EN BUSCA DE UNA DEFINICION

(del concepto y contenido de los Principios Generales del Derecho)

Contribucin presentada por el Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Universidad de Morn y Universidad Catlica de Salta, Norberto Daro Rinaldi al XV

CONGRESO LATINOAMERICANO DE DERECHO ROMANO celebrado en Morelia (MEJICO) los das 16,17 y 18 de Agosto de 2006.

I) INTRODUCCION Los Principios Generales del Derecho son enunciados como fuentes formales de Derecho en la legislacin de varios pases latinoamericanos. Concretamente el art. 16 del Cdigo Civil de Vlez Sarfield as lo establece remitindonos a muy ambiguos fragmentos del Digesto ( D.22.5.13 y D.19.5.11). No obstante la doctrina en general no ha llegado a formular una definicin acerca de qu debe entenderse por Principios Generales del Derecho, y, en definitiva, cules son; habindose producido largos e infructuosos debates en torno al tema. Pretendemos iniciar una bsqueda del concepto y contenido de esta figura y para ello recurrimos en primer trmino a las fuentes justinianeas, remitindonos fundamentalmente a lo que dice el propio Justiniano en la Constitucin Deo Auctore ( C.1.17. 10) y Juliano en el Digesto (D1.3.32). La grave dificultad que representa para nuestra mentalidad moderna el hecho de que los romanos no tuvieron tendencia a efectuar teorizaciones, intentamos suplirla recurriendo a las pocas ocasiones en que encontramos definiciones abstractas, como el intento de Paulo en Comentarios a Plaucio ( D.50.17.1) Esta contribucin termina propiciando que los llamados Principios Generales del Derecho no son otra cosa que las normas que surgen del Derecho Romano en la ms amplia de sus acepciones.

II)

Nos abocaremos a continuacin a buscar dirimir una cuestin que presenta para el jurista moderno no pocas dificultades. Muchos ordenamientos jurdicos modernos - los de nuestra Latinoamrica no son, en general, una excepcin- establecen como fuente formal supletoria de derecho a los llamados Principios Generales del Derecho. Esta remisin ha obligado a los juristas a formular de alguna manera una definicin concreta de esos principios, ya que, si deben aplicarse para solucionar casos concretos, es imprescindible que la doctrina tenga una clara concepcin de los mismos. La primer pregunta que debemos hacernos es si la cuestin debe encararse desde el campo terico de la filosofa del derecho o si por el contrario nos encontramos frente a la existencia de normas jurdicas vinculantes establecidas por los legisladores cuyo contenido resulta imprescindible conocer, por lo que habra que acudir a la concreta ciencia del derecho. A mi juicio resulta evidente que cuando los legisladores ordenan a los jueces no dejar sin resolver ningn caso por inexistencia de ley al respecto debiendo recurrir en ltima instancia a los Principios Generales del Derecho, estn determinando claramente que esos principios no slo existen, sino que en algn lugar deben estar explicitados. Los Principios Generales del Derecho no son, entonces, una abstracta mezcla de normas morales, ticas y religiosas, sino que tienen que materializarse en formulaciones jurdicas concretas que puedan ser invocadas por los jueces como los criterios de objetividad a los que necesariamente deben remitirse al dictar sentencia.1 Los sistemas jurdicos vigentes deben considerarse como si fueran completos, no pudiendo quedar ningn caso sin poder ser resuelto por no hallarse regulacin. Precisamente es por eso: para que no existan las llamadas lagunas; que los legisladores obligan a los jueces a resolver todos los casos dentro del sistema y, previendo que pudiera no haber solucin explcita para algn caso, lo completan en muchas legislaciones con apelaciones a los llamados con ligeras variantes- Principios Generales del Derecho. Precisamente, que todo sistema jurdico es hermtico y que los jueces deben resolver conforme al mismo es en s un Principio General que fuera claramente enunciado por Justiniano. 2
1

DIAZ COUSELO, JOSE MARIA Los Principios Generales del Derecho Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1971 pag 22 2 JUSTINIANO Const. Deo Auctore 10.

III) Establecida la premisa de que los Principios Generales del Derecho son normativa vigente3 a la que deberan recurrir los jueces en caso de no encontrar solucin en las leyes, cabe ahora preguntarse cuales son esos principios, donde estn enumerados -si es que lo estny donde deben buscarlos los encargados de dictar sentencias cuando los necesiten.

IV) Conviene aclarar en primer trmino que cuando se habla de principios se hace referencia a dos cuestiones distintas. Por un lado el principio es el inicio, el origen de una cosa. As se utiliza el trmino cuando se hace referencia a iniciar un camino, una obra literaria o un perodo de gobierno4. Pero tambin se usa el trmino para referirse a la esencia de algo, al fundamento terico de una formulacin cientfica o una regla de conducta tica. No queda claro en general en la doctrina si cuando los legisladores remiten a los jueces a los Principios Generales de Derecho se refieren a los orgenes histricos del derecho o a su fundamento y ese campo de oscuridad ha dificultado la tarea de entender claramente qu son y donde pueden hallarse.

V) Los juristas que han intentado encontrar una definicin abarcativa de los Principios Generales parten en general de dos planteos que permiten clasificar sus posiciones como iusnaturalistas y positivistas (estas ltimas tambin llamadas historicistas) respectivamente. Los primeros sostienen, con pequeas variantes, que los Principios Generales del Derecho son juicios de valor, anteriores a la formulacin de la norma positiva inherentes a la condicin humana, inmutables y vinculados al orden justo de la sociedad. Es la posicin que

SCHIPANI, SANDRO. Principia Iuris. Principium Potissima Pars Roma E Amrica Dirittto Romano Comune Tomo 3/1997. MUCHI EDITORE, Roma 1997 pgina 3 y ss. 4 A mi juicio es en este sentido que Gayo utiliza la palabra principium en D 1.2.1. Ello se infiere naturalmente de la lectura completa del prrafo y de los que lo siguen en el mismo Digesto y se adjudican a Pomponio. Resulta particularmente convincente el hecho de que el segundo ttulo est dedicado a recopilar el desarrollo histrico del Derecho Romano. De la misma manera lo interpreta Schipani en la obra que se cita en la nota anterior (ver especialmente pgina 14 punto C). Dejo de lado las citas de Ciceron que se hacen en ese trabajo por cuanto a mi juicio sus palabras deben ser consideradas desde el campo de la filosofa y, ms especficamente, el de la filosofa poltica.

histricamente ha sostenido la escuela clsica de derecho natural y cuya principal dificultad consiste en que no hay formulacin alguna de esas normas, abrindose un campo muy peligroso a la subjetividad de los jueces que podran encontrar soluciones contradictorias para casos iguales, simplemente porque sus convicciones morales o religiosas difirieran. En la otra vereda se encuentran los juristas que sostienen que los principios generales estn incluidos en el derecho positivo y que deben encontrarse dentro del sistema, en las escalas superiores de la pirmide constitucional. El principal problema de esta forma de pensar es que, definitivamente, no son pocos los casos que no pueden solucionarse con esta hermtica forma de encararlos. Habida cuenta de que la cuestin acerca de qu debe entenderse por Principios Generales del Derecho no puede resolverse en forma enteramente aceptable en ninguna de las dos posiciones, corresponde intentar una solucin desde un punto de vista alejado de la polmica filosfica, con un criterio prctico. Indudablemente los romanistas tienen que participar de la discusin.

VI) El prestigioso jurista alemn Fritz Schulz escribi en la mitad de la cuarta dcada del siglo XX una obra que denomin Principios de Derecho Romano 5 en la que, a pesar del ttulo, est lejos de referirse a lo que hoy es materia de nuestra investigacin, refirindose por el contrario a lo que podramos denominar caractersticas del Derecho Romano. En esa obra Schulz menciona conceptos como la simplicidad, la conservacin de las tradiciones, la preferencia por los cambios paulatinos en lugar de las modificaciones radicales y a los lmites que imponen la pietas, la fides y la humanitas a la libre voluntad, entre otras. Coincidimos con Pugliese en que el trabajo de Schulz no es muy til para nuestro tema, a pesar de su intrnseco valor, porque no se refiere concretamente a principios generales del derecho.6 Entre los trabajos ms modernos encontramos que Schipani, esta vez en uno de sus muchos trabajos hechos durante su larga y fecunda

SCHULZ, FRITZ Principles of Roman Law Oxford at the Clarendas Press, Londres 1936

tarea de investigacin sobre los alcances y significados de la deuda externa latinoamericana, hace, aunque con especial referencia a ese tema, una enumeracin de algunos de los principios generales del derecho.7 En ese trabajo el prestigioso jurista italiano enumera entre otros como principios generales a la buena fe objetiva que las partes se deben, las teoras del abuso de derecho, de la lesin enorme, del favor debitoris, de la excesiva onerosidad competentiae. Debe sumarse a ese esfuerzo las colaboraciones presentadas por diversos juristas latinoamericanos y europeos en el Congreso Internacional Mondus Novus. America cuyas actas fueran publicadas en la revista Roma e America. Diritto Romano Comune8 sobreviniente y del beneficium

VII) Las codificaciones que se fueron implementando a partir del siglo XIX estuvieron fuertemente influenciadas por la idea de que cada sistema jurdico nacional deba ser autosuficiente9 y completo, de modo tal que no fuera necesario recurrir a legislaciones forneas. Sobre esa idea es que se establecieron en general normas de aplicacin supletoria para los casos en que se hubieran producido lo que se dio en llamar lagunas legislativas. El cdigo Napolen, si bien obliga a los jueces a resolver todos los casos que se le presenten, no contiene una norma explcita respecto de los principios generales del derecho, sin perjuicio de que en las discusiones se haya rondado la cuestin. El cdigo italiano de 1865 y ms claramente el de 1942, adoptaron el criterio de que los principios generales del derecho deben encontrarse dentro del ordenamiento jurdico del estado10

PUGLIESE GIOVANNI I Principi Generali del Diritto. Lesperienza romana fino a Dioclesiano. En Atti dei Convegni Lincei 96, Accademia Nazionale dei Lincei, Roma 1992 pg 70. 7 SCHIPANI, SANDRO Principios Generales del Derecho para un cdigo tipo de los contratos en Amrica latina 8 ROMA E AMERICA TOMOS 18 Y 19. En el Congreso, celebrado entre el 26 y el 29 de Noviembre de 2003, se dedic una jornada al estudio de los principios generales del derecho, derechos humanos y populares. Si bien no se hizo una referencia concreta a la conceptualizacin de los Principios Generales del Derecho result evidente que la mayora de los autores sostenan posiciones similares a las esbozadas por Schipani en el trabajo al que hemos hecho referencia, siguiendo la idea de que los principios generales se encuentran delineados en lo que ha dado en llamarse el Derecho Romano Comn.
9 10

SHIPANI, SANDRO Opus cit. p. 3 Cdigo Civil Italiano art 12.

El Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional de La Haya, en su art. 38 prrafo tercero menciona la aplicacin de los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas.

VIII) Como hemos visto la doctrina ha interpretado la esencia de los principios generales del derecho en dos sentidos: para la escuela del derecho natural son normas anteriores y superiores al orden legislativo, inmutables y cognoscibles a travs de la razn; para la escuela positivista, en cambio, los principios generales deben encontrarse dentro del sistema legislativo y se encontraran especfica o genricamente expresados en a Constitucin Nacional. 11

IX) El cdigo Civil Argentino establece en su artculo 16 lo siguiente: Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso. En la nota respectiva Vlez Sarfield nos introduce, una vez ms, en una de sus habituales contradicciones. Por lo pronto afirma que el texto es conforme al art. 7 del Cdigo Civil de Austria, lo que no es cierto, ya que el art. 7 del mencionado cdigo dice textualmente No pudiendo ser resuelto un caso, ni por las palabras ni por el sentido natural de una ley, deber estarse a los casos semejantes resueltos en las leyes y tomarse en consideracin los fundamentos de otras leyes anlogas. Si, no obstante, el caso jurdico permanece dudoso, deber decidirse de acuerdo con los principios teniendo naturales en cuenta del Derecho (natrliche y

rechtsgrundstzen)

las

circunstancias

meditadamente apreciadas12. De la lectura serena del texto austraco, surge claramente su alineacin filosfica con la escuela iusnaturalista, lo que ciertamente se distancia del texto Velezano.

11

SALVAT, RAIMUNDO Tratado de Derecho Civil Argentino , I, Buenos Aires, 1957, p.152 y, en igual sentido, G. BORDA, Manual de Derecho Civil, Parte general, Buenos Aires, 1986, p.65. 12 GOROSTIAGA, NORBERTO, El Cdigo Civil y su reforma ante el Derecho Civil Comparado, Buenos Aires, 1940, Tomo I pg 199, nota 11

Se ha sostenido que las verdaderas fuentes del texto del art. 16 del Cdigo Civil Argentino pueden encontrarse en el art. 7 del proyecto de Cdigo Civil Uruguayo de Eduardo Acevedo y el Cdigo Sardo inspirador del anterior- que modifica sustancialmente el texto austraco al reemplazar el ltimo prrafo incluyendo: Cuando el caso permanezca an dudoso deber decidirse por los principios generales del derecho, tomando en consideracin todas las circunstancias del caso.13 Resulta evidente que es fundamental el reemplazo que se hace en el Cdigo Argentino de principios naturales del derecho por principios generales del derecho, ya que la aparentemente inocente modificacin lleva al art. 16 a ser incluido dentro de la corriente que se ha dado en llamar positivista. En la misma nota incluye luego Vlez dos referencias al Digesto cuyo examen ha servido de disparador de la propuesta que se habr de formular ms adelante en este trabajo. En efecto, la nota al art. 16 menciona en primer trmino un fragmento de Papiniano ( D 22. 5. 13) que en la parte que nos interesa dice as: sin embargo, lo que omitieron (olvidaron, pasaron por alto) las leyes, no debe omitirlo el escrpulo (atencin, cuidado) de los jueces14. El nico sentido en que cabe entenderse esta cita es que el Juez debe llenar el claro legislativo y no puede dejar de juzgar aduciendo silencio u oscuridad de las leyes. De lo expuesto surge claramente que esta cita no corresponde al art. 16 sino al anterior del Cdigo Civil Argentino que dice textualmente que Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. Tambin es desconcertante la inclusin en la nota del fragmento atribuido a Pomponio ( D19. 5. 11), ya que el ttulo en el que est incorporado trata en general de las acciones in factum y el pequeo segmento del prrafo que podra asimilarse a la cuestin se refiere en realidad a la facultad que se le adjudica al pretor de suplir la ley en lo que sta hubiere extraviado15.

13 14

DIAZ COUSELO, Jos Mara Opus cit. Pag. 34 verumtamen quod legibus omissum est non omittetur religione iudicantium 15 D 19.5.11 : Dado que no esta completo el nmero de las acciones, se requieren muchas veces acciones por el hecho (in factum). Pero tambin a aquellas acciones que nos dan las leyes, si la ley es justa y necesaria, las suple el pretor en lo que le falta a la ley, que es lo que hace en la ley Aquilia dando acciones por el hecho, acomodadas a la ley Aquilia; y esto lo exige la aplicacin prctica de aquella ley.

No ayudan tampoco a dilucidar la cuestin las citas de la Partidas que se incluyen en la nota, que tambin parece que hubiera sido mejor ubicarlas dentro de la nota del art. 15. Con respecto al modo en que debe interpretarse lo dispuesto por el Cdigo Civil Argentino, aparece como sumamente importante lo propuesto en las Undcimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebrado en Buenos Aires en el ao 1987. En esa ocasin la Comisin N 9 entendi que la referencia a los Principios Generales del Derecho que hizo Velez remite fundamentalmente a la obra de los jurisconsultos romanos16 .

IX) En este estado de la cuestin conviene recurrir a las fuentes romansticas para intentar encontrar all una nueva vertiente que nos puedan iluminar acerca de qu debe entenderse por principios generales del derecho y donde podemos encontrarlos. Los autores suelen citar con merecida reverencia a Ulpiano cuando en el inicio de su obra Reglas introduce palabras que Justiniano incorpora en el Digesto en el primer ttulo del primer libro: Los preceptos del derecho son estos: vivir honestamente, no daar a otro y dar a cada uno lo suyo17 .

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El texto completo de lo resuelto en esa Comisin dice as: I)Los cdigos civiles latinoamericanos imponen a los principios generales del derecho como pautas integradoras o interpretativas de las leyes (Argentino art.16; Uruguayo art. 16, Colombiano art. 32; Guatemalteco art. 2430, del Distrito Federal de Mjico de 1932 art. 10; Brasileo de 1916 art. 4,Panameo de 1917 art. 13; Peruano de 1934 art. VVVI del Ttulo Preliminar; Paraguayo de 1985, art 6, Venezolano art. 4 y equivalentes expresiones se encuentran en el C.C. de Ecuador en su art. 18, prrafo 7 y en el CC Procesal Civil Chileno de 1902 art 170. El C.C. Peruano hace tambin un primer paso hacia la identificacin del Derecho de los pueblos latinoamericanos. II) Los principios generales del Derecho son normas axiolgicas que, an inexpresadas, tienen funcin similar a la de otras y valen para toda una materia (negocios jurdicos, propiedad, familia, responsabilidad civil, etc.), para toda una rama del Derecho (civil, penal, administrativo, constitucional, etc.), o, directamente para toda la esfera de las relaciones jurdicas. III) La referencia del legislador a los principios generales del Derecho remite fundamentalmente a la obra de los jurisconsultos romanos, a la iurisprudentia, en la que se apoyan las modernas legislaciones. Ello es inexcusable con relacin a los Cdigos Civiles Latinoamericanos, por ser todos ellos de base romanista. IV) Basndonos en lo expuesto, recomendamos que, al reformarse el art 16 del cdigo Civil, sea redactado de la siguiente manera: Si el caso no p udiera ser resuelto por las palabras ni por el espritu de ley, se tomarn en cuenta su finalidad, las leyes anlogas, los usos y costumbres, los principios generales del Derecho y preferentemente del sistema jurdico latinoamericano, conforme a las circunstancias del caso. Ven virtud e lo expuesto en los puntos anteriores, considerando la naturaleza doctrinaria del derecho argentino, cuyo espritu emana principalmente del contenido de las notas de Vlez Sarfield, y con el fin de fortalecer el sistema jurdico latinoamericano, se recomienda a todas las Universidades argentinas la enseanza del Derecho Romano, tambin como propedutica al estudio de Derecho. 17 Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum quique tribuere. (D 1.1.10.1) .

Convenimos con Pugliese18 en que lo que Ulpiano esboza con esas palabras no son otra cosa que rdenes o reglas morales o ticas tan amplias y generales que no pueden ser incluidas ms que como elegantes modos de iniciar un discurso, aunque resulten poco coincidentes con la precisin que el derecho exige. Aparentemente Ulpiano era muy afecto a las frases rimbombantes, lo que lo llevaba a cometer diversos deslices como cuando hace derivar la palabra ius de iustitia, cuando la realidad demuestra que es exactamente al revs. Decir que hay que vivir honestamente, no causar dao y dar a cada uno lo suyo, como que el derecho es el arte de lo bueno y equitativo (adjudicado a Celso)19 o que la jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, puede quedar bien en un discurso o servir para clases de retrica, pero de ninguna manera tiene precisin jurdica. Quizs podra interpretarse que Ulpiano se refiere en ese prrafo no al derecho en s, sino a los fines del derecho, a su fundamentacin filosfica; pero decididamente esos preceptos no son normas jurdicas sino normas ticas. Resulta evidente que son los legisladores quienes tiene que cumplir con su tarea de manera tal que se tenga en cuenta lo que dice Ulpiano y luego repite casi textualmente Justiniano en las Institutas.20 Para los hispanoparlantes ha sido quizs motivo de mayor confusin una traduccin -a nuestro juicio equivocada- de la palabra praecepta en la difundida versin espaola del Corpus Iuris Civilis de Ildefonso Garca del Corral. En efecto, el muy prestigioso sabio traduce en su obra la palabra praecepta por principios, cuando en realidad la traduccin correcta es preceptos y estas palabras (preceptos y principios) no son, por cierto, sinnimos21. Un precepto (palabra de deriva de praeceptum) es una orden, un mandato o una regla; mientras que un principio (que deriva de principium) se refiere al origen o fundamento de algo. Cabe consignar que la traduccin de Alvaro DOrs

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PUGLIESE, GIOVANNI, Opus cit. Pg 23. Dice all: Il passo e collocato dal Lenel propio all`inizio del libro indicato in scriptio (libro I delle Regulae). Il suo contenuto evidentemente etico-sociale, anzique specificamente giuridico: ci si avverte, non solo nel suo primo elemento (honeste vivere), ma anche negli altri due 19 Respecto de la frase que Ulpiano atribuye a Celso recomiendo vivamente el trabajo recientemente publicado por el profesor Ricardo Gins en la revista Lecturas de Derecho Romano IV, pag. 37 y ss. 20 Dice Pugliese: Queste direttive corrispondono a valori etici o etici-sociale cos ampi e anche cos generici da non essere assimilabili ai principi generali PUGLIESE GIOVANNI, opus cit. Pag 74.

y la an ms moderna de Pierangelo Catalano coinciden en traducir praecepta por preceptos.

A mi juicio debe tomarse muy detenidamente en consideracin la frase que incluye Justiniano en su Constitucin Deo Auctore (C. 1. 17. 1. 10)22 cuando, atribuyndolo a Salvio Juliano dice debere omnes civitates consuetudinem Romae sequi quaes caput est orbis terrarum . Lenel relaciona en su magistral Palingenesia Iuris Civilis
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esas

lneas, con el fragmento del mismo Juliano que resulta incluido por los compiladores Justinianeos en D 1.3.32. All se dice: De quibus causis scriptis legibus non utimur, id custodiri oportet, quo moribus et consuetudine inductum est; et si qua in re hoc deficeret, tunc quo proximum et consequens ei est; si nec id quidem appareat, tunc ius, cuo urbs Roma utitur, servari oportet
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De la lectura atenta de lo consignado en la Deo Auctore y el citado fragmento del Digesto se puede deducir que el orden supletorio sugerido por Juliano y aceptado con beneplcito por Justiniano establece que si no se puede encontrar la solucin en las leyes, se debe recurrir a los usos y costumbres y si estos (usos y costumbres) no se encontraren ( et si qua in re hoc deficeret ) debe observarse el Derecho Romano. Por si hubiera alguna duda, Justiniano aclara en Deo Auctore que no es slo la Roma que llama antigua (es decir la ciudad ubicada a orillas del Tiber) sino la nuestra es decir, la que para aquel tiempo era la actual, obviamente: Constantinopla. Resulta evidente que, lo que Justiniano quiere decir -dando en realidad una orden- es que el Derecho Romano, tomado en su conjunto, es un sistema hermtico que debe encontrar la solucin en el texto legal, en su defecto en los usos y costumbres recordemos que durante el Derecho Postclsico las costumbres integraban el Derecho Romano- y, si no hay solucin en leyes ni costumbres, el caso debe resolverse conforme el propio Derecho Romano.
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No se entiende la razn por la cual Garca del Corral traduce en D 1. 1. 1. Pr. la palabra praecepta por principio y en otros segmentos (D 1.3.1) lo traduce, ahora correctamente, por precepto. 22 C. 1.17.10 todas las ciudades deben seguir la costumbre de Roma que es la cabeza de la tierra 23 PALINGENESIA IURIS CIVILIS a cura di Luigi Capogrossi Colognesi. Edit. Il Cigno Galileo Galilei, Roma, pg 480 24 En aquellas causas en que no usamos las leyes escritas, se debe guardar lo que por los usos y la costumbre se ha introducido; y si esto faltare en algn asunto, entonces lo que sea ms parecido y congruente; y, si tampoco apareciere esto, entonces debe observarse el derecho que usa la urbe Roma.

Cabe preguntarse qu se habr entendido por el Derecho que se usa en Roma habida cuenta que se trataba de cuesti ones para las que no se haba hallado en las leyes ni en las costumbres una respuesta al especfico caso. Me parece que este es el punto crucial de la cuestin y que la solucin debemos encontrarla, precisamente, dentro del Derecho Romano.

X) Encuentro imprescindible hacer una mencin a las reglas mencionadas en el Digesto (50.17) ya que podra interpretarse que en esa enunciacin, ciertamente abstracta, podran hallarse

especficamente enunciados algunos principios generales del derecho. Adelantemos que ciertamente es as en ciertos casos como, por ejemplo, cuando se establece: non debet, cuis plus licet, quod minus est, non licere (D.50. 17. 21)25 , nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet (D 50. 17.54)26 y algunos otros. Pero el propio Justiniano nos advierte a travs de Paulo en D 50. 17.1 que El derecho no se toma de la regla, sino que la regla se hace conforme el derecho27, por lo que podrimos convenir en que las reglas mencionadas en el entero ttulo 17 son slo orientativas y que tratan de resumir la causa para una mejor interpretacin. Ciertamente la pregunta acerca de si esas reglas, slo por estar mencionadas en el ttulo respectivo, deberan ser consideradas principios generales, merece una respuesta negativa 28. No obstante es cierto que, como veremos ms adelante, algunos principios generales estn all claramente expuestos, como es el caso de los ejemplos mencionados ms arriba. Tambin conviene recordar que en otros pasajes del Digesto se mencionan algunas reglas con carcter claramente normativo como es el caso de la regla Catoniana (D 34.7.1,pr). Pattaro29 afirma que fue Laben el que la denomin regla dado que antes se la mencionaba como sentencia Catoniana y que lo hizo porque consideraba la regla como norma.

CONCLUSION:

25 26

El que puede lo ms, debe poder lo menos. Nadie puede transferir a otro ms derecho del que l tiene 27 Non ex regula ius sumatur, sed ex iure, quod est, regula fiat 28 Conforme PUGLIESE, GIOVANNI, opus cit. Pg. 80.

Ya fue dicho que una de las principales dificultades que tenemos los estudiosos del Derecho Romano para poder definir concretamente los Principios Generales del Derecho es que los juristas romanos fueron reacios a las teorizaciones y, salvo raras excepciones, su obra fue principalmente prctica, atendiendo casos concretos antes que

generando posiciones doctrinarias abstractas. No obstante por imperio de la razn ms que de la fuerza, el sistema jurdico que crearon los romanos se impuso en su momento como derecho directamente vigente en Europa y es hoy comn denominador jurdico y cultural para la mayora de los pueblos de la tierra30 . Los Principios Generales del Derecho al que acuden hoy los legisladores para llenar los vacos de los sistemas legislativos son una formulacin genrica que, como hemos visto, no tiene una interpretacin unvoca en la doctrina, a punto tal que usualmente se los menciona sin hacer aclaracin alguna, lo que permite una inmensa variedad de posiciones al respecto.31 Para unos autores los Principios Generales del Derecho son los preceptos de cierto derecho natural que,

curiosamente, a veces son adjudicados a creaciones sobrenaturales, otras veces se los hace derivar de la propia naturaleza, en ciertas ocasiones se confunden con principios ideolgicos, y en otras se los hace derivar de mandamientos religiosos. No faltan autores para los que los Principios Generales no son otra cosa que disposiciones que deben encontrarse dentro de cada uno de los sistemas constitucionales, producindose la paradoja de pretender que las soluciones a los casos que caen dentro de las lagunas deben buscarse dentro de las mismas legislaciones que las han creado.

En el afn de proponer una definicin del concepto permtasenos esbozar cules son, a nuestro criterio, los elementos fundamentales de los Principios Generales del Derecho. En primer trmino digamos que los Principios Generales del Derecho son verdaderas normas jurdicas, es decir que se trata de derecho vigente. No son, en consecuencia, regulaciones que haya que

29

PATTARO ENRICO Atti del XV CONGRESSO NAZIONALE SOCIETA ITALIANADI FILOSOFIA GIURIDICA E POLITICA Dott. A. Giuffr Editore, Milan 1987, pg. 35 30 RINALDI, NORBERTO Lecciones Ampliadas de Derecho Romano Edit. Edictum, Buenos Aires, 2006, pg. 159

imaginar o encontrar en otras ciencias, ni en otras disciplinas, ni en las costumbres; ni tampoco deben deducirse de la naturaleza, ni de principios religiosos, sino que deben buscarse en un sistema jurdico escrito, tangible, al que se pueda recurrir sin hallar vaguedades sino claras, especficas y terminantes normas escritas. Esas normas son slo supletorias de las normas escritas vigentes en cada sistema nacional. Al decir que son normas supletorias nos pronunciamos claramente a favor de que los Principios Generales del Derecho no estn por sobre las Constituciones Nacionales ni son normas a las que deba atenderse cuando entren en conflicto con las leyes de cada pas. Sirven para los casos de ausencia de ley, no pueden entrar en conflicto con ellas. Los Principios Generales del Derecho son normas universales, es decir que valen para todos los sistemas jurdicos, por lo que no puede haber principios nacionales. Es por eso que son fuente formal de derecho en cuestiones de derecho internacional, tal como lo aplican los Tribunales de La Haya. Los Principios Generales de Derecho son normas perfectas segn la clasificacin de Ulpiano, lo que implica que los actos realizados contra lo que dispongan sern nulos. Los Principios Generales del Derecho son normas generales, es decir que no hay principios especficos de ninguna rama del derecho, 32 sino que se entienden aplicables al derecho en su conjunto y unicidad.

Habida cuenta de los elementos que a nuestro juicio son propios de los Principios Generales del Derecho, nos animamos a definirlos como normas jurdicas vinculantes, universales, perfectas,

generales, supletorias de los sistemas jurdicos vigentes que deben ser utilizadas para los casos en que cada sistema jurdico no pueda resolver una cuestin.

Ahora bien, esbozada la definicin que precede, y sin perjuicio de aceptar desde ya las crticas, sugerencias y propuestas que se vayan elaborando, corresponde tratar de establecer cules son esas las

normas que integran los Principios Generales del Derecho.

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Conforme COSTA, JOSE CARLOS, Temas de Derecho Romano, pg 19 y ss. Buenos Aires, 1994.

Todos los sistemas codificados modernos, entre los cuales, obviamente, se encuentran los latinoamericanos; reconocen su origen directo o indirecto en el Corpus Iuris Civilis y todo el desarrollo posterior que se hizo sobre esa obra. Aparece entonces como enteramente lgico que se deba acudir a la recopilacin Justinianea para tratar de colegir cul fue el criterio que se utiliz en ella para atender los casos en que los jueces no encontraran en las leyes la solucin a los casos que se les plantearan. En el Corpus Iuiris Civilis nos encontramos con una solucin que surge de la armnica interpretacin de lo que Justiniano dispone en su Constitucin Deo Auctore y lo que Juliano ensea desde el Digesto cuando se refiere al derecho quo urbs Roma utitur33. Conforme lo que fue expresado en el transcurso de este breve trabajo podemos concluir que los Principios Generales del Derecho los podemos encontrar en el Derecho Romano34 entendido en su concepto ms amplio, es decir, el sistema jurdico elaborado por los Romanos, recopilado por Justiniano, sistematizado y actualizado por las diversas escuelas romansticas posteriores, recepcionado por las codificaciones modernas tierra.35 y que sirve de comn

denominador jurdico y cultural para la mayora de los pueblos de la

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En contra: Punto II) de la resolucin de las Undcimas jornadas Nacionales de Derecho Civil mencionadas ut supra. 33 D 1.3.32 34 SCHIPANI, SANDRO Opus cit. Pg 22 en criterio levemente restringido respecto del que proponemos, e incorporando una interpretacin ms amplia que la que aqu se hace de la palabra principio, dice: Los Principios Generales del Derecho hay que buscarlos en el Corpus Iuris Civilis, en el sistema en l codificado, en las obras maduradas a partir de l, que los han desarrollado, que deben ser reledos en modo principial (en el combinado y polivalente significado de principio). 35 RINALDI, NORBERTO Opus cit. Pg 139