Sobre la dificultad de los llamados casos

fciles, difciles y trgicos.

SUMARIO:
1. INTRODUCCIN.
2. CASOS FCILES, DIFCILES
Y TRGICOS. 2.a. Los casos fciles.
2.b. Los casos trgicos. 2.c. Los casos
di fciles. La universal idad. 2.c.2. La
coherencia y la consistencia (argumen-
tos de princi pi o). 2.cJ. Los argumen-
tos consecuencialistas.
1. INTRODUCCIN
Bien puede decirse que una Teora
del Derecho que tratara de comprender
y explicar el Derecho mostrara un en-
foque incompleto si no ofreciese una
visin de uno de sus problemas clave:
el de la interprelacin jurdica. sta su-
pone la atribucin de sentido o signifi-
cado a cualquier disposicin o eflUn-
ciado normativo. Desde este punto de
vista es incorrecto referirse a la inter-
pretacin de una norma, pues lo que
realmente se interpreta es un enuncia-
do normativo, esto es, la expresin
li ngstica de una norma, y el punto de
llegada es la norma, que slo aparece
despus como significado o sinnimo
del enunciado. Desde este enfoque la
S TtAGO SASTRE ARJZA
Universi dad de e tilla-La 1anehn
norma es as el resultado del proceso
int erpretati vo. Con todo, es cierto que
esta distincin entre disposicin y nor-
ma, objeto y producto de la interpreta-
cin, no ha sido acogida en el lenguaje
comn de los juristas.
Una vez realizada esta operac in la
norma ya puecle er apl icada a un caso
concreto ('). Con la aplicacin se inicia
el trn ita de unos enunciados genera-
les y abs tractos dirigidos al hamo
iuridicus -aunque estas caractersticas
no son predicables de todas las disposi-
ciones normati vas- a unas normas que
ti enen como destinatarios personas con-
cretas; o sea, se produce el trnsito del
mundo de las noml as al mundo de los
hechos. Concebido el Derecho con ese
fin puede afirmar e que toda teora del
Derecho ll eva incorporada una teora
de la sociedad, en el doble sentido de
ser al mi smo tiempo producto e instru-
ment o de transformacin de la misma.
De los textos nomlativos se procede
a extraer reglas de accin, tarea que
realizan no slo los jurista ino tam-
bin los ciudadanos cuando tratan de
justifi car y someter sus conductas con-
forme al Derecho. No en vano pocle-
mas afirmar que hoy da asistimos a
una ciert a rehabil itacin de la racio-
nalidad prctica. As, gran parte de los
iusfi lsofos actuales prestan su atencin
(' ) Lo que pone de m,mifiesto, por
cierto, que la int erpretacin y la
aplicacin tienen obj etos distintos.
Se interprela el enunciado nonnati
vo, mieruras que se aplica la nonna,
A r. la aplicacin presupone en todo
caso la previa interpretacin. Ade-
ms, mnbas opemciollcs no s610 se
di stinguen por el objeto sino tam-
bin por el ujet o, pues interpretar
es una actividad que puede realizar
cualquier sujeto con ciena c p l l c i ~
dad, mientras que la aplicacin de
las nonnas jurdicas queda reserva-
da a los rganos de apli cacin del
Derecho. En genem!. puede verse
Riccardo Guastini , Dalle f01/I; 011
1/0rme, Giappichelli . Torino. 1990.
295
-
(') Esta es la sentencia 75/92 del
Juzgado de lo Penal n
9
4 de Ma-
drid, de 3 de febrero de t992. Sobre
esta sentencia pueden verse los art-
culos de Manuel Arienza, "Un di le-
ma moral. Sobre el caso de los
insumisos" y de Javier de Lucas. "EI
casti go de los insumi sos. Acerca de
In reciente jurisprudencia sobre ob-
jecin de conciencia e insumisin",
en Clm'es de Raz611 prcrica, 0. 25,
t 992, pp. 16-40. El artcul o de Ma-
nuel Alicnza aparece tambin en el
caplul o quinto del volumen "Tras la
j usricicl. Una ;w,.odllcci" al Dere-
clw y al ra2onamiento jurdico .
Ariel, Barcelona, 1993, pp. 144- 180.
(1) Siguiendo la relacin entre di s- .
posicin o enunciado nonnativo y
norm:t pueden producirse cuatro si-
luaciones, 1) que a una disposicin
le corresponda una mul ti plici dad de
norm;s, 2) que a varias disposicio-
nes, que sean si n6nimas por ejem-
plo, les corresponda una sola nor-
ma, 3) que a una di sposicin, ya se
aporque carezca de sentido, no le
corresponda ninguna nanTIa, aunque
cicrl amente esto es muy difcil que
ocurra, 4) que existan nonnas sin
disposicin normati va, como es el
caso de las normas implcitas, Juan
rgart ta. Mrgenes y Ifmiles en la
aplicacin del Derecho, Librerfa
Carmelo. Donoslja, 1992, pp. 25 Y
26.
(') O SI y Michel van de
Kerchove, "lnterprtation", en Ar
chives de Phi/osophie dlJ droir, tome
35. 1990, pp. 165- 190. en concrelO
p. 167.
(' ) Sobre la creacin judicial , Luis
Prieto, Ideologa e Interpretacin
j urdica, Tecnos, Madrid, 1987.
Tambin Alfonso Ru iz Miguel ,
"Creacin y aplicacin en la deci-
sin judicial", Anuario de Filosofa
del Derecho, t984, pp. 73 1.
296
al intr incado campo del razonamiento
j urdico y esto viene corroborado por
los trabajos que ltimamente se han
publ icado. Tanta itnponancia tiene la
interprestacin terica como la prcti -
ca, el paso de razonamientos tericos a
prcti cos. Esto es debido, pese a que
ste juicio sea algo inocente, a la toma
de conciencia de la importancia de la
actividad que reali za el nico poder ci-
rado expresamente por la Constitucin;
el poder j udicial. A ell o ha contribuido
la aparicin de sentencias o ciertos pro-
nunciamientos en los ltimos meses
(aunque el debate sobre las decisiones
judiciales no es recienle) que han ex-
traado a la opinin pblica, tal vez por
inesperados. Casos como la polmica
sentencia del juez Calvo Cabello en la
que se absolvi del deli to de insumisin
a tm objetor que se neg a realizar la
prestacin social sustitutoria del servi-
cio militar e), e incluso, por ejemplo, a
raz de la fim1a de los acuerdos de
Maastricht, todas las interpretaciones
que se bajaron para no tener que refor-
mar la Constitucin, - aunque final-
mente se adopt la va de la refonna-,
han puesto de relieve que los jueces no
ti enen los ojos vendados ni son bocas
mudas cuando interpretan, ya que me-
diante esta tarea interpretativa que dif-
cilmente es susceptible de ser reglada
pueden derogar y promulgar nOl11las (').
Esto pone de relieve la necesidad de
buscar una posible ubicacin a la inter-
pretacin "ent re la rec itation et
l' invention" (4). Considero que, ade-
ms, es til un acercanento a lo que
realmente slJPone tener la interpretacin
como una herramienta de trabajo. Creo
que de antemano debemos ser cons-
cientes de que aquella labor puede cali-
ficarse como creadora -que no arbitra-
ra CS)- y que esto no impide que el juez
justifique y ofrezca los argumentos que,
buenos o malos pero argumentos, per-
miten presentar su decisin como un
producto razonado y aceptabl e.
As es, a medida que se toma con-
ciencia del "poder" que entraa la in-
terpretacin (6), aumenta la impol1an-
cia de plasmar los considerando -que
mientras son necesarios en una senten-
cia no son indispensables en una ley
(1)-. Es ms, podramos decir que el
explicitar el fundamento jurdico de la
solucin vendra a ser una especie de
sustituto del dficit democrtico del
de los jueces, argumento ste,
como es sabido, utili zando en ocasio-
nes para negar la posi bilidad de crear
Derecho por parte de los jueces. La le-
gitimidad judicial arranca del modo de
ejercicio de su actividad, frente a la le-
gitimidad de ori gen del legislativo. En
palabras de Lui s Prieto, "el Parlamento
se legitima ms por su origen que por
su compol1anento, mi entras que, a la
inversa, el intrprete se justi fica prefe-
rentemente por el modo de ejercer su
funcin; al primero se le controla a tra-
vs de su eleccin y al segundo me-
diante la crti ca de su comportamiento,
y para que esa crtica pueda verificarse
es necesario que sus decisi ones aparez-
can en tl11li nos racionales y comuni-
cables" (8) . De ah la impOl1ancia de la
justificacin de las decisiones, que
constituye, por cieno, una obligacin
constitucional (art culo 120.3 de la
Constitucin), y que es una tarea que
deviene imprescindible para poder
despus hacer valoraciones de las mi s-
mas y recurrirl as anle instancias su pe-
riores en caso de que sea necesario.
El razonamiento jurdico, por tanto,
se presenta como un razonamiento que
viene a justificar la conclusin adopta-
da por el juez, entre las varias posibi-
lidades que podran tener cabida en el
sistema jurdico. Lo especfico del ra-
zonamiento jurdico es la dificultad de
que las partes ll eguen a un acuerdo
(Peralman (9)). Puede describirse el ra-
zonamiento jurdico como una clase
particular del razonamiento moral, o
como un tipo especial de razonami ento
prcti co (Alexy eO)) o un caso especial
altamente institucionali zado y fOl11lali-
zado del razonamiento moral si bien
esencialmente consecuenciali sta
(MacCol11lick (")). La especialidad o
institucionalizacin del mi smo proce-
de de las limitaciones con las que se
lleva a cabo, pues hay ciertos elemen-
tos como son las leyes, la dogmtica y
los precedentes que condicionan y en-
cauzan el modo de razonar del juez.
Pese a ello no podemos negar el irre-
mediable componen le mora! que posee,
pues incluso el juicio de val idez que se
emite a fin de reconocer una norma
como premisa de un razonami ento re-
mite a valoraciones. Como paradigma
de dependencia del razonami ento jur-
dico respecto del moral podemos citar
a Ronald Dworkin, si bien la moral para
este autor termina paradjicamente
insti tucionalizndose a travs de los
principios que forman pane integranle
-estn o no recogidos en los enuncia-
dos normativos- del Derecho (' 2).
Lejos queda, en uno de los extre-
mos, la radiografa de la decisin judi-
cial como un silogismo (Il), pues aun-
que sea til para derivar una solucin
concebida y justificada de antemano,
ofrece una imagen incompleta de la ac-
ti vidad que realmente reali za el rgano
decisor. Podramos empezar por el he-
cho de que las personas no suelen iniciar
su pensamiento estableciendo premisas
("). Sin embargo, nos sorprendera que
un juez despus de ll evar una di sposi-
cin argumentativa concrela fallase
luego en un sentido totalmente opuesto
a! mantenido en la fundamentacin, sin
respetar la lgica deductiva. Como me-
canismo formal, pues, sirve, pero la l-
gica no es la fuente de las decisiones
("). Tampoco creo que pretenda serlo.
Le queda el captulo de sumini strar una
cierta racional idad formal a la decisin.
Este enfoque parece que puede tener
virtualidad en los casos fciles, y digo
parece porque ms adelante tratar de
aduci r algunas razones que difuminan
la claridad de e te tipo de casos. No
quiero decir con esto que no se uti lice
la lgica deducti va en los casos fcil es
sino que tradicionalmente se vea eSle
tipo de casos como el ltimo reduCI O
donde la deduccin era suficiente para
ofrecer una solucin y en el que la aCli-
vidad del operador jurdico era casi
nula: se limitaba a introducir los he-
chos en las normas. Pero ni los casos
fci les son tan fci les de manera que
todo se resuma en una actividad mera-
mente deducti va, pues tambin hay que
elegir las premisas, ni los casos di fciles
son tan difciles que no admit an la uti -
lizacin, en ltima instancia, del razo-
namiento deducti vo una vez que se ha
elegido las premisas (16) .
El principal problema es que la l-
gica no da cuenta de la eleccin de las
premi sas, pues all donde aparece una
eleccin la lgica deja pa o a la varia-
cin, aunque esto no es bice para ne-
gar que el razonamiento que conduce
de las premisas a la concl usin sea una
iJferencia deducti va.
Con todo, podramos presentar la
premisas como producto o conclu in
de otros si logismos en los que el juez
tambin ha elegido las premi sas; e in-
cluso existirn premisas que no sean
comprobables. sto es el campo de la
justificacin externa (Wroblewski) o
racionalidad-D (Aamio) o j ustificacin
de egundo orden (MacCormick), don-
de la lgica pasa a llamarse argumenla-
cin y la verdad cede su puesto al con-
enso (17).
Por tanto la argumentacin aparece
cuando surge alguna duda o hay vari as
alternalivas o incl uso problemas
lingsticos (suele decirse que lo obvio
no necesita argumentacin), en estos
casos parece que se pueden exponer al-
gunas razones que hacen posible consi-
derar la olucin no slo ya como ajus-
tada a Derecho, que tambin e difcil
en cuanto existe contradicc iones en el
sistema jurdi co, sino como acertada y
razonable.
Pero tampoco podemos irnos, en
otro eXlremo, al polo opuesto: del
determinismo al decisioni mo, o sea,
de de una posicin real ista presentar la
actividad j udicial como una tarea
irracional en el sentido de fa lta de
previsibilidad de la olucin o como un
terreno en el que reina la subjetividad
de qui en decide. Acaso tengan algo de
razn ambas teora . La distincin en-
tre contexto de justi ficacin y contexto
de descubrimiemo responde, precisa-
mente, a la conveniencia de desl indar
ambos campos presentes en toda teora
de la adjudicacin (
8
) . Pero acaso no
(') Aulis Aamio entiende que "des-
de una consideracin extrema, lu
interpre I,acin es simplemente el
u o de un poder", ver Sil articul o
"Sobre la racionalidad de la
racionalidad. Al gunas observaciones
sobre la justificacin jurdica", Lra-
duccin de Manuel Escamill a, en
Anales de la Cledra Frwl Cls<,o
Su;ez. n." 23-24, pp. 1-17, p. 9.
Tambin escribe que "Derecho, po-
der e interpretacin con tiluyen una
unin que no tiene contmpartida en
la inlerpretacin de una novela", en
"Sobre la ambigedad scmmi ca en
la inl erprelacin jllrfdic,, ". traduc-
ci n de Jos Pedro Ubeda, en Dom.
11 4. 1987, pp. 109-117, p. 114.
Precisamente la presencia de eSLe
poder explica la imponancia del es-
lablccimienro de un cierto control
sobre los rganos npli cadores de las
leyes, en el campo de Derecho, lam-
bin insislc Juan Igan a, Mrgell es
y /fmirc .... , citado. pp. 149 Y ss.
e) Carl os E. AlchoulTn y Eugenio
Bulygin, Alllisis lgico)' Derecho.
Centro de Estudios Con
les. Madrid, 199 t. p. 356.
(') Luis Prielo. "Nol as sobre la in-
terpretacin constitucional", en Re-
visra del Celllro de Esrmlios COllsli-
ruciollales, n.9. pp. 175- 198, p. 186.
Tambi n en Ideologa e illlerpre/!1-
cilljurdica. cilado, p. 125.
(') Para Cha'im Perelman " la exis-
lencin del proceso echa por ti clTa el
silogismo, pues e senl de que no
hay algo claro: O la nomla o los he-
chos", La lgica jurfdiclI y la llueva
re/ri ({ ( 1979). traduccin de Luis
Dfez Pi caro, Civi las, Madrid, 1988,
p. 2 13. Tambin puede verse l.
recensin de M'anucl Alienza a este
libro en Sislema n." 34. pp. 142- 15 1,
p.1 43.
('0) Roben Alexy, Teora de la ar-
gumentacin jurldica (1978). ITa-
duccin de lanuel Atienza e Isabel
Espejo, Ccnlro de Estudios Consli-
lucionales , Madrid, 1989.
(") Nei l MacCormick, Legal
Reas onillg alld Legal Theor)'.
Clarendon Pres , Oxford. 1978.
297
( " ) Ronald Dworkin, Los derechos
en serio (1977), traduccin de Mana
Guastavino, Ariel, Barcelona, 1984,
Vase tambin Luis Prie to, "Teor.
del Derecho y Filosofa polfti c. en
Ronald Dworkin". en Revista Es-
pariola del DeI'echo ConsrilllciO/IllI.
n 14, pp. 353-377 Y Genaso R.
Carri, Dworkin y el positivismo ju-
rfdico
1
Universidad Nacional Aut-
noma de Mxico, Mx.ico, 198 1.
(") L. clsica descripcin logicisl'
de la actividad j udicial responde.
la idea de que "en lodo delito debe
hacerse por el juez UI1 silogismo
perfecto. Pondrse como mayor la
ley general, por menor la acc in
confonne o no con la ley, de que se
inrerir por consecuencia la Iiben,ad
o In pena", ~ a r e Bonesana, mar-
qus de Beccaria, De los (Ie/iros y
IlIs pellas ( 1764), traducc in de Juan
Antonio de las Casas, Biblioteca de
EISol, n." 16, 1991, p. 23.
(lO) En es le sent ido Enrique P. Haba,
" Racional idad y mtodo para el De-
recho: Es eso posibl e? (1I)", Dma
n. 8, 1990, pp. 24 1-270, en concret o
p. 247.
(") Enrique Alonso Garda, Lo in-
terprelOcin de la Constitucin ,
Centro de Estudios Constituciona-
les, Madrid, 1984, p. 188.
(") Jos Juan Moreso, Pablo
Eugenio Navarro y Mara Cri stina
Redondo han tralado de demostrar,
en primer lugar, que la lgica no
proporciona un argumento :1 favor
de la relacin necesari a entre Dere-
cho )' moral. pues una sentencia se
encuentra justificada en Derecho,
desde un punto de visla lgico, en
cualllo tiene cabi da o se deduce de
algn enunciado j urrdi co teniendo
en cuenta ciertos hechos relevantes.
independientement e de las prcmisas
mor.ales que contenga el razona-
miento j ustific3Iorio del j uez, y, se
segundo lugar, que en la resol uci n
de les casos di fic il es tambin se uti-
li za el razonami ento deductivo,
"Argumentacin jurfdica, lgica y
decisin judicial". en Doxa n.o 11,
1992, pp. 247-262.
298
se esconde detrs de esla distincin la-
jante el viejo problema, presentado eSla
vez con OIIOS trmi nos, de la pretendi-
da separacin entre el Derecho y la
moral? Es en el ltimo conlexlo, el de
justificacin, en el que se pretende en-
tablar un dilogo acerca de que el re-
sultado sea aceptable en el sent ido de
que la decisin sea jurdica y racional ,
Mi escepticismo me ll eva a pensar que
por muchas guas o elementos que pue-
dan ayudar al juez en la eleccin de la
decisin sta no debe enmascararse bajo
una eleccin, o descubrimi ento de algo
ya dado, o reflejar un comportamienIo
pasivo ante el arsenal jurdico que le
ofrece el Derecho, sino que aquel desa-
rrolla una acti vidad que puede cali fi-
carse como creadora, materiali zndose
sta en la produccin de nuevas nor-
mas y definiciones de conceptos jurdi-
cos (19), pues el inlrprete simplemente
utili za un poder que le confiere el De-
recho y es el Derecho el que al mismo
tiempo le limita ('0) ; por eso considero
que es peli groso presentar la labor del
decisor como ajena a cualquier ti po de
lmites como ofrecerle un Derecho Na-
tural que presente a un juez irresponsa-
ble y vi nculado.
Con esto quiero decir que podemos
adjudi car la posicin reali sta al contex-
to de descubrimiento, entendiendo ste
como una fase prelgica, ciertamente
subj eti va (decisin como acto de vo-
luntad) y la posicin lgica al contexto
de justiticacin, donde podemos habl ar
de objetividad en el sentido de ajustar o
someter el razonami ento a las normas
jurdicas (la deci sin se presenta como
solidaria con las premi sas entre las
cuales figura una norma general). El
primero se fija ms en la relacin juez-
sentencia, mientras que el segundo lo
hace con el binomio sentencial-Dere-
cho. Pero una explicacin del proceso
del razonamiento que se precie de ser
completa tiene que dar noticia de am-
bos contexlos, si bien la discusin sobre
el mbilo de descubrimi ento nos des-
plazara hacia la psicologa o estudio
de lodo aquello pudiera influir podero-
samenle en la voluntad del rgano
juzgador; elementos, que pueden tener
alguna incidencia, como la opinin p-
blica, las con ecuencias econmicas y
sociales de determinados pronuncia-
mi entos, etctera. As pues, la
exteri orizacin de su planteamiento
adopl ando la forma de un razonamien-
to deducti vo acaso sea la ni ca manera
posibl e de recubrir con una objetividad
mnima su deci in, aunque, insisto,
e te sea un primer peldao de
racionalidad exigible, ya que no nos
di ce nada acerca del contenido de la
decisin a adoptar,
Si bi en se reivindica el papel de la
deduccin en la justificacin de' las de-
cisiones, la justificacin no queda ah,
en un plano meramente formal , sino que
a travs de la argumenlacin ya pene-
tran elementos que pretenden ori ent ar
al juez en lo que sera ya la introduccin
de nuevos criterios que suministrarn
una mayor racionalidad que la del pro-
ceso deductivo; se tratara de ofrecerl e
criterios para discernir una mala de una
buena justi ficacin. Es inevitable, ll e-
gado a este punto, encontrarse con al-
gunas dudas. Qu exigencias debe le-
ner una argumentacin para ser cal ifi-
cada de racional? Segn qu cri teri o
una decisin es ms racional que otra?
Puede hablar de de buenos o malos
argumentos? Hasta dnde alcanza el
papel de la razn en el tema de la justi-
cia?, Puede un juez equi vocarse en un
caso difcil ? Qu tipo de vinculacin
con el Derecho tiene en estos ca os?
Estas cuestiones, aqu apuntadas, exi-
giran un estudio ms pormenori zado
en el que ahora no podemos entrar. Lo
que s parece obvio es que las respues-
tas que se den a algunos de estos
inlerrogantes sobre la argumentacin
puede ir en una direccin sustanti va o
procedimental.
Finalmente, creo que hay que insis-
tir en que la obligatoriedad de dictar
una sentencia no debe constituir una
eximente de pronunciar una decisin
racional (tensin entre decisin y justi -
fi cacin), aunque parece claro que la
justificacin interna aporta un mnimo
de racionalidad formal a la decisin.
Pero, ya esto es lo importante, cuestin
diferente es que la justificacin interna
no baste en el sentido de que sea nece-
saria pero no suficiente, pero ya exigi-
mos algo ms a la racional idad, y en-
tramos en el resbaladizo campo de ubi-
car la racionalidad en instancias exter-
nas al mi smo razonamiento. Por tanto,
creo que en esta direccin por un lado
habr que delimi tar las connotaciones
que tiene lo que ll amamos racional en
la argument acin y por otro se podra
plantear la posibilidad de acuar una
nueva versin del concepto de validez
en el senti do de justificacin racional
e')
2. CASOS FCILES, DIF-
CILES Y TRGICOS
Como ya expuse anteriormente, los
casos fcil es o claros - la cali ficacin
se establece segn se acente la activi-
dad del juez o la claridad del enunciado
jurdico- constituan una ltima tri n-
chera de la apl icacin de la subsuncin
dentro del razonamiento jurdi co; pues
debido a que se encuentran las premisas
con total nitidez, todo se reduce a obte-
ner una conclusin mediante un simple
proceso deducti vo. No slo se insiste
en que en tales casos se produce un ra-
zonamiento deductivo, pues ste se debe
llevar a cabo en todos los casos; se trata
de que hay una facil idad natural para el
establ ecimiento de las premisas. Ello
es as porque hay un acuerdo general al
que versa sobre el signi fi cado de los
trmi nos contenidos en el enunciado
que revela con claridad cundo el mi s-
mo es objeto de aplicacin y, como
consecuencia, di sminuye la partici pa-
cin del intrprete en su configuracin.
Por tanto, existe una clara identifi cacin
entre la norma y la realidad a la que se
refiere dicho significado. Los problemas
vienen dados no slo por la naturaleza
de los trminos que componen el
enunciado jurdico (vaguedad, ambi-
gedad) sino tambin por los hechos a
los que se les quiere hacer coincidir con
dichos trminos. Y es que, en definitiva,
la relacin que existe entre un trmino
y su signifi cado es artificial. Como es-
cribe Esperanza Gui sn, "lo enuncia-
dos no apuntan a una realidad "fsica"
si no a una realidad con tiruida de
acuerdo con finalidades y criterios hu-
manos" e'). Un ejemplo de enunciado
claro parece que podemos enconLrarlo
en el al1 culo 4. 1 de la Constitucin,
donde se especifican las caractersticas
de la bandera espaola ('3) .
Si existen casos fciles o claros es
porque tambin aparecen casos difci-
les o controvertidos o casos alpicos o
casos de penumbra. La distincin entre
casos fci les y casos difcil es es a su
vez, apli cando esta clasificacin, un
asunto difc il de olucionar, pues (al
distincin es vaga, puesto que el con-
cepto de dificultad es bastante confu ' 0 ,
lo que no nos permite establecer algn
criterio mediante el cual podamos dis-
ti nguir cundo estamos ante un caso
fcil y cundo ante un caso difci l. La
facil idad y dificultad de un enunciado
jurdico es una cuestin de grado, que
en gran medida depende de lo enun-
ciados con los que se le compare y del
mi smo intrprete, si bien esto no impi -
de que existan ciertos casos-estndar
que pueda ser considerados natural-
mente como fciles o difci les, no sien-
do su cali ficacin inmutable, pues
pueden variar con el tiempo.
La dificultad de un caso difc il pue-
de provenir de una doble vertiente: a)
con relacin a la norma (problemas
normati vos) y b) con relacin a los he-
chos (probl emas fcticos). En el pri mer
caso puede ocurrir o bi en que no exista
la nomla (laguna) o bien que an exis-
tiendo sta, se presente problemas de
interpretacin (lagunas de reconoc i-
miento segn Alchourrn y Bulygin).
Los problemas del segundo tipo suce-
den o bien porque se hayan producido
los hechos que con tituyen el supuesto
de hecho de la nonna o porque an ha-
bindose producido su cal ificacin ju-
rdica sea controvertida (q ue podran
ser en la tenninologa de AJchourrn y
Bulygin las lagunas de conocimiento
e')). Como es obvio, en e tas situacio-
nes, la tarea del intrprete o del juez
que tiene la obligacin legal de dictar
(") Juan Antonio Gorda Amado,
"Del mtodo j urfdico a las teora
de la argumentacin", Anuario de
FilosoFa del Derellw, Madrid.
1986, pp. tSI -182,p.I64.
Con ta justifi cacin de primer nivet
o justificacin interna se hace refe-
rencia a la valides de la inferencia a
partir de unas premisas establecidas.
mientras que con la justi ficacin e
egundo nivelo justificacin exter-
na entramos en el debate obre tn
fundamen tacin de las premisas.
Pam Aulis Aamio toda decISin te-
gtima dcbe satisfacerse dos tipos de
criterios: a} ba ado en una discre-
cin racionat , est la Racionatidad
L, que alude a la inferencia
deductiva. y la Racionalidad D, que
indica que el procedimi ento est re-
gutado por las regl as del di scurso, y
b) se refiere a los criterios de co-
rreccin material que indican quc la
decisin debe ser rAzonable, en
"Sobre la racionalidad ... ". ci tndo, p.
3 14.
(lB) Creo que tos prin ipios, y en
gcnera ltodo enunciado jurdico que
posca ciert o grado de generalidad y
vaguedad, ponen at descubi erto tn
in ufi cienci a de la delimitacin ta-
jante enlre cante to de descubri-
miento y de jusli ficarin (Han '
di stincin que se es-
tablece respeclo de las teoras cien-
tfica y que tambin se hace eXlen-
sib!e at campo de la argumentacin
en generat y de la argumentacin
jurfdica en pani cul ar, vase Manuel
Ati cnza, Las razOlles del Derecho.
Teorfas de la argumenraci6n jurfdi-
ca, Centro de Estudios Constitucio-
nales. Madrid. 199 t . en especial p.
22. Incidiendo en lo anterior, me
parece muy interesante el resnltar
como hace Enrico Panaro que no
hay lama diferencia entre el contexto
de justificacin y et de descubri-
miento a un termino o a un enuncia-
do, actividad regida por Irabitll .. in-
ducidos por convencione
lingfsticas dIfusas". con lo que,
podramos concluir, en e1 contexto
de justificacin tambin habra algo
(o conll eva una actividad semejante
a la de descubrimiento), ver Leti zia
Gianrormaggio, " Lgica y argu-
mentacin en la interpretacin ju.r-
dica o Tomar a los juri stas intrpre-
te en serio". En Doxa n.
v
4, 1987,
pp. 87-11 7, p. 52, nota t9. A esto se
299
podra contestar aumentando el rea
de descubrimiento, en el sent ido de
que dentro del mbit o de la j ustifi-
cacin ex. terna o de segundo nivel
no s610 se incluirla la eleccin de la
nomla jurdica --<le las premisas en
geneml- sino t.ambi n la alTibucin
de signi licado de la nonna.
(19) Ver Eugenio Bulygin, " Senten-
ciaj udicial y creacin de Derecho".
en Anlisis lgico y Derecho. citado,
p. 369. Otra manera de concebir la
interpretacin, entendiendo la labor
del intrprete desde lIna perspectiva
ms bien pasiva - aunque no mec-
lica-, es plamearla como una tarca
que se limita a descubrir las c.onse-
cuencils que se derivan de las nor-
Inas. Vi stas las cosas as, el producto
final -hin noml a" en sentido cslric-
to--- es deri;ada lgicamente del
enunciado nonnativo. Esto supone
que el ordenami ento j urdico es un
sistema posici n
que como es sabjdo mantienen Car-
Ia s E. Alc hourrn y Eugenio
Bulygi n. Desde este enfoque inter-
pretar es comprobar con qu solu-
cin el sistema jurdico relaciona el
caso planteado, salvo que se trate de
lIna Ioguna, que segn los autores
citados s610 podr ser reguladaj ur-
dicamente por el legislador, Carlos
E. Alchourrn y Eugenio Bylygin,
Inrrodl/ ccin a la merodologade las
Cienciasj urfdicas y sociales, Asrren,
Buenos Ai res, 1987. Tambin el
volumen Anlisis lgico y Derecho,
cl onde se recopilan la mayora de los
trabajos publicados por estos dos
aut.ares.
ro) En general , Herberl L.A. Hart ,
"El nuevo desafo al positivismo ju-
rdi co", traduccin de Lil)Qrio Hie-
rro, Francisco 1. Laporta y Juan
Ramn de Pramo, en Sistema n.!!
36. pp. 3- 18.
(") Jos Calvo Gonzlez, COII/I/lli-
dad jurfdi ca y experiencia
inl crpretafh'a, Ariel) Barcelona,
1992, p. 10. Sobre la validez puecle
verse el interesante artculo de
Franci sco Lapon a, "Derecho y Mo-
ral: vindicacin del observador cr-
ti co y apora del iusnaturali sta'\ en
Doxa n.' 8, 1990, pp. 13 1- 146.
300
sentencia es trascendenlal en el senti do
de que es ms comprometida, real izan-
do, en vez de un descubrimiento, una
autntica adj udicacin de significado
('-'). En estos casos la bsqueda de los
diccionarios es sustituida por el esta-
blecimiento de una detenninada polti-
ca legislat iva en la que intervienen,
como principales razones para decidir,
elementos axiolgicos y hechos socia-
les; en definiti va en los casos di fciles
se consuma el matrimonio entre el De-
recho y la Moral y, asimi smo, entre
Derecho y sociedad ('6), del cual nace-
r algn criterio que ser el que oriente
al juez en su adjudicacin. Como se
abe, los casos difci les constituyen un
campo propicio para que entren en jue-
go los principios, con la aspiracin
frustrada de mantener al juez tan vin-
culado como si estuviese ante reglas
jurdicas.
Segn el pl anteamiento de
MacConnick pueden resumirse en cua-
tro los problemas que dan lugar a la
aparicin de un caso difcil: problemas
de interpretaci n y de relevancia en la
premisa nonnal va -premisa mayor - y,
por otro lado, problemas de prueba y
de calificacin en la premi sa fctica -
premisa menor ('7)_. En principio en
estos casos difciles pueden coexistir
varias respuestas con'ectas, debido a que
la falta de claridad hace posible que una
plural idad de interprelaciones pueda
present ar dife rentes re pue tas para un
mismo asunto.
Adems de la posi bilidad de la faci-
lidad y la dificultad, Manuel Ati enza
incorpora la tragedia, aadiendo los ca-
sos trgicos a la clasificacin entre caos
fci les y difcil es. La tragedia jurdica
se produce, segn el citado profesor,
cuando en relacin con un asunto no
cabe tomar una decisin que no vulne-
ra al gn principio o valor fundanlental
del sistema ('8). Es decir, en estos casos
no habra ninguna solucin correcta,
pues di cha respuesta puede adoptarse
en un sentido o en otro contrario, lo
que 00 evitara infringir el ordenamiento
jurdico, pues es el mi smo ordenamiento
el que pennite que se le vulnere porque
no hay ms remedio se adopte la deci-
sin que se adopte. Si no me equivoco
estos confl ictos dejan abierto el sistema.
De esta manera los casos trgicos ponen
al descubierto las incoherencias y con-
tradicciones que pueden presentar los
ordenami entos y que hacen, al mismo
tiempo, que se tambale la idea misma
de sistema, aunque tambin es verdad
que existen criterios para poder sol-
ventarlas, pero criterios que de nuevo
pueden ofrecer sol uciones opuestas.
Podra hablarse, paradj icamente, de
que es posible la existencia de oOlmas
constituciona les inconsti tucional es.
Recurdese que Kelsen lI egaba 'a esta
mi sma conclusin, pero por otra va,
cuando afinnaba que las llamadas le-
yes inconstitucionales eran leyes con-
fonnes a la Constitucin (29).
2, A) LOS CASOS FCILES
Seguidamente expondr algunas de
las razones por las que considero que
puede debilitarse la pretendida facilidad
de eSle tipo de casos.
2.A.I ) La faci li dad de un caso es
algo que e comprueba a posteriori, esto
es, una vez realizada la interpretacin.
El enunciado jurdico preexistente a la
interpretacin; es obvio que se acude a
la nOlma una vez realizado un juicio
sobre su validez y se ll ega a la conclu-
sin de que es apl icable (se debe di fe-
renciar entre validez y aplicabilidad
aunque creo que no deben separarse ra-
dicalmente ea). La claridad del enun-
ciado jurdico, por su parte, se constata
una vez que se ha ll evado a cabo la
interpretacin, comprendiendo el sig-
nificado de sus trminos, y tambin
despus de comprobar que los hechos
coinciden con los que contempla el
enunciado. Esto no quiere decir sino
que siempre habr interpretacin. As
escribe Francisco Javier Ezquiaga que
"an admitiendo que un texto no pro-
voque dudas respecto a su significado
(hecho extremadamente improbable),
siempre ser necesaria su interpretacin,
aunque slo sea para apreciar su clari-
dad" e'). A estas alturas tal vez sea til
distinguir entre interpretacin siempre
es necesaria, pues supone la compren-
sin del significado de un enunciado
nonnativo. la segunda interpretacin,
la interpretacin en sentido estricto, slo
se produce cuando hay dudas o cuando
aparece algn tipo de controversia so-
bre el significado del enunciado.
Cuando se dice que no cabe interpreta-
cin en los casos claros se hace alusin
a la interpretacin en sentido estricto,
pues la interpretacin en sentido amplio
siempre necesaria, existan o no dudas
sobre el significado. Ante la apari cin
de casos di fciles la argumentacin se
presenta como un tipo de interpretacin
que aspira a hacer lo ms racional posi-
ble ese espacio de libertad que tiene el
juez para decidir.
Ahora bien, podramos planteamos
la hiptesis de si es posible encontrar
algn caso en el que exista primera-
mente la interpretacin y despus la
nonna. La hiptesis no es tan descabe-
ll ada. Letizia Gianfonnaggio piensa que
existen dos casos en los que la interpre-
tacin preexiste al texto, son: a) las
nonnas de derecho consuetudiario y b)
las nonnas extradas de los precedentes
jurisprudenciales, y/o de su ratio (12).
Por tanto no parece que sea muy aven-
turado decir que los casos claros no ex-
cluyen la interprestacin en sentido
amplio. Adems, creo que realmente
habr pocos casos claros. El ejemplo
anterior de caso cl aro, acerca de la ban-
dera espaola, puede complicarse si por
ejemplo pensamos en un individuo que
asi ste a un partido de ftbol a animar a
su equipo con una bandera espaola -
supongamos que juega la seleccin es-
paola de ftbol-, sin embargo en su
bandera la franja amariUa no es de do-
ble sino de igual anchura al resto de las
fTanjas, podramos pensar que ese in-
dividuo porta la bandera espaola y est
animando a su equipo o bien como la
franja amarilla debe ser de doble an-
chura en relacin con las restantes, po-
demos decir que ese individuo no est
animando a la seleccin espaola? Pese
a que el enunciado sea claro pueden
presentarse casos que flexibil icen el
sentido de la nonna.
2.A. 2) Aunque pragmti camenl e la
mayora de los ca os son fc il es,
ontolgicamente todos los ca o on
difciles, puesto que no hay dos casos
iguales o, mejor, igualmente claro . Por
tant o la equiparacin de UIlOS hecho
con la claridad de lo expresado en un
enunciado se construye, COIl los que la
claridad de la norma no desplaza la ac-
ti vidad del juez que interpreta o a imila
este asunto a un ca o fcil. Con otras
palabras: la claridad 110 es una propi e-
dad inherente al caso sino que, en mi
opinin, sera m correcto incidir en
que es el int rprete el que hace los ca-
sos fci les.
2.A.3) Los profesores Manuel
Atienza y Juan Rui z Manero han pues-
to de manifLesto la debilidad de la apa-
rente claridad de los casos fci les en un
artculo, "Sobre principios y reglas" a
raz de una reflexin sobre el papel que
desempean lo principios en el razo-
namiento jurdico (lJ). Los princi pios no
slo entran en juego cuando aparecen
casos difcile ,en lo que e refiere a los
casos fciles ya no se trata slo de
subsumir unos hechos en una detenni-
nada regla, sino que el caso debe some-
terse a unas reglas mucho ms genri-
cas, como son los pri ncipios, en con-
creto los principios de una determinada
institucin o de un concreto sector
normativo. Entendiendo que de esta
manera los principios inevitablement e
deben figurar siempre en las premi sas
de los razonamientos jurdi cos, aunque
no se exterioricen en el razonam iento
jurdico. Por tanto la facilidad de un
caso no depende slo de la calificacin
de un enunciado, cuyo significado pue-
de parecer bien delimi tado, ni de uno
hechos denlTo de la norma a la luz de
los principios del istema en el que se
encuadre el caso que se lrate. Desde
este enfoque la facilidad o dificultad se
despl aza de la nornla y los hechos a los
principios. As pues, podemos afmnar
que "es a la luz de los principios expl-
citos o implcitos del sector normativo
de que se trata como cabe determinar si
un caso es fcil o difcil " (34). Entonces
el papel fuerte que desempean los
princi pi os hace que en relacin con los
(") Esperanza Guisn, Raz6n )' pa-
sin en tica. Los di/emas de la
t ica contemporllea C t 986) ,
AnLh.ropos, Barcelon", 1990, p. 202.
(1') Articul o 4. l.: ' La bandera de
E paa est fomlada por tTes fmn-
j as hori zontal es, roja, amari lIa y roja,
siendo la amanll a de doble anchura
que cada una de los rojos.
(") Carlos E_ A lchourr6n y Eugeni o
Bu lygi n. Intruduccin a la
Metodologa . .. , citado. p. 203.
(") Genaro R. Carri 6, Noras sobr.
Derecho)" lel/8uaj" , Abehuto-Perrot ,
Buenos Ai es, 1965, p. 57. Tambin
Carlos E. Alchourr6n y Eugeni o
Bul ygi n, II/ troduccin a la
Metodologa .. .. citado. p. 204.
C"') Aulis Aami o, "Sobre et razona-
mi ento jurrdico . . "., citado, p. l l.
(") Nc it l acCor mic k. Legal
Reasoning . . .. ci tado.
r') Manuel Ari cnz., Un dil ema
moraL . ... , citado, p. 30. Tambin
Las ra:oll es del Derecho. Teorfas
de la argul1Iemnci" j urfdica, ciLado,
p. 252.
(") Lo que le induce a Kelsen a de-
fender a postura es que micntra
quc una ley no sea derogada. ti ene
que ser considerada vlida, y mi en-
Iras sea vlida no puede ser ncon -
tituci onal. Luego se podr qui tar
validez a ta ley que finalment e en
calificada de ill constiLUCional , pero
has la que sea declarada inecnsl tu-
cional es vlidn y debe cr aplicada
(la val idez es el argumento uti li za-
do para explicar la aplicabilidad de
la norma) por los rganos
aplicadores det Derecho. Con estos
antecedentes, Kelsen Uega a la con-
clusin parad6j ica de que "las Ua-
madas leyes inconstitu anales on
leyes conronne a la Con ti tucin,
pero pueden ser dejadas sin erecto
mediante un procedimi ento espe-
ci al" . Por e o la nonna es anulable y
no es nula; anulaci6n que implicarr.
de pajar a la noml . (aclo) "det sen-
tido objetivo que le da una nanna".
De ahr que podamos afimlar que la
nconstitucionalidad no es lanto un
medio forjado a partir del propio
ordenamiento fundamentado en la
301
idea de unidad del sistema que hay
que preservar, sino como el resuha-
do de la decisin de un rgano juris-
di ccional que ti ene atribuida preci-
samente esa funcin especffica. Por
tanto la nconstitucionalidad es ms
bien producto de la re laci n ley/r-
gano jurisdiccional (Tri bunal Cons-
titucional) que ley/Const ituc in.
Desde aqur se entiende que Kclsen
considere que la ley vlida inconsti-
tuc ional es una contradiclio in
adjeto, en el sent ido de que la ley
s610 puede ser vlida fundndose en
la Constitucin. y una ley invlida
no es que sea inconstitucional , si no
que no es ley. Por tanto creo que
tiene razn Nillo cuando escribe que
segn este planteamiento las leyes
inconsti tucionales Lambin derivan
de la Constitucin y, por otro lado,
desaparecera el sentido de la di s-
tincin entre nom13S jurdicas v:1li-
das o invlidas, ya que todas seran
vlidas. Creo que en el fondo del
planteami ento kelsiano lale la con-
fusin enlre la apl icabilidad de la
nonna y la inconsli tucional idad de
la nonna, pues la nica manera de
poder entender que una ley incons-
tit ucional sea vlida es que es obl i-
gatori a mientras no se anul e, La
aplicabil idad de la nomJa, por tanto,
es diferente a la va lidez, Hans
Kelsen, Teora Pura del Derecho
(1960), traduccin de Roberto J .
Vernengo. Uni versidad Nacional
Autnoma de Mxico, Mx ico,
1986, ]J. 273 Y ss. Tambin Eduardo
Garcfa de Enterrra, La COl/stituci"
como norma )' el Tribunal Constitu-
ciol/al. Civi tas, Madrid, 1981 , p. 60,
Carlos Santiago Nino, Imroducci"
al alllisis del Derecho (1980),
Ari el, Barcelona_ 1991, p. 156 y, en
general, Mara Jos Far ias, El
problema de /0 validez j urdica,
Civi tas, Mutl rid, 199 1.
('0) "La va lidez como
vinculalori edad es condicin nece-
sari a para la validez como pert enen-
cia", Franci sco J, Laport a.
"Vindicacin del observador crrt i-
co ... ", citado, p. 137. Sobre la idea
de validez en Kelsen, Ross, Hart y
Dworkin puede verse Jos Delgado
Pinto, "Sobre la vigencia y la vali-
dez. de las normas j urdicas", en
Doxa n. 7, 1990, pp. 10 1-167.
302
casos fcil es exista una previa del ibe-
racin (ya no apl icacin directamente)
Con nimo de poner el caso en relacin
Con los principios del si tema. Ya pue-
da tratarse de que la nonlla impl ique un
valor o que sea un medio para lograr la
consecucin de fines sern, de esta ma-
nera, los principios los que hagan los
casos fci les o difciles.
Desde esta perspectiva la dificultad
vuelve a ampliarse alrededor de los ca-
sos fcil es. Por ejemplo, habra que ver
hasta qu punto la figura del juramento
-recurdese el caso de los parl ament a-
rios de Herri Batasuna que deseaban
reali zar el juramento con una fnnula
propi a (35)- puede ser compati ble -ar-
tcul os 4 y 20 del Reglamento de la
Cmara del Congreso de los Diputa-
dos- con la libertad ideolgica (artcu-
lo 16) y el valor del pluralismo poltico
(Ani culo 1. 1) que consagra en su pr-
tico la Constitucin.
2,B) LOS CASOS TRGICOS
Creo que puede defenderse que los
casos trgicos son tambi n casos dif-
ciles. Son casos difci les -en el sentido
cuanti tativo- de que pueden tener varias
respuestas. Pero a diferencia de los ca-
sos difci les -en sent ido cuali tati vo-
tienen una desgracia aadida: en los
casos trgicos no hay respuesta, o s
hay pero ninguna es correcta, entendida
tal cOlreccin como que cualquier so-
I ucin que se elija ser contraria al
ordenamient o j ur d ico p o r ~ u e ser
contradictoria con otra sol ucin que
tambi n permi te el mismo
ordenamiento y que puede ser adoptada
por el rgano decisor.
Un ejemplo de caso trgico lo cons-
tituye, a jui cio de Manuel Ati enza, la
sentencia dictada por el juez Calvo Ca-
bell o en la que absolvi a un joven
insumi so, ya que en este caso "el juez
no poda, en el caso en cuesti n, dictar
una resolucin que satisfaciera todas las
exigencias que el Derecho - amplia-
mente entendido- Ie planteaba, Y opt ,
de manera muy razonable, por el mal
menor: evit cometer una injusticia
grave ....:asti gar con una pena conside-
rable una accin no slo no reprobable,
sino supererogatoria- y lo hizo afec-
tando en la menor medida po ible el
ordenamiento jurdico" (36). Pero vol-
viendo al establecimiento de esta nue-
va categora de casos trgicos creo que
esta nueva modalidad no afecta a la
distincin entre casos fci les y di fciles
(con la vaguedad con la que se estable-
ce dicha diferenciacin) si bi en en la
fami lia de los casos difciles, debido a
una di fe rencia cual itativa, podran en-
cuadrarse los casos trgicos. Ya fuera
del enfoque desde el que se real iza esta
disti ncin podramos pensar que siem-
pre ocurre un caso trgico cuando ex is-
te una contradiccin entre el Derecho
positi vo y lo que se piensa que debera
ser el Derecho positivo.
2,C) LOS CASOS DIFCILES
Una vez que hemos visto cuando
acontece los casos difci les, que de
manera resumida podemos deci r que se
producen cuando algunos casos tienen
problemas para poder encontrar res-
puesta en alguna nonna jurdica, y in
negar la responsabi lidad que asume el
juez en la toma de decisin, habida
cuenta de la li bertad de la que goza, -
aunque tambi n sera preciso apuntar
que habra que distinguir la jurisdic-
cin ordinaria de la constitucional- , es
aqu donde tiene virtual idad la argu-
mentacin. mediante la cual se trata de
ofrecer criteri os racionales para decidir;
e trata de orientar e a li berlad que po-
see el rgano decisor en e tos casos,
ofrecer pautas que cubran de manera
limitada ese ampli o es pacio de lo
di scursivamente posible, Hay que con-
jugar la creacin judicial con la nece-
sidad de justificar las decisiones y en
este campo es donde tiene su impor-
tancia la argumentaci.n jurdica. La
ampl itud de la que gozan los operado-
res jurdicos que reforzada en cuanto
parece que "las reglas del sistema con-
trolan los casos claros, pero no los de
penumbra" el).
Si bien es defendibl e present ar la
actividad judicial en el mi smo plano que
la acti vidad legislati va, si por algo se
diferencia de la de los rganos legisla-
ti vos es. precisamente. en que aquella
encuentra ms limitaciones en u ejer-
cicio que la de stos, di ferencia por tanto
cuantitativa -referente al nmero de l-
mites- y no cualitati va. como ya desta-
caba Kelsen eS). As. concretamente. en
relacin con los casos difc il es
MacCormick opina que una decisin
ante este tipo de casos est
mnimamente justi ficada si a) es uni -
versal y b) por un lado si mi rando hacia
el Derecho la decisin guarda los re-
qui si tos de coherencia y consistencia
con el sistema jurdi co y si tiene en
cuenta. mirando hacia el mundo. las
posibles consecuencias de la decisin
(
9
) . Esta es la propues ta de
MacCormick para argumentar jurdi-
camente. de manera ms o menos co-
rrecta. ante un caso di fcil. En mi opi-
ni n. estas propuestas para afrontar los
casos difciles con una racionalidad que
vaya ms all de la lgica deductiva,
ti enen ciert as li mitaci ones y vagueda-
des. A continuacin expondr algunas
de ellas.
2.C.1. LA UNIVERSALIDAD (40)
2. C. 1. a) Es cierto que el principi o
de la uni versalidad est implcito en la
justifi cacin deducti va (41), es decir. que
el hecho de que en todo caso la con-
clusin se siga de las premi sas ya de
por s constituye su formalizacin jur-
di ca; pero el princi pi o de uni versalidad
no se agota en la idea de que se real ice
iempre una justificacin deducti va de
tal forma que fi gure una norma general
en la premi sa mayor. Tambin ti ene
incidencia en relacin con la premi sa
menor en cuanto que si de la concu-
rrencia de ciertos elementos X se con-
cluye que se ha reali zado el hecho Y, se
debe asociar siempre a la presencia de
tales elementos X la mi sma conclusin:
se ha realizado el hecho Y, en lo que se
refiere a la premi sa fctica. Uniendo
ambas refl exiones podemos llegar a la
conclusin de que la universalidad no
se refi ere solamente a una norma
(premisa mayor) ni a unos hechos
(premi sa menor) sino a una relacin, en
el sent idO de que iempre que se pro-
duzca esOS hechos. de lo que se predica
la universalidad es de la relacin que
vincul a una conclu in detem1inada a
esos hechos similares desde un punto
de vi sta jurdi co, a la manera de efecto
y causa. Lo que e establece con eSle
princi pio, por 1 al1l o , es una relacin
uni versal.
Es obvio que lo que le hace j uslO al
principi o de univer alidad es que res-
ponde a la idea de seguridad jurdica.
es un requisito del imperio de la ley; as
pues, en un medio de evitar la arbitra-
riedad. No hay que confundi r la uni-
versalidad con la igualdad, pues sta
no se refiere al nmero de indi viduos a
los que se apl ica la norma sino que ata-
e a las condiciones de aplicacin que
la norma estatuye para que pueda des-
pl egar us consecuencias ('2). Uno de los
principales tneles por donde se evade
la pretendida rigidez formal de esle
principi o es en el establecimiento del
grupo que es obj eto del tratami ento
universal, pues en funcin de qu cri-
teri o se establece el tratamiemo unifor-
me? es que acaso las semejanzas no se
construyen? Por de pronto si se aparte
un fall o de la ratio decidend de la de-
cisin rompiendo de esta manera el
princi pi o de inercia perelmaniano (as
explica Perelman el respeto al prece-
dente) debe justiticar e. exponer los
moti vos de di cho apart.amiento. De esta
maner a se res ue lve una posibl e
petrificacin del ordenamiento en base
a la aplicacin de este principi o, pues o
bien porque cambie la norma - e atri-
buya un significado distinto al enun-
ciado normati vo- o bien porque se en-
tienda que se han modificado las cir-
cunstancias que moti varon aquell a de-
cisin o sea disti nta la valoracin de
los hechos. se jusLi fi ca de esta manera
un alejamiento de la doctrina establ eci-
da. lo que nos conduce a la paradoja de
que el criterio de universali zacin que
present aba una cierta vocacin
atemporal resulta que es contextual, re-
lati vo al contexto en que se aplica. Por
(" ) Franc isco Javier Ezquiaga. " Los
j uicio de vator en ta decisin j udi -
cial", Anllario de Filosofa del De-
recho. 1984. p. 40. En eSle mismo
sentido Luts Prieto, Ide%.:a e j ,,-
terpretoci611 illrldica. cic.ado. p. 84:
Anloni Hcm:lndel Gi t, lA Ciellcia
jftrfdica radicional y su ronsfor-
",acin. Civi l as. Madrid. 198 t . p.
58; Kark Larenz. Metodologia de la
Cie,!cia del Derecho. craduccin de
Marcctino Rodrguez, Ariet. Barce-
tona, 1980. p. 193.
(") Lelizia GiRnformaggio. "Lgi a
y argumenlaci 6n .. ." . ci lado. p. 89.
eH) Manuel Alicnza y Juan Rui.
Manero. "Sobre principios y regl"-....
en Doxa n t O, pp. 101- t t 9. Re-
ciememenl e. Luis Prieto, obre
y normas. Problemas del
ra:oJlom;enl O jurfd:o, Centro de
ESludios Constilucionales. Madri d.
1992.
(") Manuel Alienza y Juan Ruiz
Manero. "Sobre principio ... ". cla-
do. p. 117.
t3')STC 11 9/1990de 21 de junio.
(\6) Manuel Alien.n, "Un dilema
morat .. .... cilOdo. p. 30.
(") Genaro R. Carri, Nota" sobre
Derecho .... ciendo. p. 72.
( ) Hans Kelscn. Teora P"ra ....
cil ado. p. 353.
(H) eil MacCor mi c k. Legal
Reasolling,. ' 1 citado, en concreto el
captulo quinto.
("") Sobre sce imperati vo puede
verse Gnlher Palzig. Hechos. /lor-
mas, proposiciones ( 1980). traduc-
c in de Jorge M. Sea. Alfa. Barce-
lona, 1986, en concreto su artfcul o
" Et imperalivo calegrico en la dis-
cusin lica actual" , pp. t47- 166.
Asi mi smo Adela Cortina, "La cali-
dad moral del pri ncipio lico de ta
universali zaci n", en Sistema n.' 77,
1987. pp. 11/ -120.
(,,1) Manuel Atien7.a, Las razones del
Derecho .. . , cilado. p. 141.
(") Francisco J. Laporta. "El princi-
pi o de igualdad: tntroducc in a su
antisis". en Sistema n.o 67. 1985.
pp. 3-3 1.
303
(") Auli s Aamio. Lo racional como
ra:onahle, versin CaStellana de
Ernesto Garzn Valds. Centro de
Esrudios Constitucionales, Madrid,
199 1. Para este autor la expectativa
de certeza jurdica es un fenmeno
cultural (p. 27), Y est estrechan1en
l e vi nculada con el i l ema de valo-
res de la sociedad y por ello las in
terpretaciones aceptables lienen que
er no s610 racionales sino razonll-
bies (p. 295).
(" ) Sobre lo razonuble puede ver e
Lui Recasn Siches. Experiencia
j Hrdica, IlQlIIral eza de Ja cosa y l-
gica "razonable", Dinoia. Mxi-
co, 1971 . M. Aticnza, "Para una ra-
zonable defi ni cin de razonable .. ..
en Doxa n. 4. 19B7. pp. 189200.
Con alguna ligera vari acin el mi s-
mo artfcul o en "Sobre l o nuonable
en el Derecho", Revista EspOlio/a de
Derecho Consti tucionul 0, 11 27,
19B9, pp. 93-109. La expresin " ro
zOllsblc" tiene una fuerte connota-
cin moral. Recurdese lo que dice
el artfculo 4 del Cdigo civil: "La
equidad habr de ponderarse en l.
apli cacin de las nonllas, si bien las
resoluciones de los Tribunales slo
podrn descansar de manera exclu-
siva en ella cuando la ley expresa
mente lo pennitu' .
e S) Manuel Las razones
ci tado, p. 142. Que decidir segn
criterios de equidad no suponga la
vulneracin del principio de univer-
sali zacin se cmi ende gracias l la
di sLinci6n entre universal idad y ge-
neralidad. As dos normas pueden
ser igualmcnrc universales aunque
una sea menos general que la Ol.ra
porque tenga un mbiLO de aplica-
cin ms restringido, pero se aplica
universalmente 8 todos los casos que
cai gan en su mbito de aplicacin.
tambi n Francisco J. ulpona, "El
.. . " .
6 y ss.
(") Citado por Lui s Priera. Sobre
"ril/cipios .. . , cit ado, p. 169.
(") E ta la dejamos de lado porque
es provisional en el sentido de que
depende de la informacin de los
hec hos. de que no se produzcan
percepciones engaosas etctera,
Manuel Atienza, Las razones .. , ci-
tado, p. 146.
304
tanto el principio de universalidad como
crit erio de validez, diferente al con le-
nido de las regla del di scurso, ti ene
sus limitaciones.
Al igual que la utili zacin de la l-
gica deducliva, el crilerio de uni versa-
lidad represent a un instrumento de
racionalidad formal en la toma de deci-
siones, puesto que no entra en la justi-
cia matetial del trato que se universali-
za. A este planteamiento responde el
cri terio de precedente, que es una fuen-
te fonnal de Derecho, pero el que una
decisin sea universal la hace correc-
ta?
2.C.J.b) El principio de uni versali-
7..acin es una manifestacin de la justi-
cia fomlal , aunque, como concl.u ante-
rionnente, contex tual. La pregunta so-
bre la cOtTeccin de la decisin nos hace
plantearnos que tal vez sea UD elemen-
to necesario pero no sufi ciente el de la
universali zacin de la ratio decidendi
de la decisi n. La rigidez de este prin-
cipio puede fl exibilizarse. Es cierto que
este principio formal responde, como
ya advert, a la seguridad o certeza ju-
rdica, pero, como opina Aarnio, esta
certeza jurdica impli ca: a) que no se
produzca arbitrariedad y b) que el re-
sullado que se adopte sa apropiado ('3).
Con esta llima dimensin de la certe-
za jurdica incluimos criterios de justi-
cia o preparamos el camino para la in-
troduccin de lo razonable (''') en la
argumentacin, pero sin abandonar la
racionalidad fonnal que conlleva este
requisito; con otras palabra , decidir
srr o.:kJ l:Xf. uiJad rI\:) ,:t;snrfroa
vulnerar el principio de universali dad
(41) siempre y cuando ante el mismo
caso para el que se dict una decisin
apropiada (razonabl e) se dicte la mi sma
decisin a no ser que se tTat e de un
asunto diferente. Por tamo la solucin
a otro asunto diferente tiene qu e
afrontarse con vocacin de uni versali-
dad. Este es el lmite de esta situacin
ciertamente parecida a aquella en que
se encuentra el legi slador. Con ell o
ll egamos a la paradoja de que la quiebra
de la regla fonnal de universalidad ha
de ll evarse a cabo respetando dicha re-
gla. Es decir, que la decisin ha de
dictarse, como dice Greenawalt, como
si fuese un precedente hacia el futuro
('6) . As vemos cmo el criterio de la
uni versalidad puede ser utili zado para
dar soluciones racionales o razonabl es
segn interesa al rgano apli cador de-
bido a la ampli tud que le otorga di cho
principio. Entendido as, el principio de
universalidad puede constituir una me-
dida para suministrar racionalidad a una
argumentacin ante un caso di fcil pero
mernlado por la relatividad con que
puede ser utilizado.
2.C.2. LA COHERENCIA Y LA
CONSISTENCIA (argumen-
tos de principio)
Sostendr en este apartado la tesis
de que tanto la consistencia como la
coherencia no ofrecen un camino eficaz
para presentar a un juez vinculado es-
trictamente por el Derecho. O al menos,
que estos principios no vienen a aadir
nada a lo que ya sabamos. Ambos,
consistencia y coherencia, tratan de
conseguir que la decisin se integre en
el cuerpo legislativo existent e, adap-
tndose al sistema establecido.
La coherencia -que MacCormick
divi e en normativa y narrativa segn se
refiera al Derecho y a los hechos, aun-
que aqu insistiremos en la primera (47)_
aporla al juez, cuando est ante algn
caso difcil, la necesidad de que la so-
lucin se adecue al conj unto de princi-
pios y valores que se derivan racional-
mente del sistema. Esto es acorde con
>:Jl pTtu \:f U'C J , \?rI'JpN' "'o? Jra atnbui.o'O
a la interpretacin que no es otro sino
el de tratar de conseguir, y este es uno
de los criterios que orientan su act ivi-
dad, una cierla annona con el sistema
jurdi co. A conti nuacin expondr al-
gunos problemas que afectan a la exi-
gencia de coherenci a (48) .
2.C.2.a) Segn creo pueden bOtTar-
se los comornos que tratan de diferen-
ciar la coherencia de la argumentacin
consecuenciali sta, pues ambas en oca-
siones aparecern unidas ya que, como
escribe Juan Ramn de Pramo, "creo
I
'1
il
I
,
I
que se puede aceplar una interprelacin
de una deci si n cuyo argumenlo
consencuenciali sta consista en la pre-
cisin de obtener un re ullado acorde
con los principios que se derivan del
sistema" ('9). De esta forma la adecua-
cin de una decisin a los principio o
valores del sistema puede presenl arse
bajo el ropaje de un argumenlo
consecuencialista segn el cual el fin
primordial es incardinar la solucin
dentro de este entramado de fines y
valores.
2.C.2.b) El argumento consecuen-
cialista se aproxima an ms al de la
coherencia si las consecuencias que hay
que tener en cuenta son las previstas
por las normas. Y, por otro lado, tam-
bin es pos ible que ambos tipos de ar-
gumentos estn en oposicin.
Otra cosa es que fuera del Derecho
exitan tambin principios y valores,
difci les de concrelar, que puedan
orientar la labor del juez y que adems
estos contribuyan a que el Derecho
evol ucione y cambie.
2.C.2.c) Pero el principio de la co-
herencia queda realmenle desactivado
en cuanto existen contradicciones den-
tro del sistema jurdico. Lo que a priori
pareca ser una exigencia con preten-
sin de aminorar el carcter valorativo
o de eleccin de la resol uciones de los
casos difci les resulta que a su vez abre
otra va a la valoracin, pues la inter-
vencin de los juicios de valor en la
eleccin de la coherencia es inevilable.
Por eso la coherencia no resoludona el
problema. Es un concepto gradual, de
tal manera que una decisin es ms
coherenle que otra dependi endo con qu
sector o bloque normati vo se la com-
pare. La coherencia, que e presentaba
con un elemento de control respecto del
contenido de las decisiones, resulta que
diluye su eficacia al no poder estable-
cerse un criterio jerrquico que indique
qu decisin es la que presenta mayor
grado de coherencia. Lo que s parece
es que la coherencia tal vez deba refe-
rirse ms bi en a reglas que a principios
porque al menos as presenta unos re-
ferentes ms precisos. O lo que es lo
mismo: es ms difcil deli milar el gra-
do de coherencia respecto de un princi-
pio que de una regla (50), de ah tal vez
la necesidad de completa.r la coherencia
con el discurSO racional. Esto no signi-
fica que no tenga uti lidad referi rse a la
coherencia, pues funciona como una
idea regulativa que orienta la labor del
intrprele y le hace asumir la respon-
sabi lidad y el hecho de suphr la insa-
ti sfacloria racionalidad de lo estableci-
do por el legislador (5t). Y, por olTo lado,
es posible exigir que la solucin sea
coherenle con el mayor nmero de
principios y reglas del sistema, con lo
que puede verse cierta uti lidad al crite-
rio de coherencia desde e te punto de
vista cuantitati vo.
Por otra parte la consislencia se re- .
fi ere a que la decisin que se adopte no
contradiga las n0I111aS vlidas que per-
lenecen al Derecho vigente. No est
circunscril a solamente al campo de las
normas, sino tambin al de los hechos
en el sentido de aj ustarse a la realidad,
en concreto en materia de prueba. La
con i tencia es un ti po de coherencia
ms especfico (a fin de evi tar errores
lgicos, de fallar sin real izar un estudio
riguroso de las pruebas), pero no por
ello a salvo de entrar en contradiccin
con la coherencia, pues no es impensa-
ble que ciertas decisiones vulneren el
principio de consistencia en favor de
un mayor grado de coherencia. Ante un
caso difcil la coherencia y la consis-
lencia en definiti va supone un esfuerzo
por reveslir los pronunciamientos con
argumentos jurdicos que provengan de
enunciados jurdi cos.
2.CJ. ARGUMENTOS CONSE-
CUENCIALISTAS
Los argumenlos consecuencialista
suponen incorporar la idea del dilogo
frente al monlogo "insensible" de la
lgica; es una manera de demostrar que
el juez no tiene un velo de ignorancia
frente a la sociedad y que no est a so-
las con la ley. De esta manera la acti-
vidad judicial presenta su labor como
ms abierta, ms comunicativa, en di -
logo con factores ociales de los que
("S) Sobre 13 coherencia es intere-
sante el art cul o de Vilt orio Vi lla.
" La cocrcnza normal iva e i
presuppost i epi temol ogici dell a
gi usri fi caziol1c'", en Riv isrQ
lnremazional di Filowfa del Oiri/lo
nO 3, 1986. pp. 567-595.
(" ) Juan Ramn de Pramo. "Razo-
mlIDicnto jurfdico e interprewci6n
constitucional", Relta Espa'-iola de
Derecho Consliwciollal . 0 22.
1988, pp. 89-J 16, p. 26.
("') Se produce la paradoja de que si
bien son los principios los que posi-
bilitan que podamos referirnos al
Derecho como un sistema, hacien-
do posible la idea de la coherencia,
sin embargo estas reglas ms g n ~
ricas ofrecen ms dificultades para
comprobar la coherencia de unH
decisin que una regla ms concre-
HL
(" ) Luis Prieto. Sobre prillcil>ios . .. ,
cit ado. p. 184.
305
(") Luis Prieto, Sobre principios. ' "
ci tado, p. 172, nota 51.
(n) Aulis Aamio, Lo racional ... ,
citado, p. 263.
(") e i l MacCormick , " Le
raisollnement jl1ri dique", en Archi-
w:s de PhiJosophie du Draft, tome
33, 198B, p. 109.
(" ) Neil MacCormick, " Los Ifmites
de la racionalidad en ~ I razona-
mient o jurfdico", en Jernimo
Betcgn y Juan Ramn de Pramo
(direccin y coordinacin). Derecho
y moral. Ensayos analticos, la tra-
duccin del artculo es de Manuel
Atienza y Juan Ruiz Manero, Ari el ,
Barcelona, 1990, pp. 9-22, en con-
creto p. 17.
(") Gcnaro R. Corri, Notas sobre
Derecho ... , citado, p. 60.
306
puede servirse para evaluar su decisin,
es escuchar a quien es parte interesada
en todos los procesos: la reaccin de
una audiencia que con tituye la socie-
dad, adems de quienes se ven directa-
mente afectados por las decisiones.
Creo que este tipo de argumentos es
decisivo a la hora de justificar la solu-
cin de un caso difcil . Pero los argu-
mentos consecuencial istas pueden dar
lugar a real izar unos breves comenta-
rios, entre los que se refleja algunos
problemas que pre enta este tipo de ar-
gumentos.
2.CJ.a) El utilitarismo del acto -
que no de la regla- chocara contra otro
principio como e el de la universal i-
dad. A no ser que dicho acto se genera-
li zara, con lo que el utilitarismo del acto
pasara a ser utilitari smo de la regla (").
2.CJ.b) Las consecuencias parecen
referirse ms bien a las implicaciones
lgicas y no a prever todas las conse-
cuencias. Segn MacCormick las con-
secuencia que hay que tener en cuenta .
no son tanto las que se derivaran de un
acto sino las de la norma en la que se
basa la decisin que establece un ti po
de conducta determinado. Estas conse-
cuencias pueden verse con relacin al
mundo (mbito social) en el que cabe
plantearse por la generalizacin de la
decisin (que pasma si se generali zara
la misma), y, por otro lado, en relacin
con el Derecho, si responden tales con-
secuencias a lo fines que se propone el
derecho. Aarnio lo dice con otras pala-
o r d ~ ' 1a,::, l.UJl ::, .... W::: Ih .. J'a::, u\; UHa i,,1\;\,j:"
sin jurfdica pueden ser de naturaleza
causal (por lo que respecta a los efectos
de la decisin en el mundo real) o siste-
mtica (por lo que respecta a los efec-
tos de la decisin en el sistema jurdi-
co)" e l).
Para MacCormick los argumentos
consecuencialistas impl ican tomar en
consideracin: a) las impl icaciones l-
gicas del juicio, consideradas por la re-
ferenci a a la gama de ca os hipotti cos
que l cubre, y b) los resultados o con-
secuencias prcticas que resultaron o
podran resultar de la existencia de una
regla que muestra esas implicaciones
lgicas (5'). Hablar obviamente de
consecuencias presupone una voluntad
capaz de evaluar (segn qu criterios?)
las consecuencias.
2.CJ.c) La referencia a los criterio
de los que se ayuda el juez para evaluar
las consecuenci as de sus deci siones est
ntimamente ligada a la presentacin del
Derecho como una herrami enta social.
En las elecciones l ti mas apelar a la
racionalidad es inti l cuando nos en-
contramos ante la opcin de dos posi-
bil idades igualmente racionales (SS). Por
eso hay que mirar a la realidad social
aunque en el sistema jurdico existan
normas o principios que lo tengan
sentido desde el clculo real de su
operatividad transformadora en la rea-
lidad misma. Comparto las palabras de
Genaro R. Carri cuando escribe que
"a los jueces no les basta con conocer a
fondo las normas jurdicas y sus fuen-
tes, tienen que poseer informacin so-
bre ciertos aspectos bsicos de la vida
de la comunidad, un conoci miento serio
de las consecuencia probables de sus
u\:; .... t'''JlI\,...']. D\.. IV .... Vll l:1 llU IJ U.IIU':' :' 1.1'
otros estarn en condiciones de cumplir
una funcin social verdaderamente til "
(56).