Juiz pode corrigir classificao jurdica da denncia

POR SRGIO MURILO FONSECA MARQUES CASTRO

Problema pouco enfrentado na doutrina e jurisprudncia, mas que possui destacada importncia no dia a dia de quem opera nas lides penais, aquele que repousa na possibilidade de o juiz exercer certo controle sobre as denncias criminais ou queixas-crimes apresentadas pelo Ministrio Pblico ou querelante, recebendo-as j na fase vestibular do processo com capitulao legal diversa da indicada pelo Promotor de Justia, Procurador da Repblica, ou querelante, quando constatado de plano excessos no poder de acusar. Esta questo processual reveste-se de extrema importncia quando se vislumbra que a correo, de plano, da capitulao legal pelo magistrado pode dar ensejo, por exemplo, fruio imediata de benefcios despenalizadores pelo acusado, benefcios estes que restariam inviabilizados se mantido na ntegra o enquadramento tpico elaborado pelo Ministrio Pblico ou querelante sobre os fatos descritos na denncia ou queixa-crime. Este fenmeno, verificado saciedade no dia a dia forense, ocasionado no raro pela elaborao de denncias ou queixas-crimes com capitulao legal que olvida institutos de Direito Penal como o conflito aparente de normas, ou mesmo que privilegia tipificao penal mais gravosa ao acusado, como sucede no caso dos crimes de radiodifuso clandestina, por exemplo (conflito entre aplicao da Lei 4.117, de 1962, e Lei 9.472, de 1997), dentre outras impropriedades. No Direito Processual Penal vigora a premissa segundo a qual o acusado defende-se dos fatos, e no da classificao jurdica contida na denncia ou queixa. E esta premissa decorre essencialmente da noo de que ao magistrado cabe conhecer e ditar a lei aplicvel ao fato posto em julgamento (narra-me o fato que te darei o direito). Entretanto, a indicao, na denncia ou queixa-crime, dos artigos de lei (tipos penais) que o Promotor de Justia, Procurador da Repblica ou querelante entende aplicveis ao fato, possui indelvel relevncia no plano processual, pois a partir dela que se fixa: a) a competncia jurisdicional de juzo (de uma Vara do Juizado Especial Criminal, ou de uma Vara Especializada em Crimes de Trnsito onde houver, em detrimento de uma Vara Criminal Comum, por exemplo); b) a competncia de jurisdio (se federal ou estadual), nos casos em que, por exemplo, se tipificado o fato luz de um dos tipos penais da Lei contra o Sistema Financeiro Nacional, a competncia fixa-se na Justia Federal, nos termos do artigo 26 daquele diploma legal; c) o rito adequado, se comum sumrio ou ordinrio, ou mesmo especial, tal qual o rito do Jri Popular, nos crimes dolosos contra a vida; e) a possibilidade de fruio pelo acusado de certos benefcios despenalizadores, como o sursis processual e a transao penal, respectivamente previstos nos artigos 76 e 89 da Lei 9.099/95 (sem prejuzo da anlise do requisito subjetivo atinente s circunstncias judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal e da primariedade ou reincidncia); f) e, por fim, a possibilidade de extino ou suspenso da punibilidade ante o pagamento do dbito ou seu parcelamento nos crimes contra a ordem tributria ou previdenciria, nos termos do artigo 9 da Lei 11.941/09 (que regula o Refis IV e o PAEX).

Sob este prisma, percebe-se o grave mister que recai sobre o titular da ao penal no caso das aes penais pblicas, o Ministrio Pblico, nos termos do artigo 129, I, da Carta Magna em identificar com acuidade o(s) tipo(s) penal(is) e respectiva(s) sano(es) aplicveis ao fato objeto de sua opinio delicti. Contudo, nada obstante o monoplio do exerccio da ao penal pelo querelante (nas aes privadas e subsidirias da pblica) e pelo Ministrio Pblico (nas aes penais pblicas), depreende-se, sob uma tica constitucionalista, que ao Poder Judicirio recai certa dose de competncia censorial sobre a atividade do titular da denncia ou queixa-crime posta em juzo, desde incio no processo, uma vez que eventuais restries a benefcios de ordem penal ou processual em prejuzo do acusado podem emanar de excessos ou abusos de hermenutica na capitulao legal da denncia ou queixa, importando em leso ou ameaa de leso a direito, merecendo assim uma pronta tutela jurisdicional (artigo 5, inciso XXXV, Carta Magna). O entendimento tradicional, tanto no segmento doutrinrio quanto pretoriano, privilegia a intangibilidade da denncia ou queixa-crime, quando do seu recebimento pelo magistrado, no aspecto da tipificao legal ali tecida, seguindo, inclusive, adgios clssicos do Direito Romnico, como o de que ne procedat iudex ex officio (o juiz no age de ofcio). Assim, se o juiz modificasse, quando do recebimento da denncia ou queixa-crime, algum artigo de lei apontado pelo titular da ao, assinalando outro tipo penal que considerasse mais adequado ao fato relatado, ele (o magistrado) estaria, por via transversa, promovendo por iniciativa prpria a ao penal, em violao a dispositivos constitucionais, como por exemplo, o insculpido no artigo 129, inciso I, da Constituio Federal, em pretensa usurpao da funo ministerial (nas aes penais pblicas) e violao do sistema penal acusatrio (cada ator processual tem sua funo no processo, como a de defender, acusar, e julgar). Ao Poder Judicirio incumbiria, to-s, analisar eventuais excessos ou impropriedades na classificao legal do fato quando da prolao de sentena, a ttulo de emendatio libelli, nos termos do artigo 383 do Cdigo de Processo Penal Brasileiro. Este o entendimento sufragado tradicionalmente pelos Tribunais brasileiros, conforme nos ilustra a seguinte ementa: RECEBIMENTO DA DENNCIA COM ERRO DE CAPITULAO Descabe ao magistrado, na oportunidade do recebimento da denncia, discutir a capitulao do delito. Esta uma atribuio do Ministrio Pblico, titular da ao penal pblica. O momento processual adequado para que o juiz possa dar ao fato definio diversa da que conta da denncia, ou reconhecer a possibilidade de nova definio jurdica do fato o da sentena (RT, 647/269) Insta ressaltar, em confronto a este entendimento - e no pretendendo elidir por completo seus fundamentos - que algumas vicissitudes legislativas e interpretativas vm permitindo uma nova abordagem acerca do assunto, conforme passamos a discorrer. Com efeito, em pocas em que nosso ordenamento processual penal no dispunha de um permissivo legal como o previsto hoje no artigo 397 do Codex, talvez aquele entendimento tradicional, da forma rgida como manifestado, encontraria algum ponto de apoio (a ausncia de uma permisso legal para o magistrado realizar um juzo liminar acerca dos pressupostos mnimos de processibilidade da ao penal).

Entretanto, em face da novel legislao, fruto da alterao promovida pela Lei 11.719/2008, a autorizar ao magistrado um julgamento antecipado e prelibatrio da pretenso acusatria o qual pode at mesmo absolver sumariamente o acusado de uma imputao manifestamente improcedente no h mais bice a que o mesmo magistrado, ao invs de absolver sumariamente o acusado, entenda por corrigir a classificao legal contida na denncia ou queixa-crime, apontando o tipo ou tipos penais adequados ao fato supostamente delituoso ou contravencional deduzido em juzo (pois quem pode o mais, pode o menos). Assim, imagine-se a seguinte situao ilustrativa: um indivduo, pretendendo receber para si valores relativos a um precatrio previdencirio pertencente a terceiro, confecciona fraudulentamente um documento de identidade e de CPF em nome daquele, a fim de que, fazendo-se passar por aquele perante funcionrios da agncia bancria pagadora, induza-as em erro, e assim obtenha o pagamento indevido, em prejuzo do verdadeiro beneficirio. O promotor de Justia, ento, ao receber os autos de inqurito policial, devidamente relatado, resolve oferecer denncia em juzo imputando os seguintes delitos do Cdigo Penal em seu desfavor: crime de falsificao material (artigo 299), crime de uso de documento falso (artigo 304), e crime de estelionato (artigo 171), todos em concurso material (artigo 69). Ora, evidente que uma capitulao desse jaez violou o instituto do conflito aparente de normas, uma vez que olvidou o fenmeno da consuno entre os delitos de uso de documento falso, falsificao documental e estelionato, a indicar uma absoro dos crimes de falso (crimes-meio) pelo crime de estelionato (crimefim). Veja-se que houve, inclusive, desobedincia Smula 17 do Colendo Superior Tribunal de Justia, que assim dispe: quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido. A consequncia de uma denncia ministerial vazada nestes termos, alm de incorrer em excesso acusatrio, impede que o acusado faa jus ao benefcio da suspenso condicional do processo, uma vez que a smula n.243 do Superior Tribunal de Justia considera no-aplicvel o sursis processual s infraes penais cometidas em concurso material, continuidade delitiva, ou concurso formal, quando a soma das penas mnimas pelo cmulo material ou pela exasperao ultrapassar o limite de um ano. Muito embora exista hoje a norma do artigo 383, pargrafo 1, do Cdigo de Processo Penal (introduzida pela Lei 11.719/2008), no sentido de que o juiz poder, aps a instruo processual, e j na fase da sentena, constatar a possibilidade e proceder aplicao da suspenso condicional do processo, em face de entender por definio jurdica diversa e mais benfica ao acusado, esta previso no pode subtrair do magistrado a prerrogativa de realizar este juzo j na fase liminar e vestibular da ao penal, corrigindo a capitulao legal dos fatos quando manifestamente representar violao a princpios bsicos de Direito Penal tal como o princpio da absoro ou consuno acima retratado evitando-se assim uma restrio abusiva a direitos subjetivos fundamentais do acusado criminalmente. Sufragando o entendimento esposado neste trabalho: PENAL E PROCESSUAL PENAL - DENNCIA APENAS PELOS DELITOS DOS ARTS. 304 E 171, 3, DO CDIGO PENAL - DESCLASSIFICAO PARA O CRIME DO ART. 1, IV, DA LEI 8.137/90, QUANDO DA APRECIAO DA

DENNCIA - POSSIBILIDADE E EXCEPCIONALIDADE - EXCESSO DE ACUSAO - APLICAO DO PRINCPIO DA ESPECIALIDADE - DELITO NICO - PARCELAMENTO DO DBITO TRIBUTRIO - SUSPENSO DA PRETENSO PUNITIVA, QUANTO AO CONTRIBUINTE - ART. 9 DA LEI 10.684/2003 EXTENSO AO OUTRO DENUNCIADO - ART. 580 DO CPP - POSSIBILIDADE RECURSO IMPROVIDO. I - Omissis. V - " de se reconhecer a consuno do crime de falso pelo delito fiscal quando a falsificao/uso se exaurem na infrao penal tributria. In casu, foram forjados documentos por um paciente e vendidos a outro, no ano de 2001. Tais recibos foram referidos em declarao de imposto de renda no ano de 2002, para se obter restituio. Os papis foram apresentados Receita Federal no ano de 2005, a fim de justificar despesas mdicas. No h falar, nas circunstncias, em crimes autnomos, mas em atos parcelares que compem a meta tendente obteno de leso tributria. Comprovado o pagamento do tributo, de se reconhecer o trancamento da ao penal" (STJ, HC 111.843/MT, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Des. Convocado do TJ/CE), Rel. para acrdo Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6 Turma, maioria, DJe de 03/11/2010). Em igual sentido: "In casu, constata-se que o crime de uso de documento falso - crime meio - foi praticado para facilitar ou encobrir a falsa declarao, com vistas efetivao do crime de sonegao fiscal - crime fim -, localizando-se na mesma linha de desdobramento causal de leso ao bem jurdico, integrando, assim, o iter criminis do delito-fim. Constatado que o uso do documento falso ocorreu com o fim nico e especfico de burlar o Fisco, visando, exclusivamente, sonegao de tributos, e que lesividade da conduta no transcendeu o crime fiscal, incide, na espcie, mutatis mutandis, o comando do Enunciado n. 17 da Smula do Superior Tribunal de Justia, ad litteram: "Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido", aplicando-se, portanto, o princpio da consuno ou da absoro. Ordem concedida para determinar o trancamento da ao penal pelo crime previsto no art. 304, c.c. o art. 299, ambos do Cdigo Penal". (STJ, HC 70.930/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 5 Turma, unnime, DJe de 17/11/2008). VI - Possvel, desde logo, a definio jurdica diversa do fato criminoso descrito na denncia, em hipteses excepcionais - como in casu, em face do evidente excesso de acusao, com reflexos jurdicos imediatos sobre os denunciados, que tm assegurada a suspenso da pretenso punitiva do Estado, em face do parcelamento do dbito regularmente adimplido (art. 9 e 1, da Lei 10.684/2003) -, consoante a jurisprudncia do egrgio STJ e do TRF/1 Regio. VII - "No h vedao a que se altere a capitulao logo no recebimento da exordial, nos casos em que flagrante que a conduta descrita no se amolda ao tipo penal indicado na denncia. Tal possibilidade, acentua-se ainda mais quando o tipo indicado e aquele aparentemente cometido possuem conseqncias jurdicas diversas, com reflexos imediatos na defesa no acusado. Nessas hipteses, patente o excesso de acusao (Precedentes do STJ e do STF). Na espcie, o enquadramento da conduta descrita na denncia como delito de violncia arbitrria (art. 333 do CPM) manifestamente inadequada, j que descreve, de fato, as elementares do delito de leses corporais, previsto no art. 209 do COM. O equvoco na capitulao jurdica, na espcie, acarreta reflexos jurdicos imediatos na defesa no paciente, j que a correta classificao jurdica do fato, no caso, implicaria nulidade da ao penal, por ausncia do exame de corpo de delito, imprescindvel, na hiptese, por se tratar de crime que deixa vestgio (art. 328, caput, do CPPM). Ordem concedida." (STJ, HC 103763/MG, Rel. Felix Fischer, 5 Turma unnime, DJe de 16/03/2009). VIII - "A classificao dada ao fato na denncia ou na queixa no implica vinculao do rgo julgador a ela, pois ocorrero casos em que, da simples narrativa da imputao, poder-se- perceber erro de direito na classificao, da resultando alteraes significativas para o processo com repercusso para

o acusado. Na mesma hiptese de erro de direito na classificao do fato descrito na denncia, possvel, de logo, proceder-se desclassificao e receber a denncia com a tipificao adequada imputao de fato veiculada, se, por exemplo, da sua qualificao depender a fixao da competncia ou a eleio do procedimento a seguir." (TRF/1 Regio, RCCR 2007.37.00.004500-2/MA, Rel. Juiz Federal Convocado Csar Cintra Fonseca, 3 Turma, maioria, e-DJF-1 de 25/04/2008, p. 226) IX - Amoldando-se a conduta dos denunciados to somente figura tpica do art. 1, IV, da Lei 8.137/90, e em face do parcelamento do dbito tributrio, pelo contribuinte, conforme comprovado nos autos, faz a recorrida, contribuinte, jus suspenso da pretenso punitiva, prevista no art. 9 da Lei 10.684/2003, quanto ao referido delito de sonegao fiscal, com extenso ao segundo denunciado, nos termos do art. 580 do CPP. X - Em face do art. 580 do CPP, os efeitos do parcelamento do dbito tributrio, pelo contribuinte, alcanam os demais denunciados, quanto ao delito do art. 1, IV, da Lei 8.137/90, por no consubstanciar o aludido parcelamento do dbito circunstncia de carter exclusivamente pessoal, na forma da jurisprudncia do TRF/1 Regio (TRF/1 Regio, RCCR 2007.38.15.000463-2/MG, Rel. Juiz Federal Convocado Csar Cintra Fonseca, 3 Turma, unnime, e-DJF1 de 07/03/2008, p. 123). XI - Recurso improvido. (RSE 200838000145850, DESEMBARGADORA FEDERAL ASSUSETE MAGALHES, TRF1 - TERCEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:08/04/2011 PAGINA:165.) Na doutrina, Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar alinham-se tambm a esse entendimento, conforme se transcreve in verbis: Acreditamos ser possvel ao magistrado, sem se imiscuir nas atrib uies do rgo acusador, rejeitar parcialmente a inicial acusatria. Nada impede que o juiz rejeite parcialmente a inicial para excluir um ou alguns imputados, quando no haja lastro probatrio mnimo vinculando-os aos fatos. O mesmo raciocnio pode ser seguido na hiptese de pluralidade de infraes objeto de uma mesma denncia, onde, em no havendo justa causa, algumas podem ser excludas. O mesmo se diga quanto s qualificadoras ou causas de exasperao de pena (Curso de Direito Processual Penal, 6 Edio, Ed. Jus Podvm, p.191) E os motivos que autorizariam essa atuao antecipada por parte do magistrado so de trs ordens: A uma, o princpio da economia processual orienta seja evitada toda uma instruo processual inexoravelmente fadada a um desfecho que poderia ter sido obtido desde o incio da ao penal; A duas, conforme demonstrado, se hoje o magistrado pode, inclusive, absolver sumariamente o acusado, dentro das hipteses do artigo 397 e incisos do Codex, inarredvel a concluso de que ele tambm pode, ao invs de proceder absolvio sumria, vir a corrigir a classificao jurdica apontada na denncia ou queixa, com todos os consectrios processuais e penais da resultantes, pois quem pode o mais, pode o menos; A trs, mormente quando a classificao legal errnea importar em vedao a benefcios processuais e materiais do acusado, que se no fossem estes excessos ou impropriedades acusatrias, poderiam ser desde logo usufrudos por aquele, extinguindo-se ou suspendendo a ao penal.

No proporcional ou razovel seja mitigado um direito do acusado de usufruir, desde logo, dos efeitos de uma causa extintiva de punibilidade (pagamento do dbito fiscal em crimes contra a ordem tributria) ou mesmo de um benefcio despenalizador (conforme j exemplificado), a fim de se prestigiar a premissa do monoplio da ao penal pblica pelo Ministrio Pblico, por exemplo, uma vez que ambas as vertentes (direito ao devido processo legal pelo acusado e monoplio da ao penal pelo Ministrio Pblico ou querelante) possuem majestade constitucional, devendo assim haver uma convivncia harmnica entre estes postulados constitucionais. Bibliografia Capez, Fernando: Curso de Processo Penal, 16 Edio, Ed. Saraiva, 2009; Baltazar Jnior, Jos Paulo: Crimes Federais, 7 Edio, Ed.Livraria do Advogado, 2011; De Oliveira, Eugenio Pacelli: Curso de Processo Penal, 13 Edio, Ed.Lumen Juris, 2010; Tvora, Nestor e Rosmar Rodrigues Alencar: Curso de Direito Processual Penal, 6 Edio, Ed. Jus Podvm, 2011.