Trabajo Práctico Unidad Nº6 CASOS - VAIRA, LAURA ROSA, MANDADO 29-10

IUPFA Derecho Penal II
Profesor: Dr. Franco Pedersoli
Alumna: Laura Rosa Vaira
TEMA: CASOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Consignas: PAUTAS PARA ANALIZAR LOS CASOS 1- Anlisis del bien jurdico. 2- Deben marcar las problemticas doctrinales y jurisprudenciales del tipo penal, si es que los tienen. Por ejemplo: planteos de inconstitucionalidad, delitos de peligro, etc. Asimismo, indicar la relacin con leyes especiales. 3- Analizar los casos prcticos utilizando la teora del delito. Accin, Tipicidad (objetiva y subjetiva), Antijuridicidad y Culpabilidad. Concurso de delitos. CASOS 1- En los pasillos de la Facultad, Juan descubre que una llave de su casa abre y cierra la mayora de las aulas del segundo piso, alardeando con frecuencia de ello frente a sus compaeros. Una noche, durante una huelga de personal no docente, cierra varias aulas que entiende estn vacas para impresionar a su amiga Lucy. Cuando se dirige al ascensor, es alcanzado por otra chica quien le seala que en el aula 211-una de las que manipul- hay ms de 30 alumnos con un profesor dando clase; J. no le hace caso y se marcha, por lo que dos horas ms tarde y con la ayuda de un empleado del bar que tena herramientas de su vehculo, se logra forzar la puerta y salen los que estaban adentro. Art. 141. - Ser reprimido con prisin o reclusin de seis meses a tres aos, el que ilegalmente privare a otro de su libertad personal. Esta figura constituye la base de una serie de disposiciones en las cuales, como ncleo central, se encuentra el hecho de privar ilegalmente a otro de su libertad personal. Pero esas figuras contienen mayores requisitos, ya sea porque se ha tomado en cuenta para la cualificacin un mvil, determinado vnculo de parentesco entre autor y vctima, el medio empleado, otras consecuencias lesivas o el trmino durante el cual se ha prolongado el hecho . Bien Jurdico protegido: libertad fsica y autodeterminacin Estructura Tpica Tipo objetivo a) Sujeto activo: Autor de este delito puede ser cualquiera, incluso una persona que tenga condicin de funcionario pblico, si no acta como tal.
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b) Sujeto pasivo: La doctrina sostiene que no toda persona puede ser vctima del delito de privacin de la libertad personal. Slo puede serlo quien en el momento del hecho puede formar y expresar su voluntad. El consentimiento, sin coercin o error. excluye el tipo delictivo, no siendo la capacidad civil o penal una condicin para su validez 79. Basta la comprensin material del acto, un consentimiento demostrativo de que, en todo caso, la coercin, el engao o cualquier otro modo utilizado por el autor para lograr su propsito, fue causalmente ineficaz. c) Accin tpica: Es el menoscabo de la libertad corporal lo que constituye el fundamento de la norma. La libertad individual se protege en este artculo bajo el aspecto de la libertad de la persona para actuar fsicamente; contra esta libertad se puede atentar impidiendo el libre movimiento corporal o la libre locomocin. La anulacin de cualquier manifestacin de la libertad corporal queda, pues, comprendida en el tipo . Al respecto, la jurisprudencia ha entendido que no es indispensable una privacin absoluta de la libertad ambulatoria, bastando que sta se vea restringida o condicionada en los lmites queridos por la voluntad del sujeto activo. En la norma comentada, el tiempo de duracin de la privacin de libertad debe ser de un mes o menos. d) Medios y modos comisivos: El atentado puede tener carcter negativo o positivo. En el primer caso se priva o limita la accin o la locomocin de la vctima. En el segundo se le impone una accin o locomocin . La ley no selecciona medios para configurar el tipo bsico de privacin de libertad, por lo que el autor puede cometer el delito de cualquier modo que no lo califique. El encierro slo es un medio para cometer el delito, no previsto especficamente por la ley . As, la jurisprudencia ha resuelto que el tipo se configura en el caso de que, para hacer cesar el encierro, la vctima tenga que realizar un esfuerzo extraordinario o recurrir a la ayuda de terceros . Dice Nez que ni el encierro, el engao, la atadura, la sujecin, etc., agravan el delito. Es que el delito subsiste aun cuando el hecho importe una restriccin de la libertad ambulatoria en el sentido de que el sujeto conserve esa libertad dentro de ciertos lmites. Lo importante es que tales lmites existan, y firmemente trazados . Pero. en todo caso, el modo utilizado por el autor debe haber excluido la libre determinacin de la persona. e) Elementos normativos. La ilegalidad del ataque a la libertad: Dice Creus que este requisito objetivo del tipo reclama. por un lado, que no medie el consentimiento del sujeto pasivo y, por otro. que se trate de una imposicin no justificada dentro de los parmetros de las causas generales de justificacin, al darse las situaciones de hecho o de derecho que condicionan su existencia, o porque, existiendo ellas, el agente priva
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de la libertad de modo abusivo . En otras palabras, tal como sostiene Soler, el autor debe proceder de manera arbitraria. Tipo subjetivo Estamos hablando de una figura dolosa, que obviamente no admite culpa . Para que la ilegalidad de la privacin de la libertad se adecue al art. 141, el dolo implica que el sujeto obre en conocimiento del tipo objetivo (en este caso, la ilegalidad -por arbitrariedad o abuso- de su acto) y con la voluntad de restringir o menoscabar la libertad de la vctima a travs de ese medio . El agente debe saber que su conducta es sustancial o formalmente arbitraria, lo cual implica que, adems de no estar jurdicamente autorizado a realizar el hecho o para efectuarlo como lo hace, debe proceder a sabiendas de ello . Nez entiende que no es preciso un propsito malvado y que la duda sobre la ilegalidad del acto no satisface la exigencia subjetiva de la figura . Sin embargo, creemos que si el sujeto activo estuvo en condiciones de despejar esa duda y no lo hizo, despreciando las consecuencias de su acto, el delito se consuma. Es decir que la figura admite dolo eventual. 2- Andrea fue detenida el 10 de mayo de 2002 por averiguacin de antecedentes. Luego fue brutalmente golpeada durante varias horas por tres policas. Como consecuencia de ello, fue traslada al Hospital, donde das despus falleci. Art. 144 ter. -1) Ser reprimido con reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos e inhabilitacin absoluta y perpetua el funcionario pblico que impusiere a personas, legtima o ilegtimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura. Es indiferente que la vctima se encuentre jurdicamente a cargo del funcionario, bastando que ste tenga sobre aqulla poder de hecho. Igual pena se impondr a particulares que ejecutaren los hechos descriptos; 2 Si con motivo u ocasin de la tortura resultare la muerte de la vctima, la pena privativa de libertad ser de reclusin o prisin perpetua. Si se causare alguna de las lesiones previstas en el art. 91, la pena privativa de libertad ser de reclusin o prisin de diez a veinticinco aos; 3 Por tortura se entender no solamente los tormentos fsicos, sino tambin la imposicin de sufrimientos psquicos, cuando stos tengan gravedad suficiente. Imposicin de tortura. Figura bsica Consideraciones sobre el Bien Jurdico Protegido Sostiene Donna que la tortura es el desconocimiento de la otra persona como tal y que implica actos que el sistema jurdico no puede tolerar y que deben tener en la
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gravedad de las sanciones una pena similar a la del homicidio. Ms an -agrega el autor-, cuando se trate de un funcionario pblico, es decir aquel a quien la Constitucin Nacional confa justamente el cuidado de la vida, la libertad y el honor de las personas. Es imposible soslayar el hecho de que la incorporacin, a partir del ao 1994, de los tratados internacionales al plexo normativo constitucional de nuestro pas -tal lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, de la Carta Magna _ viene a reforzar de modo incontrastable la vigencia y la importancia de normas penales que tipifiquen conductas como las que se comentan. Estructura Tpica Tipo objetivo a) Sujeto activo: Dice Soler que pueden serlo tanto los funcionarios como los particulares que ejecutaren los hechos descriptos, sin que sea necesario que los primeros tengan jurdicamente la vctima a su cargo, bastando que ejerzan sobre ella el poder de hecho , aunque temporalmente no se prolongue ms all de lo necesario para infligirle la tortura, agrega Creus. La ley aclara que puede ser tambin autor un particular. Tozzini y Breglia Arias y Gauna entienden que por tal debe entenderse cualquier persona, incluidos los funcionarios sin competencia para privar de la libertad. b) Sujeto pasivo: Soler y Donna entienden que vctima de este delito puede ser cualquier persona privada legtima o ilegtimamente de su libertad . No es de la misma opinin Creus, quien sostiene que la vctima tiene que ser una persona privada de su libertad por orden o con intervencin de un funcionario pblico. En todo caso, la norma exige que el sujeto pasivo est privado de libertad. Si as no lo fuere, no se dara el tipo en cuestin. c) Accin tpica: La accin del delito es la de imponer a la vctima cualquier clase de tortura, es decir, aplicarle procedimientos causantes de intenso dolor fsico o moral. Al respecto, el inc. 3 de la norma comentada dice que "por tortura se entender no solamente los tormentos fsicos. ,sino tambin la imposicin de sufrimientos psquicos, cuando stos tengan gravedad suficiente". Dice Tozzini que en virtud de las agravaciones que contiene el segundo apartado de la figura anotada -lesiones gravsimas y muerte-, el tipo bsico se integra con las lesiones leves o graves que puedan provocar las torturas . d) Elementos normativos. Concepto de tortura: Alerta Donna sobre el riesgo de incurrir en interpretaciones analgicas, atento que la ley, en el art. 144 tercero, inc. 3,
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intenta definir a la tortura con la misma palabra definida ("tormento"). En ese orden, el autor propone acudir a la Convencin contra la Tortura, que ha sido incorporada a la Constitucin Nacional a partir de la reforma de 1994. Recurriendo al material emanado del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el autor distingue entre vejmenes (o trato degradante) y tortura (o trato inhumano). Desde esa perspectiva, el primero implica una conducta desde la habitualidad, repetida ms en relacin con situaciones de menor entidad aunque siempre hirientes a la dignidad, porque suponen en todo caso un menosprecio y humillacin. La tortura, por el contrario, supone una conducta ms intensa, en palabras de Rivacoba -sigue el autor- el dolor o sufrimiento fsico infligido por un funcionario pblico, o por orden o instigacin de l, para obtener as, contra la voluntad del atormentado, la confesin del delito que se persigue o de otros que haya perpetrado, o la delacin de quienes delinquieron con l, o bien para purgar una infamia inherente al delito . La jurisprudencia nacional ha entendido que el Cd. Penal entiende por torturas todo acto que dolosamente inflija a una persona dolores o sufrimientos graves, fsicos o mentales, cuando ese acto o complejo de actos provenga de funcionarios pblicos y se vincule con el rea funcional de stos, estn o no francos de servicio y cualquiera sea su motivacin al cometerlo, inclusive la tortura impuesta para el placer o satisfaccin del atormentador y con independencia de todo propsito favorable al Estado, y que ello incluye los casos cuya finalidad propuesta sea la de castigar o ejercer venganza por un acto que el sujeto pasivo haya cometido cierta o presuntivamente . Se ha dicho que la intensidad del sufrimiento de la vctima es caracterstica de la tortura en relacin con cualquier otro tipo de padecimiento , y que el uso de la llamada "picana elctrica" constituye una tortura en los trminos de este artculo 604. e) Medios comisivos: El tipo se configura aun cuando la privacin de libertad se haya concretado sin orden o intervencin de un funcionario pblico, ya que el ttulo de su autora es autnomo y carente de esa limitacin, en mrito a lo establecido por el segundo prrafo de ese inciso . Tipo subjetivo Es un delito doloso. La ley hace referencia a la imposicin de la tortura con independencia de todo propsito o motivacin . Puede ser el medio de un apremio ilegal , o agotarse como finalidad en s misma, cualquiera sea su motivacin. La figura admite nicamente dolo directo. Figuras agravadas Calificacin de las torturas por el resultado
Las agravantes contempladas en el inc. 2 se refieren a los resultados de las torturas y son de dos rdenes: si fuere la muerte de la vctima, en cuyo caso la pena es de reclusin o prisin perpetuas, o si fueren lesiones gravsimas, caso en el cual la sancin de la misma especie es de diez a veinticinco aos. La doctrina no es unvoca al respecto. Creus entiende que los resultados a los que se refiere la norma pueden ser tanto dolosos como culposos . Nez, por su parte, sostiene que la figura recepta los resultados intencional y preterintencional. Desde otra perspectiva, Soler dice que el tipo slo se refiere a los resultados preterintencionales -opinin que tambin sostienen Tarro y Huarte Petite , mientras que Breglia Arias y Gauna incluyen a los tres tipos de resultados. Por ltimo, con un criterio que compartimos, Donna sostiene que tanto el resultado muerte, como el de lesiones, deben poder ser imputados objetiva como subjetivamente a la imposicin de torturas. Por ello -agrega- exige, desde el punto de vista subjetivo y atento a la penalidad, que el homicidio sea a ttulo de dolo, aunque sea eventuaI. La jurisprudencia ha resuelto que, sobre la base de la aplicacin de las normas penales, inexorablemente fundadas en el principio de culpabilidad, para que proceda la atribucin del tipo agravado por el resultado muerte, es menester demostrar, con la certeza apodctica que un juicio de condena reclama, quin fue la persona que infligi los castigos concretamente causantes del deceso de la vctima, y que ante la carencia de prueba asertiva en torno a que los acusados hayan efectuado los golpes provocadores de la lesin de carcter mortal sufrida por la vctima, no se puede considerar la conducta encuadrada en la figura penal agravada . Corresponde recordar que una disposicin similar a la comentada -en cuanto a la calificacin por su resultado- es la del art. 142 bis, ltimo prrafo, la necesidad de restringir su alcance al interpretar los tipos penales que crea y sobre el riesgo que implica esa prctica legislativa para los principios constitucionales de legalidad y culpabilidad. Relacin con otras figuras Homicidio agravado: Dice Nez, en referencia al tormento, que si se ejecutara mediante sevicias graves o ensaamiento para provocar la muerte, encuadrara en las previsiones del art. 80, inc. 2 . En todo caso, creemos, habra un concurso ideal (art. 54) entre ambas figuras .
3- Mara y Pablo se encontraban todos los viernes a las 19 hs. en la esquina de Junn y Esmeralda. Un da Pablo no lleg a la cita, en cambio la esperaban otros hombres que sin mediar palabras la introdujeron por la fuerza en un auto. Fueron varios los coches por los que pas, para terminar acompaada por dos mujeres en un micro con destino
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al norte del pas. All vivi en un local nocturno bajo la mirada atenta de los vigiladores de la puerta, compartiendo un cuarto diminuto junto a otras jvenes apropiadas del mismo modo. Su madre recorri cada rincn del barrio hasta que en un allanamiento la encontraron. Art 142 bis: Se impondr prisin o reclusin de cinco (5) a quince (15) aos, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la vctima o a un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad. Si el autor lograre su propsito, el mnimo de la pena se elevar a ocho (8) aos. La pena ser de diez (10) a veinticinco (25) aos de prisin o reclusin: 1 Si la vctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho (18) aos de edad; o un mayor de setenta (70) aos de edad; 2 Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cnyuge o conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto particular; 3 Si se causare a la vctima lesiones graves o gravsimas; 4 Cuando la vctima sea una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por s misma; 5 Cuando el agente sea funcionario o empleado pblico; o pertenezca o haya pertenecido a alguna fuerza de seguridad u organismo de inteligencia del Estado; 6 Cuando participaran en el hecho tres (3) o ms personas. La pena ser de quince (15) a veinticinco (25) aos de prisin a reclusin si del hecho resultara la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor. Las reformas introducidas por la ley 25.742 El art. 3 de este cuerpo normativo dio una nueva redaccin al art. 142 bis. Mantuvo inclume la primera parte del prrafo primero, al que insert, como ltima frase, la agravante motivada en el logro del propsito, caso para el cual se eleva el mnimo de la pena a ocho aos. A su vez, la reforma incluy agravantes con penas que van desde los diez hasta los veinticinco aos, atendiendo al estado particular de indefensin de la vctima (minoridad, embarazo, senectud, discapacidad), a la especial condicin de aqulla y al hecho de que se le hayan causado lesiones graves o gravsimas. La agravacin tam-bin atiende ahora a la participacin en el hecho de tres o ms personas ya la calidad -actual o pretrita- de funcionario o empleado pblico que revista el autor 21.
En relacin con la muerte de la vctima, se opt por un sistema que diferencia la causacin dolosa de la no querida por el autor, frase sta que-como veremos- deja abierta una innecesaria discusin en torno a qu tipo de muerte pretende abarcar la figura. Por ltimo, la ley introdujo una disposicin que reduce la pena del partcipe que, apartndose del resto, colabore para que la vctima recupere su libertad, siempre y cuando ese resultado sea ajeno al logro del propsito del autor. Siguiendo a Nez, al referirse al art. 142 bis en su redaccin previa a la reforma de la ley 25.742, Creus sostena que en esta norma la accin ya no era la de "privar de libertad", sino la de sustraer; retener u ocultar. Segn este ltimo autor, stas son acciones precisas, que no tienen la misma amplitud que aqulla, por lo que -agrega-estamos ante figuras autnomas e independientes. En la misma lnea, Donna aclara que no se trata de una mera agravante de aquella figura, y que el bien jurdico protegido es ms que la libertad de la persona, porque dice este autor-la figura protege, adems de la libertad fsica, la libertad de determinacin . Al respecto, Breglia Arias y Cauna sostienen que en el art. 142 bis, la ley 20.642 sustituy el ncleo de la figura (privacin de libertad) por otro que pretendi -y consigui con creces, agregan- ampliar el espectro de conductas comprendidas por la norma. Figura bsica: sustraccin, retencin u ocultamiento de una Persona con el fin de obligar a la vctima, o a un tercero, a hacer, No hacer o tolerar algo contra su voluntad (compelimiento) (primer prrafo, primera parte) Estructura tpica Tipo objetivo a) Sujeto activo: Cualquier persona puede ser autor de este delito, pues la norma no exige ninguna caracterstica particular. b) Sujeto pasivo: La vctima de la privacin ilegtima de la libertad puede ser la misma a quien se coacciona u otra distinta. Esto ltimo ocurre cuando la privacin de libertad tiene por objeto conseguir un hacer u omitir de una persona que no es la privada de libertad, sin que por ello se multiplique la delictuosidad. c) Acciones tpicas: Sustrae quien separa a la vctima del lugar en que se encuentra y la conduce a un lugar diferente, por supuesto contra su voluntad. Esa sustraccin puede llevarse a cabo mediante ardid o de manera violenta, ya que la ley no especifica va alguna . En tal sentido, la jurisprudencia ha resuelto que el verbo tpico significa sacar a la persona del lugar en que se encuentra, separarla, apartarla y llevarla consigo, siendo tal la accin desplegada -en el caso- por los acusados, con la finalidad de
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impedirle ejercer su profesin, configurando esto ltimo el "no hacer" a que se refiere el texto legal. Retiene quien impide que la vctima se aparte del lugar en que se halla (o en otro lugar, despus de sustrada), quien la detiene o frena. Ocultar significa esconder al sujeto pasivo o hacerlo desaparecer temporalmente. Es llevar a cabo cualquier actividad que impida o dificulte la posibilidad de que la vctima sea reintegrada a la esfera de la que ha sido sustrada, por medio de la accin de terceros que quiebren la custodia que el agente ejerce sobre ella. La jurisprudencia ha resuelto que desde el punto de vista literal, las acciones tpicas descriptas -"sustraer", "retener" y "ocultar"- distinguen una conducta que tiene caractersticas de secuestro de la vctima, esto es, que en cualquiera de estas tres formas que adopte, la privacin de libertad debe tener notas de tiempo, por una parte, y de real libertad de accin del delincuente con dominio de la vctima, por la otra. De igual modo se ha entendido que no puede sostenerse que la coercin tpica requerida para la comisin del delito de privacin ilegal de la libertad y retencin y ocultacin de personas, se satisfaga con la mera obligacin de escribir en un registro individual la eventual salida de la vivienda, del objeto por el cual lo hace y el horario de retorno, si al mismo tiempo no se prueba la existencia de algn medio fsico que impida el desplazamiento hacia el exterior de quien habita ese hogar, ni la presencia de personal de vigilancia dispuesto para cometer actos violentos en caso de que se pretendiese salir sin autorizacin, o la emisin de expresiones racionales que signifiquen la seria amenaza de producir un grave mal a quien intente abandonarlo. Tipo subjetivo El tipo subjetivo requiere junto a su ncleo, una ultraintencin: las acciones deben realizarse para obligar a la vctima, o a un tercero, a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad. Si esta finalidad especfica no concurre, la conducta es atpica, sin perjuicio de que pudiera encuadrar. segn el caso, en los supuestos previstos por los arts. 141 142. Esta particular caracterstica de la voluntad torna inadmisible el dolo eventual, contentndose la figura, nicamente, con el dolo directo, ya que el agente sustrae, retiene u oculta con un fin determinado: obligar a la vctima, o a un tercero, a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad . Cuando las conductas de retener u ocultar las realiza un agente que no intervino en la sustraccin, la imputacin al tipo requerir que aqul tenga conocimiento del origen de dicha sustraccin, es decir, la finalidad para la cual se ha llevado a cabo.
Creemos que impone esta solucin el respeto al principio de culpabilidad, entendido como exigibilidad, o exclusin de punibilidad por no haber podido conocer la conminacin o adecuar su conducta a derecho Ello, sin perjuicio de que la conducta pueda encuadrar en alguno de los supuestos de los arts. 141 y 142, segn el caso concreto. Relacin con otras figuras a) Coaccin: Sostiene Creus que el delito de coacciones -art. 149 bis, ltimo prrafo- est previsto por esta figura como elemento tpico: "compeler a otro" y, por lo tanto, queda desplazado como figura autnoma . Oonna, siguiendo a Fontn Balestra y a Milln, agrega que la diferencia entre ambos tipos radica en que en la coaccin la amenaza recae sobre un mal futuro, mientras que en el tipo penal comentado el mal que es la privacin de la libertad ya se ha producido y con el ilcito sustento de ella se ejerce coaccin . b) Lesiones: La jurisprudencia entendi que, toda vez que la sustraccin de la persona de la vctima conlleva en forma indispensable el ejercicio de acciones que causan lesiones menores -art. 89-. el art 142 bis absorbe a aquel delito. e) Rapto: En el caso en que la sustraccin, retencin u ocultamiento tuviera la finalidad de menoscabar la integridad sexual, la privacin de libertad queda desplazada por el rapto (art. 130 s/delitos contra la integridad sexual)) . d) Secuestro extorsivo: Dice Creus que la especificidad de la figura prevista por el art. 170 hace que absorba todas las que estn compuestas por una privacin de libertad, en particular la del art. 142 bis , sin consideracin a que la vctima de la privacin pueda no ser la misma que la de la extorsin . Sin perjuicio de ello, creemos que la reforma instaurada por la ley 25.742 ha tornado casi abstracta la distincin entre ambas figuras. e) Sustraccin de menores: Dice Creus que aunque la accin de sustraer est tambin prevista en el art. 146, su significacin no es exactamente la misma, ya que en la figura que se comenta basta con el apartamiento de la persona de la esfera donde se desarrolla su vida en libertad, aunque el autor no "consolide el dominio sobre ella" Agravante Por El Logro Del Propsito (Primer Prrafo, ltima Parte) Segn esta norma, luego de la reforma instaurada por la ley 25.742, el mnimo de la pena establecida en la figura bsica se eleva de ocho a diez aos en el caso de que el autor lograre su propsito. Ser determinante, entonces, estar a la finalidad especfica
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perseguida por el agente con su obrar: obligar a la vctima o a un tercero, a hacer; no hacer; o tolerar algo contra su voluntad. Agravante por la particular indefensin de la victima (inc. 1) Luego de la reforma de la ley 25.742 el compelimiento se agrava si la vctima es una mujer embarazada. De este modo, esta norma se aparta de la redaccin anterior, en la que se haca alusin al sujeto pasivo mujer, cualquiera fuere su condicin (inc. l). Por ello, si la vctima es una mujer mayor de dieciocho aos y no concurren en ella ninguna de las caractersticas que el artculo enumera como agravantes especficas, rige el primer prrafo del artculo. Por otro lado, se mantuvo la agravante referida a la vctima menor de dieciocho (18) aos de edad, sin distincin de sexo. En referencia a este punto, y antes de la reforma de la ley 25.742, Donna criticaba que el Cd. Penal hubiera dejado de lado al incapaz. A su vez, siguiendo a Diez Ripolles, el autor sealaba que esta agravante se basaba en el disvalor de la accin del comportamiento del autor debido a la situacin de superioridad fsica y mental en que se encuentra el sujeto activo frente al sujeto pasivo, lo que lleva -agrega- a una mayor facilidad, a un especial aseguramiento en la ejecucin del hecho . Por ltimo, ahora la figura bsica tambin se agrava si la vctima tiene ms de setenta aos de edad. Agravante por la cantidad de sujetos activos (inc. 6) El compelimiento tambin se agrava cuando se lleva a cabo mediante la concurrencia de ms de dos sujetos activos. La norma hace referencia a la participacin en el hecho, por lo que entendemos que no cabe hacer distinciones entre autora, coautora, instigacin, participacin primaria o secundaria. La norma se contenta con que al menos tres agentes encuadren, indistintamente. en alguna de esas categoras. Particularidades de la estructura tpica Antes de la reforma no haba univocidad de criterios doctrinarios en cuanto a qu tipo de muerte se refera la norma. Creus sostena que el prrafo haca referencia tanto a la causacin culposa cuanto a la dolosa , mientras que Fontn Balestra opinaba que, adems, estn incluidas las muertes causadas en forma preterintencional. Por otro lado, Soler entenda que la agravante comprenda, nicamente, a la causacin preterintencionaI. Casi en la misma lnea, Breglia Arias y Cauna consideraban que, adems de esta ltima, en el rubro deba incluirse la muerte causada en forma culposa. Al anotar el ltimo prrafo del 142 bis en su anterior redaccin, se dijo que la disposicin, tal cual estaba redactada, era aplicable slo al caso en que la muerte de
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la persona ofendida resultara como consecuencia de una conducta guiada por la voluntad final del sujeto activo en tal sentido, es decir, slo para los casos en que aqul hubiera actuado con dolo (directo, indirecto o eventual) de matar. La modificacin operada en la norma impone un nuevo anlisis de la cuestin. En funcin de ello, y sin perjuicio de la crtica que merece desde el punto de vista del principio de proporcionalidad de las penas, se entiende que ahora la discusin ha quedado circunscripta a develar si la disposicin legal comprende slo a las muertes ocurridas en forma preterintencional (art. 81, inc. b) y culposa (art. 84) -tesis que podramos definir como restrictiva-, o si tambin capta los casos en que ese resultado sobrevenga a raz de un caso fortuito o de una cadena causal ajena al sujeto activo tesis amplia-. En este ltimo sentido, cabe destacar que antes de la modificacin operada por la ley 25.742 jurisprudencialmente se haba resuelto que, por ser una figura calificada por el resultado, la muerte a la que haca referencia el entonces ltimo prrafo del art. 142 bis no requera acuerdo previo, porque la norma no se fundaba en una convergencia dolosa con relacin al resultado, y comprenda incluso la muerte que aun de modo accidental o eventual se produzca en el transcurso del cautiverio de la vctima. Teniendo en cuenta antecedentes jurisprudenciales corno el citado precedentemente, el hecho de que al redactar la norma el legislador pudiendo aclarar no lo haya hecho, nos da la sensacin de que opt por la tesis amplia. Es opinin de Dalessio que son partcipes, l y otros doctrinarios, de la denominada teora restrictiva, es decir que la norma se refiere slo a los tipos de muerte no intencional que son alcanzados por el umbral mnimo de la tipicidad penal, esto es, la culpa. As, en cualquier caso en que a raz de la conducta del agente enderezada a llevar a cabo o mantener el compelimiento, sobrevenga como resultado preterintencional o culposo la muerte de la vctima, habr un concurso aparente o concurso de leyes, que ser resuelto por el principio de especialidad a favor de la norma que se comenta. Por otro lado, y en esa misma lnea de pensamiento, los casos en que ese resultado sobrevenga a raz de un caso fortuito o de una cadena causal ajena a cualquiera de los sujetos activos, el hecho ser tpico de la figura bsica. Situacin de la norma frente a las principios de legalidad yculpabilidad: En otra oportunidad hemos dicho que este tipo de discusiones son consecuencia de una desacertada tcnica legislativa a travs de la cual se califican delitos por su resultado, con-sagrando de ese modo en nuestra ley penal el ya mencionado principio de versari in re ilicita, una de las manifestaciones de la responsabilidad objetiva en materia penaI. En funcin de ello pusimos de resalto la necesidad de acotar va interpretativa la exten-sin de los trminos que, en forma vaga yambigua, denotan la calificacin de
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delitos por el resultado, para preservar los principios de legalidad y culpabilidad, entendido este ltimo como nullum crime sine Culpa. En esa lnea de pensamiento, siguiendo a Ferrajoli , nos pronunciamos acerca de la necesidad de instar al legislador penal a no apartarse de los principios de estricta legalidad o de taxatividad penal, evitando la utilizacin de antinomias semnticas al designar las figuras tpicas. Ambos principios-culpabilidad y legalidad- han sido puestos seriamente en jaque por la ley 25.742, al introducir en la tipificacin de una figura penal la frase consecuencia no querida por el autor, con el agra-vante -en este caso- de la elevada dosimetra penal escogida por el legislador. Situacin de la norma frente al principio de proporcionalidad de las penas: Se ha definido al principio de proporcionalidad como el requisito que se impone a las agencias jurdicas de constatar, al menos, que el costo de derechos de la suspensin del conflicto guarde un mnimo de proporcionalidad con el grado de la lesin que haya provocado . Su objetivo es impedir que a esa naturaleza no racional del ejercicio del poder punitivo se agregue una nota de mxima irracionalidad, por la que se afecten bienes de una persona en desproporcin grosera con el mal que ha provocado, circunstancia que obliga a jerarquizar las lesiones y a establecer un grado de mnima coberencia entre las magnitudes de penas asociadas a cada conflicto criminalizado. En ese mismo sentido se ha expedido la Corte Suprema. En todos los casos, dice Ferrajoli, el principio de proporcionalidad equivale al principio de igualdad en materia penal , posicin que tambin adopt la Corte Suprema al resolver que constituye una decisin arbitraria, violatoria del art. 16 de la Constitucin Nacional, aquella establecida por una ley que contempla en forma diversa situaciones que son iguales . Aun partiendo de la interpretacin restrictiva que propiciamos, esto es que la norma que comentamos capta nicamente a los homicidios preterintencionales (art. 81, inc. 1 b) y culposos (art. 84) , advertirnos que la escala penal instaurada por la ley 25.742 es desproporcionada respecto de la afectacin de los bienes jurdicos en juego y del esquema previsto en el resto del Cd. Penal para resolver ese tipo de conflictos. En ese orden de ideas, puede observarse que, segn el Cdigo de fondo, la sancin punitiva ms gravosa que correspondera aplicar al concurso real entre alguna de aquellas hiptesis de homicidio con la figura bsica del arto 142 bis oscilara entre los cinco y los veintin aos de reclusin para el homicidio preterintencional, y entre los cinco y los veinte aos de prisin o reclusin para el caso del homicidio culposo. Sin embargo, a partir de la reforma de la ley 25.742, por imperio de la figura en anlisis el parmetro se eleva desproporcionadamente, estableciendo un mnimo de quince y un mximo de veinticinco aos de prisin o reclusin. De ese modo el Cd. Penal viola la proporcionalidad de las penas al dar un trato desigual a situaciones idnticas que, precisamente por esa identidad, merecen como mnimo la misma sancin penal. Alcance de la agravante:
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Al comentar el ltimo prrafo de la norma en su antigua redaccin, deca Creus que si bien, dada su inclusin en el art. 142 bis, el resultado muerte pareciera agravar slo el hecho previsto en el prrafo primero del artculo, atendiendo a las penas y a la naturaleza del hecho, la muerte aparece como circunstancia agravante del delito de privacin de libertad del art. 141. As lo ha entendido en alguna oportunidad la jurisprudencia . En principio, esta solucin parece contradecir la opinin del mismo autor -que ya citamos- en cuanto a que las previstas en este artculo son figuras autnomas e independientes y no agravadas de las privaciones de libertad anteriores. Amn de ello, la consideramos inconveniente a la luz del principio de legalidad, ya que la norma no hace ninguna remisin expresa a otras conductas que no sean las previstas en el primer prrafo de ese artculo. Relacin con otras figuras Homicidio doloso: Entiende Donna, en el comentario a la figura antes de la reforma, que cuando el agente quiere la muerte de la vctima ya privada ilegalmente de la libertad y la produce, ambas figuras concurriran materialmente. En ese caso habra un concurso aparente o de leyes, que se resolvera por el principio de especialidad . Hemos visto que la jurisprudencia haba admitido que tanto el homicidio simple como el agravado por alevosa (art. 80, inc. 2") pueden concurrir en forma ideal con el delito comentado en su anterior redaccin. Ley 26842 del 19-dic-2012 PREVENCION Y SANCION DE LA TRATA DE PERSONAS Y ASISTENCIA A SUS VICTIMAS CODIGO PENAL, CODIGO PROCESAL PENAL Y LEY N 26.364 MODIFICACION Los art 145 bis y 145 ter fueron modificados por la ley 26.842 y quedaron asi respectivamente: ARTICULO 25 (modifica el 145 bis). Sustityese el artculo 145 bis del Cdigo Penal por el siguiente: Artculo 145 bis: Ser reprimido con prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos, el que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotacin, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros pases, aunque mediare el consentimiento de la vctima. ARTICULO 26.(modifica el 145 ter) Sustityese el artculo 145 ter del Cdigo Penal por el siguiente: Artculo 145 ter: En los supuestos del artculo 145 bis la pena ser de cinco (5) a diez (10) aos de prisin, cuando:
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1. Mediare engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad, o concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima. 2. La vctima estuviere embarazada, o fuere mayor de setenta (70) aos. 3. La vctima fuera una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por s misma. 4. Las vctimas fueren tres (3) o ms. 5. En la comisin del delito participaren tres (3) o ms personas.
6. El autor fuere ascendiente, descendiente, cnyuge, afn en lnea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educacin o de la guarda de la vctima. 7. El autor fuere funcionario pblico o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria. Cuando se lograra consumar la explotacin de la vctima objeto del delito de trata de personas la pena ser de ocho (8) a doce (12) aos de prisin. Cuando la vctima fuere menor de dieciocho (18) aos la pena ser de diez (10) a quince (15) aos de prisin. Incidencia del protocolo de palermo Mediante la sancin de la Ley 26.364 1, en abril de 2008, se ha cumplimentado en nuestro pas el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Nios (Protocolo de Palermo). Este documento complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, aprobada en nuestro pas por la Ley 25.632 . El art. 145 bis se refiere a mayores de 18 aos y el art. 145 ter, a menores de 18 aos. El artculo 145 bis 1. El que captare, transportare o trasladare, dentro del pas o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas mayores de 18 aos de edad, cuando mediare engao,
1 El resultado es la incorporacin al Cdigo Penal de los arts. 145 bis y 145 ter , en substitucin de los arts. 127 bis y 127 tercer, que formaban parte del catlogo punitivo en la parte que refiere a los delitos sexuales, llamados "contra la integridad sexual", Ley 25.087 . Tambin se modific el art. 41 ter del Cdigo Penal, el art. 33 del Cdigo Procesal Penal, y los arts. 119 y 121 de la Ley de Migraciones 25.871.
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fraude, violencia, amenaza, o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad, concesin o recepcin de pagos o beneficios, para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima, con fines de explotacin, ser reprimido con prisin de tres a seis aos. La pena ser de 4 (cuatro) a 10 (diez) aos cuando: 1. El autor fuere ascendiente, cnyuge, afn en lnea recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador, encargado de la educacin o guarda, ministro de algn culto reconocido o no, o funcionario pblico.; 2.El hecho fuere cometido por 3 (tres) o ms personas; 3. Las vctimas fueran 3 (tres) o ms. 2. No solo la conducta que tenga relacin con la actividad sexual Se agrava la conducta prcticamente con la misma mencin de los aspectos que agravan los delitos contra la integridad sexual. Pero la primera diferencia con los arts. sustituidos, 127 bis y 127 ter, es que estos tenan por objeto encuadrar la conducta en una actividad relacionada con lo sexual. Ello en razn de que lo que inspiraba la promocin o la facilitacin de la entrada al pas de una persona en esa condicin era conseguir el logro del ejercicio de la prostitucin de su parte cuando el autor fuere ascendiente, cnyuge, afn en lnea recta, hermano, tutor, persona conviviente , curador (arts. 468 y ss. CCiv), encargado de la educacin o guarda , ministro de algn culto reconocido o no (aqu algn autor incluye, la secta) o funcionario pblico . Bien Jurdico protegido: Al no ser ya la libertad sexual lo que se protege, por la reforma, el bien jurdico protegido es "la libertad de decidir sobre las propias preferencias personales", es la libertad como mbito de determinacin o mbito de autodominio del hombre . Seala MACAGNO que en el contexto delineado por la Ley 26.364, aparece resurgir un debate que la doctrina haba dado en orden al bien jurdico afectado en el delito del art. 140 C.Pen, de "reduccin a la servidumbre". Algunos, sostuvieron una concepcin amplia del bien jurdico que entroncaba directamente con la dignidad de la persona, rechazando cualquier eficacia del consentimiento de la vctima por haber sido cosificada por el autor 2; mientras que otros sostenan todo lo contrario, otorgando preeminencia a la autodeterminacin3 del sujeto. Empero no es posible considerar la dignidad de la persona como bien jurdico en los delitos comentados, porque si as fuera, ninguna razn tendra el legislador en otorgarle valor al consentimiento en los mayores de edad. Su situacin de "cosa" ni admitira ningn acuerdo con la conducta del sujeto activo que la torne atpica, porque solo sera vlida si fuera concedida con
2 SOLER: Derecho penal argentino, t. IV, p. 729 3 NEZ: Derecho penal argentino, t. IV, p. 26
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intencin, discernimiento y libertad -como se dijo-, lo que es imposible en alguien que ha sido "cosificado4". "Captar" es atrapar psicolgicamente, reducir el correcto entendimiento y llegar a la sumisin por va de la reduccin de la voluntad; "trasportar" es llevar de un lugar a otro; "trasladar" tiene la misma significacin que "transportar"; "recibir" es aceptar, admitir; "acoger" tiene un significado ms profundo: el que cobija, refugia. Sujeto activo es cualquier persona. Sujeto pasivo, una persona que est ya en condicin de servidumbre o no, que est ya en condicin de prostitucin o no. Los medios son medios comisivos, el fraude, la violencia, la amenaza, la intimidacin y otras formas de coercin, como el abuso de autoridad o el abuso de la situacin de vulnerabilidad de la vctima. Finalidad, la ley menciona tambin la "concesin o recepcin de pagos o beneficios a terceros", para su explotacin Figuras calificadas o bsicas? Agravantes BUOMPADRE se resiste a aceptar el criterio, ya desarrollado por DE LUCA , de que esta figura y la del art. 145 ter , son "calificadas", y que las figuras bsicas son las de los arts. 140 y 141 C.Pen, relacionadas con los tipos penales de la Ley de Migraciones . En cambio, para BUOMPADRE, los tipos de la Ley 26.364 son simples, bsicos o autnomos. Cuando se agravan, es dentro de la misma ley, art. 145 ter, a partir del 2 prr. de ese artculo. En consecuencia, no se puede decir que el tipo del art. 145 bis o del tipo del art. 145 ter sean "agravados" de otras figuras bsicas, ya que para ello tendra que darse que sumen a la accin del delito bsico, los calificados, circunstancias referidas al autor, a los modos de la accin, a los medios empleados etc., tal como dicen CREUS y POLAINO NAVARRETE , lo que no ocurre, precisamente, con la figura del art. 145 bis (trata de mayores de 18 aos) que tiene una escala penal mucho menor que la establecida para el delito del art. 140 (reduccin a la servidumbre), en lo que se ve claramente que no es una figura calificada. La cuestin del consentimiento Un problema central con respecto a estas figuras es el consentimiento libremente prestado. BUOMPADRE sostiene que el consentimiento con estas caractersticas excluye la perfeccin de estas figuras.
4Nota de legislacin citada, Suplemento La Ley, Penal y Procesal Penal, 26 de noviembre de 2008
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Una cuestin ms compleja y extremadamente difcil la plantea el llamado "lavado de cerebro" o como un smil, el dominio psquico de extraordinarias facetas donde se lleva a la vctima a un sufrido consentimiento, donde se aceptan de pleno las sugerencias del dominante -tcnicas de despersonalizacin-. Pero extrapolando esas situaciones de extremas y sorprendentes caractersticas, puede afirmarse -tal como lo hace BUOMPADRE- que el consentimiento excluye la concrecin de la figura. La concesin o recepcin de pagos o beneficios a un tercero Como medios comisivos, el art. 145 bis menciona formas de presin sobre la vctima como el engao, el fraude, la violencia, la amenaza, la intimidacin, el abuso de autoridad, el abuso de una situacin de vulnerabilidad. Rengln aparte tiene la "concesin o recepcin de pagos o beneficios a un tercero". Aqu el tercero recibe beneficios para hacer valer su autoridad sobre la vctima. El tercero es un intermediario. El pago o beneficio directamente a la vctima est excluido de la figura. La norma no parece ser clara. La ley habla de conseguir "el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima" no de que el sujeto activo destine la concesin de pagos u otros beneficios para lograr el consentimiento del ofendido, interpretacin que tambin se ha hecho. Se ha dado el ejemplo del padre que -al querer desprenderse de su hijo de 20 aos- paga a un tercero su transporte a un lugar en que ser sometido a la servidumbre. Pero el ejemplo no es vlido porque la recepcin del beneficio no est destinada a conseguir el consentimiento del padre, que ya lo otorg, previamente, cuando l inicio las tratativas de entrega de su hijo. La situacin de vulnerabilidad Se ha sealado que el aprovechamiento de la situacin de vulnerabilidad es un concepto que puede adolecer de cierta vaguedad . Es muy importante entonces que se haga una explicacin en particular para definirlo, pues ser la clave para resolver situaciones-lmite, de las ms comunes, donde puede alegarse consentimiento o voluntariedad. HAIRABEDIAN recuerda que en el derecho internacional hay un importante instrumento que ayuda en la bsqueda de presin jurdica del concepto que intentamos desentraar. Segn las notas interpretativas oficiales (travaux preparatoires) de las Naciones Unidas, concernientes al Protocolo contra la Trata de Personas la alusin al abuso de una situacin de vulnerabilidad debe entenderse como referida a toda situacin en que la persona interesada no tiene ms opcin verdadera ni aceptable que someterse al abuso.
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A su vez, la Corte Suprema (Acordada 5, 24/2/2009) adhiri a las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de personas en condiciones de vulnerabilidad, adoptadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, por la que se consideran en condicin de vulnerabilidad aquellas personas que, por razn de su edad, gnero, estado fsico o mental, o por circunstancias sociales, econmicas, tnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurdico. Tienen mucha importancia, porque si no hubieren sido previstas por el legislador, podran dar lugar a que se consideren como "voluntarias" muchas situaciones de explotacin. La situacin de vulnerabilidad puede atrapar casos que no llegan a ser una clara "intimidacin". Los ejemplos son muchos, pudiendo citarse la fragilidad que da ser un chico de la calle o el hecho de ser menores fugadas de un instituto; provenir de un orfanato; estar en un lugar inhspito o con limitado acceso a la comunicacin o a la ayuda (v. gr.el que es sacado de su casa en medio del monte, o la que es llevada a un burdel, aislado de poblaciones, en funcin de clientes de bases militares o trabajadores mineros); pertenecer a una familia con poca capacidad de bsqueda ; ser un perseguido en un pas bajo un rgimen dictatorial ; la adiccin a las drogas; tener varios hijos menores a cargo y no tener medios para satisfacer sus necesidades bsicas o no saber leer ni escribir; o adolescentes que se han escapado del hogar: tambin ciertos problemas graves de la infancia y situaciones de discriminacin (v. gr. conformar una minora tnica o religiosa en un pas que las segrega). Delito de cortado resultado. El artculo habla simplemente de explotacin de la vctima. Puede ser prostitucin, trabajo o cualquier forma de aprovechamiento. Esto necesariamente no tiene que darse. No se necesita un "resultado". La salida o el ingreso al pas o el traslado con destino a la explotacin ya determina el momento de comisin del delito. Por eso, es un delito "de cortado resultado", donde hay una tendencia interna trascendente que basta para considerar cometido el delito, con independencia de ese resultado. La tentativa no es posible. Todo lo que sea ms de actos preparatorios pasa a ser consumacin. El agravamiento. El art. 145 bis expresa que la pena ser de cuatro a diez aos de prisin cuando A) el autor fuere ascendiente, cnyuge, afn en lnea recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador, encargado de la educacin o guarda, ministro de algn culto reconocido o no, o funcionario pblico;
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B) el hecho fuere cometido por tres o ms personas en forma organizada, y C) las vctimas fueren tres o ms. El artculo sigue prcticamente "a la letra" el art. 119 C. Pen, texto de la Ley 25.087 , a cuyo comentario nos remitimos. Los apartamientos son:el "descendiente" que no est, y la expresin "forma organizada" con respecto a la concurrencia de tres o ms personas en el delito, que habla de cierta permanencia, funcionalidad de antemano existente y distribucin de tareas entre sus miembros. A contrario imperio, la simple reunin en el hecho de tres personas que no tenga por lo menos algunas de estas caractersticas no es "organizada". Las vctimas de la explotacin cuando son tres o ms hacen tambin a la forma agravada (inc. 3). Como en el art. 145 ter las vctimas son menores de 18 aos o de 13 aos, las vctimas a que se refiere la ltima parte del art. 145 bis son mayores de 18. Cuando se trate de menor de 13 aos la sancin es mayor. La forma "organizada" no tiene antecedentes en nuestro pas como agravante. Los autores para definir qu es criminalidad organizada toman en cuenta los siguientes aspectos: una estructura criminal, con permanencia, en comisin de infracciones graves y con finalidad econmica. En relacin a la pena se habla exclusivamente de "prisin" y no de reclusin, obedeciendo esto a que la pena de reclusin haba sido cuestionada por no pertenecer al texto de la Ley 24.660 de Ejecucin Penal , y por habrsela declarado inconstitucional. El monto punitivo es en definitiva el mismo del art. 127 ter derogado. Consumacin. Tentativa. Aqu se presentan particulares consideraciones relacionadas con la caracterstica de este delito, en cuanto puede hacerse desde o hacia este pas. En realidad, todo es claro si se piensa que si se organiza en el pas o se produce el ingreso en el pas, el delito queda cometido. Pero la tentativa aparece como difcil, pues todo lo que pase de actos preparatorio ya es consumacin. El artculo 145 ter 1. Figura bsica. El artculo incluye una forma bsica y otras dos, calificadas. Como dijimos antes, ha sido incorporado por el art.11 Ley 26.364. La figura rene las mismas caractersticas del artculo anterior, con las diferencias que esta se refiere a la trata de menores de 18 aos y la anterior a trata de mayores de esa edad. La otra diferencia es la accin de "ofrecer" al nio para la explotacin. En el prr. 2 art. 145 ter, la trata de personas menores de edad tambin tiene su agravante cuando el sujeto pasivo tiene menos de 13 aos de edad. La pena es de seis a quince aos de prisin.
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La letra del art. 145 ter es la siguiente: El que ofreciere, captare, transportare o trasladare dentro del pas o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas menores de 18 aos de edad, con fines de explotacin, ser reprimido con prisin de cuatro a diez aos. La pena ser de seis a quince aos de prisin cuando la vctima fuere menor de 13 aos. En cualquiera de los supuestos anteriores, la pena ser de diez a quince aos de prisin, cuando:
1) Mediare engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad, concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima. 2) El autor fuera ascendiente, cnyuge, afn en lnea recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador, encargado de la educacin o guarda, ministro de algn culto reconocido o no, funcionario pblico. 3) El hecho fuere cometido por tres o ms personas en forma organizada. 4) Las vctimas fueren tres o ms. Figuras calificadas. El comentario que hicimos al artculo anterior es aplicable aqu. Si la situacin es mixta, o sea, hay mayores y menores entre tres o ms vctimas, se aplican al mayor el prr. 1 art. 145 bis, y al menor, el prr.1 o el prr. 2 art. 143 ter, segn la edad de la vctima, menor de 13 o menor de 18 aos y mayor de 13, y siempre que no se den las circunstancias de los incs. 1 y 2, con pena de diez a quince aos de prisin para cualquiera de las edades debajo de los 18 aos. Para el caso del mayor de 18 aos la disposicin aplicable es la del art. 145 bis prr. 1. Cuando el menor tuviere menos de 13 aos, la pena es de seis a quince aos de prisin. En el prr. 3, se prev un agravante cuando se utilizaren -adems de tratarse de un menor de 18 aos- algunos de los medios mencionados en el art. 145 bis. En la forma agravada -1- con pena de seis a quince aos de prisin, cuando las victimas son ms de tres, no se hace diferencia si los menores lo son de 18 o de 13 aos, siempre que fueren tres o ms. Esto surge de la expresin "en cualquiera de los
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supuestos anteriores", lo que comprende el 1 prr., edad menor de 18 aos y el segundo, edad menor de 13 aos. Situacin distinta se produce si el nmero de vctimas es menor de tres, donde se aplica el prr. 1 o el prr. 2, pena de cuatro a diez aos de prisin, o pena de seis a quince aos de prisin, respectivamente. Los agravantes son si la vctima menor de 18 aos es sometida mediante amenaza, violencia, engao, etc. (art. 145 prr. 3 inc. 1; por la relacin autor-vctima, o por ser el autor funcionario pblico (art. 145 ter prr. 3 inc. 2) o por la intervencin plural de tres o ms personas (art. 145 ter prr. 3 inc. 3) y por la pluralidad de vctimas (tres o ms) (art. 145 ter prr.3 inc. 4). El error sobre la edad de la vctima Se plantean diversos casos. Un sujeto trae desde una provincia a una menor para entregarla al ejercicio de la prostitucin. Est convencido por la informacin de que dispone de que la joven tiene 19 aos, pero en realidad tiene 17. Una de las soluciones que se dan es que el error es irrelevante. El autor respondera por la figura ms grave (art. 145 ter, agravado por el prr. 3 inc. 1). Otra solucin dice que la figura es impune por resultar atpica. Una tercera posicin es esta: si bien es correcto excluir la punicin de la figura agravada (art. 145 ter prr. 3 inc. 1) por falta de dolo (el autor no se representa un elemento objetivo: la minora de 18 aos de edad de la vctima), no sera correcto tambin excluir la punicin por el art. 145 bis. Se configuran todos los elementos objetivos de este tipo penal, que son trasladar a una persona con fines de explotacin utilizando uno de los medios descriptos (amenaza). Luego, no es necesario comprobar que en el caso la vctima tenga ms de 18 aos de edad: solo basta con comprobar que es una persona, y con ello se encontraran reunidos todos los elementos objetivos requeridos por la figura. Adems, existe dolo, ya que el autor sabe que est trasladando a una persona en contra de su voluntad, con fines de explotacin. El error sobre la edad de la vctima es irrelevante en este caso y para esta figura penal (bsica), pues no es un error de tipo. En conclusin, de esta manera se soluciona el caso, imponiendo pena al autor por la figura bsica del art. 145 bis, no as por la agravada del prr. 3 inc. 1. El error inverso En las mismas circunstancias de traslado, el autor lleva a la vctima, pero el error es inverso.La vctima tiene 18 aos, y el sujeto activo cree que tiene 17. Se puede decir que la figura es atpica: no encuadra en la figura del art. 145 ter, porque la vctima no es menor de 18 aos. La conducta tampoco se encuadra en la figura del art. 145 bis, porque el error recaera en que la vctima tiene realmente 18 aos, pero el autor no lo sabe. La solucin es penar al autor por la figura de trata de personas mayores de edad (art. 145 bis). Aunque el autor haya pensado que la vctima tena 17 aos, este error s
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debe ser considerado irrelevante, pues la expresin "mayor de 18 aos de edad" en la figura del art. 145 bis no agrega nada a la prohibicin. Lo que est prohibido penalmente es ejercer actos de trata de personas de cualquier edad, utilizando algunos de los elementos enumerados por la ley. Al no formar parte del tipo objetivo la mayora de 18 aos, el error del autor no puede considerarse un "error de tipo"; es un error irrelevante que no excluye el dolo. Pero hay una tentativa inidnea del delito referido a vctima menor de 18 aos (art. 145 bis prr. 3 inc. 1). Creencia en el sujeto de que la vctima tiene ms de 13 aos, cuando tiene menos Al creer el sujeto activo que el menor tiene ms de 13 aos, se configura el tipo bsico del art. 145 ter y se aplica la pena de cuatro a diez aos de prisin. El autor traslada a la vctima que cree tiene 12 aos, cuando tiene 14 Esta es otra forma de error inverso. En este caso no se podra aplicar la agravante del prr. 2 art. 145 ter porque faltara el requisito de que la vctima tenga realmente menos de 13 aos.Basta, sin embargo, que la vctima tenga menos de 18 aos para aplicar la figura bsica. Pero hay ms: hay una tentativa inidnea de estar cometiendo la figura ms grave del prr. 2 art. 145 ter . El concurso de la trata de personas con otros delitos Este delito puede concurrir con el delito de servidumbre del art. 140 . En la trata, la persona an no est reducida mientras que en la figura del art. 140 C Pen la persona es sometida o explotada directamente, o se la recibe para mantenerla en la misma situacin. El concurso es real. La trata tambin puede estar en concurso con el delito de migracin ilegal, art. 119 Ley 25.871. Aqu el concurso sera ideal segn la opinin de BUOMPADRE, quien seala que la trata no podra estar en cambio en concurrencia con el delito previsto en el art. 145 C. Pen por cuanto ambos delitos tienen autonoma propia y se excluyen recprocamente.
4- Una madrugada un hombre ingres en el jardn de la casa Manuel. Este ltimo que se levantada para ir al trabajo llamo a la polica, quien detuvo al sujeto. Variante: que pasara si Manuel peda auxilio? El caso encuadra dentro de los Delitos contra la libertad y dentro de ellos Violacin de Domicilio, art 150 y ss. Especficamente para el 1 prrafo lo contempla el art 150 y
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para el caso de que pidiera auxilio y concurriese cualquier persona a socorrerlo, est contemplado y eximido de pena por el art 152. Art. 150. - Ser reprimido con prisi6n de seis meses a dos aos, si no resultare otro delito ms severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho a excluirlo. Consideraciones sobre el bien jurdico protegido Se protege aqu el domicilio en sus dos aspectos. Por un lado, se tutela una de las manifestaciones de la libertad, en cuanto derecho del titular a elegir quin ingresa y quin no a su domicilio; y por el otro -tambin- se protege al domicilio como mbito de intimidad y reserva del sujeto pasivo. Estructura tpica Tipo objetivo a) Sujeto activo: Cualquier persona puede ser sujeto activo de este delito, incluso el mismo dueo de la propiedad en cuestin, como sucede en el caso del titular de la finca que viola el domicilio del inquilino-aunque ste adeude el correspondiente pago del alquiler- o el dueo del hotel que invade la habitacin de uno de sus huspedes. Ahora bien, como afirma la doctrina5, si el agente se tratara de un funcionario pblico en ejercicio de su funcin, la conducta encuadrara en el tipo descripto en el art 151. b) Sujeto pasivo: Respecto del sujeto pasivo, es el titular del derecho de exclusin, es decir aquel que est facultado para decidir quines ingresan o no al domicilio. c) Accin tpica: La accin consiste en entrar en el domicilio ajeno contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho a excluirlo. El sujeto activo entra en el domicilio cuando pasa a su interior desde afuera, accede, traspone un lmite determinado penetrando en el recinto . Asimismo, es la persona del agente la que debe entrar; no basta por consiguiente que penetre en el interior una parte de su cuerpo, como el brazo o el pie, o que asome la cabeza, introducindola ms all del lmite del domicilio. Se han venido planteando dos cuestiones importantes respecto de la accin tpica de este delito. Por un lado, si comete violacin de domicilio el sujeto que, encontrndose legalmente en un lugar del domicilio ajeno (es decir, habiendo ingresado con la conformidad del morador o habitante), se introduce en otro lugar del mismo contra la voluntad expresa o presunta del titular (p. ej., quien hallndose en la sala de la finca, se introduce en el dormitorio). En este sentido, la mayora de la doctrina considera
5 Fontn Balestra, Donna, entre otros
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tpica tal conducta, aunque Donna -siguiendo a Soler- sostiene que la penetracin del interior al interior solamente puede alcanzar a revestir la forma delictiva cuando se realice contra la voluntad expresa del morador. El primer autor mencionado hace una aclaracin sobre las casas de negocios abiertas al pblico, respecto de las cuales, cuando un sujeto que haba ingresado en un lugar destinado al pblico se introduce luego en otro sector no autorizado slo basta la voluntad presunta en contrario de los ocupantes para cometer violacin del domicilio (ya que en este caso, la exigencia de la voluntad expresa parece demasiado). La otra cuestin se refiere a si comete este delito quien, habiendo entrado legalmente en el domicilio ajeno, permanece en l contra la voluntad expresa del titular. Si bien Soler afirma la tipicidad de este comportamiento , la generalidad de la doctrina la niega, ya que el autor no entra, encontrndose slo penada la accin de ingresar en el domicilio. Considerar tambin tpica la accin de permanecer contra la voluntad del titular significara extender el tipo, violndose as el principio de reserva penal. d) Ambitos protegidos: La ley alude a los siguientes: Domicilio: El concepto de domicilio adoptado por el Cd. Penal no es el de la ley civil (art. 89, Cd.Civil), para la cual es el lugar donde la persona tiene el asiento principal de su residencia y de sus negocios, que puede o no estar realmente habitado por el titular. En algunos casos el concepto penalmente tpico es ms amplio (lo cual se nota con la extensin del concepto a los de morada, casa de negocio, sus dependenciasy el recinto habitado por otro), mientras que en otros es ms restringido, exigindose la ocupacin real y actual del lugar por el titular del domicilio (no se puede violar la intimidad en un lugar donde la misma no se desarrolla), no habiendo violacin de domicilio si el lugar est desocupado y no slo deshabitado momentneamente. Morada: Es el hogar o casa de la persona. Es el lugar donde una persona vive, manteniendo su intimidad y la de los que habitan con l y de las cosas de que se sirve, aunque est destinada a ser habitada slo en determinados lapsos del da (p. ej., para pernoctar) y aunque la persona posea varias (quien tiene distintas moradas que habita alternativamente) . No es necesario que se trate de un lugar especialmente destinado a vivienda sino que se incluye cualquier sitio que se utilice como tal (p. ej., una casilla, una carpa o una simple cueva), pudiendo tratarse de cosas inmuebles como muebles (embarcaciones, casas rodantes, vagones, etc.), destinados tanto a la ocupacin permanente como transitoria (como puede ser la habitacin de un hotel). Casa de negocio: Es el recinto destinado por su titular a realizar en l una actividad de cualquier carcter (comercial, cientfica o artstica, lucrativa o no), afirmando Creus que no debe estar destinado al pblico, es decir al ingreso de un nmero indeterminado de personas (p. ej., las oficinas de un supermercado). En contra,
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Fontn Balestra, Soler y Molinario entienden que la casa de negocio debe ser un local donde el acceso al"pblico sea libre o relativamente libre -un bar, un restorn, un teatro, un comercio, etc.-, afirmando Donna -por su parte- que no hay razones para excluir de este concepto a los lugares u oficinas cerradas al pblico -ya que de lo contrario, al no constituir moradas, quedaran desprotegidas legalmente- ni a los abiertos o destinados al mismo, requirindose s respecto de estos ltimos que el titular haya manifestado expresamente su voluntad de exclusin, para que el ingreso constituya una violacin de domicilio. Por su parte, la jurisprudencia ha resuelto que el hecho de que una aeronave se encuentre estacionada en una plataforma operativa del aeropuerto sin autorizacin no configura este delito, "pues la plataforma no puede ser considerada como casa de negocio ajena o sus dependencias" ; en tanto s incurrira en violacin de domicilio "quien, contra la voluntad expresa o presunta de quien tiene derecho de exclusin, entre en un establecimiento educativo" . Dependencias: Las dependencias de la morada y de la casa de negocio se encuentran alcanzadas por la proteccin legal. Aqullas son los espacios o recintos unidos materialmente a las mismas y que sirven como accesorios para las actividades que se despliegan en el local principal-jardines, cocheras, azoteas, balcones, etc.-, siempre que sean lugares cerrados por cercamientos que indiquen la voluntad del titular de preservar su intimidad dentro de ellos. La sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal ha considerado que "el porche de una casa -en el caso, slo delimitado por una cerca y una puerta de no ms de un metro de altura- constituye una dependencia de dicho domicilio", por lo que transponer la puerta de ingreso al mismo configura el presente delito. Respecto de los edificios de departamentos, se dice que el domicilio comienza all en el umbral de la puerta de cada unidad. Es decir que las dems dependencias comunes, al cuidado de un portero, deben ser consideradas segn el criterio de casas de negocio, que requieren voluntad expresa en contra del ingreso o permanencia. As lo creen Soler y Creus, afirmando por su parte Donna que cuando se desprende del caso concreto que el sujeto ingres en esos lugares sabiendo perfectamente que le estaba vedado -p. ej., penetrar en el hall de entrada de un edificio de departamentos, encontrndose la puerta de acceso cerrada- habr cometido violacin de domicilio. Sobre las cocheras de una oficina pblica -en el caso, de la sede de tribunales-la jurisprudencia ha resuelto que no son alcanzadas por esta proteccin" ... pues incluir aqullas en el concepto de domicilio del art. 150 del cd. Penal implica violentar el tenor de ese tipo penal, contradiciendo principios bsicos de derecho y en clara transgresin a la proscripcin de analoga in malam partem". Recinto habitado por otro: Es el lugar transitoriamente destinado a la habitacin de una persona, dentro del cual ella tiene derecho a la intimidad (habitacin de hotel, camarote, etc.), aun con independencia del titular del dominio, posesin o tenencia del
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inmueble o mueble a que aqul pertenezca Donna cree que este concepto se superpone con el de "morada", ya que cuando la ley habla de "recinto habitado" no hace ms que aclarar y extender el concepto de morada a los casos donde el sujeto habita un lugar en forma acccidental o transitoria, lo cual ya lo considera incluido en la primera expresin. e) Elementos normativos: Siendo un delito contra la libertad, el agente tiene que actuar sin el consentimiento del sujeto pasivo, es decir contra la voluntad expresa o presunta de quien tiene derecho de exclusin. Se afirma que la voluntad de exclusin es, sin duda, un elemento del tipo penal objetivo; por ello, el consentimiento de la victima no acta -en estos casos- como causa de justificacin sino de atipicidad. Se precisan dos cuestiones sobre este tema: Titular del derecho a excluir: La voluntad de exclusin debe ser la de quien tiene derecho a excluir, no siendo siempre fcil determinar quin lo detenta. En general se considera que tal derecho le corresponde al jefe del grupo que habita el domicilio (el jefe de familia, el prior del convento, el dueo o gerente de la empresa, la persona que se encuentra a cargo del negocio, etc.). Sin embargo, ese derecho puede ser delegado en ciertas personas (hijos, empleados, personal domstico, etc.), quienes en todos los casos deben respetar la voluntad del titular. Este lmite indica que el derecho de admisin que se expresa mediante la prestacin del consentimiento para la penetracin del agente en el domicilio, nicamente lo tiene el titular de ste y no quienes pueden excluir actuando accesoriamente en nombre de l: comete -por tanto- violacin de domicilio quien penetra sabiendo o presumiendo que ha sido excluido por el titular, aunque lo haga con el consentimiento de alguna de las personas mencionadas . Voluntad de exclusin: El sujeto activo debe ingresar en el domicilio contra la voluntad expresa o presunta del titular del derecho a exclusin. La voluntad de exclusin es expresa cuando ha sido manifestada por cualquier medio inequvoco, ya sea verbalmente, por escrito o mediante gestos o signos. Sera presunta, por el contrario, cuando no se manifest expresamente pero puede deducirse de ciertas circunstancias. Estaremos -entonces- ante una voluntad presunta cuando, al momento del hecho, de acuerdo a las circunstancias de lugar, tiempo o modo, el autor debi presumir que el ingreso estaba vedado Tratndose de moradas, al igual que las casas de negocios que no estn destinadas a la atencin al pblico, la regla general es que la entrada al lugar se encuentra prohibida; de all que mientras no haya mediado un consentimiento expreso o presunto en contra, se presume la voluntad de exclusin .
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En cambio, cuando se trate de negocios abiertos al pblico, la regla general se invierte. En este caso se presume que el ingreso est permitido, salvo que el titular manifieste lo contrario. Obviamente que esto slo rige con respecto al sector del local que est destinado al pblico; con relacin a sectores reservados (p. ej., detrs del mostrador del comercio) rige tanto la voluntad de exclusin expresa como pre-sunta. Tipo subjetivo Se trata de un delito doloso, debiendo el autor tener conocimiento y voluntad de ingresar en el domicilio contra la voluntad expresa o presunta del sujeto pasivo. El tipo penal admitira tanto el dolo directo como el eventual. Por ello, comete violacin de domicilio el sujeto que duda acerca de la prohibicin del ingreso y a pesar de ello decide penetrar en el domicilio. Por ltimo, y al no preverse la forma culposa para este delito, el error de tipo tanto vencible como invencible producen la atipicidad de la conducta. Consumacin y tentativa Se trata de un delito instantneo, ya que se consuma en el mismo momento en el que el sujeto activo ingresa en el domicilio, resultando necesario -como dijimos al comienzo- que ingrese toda la persona del agente, y no slo una parte de su cuerpo como un pie o la cabeza. Asimismo, se admite la tentativa, la cual se dara cuando el autor comienza con la realizacin de los actos ejecutorios tendientes a ingresar al domicilio, pero no lo logra por causas ajenas a su voluntad, en este caso cuando llega la polica y lo detiene o cuando llega una persona ajena (un tercero) que escuch el grito de auxilio. As, afirma Donna, quien intenta trepar por la pared de la casa o es descubierto mientras se esfuerza por ingresar a travs de la ventana, sin lugar a dudas comete una tentativa de violacin de domicilio. Relacin con otras figuras Subsidiariedad: Es la propia ley la que consagra la violacin de domicilio como delito subsidiario: la pena prevista en el art. 150 se aplica siempre y cuando el hecho no constituya otro delito ms severamente penado. Para la doctrina mayoritaria, la subsidiariedad no depende ni de la relacin de medio a fin.entre los dos delitos, ni del propsito del autor, ni de que ste cometa otro delito con motivo u ocasin de la violacin de domicilio, sino que de la violacin misma del domicilio resulte un delito ms severamente penado, y esto sucede cuando la violacin del domicilio es un elemento integrante del otro tipo penal ms grave. Por eso entiende Donna que el art 150 se debe excluir cuando el sujeto ingresa en el domicilio por escalamiento o con llave falsa o ganza y comete un hurto o un robo,
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pues corresponde aplicar las figuras de los arts. 163, incs. 3 y 4, Y 167, inc. 4. Tampoco se puede aplicar este tipo cuando el sujeto ingresa al domicilio y comete el delito de usurpacin . Resulta obvio que en estos supuestos los delitos ms graves absorben la figura del art 150. La doctrina ha sostenido que, en los casos donde la regla de subsidiariedad no se aplica, se presenta el problema de determinar si el sujeto responde por ambos delitos en concurso material o ideal. Si la violacin de domicilio puede catalogarse como un hecho distinto del otro delito, de pena menor o mayor, estaremos en presencia de un concurso real (como, p. ej., ingresar en el domicilio para robar o hurtar); por el contrario, si se trata de un hecho nico (p. ej., para penetrar en el domicilio se da la puerta), habr un concurso ideal . Sin embargo, y en particular respecto del hurto simple (art. 162), cuya pena mnima es menor a la del delito que estamos tratando, una parte de la jurisprudencia ha resuelto que concurre en forma material ("ya que una accin es la de entrar en morada ajena y otra es la de apoderarse de la cosa como tal") , y la otra que lo hace en forma ideal , existiendo tambin quien afirma que "no existe concurso alguno entre el delito de hurto y el de violacin de domicilio" En el caso analizado, la otra variante se daba si la vctima peda auxilio, para este hecho se aplicara el Art.152.-: Las disposiciones de los artculos anteriores no se aplicarn al que entrare en los sitios expresados, para evitar un mal grave a s mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hiciere para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia. Naturaleza jurdica La mayora de la doctrina nacional entiende a esta norma como una causa especial de justificacin, un permiso concreto para ingresar en el domicilio ajeno contra la voluntad de quien tiene el derecho de exclusin o su allanamiento sin cumplir con las formalidades previstas en las leyes procesales. No obstante, hay autores que consideran que muchas situaciones comprendidas en este art. 152 tambin podran incluirse en los casos excepcionales de allanamiento "sin orden" previstos en los cdigos procesales -en el mbito nacional. , lo cual hara que el ingreso en cuestin no fuera "ilegtimo", convirtiendo tal conducta en "atpica". Alcances de la disposicin a) Para evitar un mal a s mismo: Podra ser el caso de quien, perseguido por un agresor, se introduce en un domicilio ajeno y cierra las puertas de ingreso al mismo. Cabe destacar que este artculo no exige que el mal que se quiere evitar sea inminente y/o que sea ajeno al agente, como lo hace el art. 34, inc. 3 , para el estado de necesidad justificante.
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b) Para evitar un mal grave a los moradores: Es el caso de quien, oyendo gritos de auxilio que parten de una finca, se introduce en ella al efecto de prestar el socorro solicitado. c) Para evitar un mal grave a un tercero: Cuando, por ejemplo, los bomberos instalan sus aparejos en una casa para apagar el fuego que hace presa de la casa vecina. d) Para cumplir con un deber de humanidad: Puede ser el caso de una persona que ha cado en un pozo en el interior de su domicilio; los bomberos acuden y entran en el mismo para auxiliar al cado. Donna afirma que por deber de humanidad debe entenderse toda conducta orientada a la salvaguarda de bienes jurdicos valorados por la cultura humana, y no solamente a los actos de compasin hacia otro hombre . e) Para prestar auxilio a la justicia: Por ejemplo, cuando un ladrn se refugia en un domicilio, y un particular, cooperando con el personal policial que lo vena persiguiendo, penetra detrs de aqul . Error Conviene recordar aqu que si bien hay autores nacionales que consideran que toda causa de justificacin exige la concurrencia de un aspecto objetivo y uno subjetivo, y que faltando cualquiera de estos elementos la justificante no puede aplicarse y la accin pasa a ser antijurdica , muchos otros entienden que las causas de justificacin son slo de naturaleza subjetiva -alcanzando as con que el autor entre en el domicilio para satisfacer uno de los fines sealados por la ley, creyendo que existen las circunstancias all previstas, aunque objetivamente esto no ocurra- , y algunos menos que la exigencia de cualquier elemento subjetivo sera innecesaria -con lo cual slo bastara el presupuesto objetivo, es decir aqu la existencia del mal grave, la situacin que amerite el cumplimiento de un deber de humanidad, o la necesidad de que se preste auxilio a la justicia-. Todo esto -obviamente- trae sendas diferencias en las soluciones que puedan darse al resolver casos de error sobre los presupuestos objetivos de la justificacin, o -verificndose estos ltimos- de falta del acompaamiento de los elementos subjetivos, respecto de los cuales nos remitimos al anlisis realizado sobre los tipos permisivos en la parte general. 5- Un detenido muri deshidratado como consecuencia de que los integrantes del Servicio Penitenciario Federal se negaron a darle agua durante mil kilmetros. Estiman que el calor dentro del camin de traslado alcanzaba los 40 grados. La vctima no pudo resistir el calor, la falta de agua y de oxigeno. En este caso se aplica el Art. 144 bis. Ser reprimido con prisin o reclusin de uno a cinco aos e inhabilitacin especial por doble tiempo:
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1 El funcionario pblico que, con abuso de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, privase a alguno de su libertad personal; 2 El funcionario que desempeando un acto de servicio cometiera cualquier vejacin contra las personas o les aplicare apremios ilegales; 3 El funcionario pblico que impusiere a los presos que guarde, severidades, vejaciones o apremios ilegales. Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en los incs. 1 , 2,3 Y 5 del art 142, la pena privativa de la libertad ser de reclusin o prisin de dos a seis aos. Aclaraciones previas respecto de los incisos 2 y 3 Consideraciones sobre el bien jurdico protegido La doctrina sostiene que ambos incisos del art. 144 bis son consecuencia de la disposicin constitucional del art. 18 Y que el legislador tom en cuenta ciertos procedimientos que, por la mortificacin que imponen al sujeto pasivo, atacan su libertad, la cual se manifiesta en el derecho que todo individuo posee a no sufrir tales procedimientos de parte de los funcionarios pblicos que tienen en sus manos el poder que les otorga la funcin, o a no ver agravada con ellos la privacin de libertad que ya sufren. Molinario y Soler opinan que bajo estas figuras caen dos clases de acciones: aquellas que la ley no consiente en ningn caso y aquellas que, siendo posibles, son arbitrarias en el caso concreto . Severidades, Apremios Y Vejaciones Estos incisos hacen referencia a tres elementos descriptivos del tipo penalseveridades, vejaciones y apremios ilegales-, que corresponde caracterizar antes de analizar la estructura tpica de ambas figuras. a) Severidades: Son tratos rigurosos y speros, que pueden consistir en atentados contra la incolumidad personal o en particulares modos de colocacin o mantenimiento del preso, o la privacin de actividades que tiene derecho a realizar, o que importan restricciones indebidas Sin embargo, dicen algunos autores, es legal toda mortificacin que sea una condicin o circunstancia de una pena privativa de libertad con arreglo a la propia naturaleza de la pena pero, a la luz del principio constitucional enunciado, todas ellas deben estar inspiradas en un criterio de humanidad, de modo que su imposicin a los detenidos no importe una afliccin corporal innecesaria y vejatoria para la personalidad moral del preso. En tal sentido, la jurisprudencia ha encuadrado en esta definicin el hecho de, bajo el pretexto de aplicar una sancin
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disciplinaria, alojar durante siete das a dos internos en sendas celdas de castigo, a sabiendas de que stas adolecan de determinadas carencias y anomalas . b) Vejaciones: Para Donna, vejar significa tanto como molestar, perseguir, maltratar o hacer padecer a una persona. Toda vejacin, que puede ser fsica o moral, es ilegtima. Un acto de estas caractersticas es antirreglamentario, de acuerdo con el art. 18 de la Constitucin Nacional . La ley se refiere a todo trato humillante que mortifique moralmente a la persona, atacando su sentimiento de dignidad o al respeto que merece como tal y con el que espera ser tratada . Para Soler, un insulto proferido a un preso constituye una vejacin . En este caso estar expuesto a la rigurosidad del clima caluroso, la falta de oxigeno en el camion que lo transportaba, la duracin del viaje agravado por la falta de suministro de agua. En este caso era indignante no darle agua cuando se saba que deba necesitarla. c) Apremios ilegales: La doctrina define el apremio como un procedimiento coaccionante que tiene una finalidad trascendente a l mismo: lograr una determinada conducta del apremiado . Puede estar constituido por atentados fsicos sobre la persona del sujeto pasivo, por severidades o vejaciones, o realizados de otros modos que no caben dentro de los lmites de estos medios comisivos ya comentados, tal el caso de las amenazas, imprecaciones, rdenes intimidatorias, etc. De lo dicho parece desprenderse que no todo apremio es ilegal (as, el uso de la violencia mnima indispensable sobre una persona para lograr determinada conducta dentro de los marcos legales o reglamentarios, como por ejemplo poner fin a una rencilla entre detenidos o condenados). Pero si esa misma fuerza se utiliza con otro tipo de finalidad (como, p. ej., lograr una delacin o una confesin), el apremio ser ilegal. Vejaciones y apremios ilegales cometidos sobre Cualquier persona (inc. 2 ) Estructura tpica Tipo objetivo a) Sujeto activo: Sostiene la doctrina que el autor debe actuar como funcionario, en un acto de servicio , cualquiera sea el rea administrativa a la que pertenezca . Ms all de tratarse de delitos especiales, en todas las hiptesis es posible la participacin accesoria de sujetos que no revistan la calidad de funcionarios, o que sean funcionarios de una jerarqua distinta a la requerida para ser autor . La jurisprudencia ha resuelto que son cmplices del ejecutor de los apremios ilegales los empleados policiales que, frente al acontecimiento que estaban presenciando,
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adoptaron una actitud de aparente pasividad, por cuanto en razn de sus funciones tenan el deber jurdico de obrar. b) Sujeto pasivo: Sostiene la mayora de la doctrina que la vejacin o el apremio ilegal pueden recaer sobre cualquier persona, incluso la que no siendo un preso se halla detenido . Aclara Molinario que la norma incluye como sujetos pasivos a los presos, aun cuando el sujeto activo no forme parte del elenco que integra su guarda, o no tenga facultades para imponer apremios. Por otro lado, comprende a quien est siendo detenido, en el acto de su detencin. c) Accin tpica: Dice Creus que la vejacin o el apremio se produce en un acto de servicio, es decir un acto que se est cumpliendo, propio de la funcin administrativa del autor. Para Soler, la norma est dirigida a reprimir las conductas de funcionarios que, en aquellas circunstancias, cometieren cualquier vejacin contra las personas o les aplicaren apremios ilegales. La caracterstica de ilegalidad del tratamiento, a que nos hemos referido ms arriba, destaca su carcter anmalo con relacin a lo que se encuentra reglado legal o reglamentariamente. La jurisprudencia ha resuelto que constituye el delito de vejaciones ilegales la conducta de dos agentes policiales que, hallndose en funciones, golpearon y agredieron a una persona a la que trasladaban como presunto infractor, ocasionndole a partir de esas vejaciones un dao en su persona al quedar afectado por una grave lesin. En ese mismo sentido, se han tipificado como vejaciones ilegales las conductas de aplicar un codazo en el estmago y una patada en el vientre a la damnificada, madre de un joven al que se haba detenido conforme a las previsiones de la ley 23.950, y la de golpear a este ltimo empujando su cara contra una persiana ubicada en la pared. contra la cual se lo haba colocado. luego de una discusin suscitada en torno a la detencin. Tipo subjetivo Creus y Donna dicen que la figura nicamente admite el dolo directo, ya que -agrega el ltimo- es imposible apremiar o vejar a un tercero con otra intencin que no sea este tipo de dolo. Consumacin y tentativa El tipo se consuma cuando se aplican los apremios o se realiza el trato vejatorio, y admite tentativa. Severidades, vejaciones y apremios ilegales cometidos sobre detenidos (inc. 3) Estructura tpica Tipo objetivo
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a) Sujeto activo: Los autores sostienen que es el funcionario pblico que guarda presos, o sea el que directa o indirectamente tiene la persona de la vctima a su disposicin, guarda o custodia, como ser el jefe de la aIcaida. Ms all de tratarse de delitos especiales, agrega Soler, en todas las hiptesis es posible la participacin accesoria de sujetos que no revistan la calidad de funcionarios, o que sean funcionarios de una jerarqua distinta a la requerida para ser autor . En ese sentido, la jurisprudencia ha resuelto que el funcionario pblico que, en ocasin de encabezar y dirigir personalmente una requisa llevada a cabo en un establecimiento penitenciario, da una orden ilegal-vejaciones y malos tratos a los internos bajo su custodia- debe responder en orden al delito anotado a ttulo de autor, aunque el acto lo materialice un subordinado . b) Sujeto pasivo: Slo pueden serlo los presos guardados por el funcionario que impone el tratamiento mortificante. Esta expresin est utilizada aqu en sentido amplio y comprende al privado de libertad en cualquier carcter (arrestado, detenido, procesado en prisin preventiva, condenado) . La jurisprudencia interpret que incurri en el delito de severidades ilegales quien, desempendose como celador de un instituto de menores, aplic un cache tazo al menor cuando ste se neg a acatar una orden impartida por l . Tipo subjetivo Entiende Soler que, desde el punto de vista del dolo, la situacin es distinta, segn sea ilegal o "legal" pero injusta. La ilegalidad misma de la medida vejatoria acarrea responsabilidad a quien la impone. En cambio, el conocimiento de la injusticia de la medida legalmente impuesta resulta indispensable para integrar el dolo en la segunda hiptesis. Coinciden Creus y Donna en que el delito admite nicamente el dolo directo. El error sobre el estado de detencin de la vctima elimina el tipo, sin perjuicio de la subsistencia de alguna otra figura que tutele la libertad y / o la integridad fsica. Relacin con otras figuras a) Falsedad ideolgica: Dice Soler, en referencia al delito de tortura, que si sta fue impuesta con la finalidad de lograr una determinada declaracin y esta hubiere sido efectivamente lograda, existe concurso con el delito de falsedad en cuanto el acta, aun refirindose a hechos ciertos, contiene las manifestaciones y la firma como espontneas, cuando no lo son. Creemos, por razones obvias, que los mismos extremos son aplicables respecto de las severidades y las vejaciones. En cuanto a los apremios, entendemos que habra un concurso aparente que se dirime por el principio de especialidad, ya que -como vimos- en aquellos la finalidad est implcita.
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b) Lesiones: Sostiene Nez que si el mismo hecho mortificante trasciende a lesiones, existir un concurso ideal de delitos (art. 54). Por el contrario, agrega, si a la par del hecho mortificante el autor comete otro de lesiones, el concurso de delitos ser real (art. 55). c) Privacin abusiva de libertad: Entiende Soler que nada tiene que ver con la privacin misma de la libertad el hecho de imponer al que ya est preso -legal o ilegalmente- vejaciones, apremios ilegales o severidades. Si el autor de stas -agregaes, adems, autor de la ilegal privacin de la libertad, debe responder por las dos infracciones en concurso real (art. 55) . d) Otros abusos funcionales contra la libertad: Para Nez, los hechos previstos en este inciso son independientes de otros abusos funcionales que atenten contra la libertad, y cuando concurren con ellos lo hacen de manera real (art. 55). Otras cuestiones de inters Concurrencia de tratamientos mortificantes: Sostienen Nez y Creus que la concurrencia en un mismo contexto de accin y respecto del mismo preso, de ms de uno de los modos de mortificacin a que nos hemos referido, no multiplica los delitos, pues se trata de una ley compleja alternativa . Agravantes El ltimo prrafo del art. 144 bis eleva la pena privativa de libertad a reclusin o prisin de dos a seis aos, si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en los incs. 1,2,3 Y 5 del art. 142. En funcin de la simetra existente entre esta remisin legal. y la del art. 144, que califica algunos de los supuestos previstos por el art 143. En general los autores no se han dedicado a comentar en forma detenida el ltimo prrafo del art. 144 bis. Fontn Balestra, sin embargo, ha reflexionado sobre el tema. En tal sentido, dice este autor que las hiptesis previstas no son lo bastante genricas ni demasiado claras. Agrega que el empleo de violencias o de amenazas ser lo comn en los incs. 2y 3 del art. 144 bis y que resultan apenas imaginables sin ellas las vejaciones y, en especial, los apremios Bibliografa DALESSIO,Andres; Cdigo Penal Comentado y Anotado, Parte Especial, art.79 a 306, Editorial La Ley BUOMPADRE: Tratado. Parte especial, p. 646. DE LUCA: Cdigo Penal, Dirs. BAIGUN y ZAFFARONI, t. V, comentario a los arts.145 bis y 145 ter.
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CREUS, Carlos: Derecho penal. Parte general, pp. 212 y ss. POLAINO NAVARRETE, Derecho penal, Parte general, t. II, vol. I, p. 440.
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