el dueo de la cosa pignorada continuaba la possessio civilis si se hallaba usucapiendo la cosa. 2. La tcita pignoracin en los arrendamientos urbanos

Derivada del caso ms antiguo, que fue el de los arrendamientos rsticos, en poca clsica romana existi el caso anlogo de pignoracin de bienes en el arrendamiento de viviendas urbanas. Las
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fuentes aqu hablan de una tacita conventio pignoris de los enseres domsticos que el arrendatario introduca en la vivienda en garanta del pago de la pensin. La entrada en la vivienda del inquilino con sus enseres produca automticamente la sujecin de stos al control del arrendador. ste poda ejercitar la perclusio , esto es, oponerse a la extraccin de los enseres incluso antes de que se verificase el impago de la pensin por el inquilino. Para evitar el abuso de esta medida por parte de los arrendadores se impuso, en poca imperial, a su vigilancia por el praefectus vigilum (D. 20,2,9). Frente a la perclusio del arrendador tena el inquilino el interdicto de migrando (D. 43,32,1,pr, o el subarrendador, D. 13,7,11,5). Cuando ya haba pagado o haba dado las garantas suficientes de que pagara poda oponerse a la retencin por parte del arrendador de los enseres domsticos. Se entendan pignorados los bienes que el inquilino introduca en la vivienda, pero, a diferencia de los arrendamientos rsticos, el arrendador de la vivienda tena el fcil control sobre la entrada y salida de la vivienda, eso es, controlaba el mantenimiento del status loci de las cosas pignoradas, incluso antes de que se verificara el impago por el deudor. De ah que se trate de un caso de tacita conventio , igual que en el caso la pignoracin de mercancas almacenadas en el horreum , que garantizaban el cobro de la pensio y estaban controladas por el horrearius . 3. Otro caso de res pignori data: la pignoracin de mercancas Durante el s. I ya tena lugar con normalidad la pignoracin de mercancas en garanta del pago de un prstamo. Se produca el traslado de la possessio de las mercancas al acreedor, que se converta el arrendador de unos almacenes pblicos. En las Tabulae Pompeianae consta la constitucin por escrito de la conventio pignoris . Las mercancas se identificaban por cantidad y por medio de su ubicacin en el almacn, quedando as sometidas al control del arrendador (acreedor). Cuando se pignoraban mercancas en garanta de un prstamo
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concedido para el transporte martimo ( mutua pecunia nautica ) se entenda traslada la possessio al esclavo del acreedor que acompaaba las mercancas durante el viaje martimo (D. 45,122,1). La especialidad de la pignoracin de mercancas radica en que se trataba de bienes fungibles que el acreedor no poda perseguir con la actio Serviana , ya que no eran identificables cuando no estaban en poder del acreedor. Por eso se tena que producir su traslado posesorio al acreedor, que controlaba as el mantenimiento del status loci . 4. La pignoracin de fundos: praedia pignori data La pignoracin de los fundos llevaba aparejada la traditio possessionis de stos, como se deduce de varios pasajes del Digesto (D. 41,2,36; D. 13,7,15; D. 13,7,8,pr; D. 13,7,8,pr). Pero la posicin del acreedor pignoraticio en el caso de la pignoracin de los fundos era peculiar: se converta en possessor , pero aqu possessio se entiende como titularidad de las rentas que produca el fundo. Como titular de las rentas del fundo poda el acreedor pignoraticio arrendar el fundo o concederlo en precario al propio deudor. De esta forma no se privaba a ste de la disponibilidad sobre el fundo, que era el su medio de subsistencia. En efecto, afirma Ulpiano (D. 43,26,6,4) que poda existir el precario sobre la cosa propia del deudor dada en prenda. Con la concesin al deudor del fundo en precario tena el acreedor derecho a recibir los frutos del fundo, con lo cual obtena el pago de la deuda, y si el deudor no los entregaba o no cultivaba el fundo, tena el acreedor el interdicto de precario para expulsarle del fundo. Tambin tena el acreedor la posibilidad de arrendar el fundo que le haba sido dado en prenda, pero slo al deudor (D. 13,7,35,1 y D. 41,3,33,6). No poda explotar de otra manera el fundo, porque poda ser obligado a indemnizar al deudor si cometa furtum usus (D. 47,2,54,pr; I. 4,1,6). Con el arrendamiento del fundo obtena el acreedor la devolucin del prstamo a travs del pago de la renta por
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el deudor, que continuaba explotando su propio fundo. En poca clsica el possessor del fundo era el que obtena las rentas de ste. El acreedor pignoraticio era el possessor que poda arrendarle el fundo al deudor (que se quedaba as en posicin anloga al colono, D. 41,2,37, que era arrendatario de un fundo ajeno). El arrendador era considerado poseedor mediato del fundo, esto es, que posee por medio de otro (Gayo IV,153; D. 41,2,30,6; D. 41,2,31). Pero la pignoracin de los fundos tena, precisamente por ser una cosa esencialmente fructfera, otra caracterstica peculiar. Segn Paulo (D. 13,7,18,2), la venta del fundo pignorado no extingua la prenda, porque se transmita el fundo con su propia condicin: cum sua causa . Entonces, el adquirente de un fundo ( res mancipi ) adquira la possessio ad usucapionem (como propietario pretorio) mientras que el acreedor pignoraticio era possessor o titular de los frutos (rentas). El comprador es ahora el que debe pagar al acreedor o bien la renta o con los frutos del inmueble. Por tanto, en este caso de venta del fundo pignorado, si el comprador no entregaba los frutos o no pagaba la renta al acreedor, la actio Serviana que poda interponer el acreedor adquira entonces una caracterstica peculiar. En este caso el acreedor tena que interponer la actio Serviana contra el propio deudor que haba vendido el fundo, con lo cual la accin, en vez de ser realmente restitutoria ( in rem ), ms bien se configuraba como accin in personam para que el deudor (y vendedor del fundo) pagase la deuda. Este es el motivo por el cual la pignoracin de fundos aparece en las fuentes como una figura hbrida entre el pignus y la hypotheca . Las fuentes hablan de pignus hypothecave (D. 20,1,16,pr; D. 32,38,pr; D. 20,4,12,8). La datio pignoris de los fundos converta al acreedor en possessor de las rentas y as se le garantizaba el cobro de la deuda frente al deudor. Pero la actio Serviana contra el deudor en este caso no era propiamente restitutoria de la cosa, sino que obligaba al deudor al pago de la deuda, cualquiera que fuese la
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persona que poseyese el fundo. Un caso exactamente anlogo a la pignoracin de los fundos es el de pignoracin del derecho de usufructo (D. 20,4,11,3). El acreedor pignoraticio se converta en possessor de los frutos (adquiere las rentas), y en cuanto dejaba de obtenerlos, por ejemplo, por haber vendido su derecho de usufructo el deudor, dispona de la actio Serviana contra ste, que era a quien se le poda exigir la restitutio rei , y, en caso de no ser sta posible, el pago de la deuda (quanti ea res erit ). En este caso tambin aparece en las fuentes el trmino mixto pignus hipothecave (D. 20,6,8,pr; D. 20,1,11,2) 2. La peculiar forma de pignoracin de los fundos desemboc de forma natural en una forma diferente de constituir un derecho real de garanta sobre stos, llamada anticresis, cuya existencia consta desde finales de la poca clsica romana. Consista en la pignoracin de cualquier inmueble, ya fuese un fundo o un edificio con traditio possessionis al acreedor, que disfrutaba directamente de la possessio sobre el bien inmueble del deudor, esto es, no era el mero titular de las rentas, mientras que el deudor, a su vez, obtena la rentabilidad del dinero del acreedor ( mutuum usus pignoris pro credito ). En el caso de que el acreedor perdiese la posesin del inmueble pignorado, poda interponer la actio in factum (D. 20,1,11,1) contra el poseedor. Y el deudor, una vez pagada la deuda, poda interponer la accin pignoraticia para recuperar el bien dado en anticresis (D. 13,7,33). II. Hypotheca o conventio pignoris sin traditio possessionis (nuda conventione ) 1. La actio hypothecaria
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Sin embargo, solamente caba pignoracin de las servidumbres cuando fuesen personales, esto es, que las poda disfrutar el vecino (y acreedor) en tanto el deudor no pagase la deuda. Y una vez constatado el impago, poda el acreedor vender la servidumbre (D. 20,1,12). No se podan, en cambio, pignorar las servidumbres no personales, porque existan de forma estable entre los fundos o edificios y se transmitan junto con stos (D. 20,1,11,3). 7

Se llam actio hypothecaria a la misma actio Serviana cuando se generaliz su interposicin no slo frente a cualquier poseedor o adquirente de la cosa pignorada, sino frente al propio deudor, para conseguir de ste la restitutio rei o el pago de la deuda ( quanti ea res erit ). La actio hypothecaria era una accin mixta, in rem e in personam . El caso paradigmtico de interposicin de la actio hypothecaria fue el caso de pignoracin de cosas futuras. En este caso no poda haber de ninguna manera traditio possessionis a favor del acreedor. Si quera ejecutar su derecho nicamente poda interponer la actio hypothecaria frente al propio deudor. Aqu no haba una res pignori data , sino solamente una res obligata . Por el mero acuerdo de las partes quedaba la cosa vinculada al pago de la deuda. Por eso en el caso de las cosas futuras Gayo habla de hypotheca (D. 20,4,11,3: ut hypothecae sint ). La admisin de la utilizacin de la accin Serviana, con el nombre de hipotecaria, de forma indistinta tanto frente al tercero adquirente como frente al propio deudor elimin la relevancia de la traditio possessionis de la cosa pignorada al acreedor para constituir el derecho real de garanta. Bastaba la conventio pignoris nuda conventione . As se explica que las fuentes se refieran de manera indistinta y conjunta a la actio Serviana y a la actio hypothecaria (D. 10,2,29; D. 10,4,3,3; D. 44,4,4,30). Y en I. 4,6,7 aparece la afirmacin: entre el pignus y la hypotheca en cuanto a la actio hypothecaria no hay d iferencia. 1. El caso de los bienes muebles Una vez generalizado el uso de la actio hypothecaria en poca clsica se generaliz la constitucin de la hipoteca sobre cualquier tipo de bienes. Por eso aparece en las fuentes la hipoteca de bienes muebles, por ejemplo, en D. 20,4,11,2 o D. 20,4,12,pr. En este caso la proteccin del acreedor mediante de la actio hypothecaria era
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muy parecida a la que tena el acreedor a quien se haba hecho la traditio p ossessionis . Si no tena la cosa en su poder, poda interponer la accin tanto frente a cualquier tercero que poseyera la cosa como tambin frente al propio deudor, para que restituyese la cosa o pagase la deuda. Y si la tena en su poder, si el deudor no pagaba, directamente poda proceder a la venta de la cosa. La naturaleza corporal de los bienes muebles y su facilidad para hacer la entrega o traditio al acreedor hizo que se considerase el prototipo de cosa sobre la que se constitua el pignus , entendido como conventio pignoris con traditio possessionis . Por eso Gayo afirma que el pignus se llama as porque se refiere al puo, ya que las cosas que se pignoran se entregan con la mano (D. 50,16,238,2), y tambin en I. 4,6,7 se dice que el nombre de pignus se aplica a aquella cosa que desde luego se entrega al acreedor, sobre todo si es mueble. La nocin genrica en poca postclsica era la conventio pignoris o hypotheca , que ya solamente en los casos de entrega corporal de una cosa mueble se llamaba propiamente pignus . 2. Hipoteca de una universalidad de cosas En el caso de que se constituyese un derecho real de garanta sobre una universalidad de cosas la traditio possessionis no interesaba a ninguna de las partes. El deudor no quera desprenderse de su medio de subsistencia, ni el acreedor asumir la explotacin o el mantenimiento de la cosa. Esto sucede en los casos en que se constitua un derecho real de garanta sobre un establecimiento mercantil (D. 20,1,34,pr), un bosque (D. 13,7,18,3) o un rebao de ovejas (D. 20,1,13,pr.). La terminologa que aparece en las fuentes es intermedia entre res pignori data y res obligata : hablan de res pignori obligata . El motivo es que en estos casos las cosas sobre las que recae el derecho real de garanta no estn individualizadas y no es suficiente el mero acuerdo para que haya una res obligata , sino que su
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pignoracin se determina por su pertenencia al conjunto en el momento de la ejecucin del derecho real de garanta. En el caso de impago por parte del deudor, le asiste al acreedor la actio hypothecaria , esto es, la accin que permite perseguir la cosa hipotecada, como una universalidad, tanto frente a terceros como frente al propio deudor (D. 20,1,34,pr). 3. Pluralidad de hipotecas Una vez desvinculada la conventio pignoris de la traditio possessionis , fue posible la constitucin de sucesivos derechos reales de garanta a favor de diferentes personas sobre la misma cosa. Podan existir, pues, varios acreedores hipotecarios sucesivos sobre la misma cosa para garantizar diferentes crditos. Aunque la segunda hipoteca slo poda recaer sobre el superfluum , esto es, sobre la cantidad sobrante una vez cobrada la primera deuda (D. 20,1,15,2). Los juristas romanos se ocuparon de determinar quin tena prioridad para obtener la restitucin de la cosa. Marciano (D. 20,4,12,pr.) afirma que tiene prioridad el primer acreedor hipotecario ( qui prior hypothecam acceperit ) frente al posterior. Esto sucede siempre y est muy claro si no hay traslado de la posesin. Pero en el caso de que la haya habido, tiene prioridad el primer acreedor si posee la cosa, pero tambin si es el segundo acreedor el que la posee, porque al primero le fue obligada la cosa antes ( mihi ante pignori hypothecaeve nomine si obligata ), incluso en el caso de que este segundo haya obtenido la restitucin de la cosa pignorada frente a un tercero. En la ordenacin de los acreedores hipotecarios se acu el principio de que el primero en el tiempo era ms fuerte en el derecho: prior in tempore potior in iure . 4. La constitucin de la hipoteca

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Segn Gayo (D. 20,1,4) se constitua hypotheca mediante pactum conventum cuando se pactaba que determinados bienes estuviesen obligados a ttulo de prenda por causa de alguna obligacin. Lo esencial, afirma Gayo, es el pactum conventum con independencia de las palabras con que se haga, como sucede en las obligaciones consensuales. Bastaba, pues, el simple acuerdo de las partes, con independencia de que hubiese habido o no traditio possessionis , para que quedase constituido el derecho real de garanta y quedase la cosa vinculada al cumplimiento de una obligacin ( res obligata ). Era esencial, pues, para la seguridad del trfico de crditos, probar que se haba celebrado la conventio pignoris entre las partes y en qu fecha. Por tanto, empez a tener relevancia la forma de celebracin de la conventio pignoris . En una constitucin del emperador Len del ao 472 (C. 8,18,11) se le da preferencia a la hipoteca constituida en escritura pblica sobre otra de fecha anterior, salvo que concurra con otra hipoteca constituida en escritura privada con firma de tres testigos. Pero no se lleg a convertir la forma escrita en un requisito constitutivo de la conventio pignoris . 5. Las hipotecas tcitas Se constituyeron en Roma por disposicin legal las llamadas hipotecas tcitas o legales mediante las cuales se aseguraba el cobro de ciertas deudas nacidas en el mbito del derecho de familia, como es el caso, ms antiguo, de la que se impona a favor del pupilo sobre los bienes comprados con su dinero por el tutor. Estos bienes se entendan obligados por derecho de prenda ( pignoris iure ), afirma Ulpiano, que se remite a una disposicin del emperador Alejandro Severo (D. 27,9,3,pr; y C. 7,8,6). Y se entendan tambin pignorado, segn dispuso el emperador Constantino (C. 5,37,20), el patrimonio del tutor que administra ba
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los bienes del pupilo. Justiniano design ste luego como un caso de hipoteca tcita. Entre los aos 528 y 530 aumentaron los casos de hipotecas tcitas por medio de la actividad legislativa de Justiniano. Se entendan tcitamente hipotecados los bienes dotales a favor de la mujer (C. 5,13,1,1), el patrimonio de la madre que contrae segundas nupcias a favor de los hijos del marido (C. 5,9,6,2), entre otros. Las hipotecas tcitas se imponan por ley, no por acuerdo de las partes, porque se daba preferencia a la proteccin del patrimonio de determinadas personas frente a la seguridad del trfico de bienes. Porque en estos casos, el acreedor tena preferencia para el cobro frente a otros acreedores hipotecarios, incluso de fecha anterior, alterndose el principio prior in tempore potior in iure . Tambin perjudicaban a los terceros adquirentes que desconocan el gravamen. Por eso se imponan por ley, no mediante acuerdo entre las partes. III. La pignoracin de derechos de crdito Otra ampliacin del mbito de aplicacin de la actio Serviana tuvo lugar para permitir la ejecucin del derecho real de garanta cuando se acordaba la pignoracin de un derecho de crdito (D. 13,7,18,pr.). En este caso un deudor pignoraba un derecho de crdito que tena frente a otra persona para garantizar el cumplimiento de una obligacin contrada frente a un acreedor. Normalmente se constitua mediante una anotacin en el libro de contabilidad del deudor pignorante, junto al nomen de su deudor ( nomen pignoris dare , D. 13,7,18,pr; D. 20,1,13,2) o entregando un documento probatorio de la constitucin del derecho. Si el deudor que pact la conventio pignoris no paga, el acreedor pignoraticio necesita la accin Serviana, pero para exigirle al deudor de su deudor que cumpla la prestacin que haba sido el objeto del derecho real de garanta. La actio Serviana se ejercita aqu de forma til (C. 4,39,7; C. 8,17,4), esto es, con la misma
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finalidad, que sera la ejecucin del derecho real de garanta , pero no como accin in rem , sino como actio in personam frente a una tercera persona, ajena al derecho real de garanta constituido. Esta accin til aparece en las fuentes como actio quasi Serviana (D. 16,1,13,1), puesto que era casi como la accin Serviana. En poca postclsica la actio quasi Serviana se equipar tambin a la actio hypothecaria (I. 4,6,7 e I. 4,6,31: quasi Serviana quae etiam hypothecaria vocatur ).

IV. Pactos entre las partes 1. Pactum de distrahendo pignoris Las partes normalmente pactaban que el acreedor vendera la cosa pignorada si el deudor no pagaba (D. 13,7,4). El acreedor antes de la venta deba requerir tres veces al deudor para el pago (PS 2,5,1 y C. 8,14,10). Gayo II,64 afirma que el acreedor puede enajenar la prenda en virtud del mismo pacto de constitucin de la prenda. El pactum de distrahendo pignore se entendi incluido en la conventio pignoris (C. 8,27,7), de forma que en realidad ms que de una obligacin derivada de un pacto se convirti en el ius vendendi o ius distrahendi del acreedor pignoraticio. La venta se realizaba mediante pblica subasta, conforme al principio de buena fe, con requerimiento de pago al deudor y el anuncio a los testigos (C. 8,28,4; C. 8,27,9). La cosa pignorada no poda ser adquirida por el propio deudor (D. 13,7,40,pr.), aunque s poda redimir la cosa por el mismo precio (D. 13,7,13,pr.; D. 20,5,7,pr.). 2. Pactum commissorium Las partes en ciertos casos incluan un pacto en la conventio pignoris consistente en que solamente si el deudor pagaba la cantidad que recibi en prstamo le sera restituida la cosa
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pignorada, mientras que, en cambio, si no pagaba, el acreedor era considerado adquirente de la misma por la cuanta del prstamo. Este era el pactum commissorium , cuya inclusin estaba permitida en la compraventa a instancia del vendedor. En la compraventa con pacto comisorio, si el comprador no pagaba el precio dentro de un determinado plazo, el vendedor poda considerar la venta no realizada. Tambin se poda introducir, como hemos dicho, este pacto en la conventio pignoris . Se le lleg a exigir al deudor en este caso la entrega de una caucin por la que se obligaba a vender al acreedor la cosa pignorada (IT 3,2,1). El emperador Constantino en el ao 320 acab prohibiendo estos pactos en las prendas (C. 8,35,3), porque consideraba esencial que los acreedores recuperaran el dinero dado en prstamo. V. Acciones de las partes 1. Acciones del deudor 1.1. La actio pignoraticia del deudor

Tena el deudor desde poca republicana romana la actio pignoraticia para exigir al acreedor la devolucin de la cosa pignorada cuando la deuda haba sido satisfecha (D. 13,7,9,3). Se entiende, en este caso, que se haba producido la traditio possessinis a favor del acreedor. Esta accin se ejercitaba con mayor razn, afirma Paulo (D. 13,7,20,2), si el acreedor consinti al deudor que no le pagara. Incluso afirma Ulpiano (D. 13,7,11,2) que si el acreedor hubiese recibido prenda por un dinero que luego no entreg, queda ste obligado por la accin pignoraticia. Y tambin puede ejercitar esta accin quien dio en prenda una cosa a jena (D. 13,7,9,4). A partir de un rescripto del emperador Gordiano III (C. 8,26,1,2, ao 239) el acreedor poda oponer la exceptio doli frente a
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la accin pignoraticia del deudor y, por tanto, retener la cosa dada en prenda, cuando el deudor tena frente a l otras deudas impagadas, aunque respecto a stas no hubiesen pactado garanta real. Este derecho de retencin se llam pignus Gordianum . En todos los casos de conventio pignoris el deudor poda ejercitar la actio pignoraticia para reclamar la cantidad sobrante ( superfluum ), una vez realizada la venta de la cosa pignorada y deducida la cuanta de la deuda (D. 13,7,42 y C. 8,27,20). Tambin poda interponer la accin para exigirle al acreedor responsabilidad por dolo o culpa y por custodia de la cosa pignorada, salvo fuerza mayor (D. 13,7,13,1 y C. 8,14,19). Aunque la responsabilidad por custodia solamente se le podra exigir al acreedor en el caso de que hubiera habido traditio possessionis . 1.2. La actio furti del deudor

El acreedor que explotaba econmicamente la cosa pignorada cometa furtum usus (D. 47,2,54,pr y I. 4,1,6), por tanto, el deudor tena la actio furti contra l para la reparacin de los perjuicios causados. Se le prohiba, pues, al acreedor usar la cosa sobre la que recaa el derecho real de garanta, aunque no cometa furtum usus cuando arrendaba la cosa pignorada al propio deudor o se l a entregaba en precario, como hemos visto. 2. Acciones del acreedor 2.1. La actio pignoraticia contraria

El acreedor pignoraticio poda interponer la actio pignoraticia contraria para reclamar los gastos y los daos y perjuicios que le hubiese ocasionado el mantenimiento de la cosa pignorada (D. 13,7,8,pr; C. 4,27,4,1). Tambin poda interponer la accin el acreedor si el deudor sustituye el objeto pignorado, no estando ste en poder del acreedor (D. 13,7,1,2). Asimismo cuando el deudor haya dado en prenda una cosa ajena o de cualquier manera haya actuado maliciosamente (D. 13,7,9,pr y D. 13,7,16,1).
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2.2.

La actio furti

El acreedor pignoraticio tiene la actio furti frente a extraos cuando la cosa fue sustrada (D. 47,2,49,pr). Se trata de un caso de interposicin de la actio furti por quien no era dueo (Gayo III,203 y D. 47,2,10). Afirma Paulo (D. 47,2,15,pr) que el acreedor cuya prenda fue sustrada puede ejercitar la actio furti por la totalidad, pero deber entregar al deudor cuanto sobrepase el importe del crdito que tiene contra l, que ste adems puede exigir mediante la actio pignoraticia . Y segn Ulpiano (D. 47,2,12,1), el acreedor de una cosa dada en prenda tiene la actio furti no slo contra el extrao, sino tambin contra el propio dueo. VI. Conclusin En Roma el instrumento esencial para la expansin del comercio fue la posibilidad de constituir la conventio pignoris sobre cualquier tipo de cosa. Gayo afirm con rotundidad que todo lo que se puede vender puede ser pignorado (D. 20,1,91: quod emptionem venditionemque recipis etiam pignerationem recipere postest ). Son innumerables e inabarcables todos pasajes de las fuentes romanas que se refieren a los derechos reales de garanta en sus diferentes modalidades. A la conversin de Roma en la potencia econmica del Mediterrneo, sin duda, contribuy la posibilidad de obtencin de crdito para el trfico comercial y mercantil por medio de las diferentes formas de constitucin de los derechos reales de garanta. Margarita Fuenteseca Pignus e hypotheca en su evolucin histrica, ed. Andavira, 2013, Santiago de Compostela

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