Afinal de contas, o que é mesmo o Direito?

O título dado ao nosso ensaio desta semana não tem a pretensão de ser
anedótico, isto é, “uma piada”. Ao contrário, latentemente a esta pergunta, existem vários
outros questionamentos que, sobretudo, no contexto social e institucional em que vivemos,
deixam-nos intrigados, perplexos, revoltados e descrentes na Justiça a na Paz Social
prometidas pelo Direito posto no nosso Sistema Jurídico. Tenho a convicção de que, enquanto
você lê essas linhas introdutórias, você rememora, em sua vida, algum fato alusivo ao Direito,
no qual você deve ter feito a mesma pergunta: “afinal de contas, vendo e vivendo o que eu vi e
vivi, o que é o Direito?”.

Se tomarmos em consideração as definições clássicas que grandes juristas do

passado e do presente deram e dão ao Direito, nós, em absoluto, ficaremos entusiasmados.
Vejamos algumas dessas, por certo, célebres: “O Direito é a arte do bom e do justo” (Celso,
Jurisconsulto romano, 533 d.C); “O Direito é a expressão da vontade do povo” (Rousseau, séc.
XVIII); “O Direito é a vontade de justiça” (G. Radbruch, jurista alemão, início do séc. XX); “O
Direito é o conjunto de normas de conduta humana obrigatórias e conformes à justiça”
(Guillermo A. Borda, jurista argentino, década de 70). Enfim, numa síntese moderna (ou pós-
moderna): o Direito é o conjunto de princípios e normas que disciplinam os sujeitos e as
relações sociais com a finalidade de se manter a paz, a harmonia e a justiça sociais, sob a égide
e a proteção de Deus, como dizem centenas de constituições nacionais. Tudo muito lindo e
cheio de esperança, não é mesmo? Mas, infelizmente, não tenho como não dizer o que vou
escrever aqui: o Direito que os seres humanos operam, definitivamente, não é isso. Não é
mesmo. Nada temos de justo, nada temos de bom, nada temos de belo, nada temos de bem e
nada temos de verdade em nosso atual Direito, sobretudo, quando pensamos na interpretação
e aplicação do mesmo. Então: afinal de contas, o que é mesmo o Direito?

Para mim – e creio que para a maioria dos que me lêem, especialistas ou não na
área jurídica – o Direito nada mais é do que um conjunto de palavras, de dizeres bonitos e
muitas vezes incompreensíveis a olho nu, que são aplicados e interpretados, para a “resolução”
dos litígios, de acordo com a conveniência individual ou institucional de quem tem o poder de o
dizer ou de afirmá-lo. O Direito nada mais é do que isso: um instrumento de legitimação das
mazelas do ser humano (e das suas instituições) que tem o poder de decidir. E “desafio”
qualquer um desses grandes juristas acima citados a me contradizer com relação a isso. E se o
fizerem, eu até posso me curvar a suas Excelências, mas, por certo, objetarei: “Excelência, eu
até posso concordar, mas esse não é o Direito de que se fala e o qual se aplica no meu Brasil”.

Nas bandas da nação tupiniquim, o Direito é usado – a torta e a direita – como,

simplesmente, um instrumento para satisfazer os interesses daqueles que estão no poder, não
interessando se foram investidos em tal função a serviço do bem comum da sociedade. Para
isso, usam expressões enigmáticas, inenarráveis, “indizíveis”, com o objetivo tão-somente de
esconder o que está por trás do jogo de palavras bonitas. E – pasmem – mesmo quando o
texto de Lei é mais claro e transparente que a água, os que têm o poder de dizer o que é
direito e o que é “torto”, ainda, assim, criam – ou forjam – técnicas interpretativas, verdadeiras
“invencionices” para demonstrar e provar suas teses que, por certo, vão, claramente, de
encontro ao que está escrito. Parece jocoso – para não dizer triste – o que estou falando, mas
não o é. C’est la realité, como diriam os franceses. Desde a mais simples comarca da justiça
sergipana até o plenário do Supremo Tribunal Federal, quase a totalidade dos juristas fazem
assim.

Eu vou dar um exemplo, bem recente, que é estarrecedor e, ao mesmo tempo,

esclarecedor do que estou afirmando neste ensaio. Vejamo-o.

Em 1988, o povo, reunido em Assembléia Nacional Constituinte, estabeleceu, na

Constituição Federal promulgada para aquela geração e para as futuras gerações de
brasileiros, no tocante ao casamento, o seguinte: “a família, base da sociedade, tem especial
proteção do Estado”. E mais: “é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como
entidade familiar”. O Código Civil de 1916 e o atual de 2002, no mesmo sentido, como
expressão infraconstitucional da vontade do povo, estabeleceram que o casamento, entre
homem e mulher, é celebrado perante um magistrado ou ministro de confissão religiosa com
efeitos civis, sendo que, segundo o art. 1723, “é reconhecida como entidade familiar a união
estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura
e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Pelos textos citados parece não
existir dúvida quanto ao que é o Direito, no tocante ao casamento e à entidade familiar,
correto? Não, errado!

Para a iminente Procuradora da República, Débora Duprat, se você ler o art. 1723
do Código Civil com bastante cuidado você vai ver que também é união estável, com o objetivo
de constituir uma família, a união de homem com homem e mulher com mulher. Vocês não
leram isso no texto do artigo acima?! Leiam direito, queridos(as), que isso está no texto em
algum lugar que nós do povo não conseguimos enxergar. Pior que isso é o Ministro
Presidente do STF, Gilmar Mendes, ao ler a ação proposta pela douta Procuradora da
República (ADPF 178), em vez de, cumprindo a Lei nº 9.882/99, indeferir liminarmente tal
tresloucada proposição, resolveu determinar à Procuradora que ela emendasse a Petição
inicial da ação. Emendar de que modo? Como acharemos no texto do art. 1723 – escrito acima
– que casamento ou união estável é união de pessoas do mesmo sexo? Se o Direito fosse
alguma daquelas definições clássicas anteriormente citadas, com certeza, não teríamos dúvida
quanto ao que se ler. Mas, como eu disse, o Direito, hoje, nada mais é do que um conjunto de
palavras que são interpretadas e aplicadas de acordo com a conveniência individual ou
institucional de quem tem o poder de o dizer ou de afirmá-lo.

Neste sentido é que, no âmbito da resolução dos processos que correm perante o
STF, existe a técnica hermenêutica chamada de interpretação conforme a Constituição que, em
si mesma, não é um mal, mas usada pelos homens, a favor dos seus interesses, pode ser um
instrumento plenipotenciário do cometimento de grandes injustiças, arbitrariedades e
autoritarismos. Se, por exemplo, no caso citado, o STF, entender que em algum lugar no art.
1.723, dá-se a possibilidade de reconhecimento, como entidade familiar, a união de pessoas
do mesmo sexo, estaremos diante de mais um caso atestativo das mazelas do que chamamos
de nosso Direito.
 O Direito, na sua essência, deveria, deve e sempre deverá ser a expressão, no
plano jurídico e normativo, dos valores, dos ideais, dos costumes e daquilo que a sociedade
considera, de geração a geração, o seu bem, o seu belo e a sua verdade. Se assim não o for,
não estaremos diante do Direito da Sociedade, mas sim do que é Torto na Sociedade.

Uziel Santana (Professor da UFS e Advogado)

http://www.uzielsantana.pro.br