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LA CONJETURA DEL LEGISLADOR SOBRE LA ELABORACIN DE LAS SENTENCIAS. A PROPSITO DEL PROYECTO DE RECODIFICACIN DEL DERECHO PRIVADO Y DE LA REFORMA JUDICIAL ( )
MARIO E. CHAUMET
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Resumen: Si toda estrategia supone conjeturar acerca de cmo se desenvolvern los acontecimientos, de cmo decidirn los dems y, adems, de cmo influir para que ocurra lo deseado, no parece razonable excluir la actitud estratgica del legislador: ste tambin conjetura cmo decidirn los jueces y procura que hagan lo que pretende. Pese a ello, generalmente se ignora la conjetura del legislador sobre la elaboracin de la sentencias. En el presente trabajo se sostiene que ello se suscita en mucho por las deficiencias de paradigmas jurdicos que radicalizan posturas deductivistas y simplificadoras, ya sea que a las deducciones se las infiera desde normas legales, valores o principios constitucionales. En relacin con la conjetura legislativa, en el presente trabajo solo se pretende sondear las posibles vinculaciones que se pueden producir en Argentina entre una recodificacin fuertemente inspirada en un neoconstitucionalismo optimista y reformas que se presentan motivadas para una transformacin democrtica del poder judicial. Abstract: If all strategy involves to conjecture about how events will unfold, how others will decide and also, how to influence to make the desired events occur, it doesnt seem reasonable to exclude the strategic attitude of the legislator: he also conjectures about how the judges will decide and seeks for they to do as he intends. Nevertheless, the conjecture of the legislator on the elaboration of sentences, is generally ignored. In this paper we aver that this situation arises by deficient juridical paradigms that radicalize deductivist and simplifying positions, whether
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Sobre la base de: Recodificacin (neoconstitucionalismo optimista) y reforma judicial (democracia mayoritaria), en prensa. Juez de la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario (Argentina). Profesor Ordinario de la Universidad Nacional de Rosario (Argentina).

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the deductions are inferred from legal norms, values or constitutional principles. Regarding the legislative conjecture, the present paper only pretends to probe the possible links that can be produce in Argentina between a re-codification heavily inspired by a "optimistic neoconstitutionalism" and reforms apparently motivated to produce a democratic transformation of the judicial power. Palabras clave: Elaboracin de normas judiciales. Conjetura del legislador. Recodificacin. Complejidad. Neoconstitucionalismo optimista. Reforma Judicial. Democracia mayoritaria. Key words: Elaboration of juridical norms. Conjecture of the legislator. Recodification. Complexity. Optimistic neoconstitutionalism. Judicial reform. Majoritarian democracy

Introduccin La elaboracin de las sentencias no es algo que slo interesa a los jueces. En todo orden jurdico hay un funcionamiento normativo conjetural de indudable relevancia a la hora de tomar las decisiones jurdicas: En el ejercicio profesional, lo que los clientes suelen preguntar a sus abogados son conjeturas de lo que harn en los casos en cuestin los tribunales a los que acuden o las partes con la que se relacionan. Los clientes quieren saber si conservarn su libertad o irn presos, si cobrarn sus crditos o no, etc. Los jueces conjeturan lo que harn los tribunales de Alzada y plantean sus respuestas en atencin de ello. Los polticos conjeturan lo que harn los candidatos a quienes se propone como jueces y deciden acerca de su designacin tenindolo en cuenta1 Creemos que, si las decisiones jurdicas no se toman en el vaco, no se puede obviar el anlisis conjetural. Aunque en los planos terico y docente muchas veces se lo ignora, no resulta admisible pensar que un abogado no conjeture sobre cmo decidir determinado tribunal ante la hiptesis de conflicto, aun cuando est asesorando en la formacin de un contrato. Ni qu hablar, si propone una accin judicial.
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CIURO CALDANI, Miguel Angel, La conjetura del funcionamiento de la norma jurdica. Metodologa jurdica, Rosario, F.I.J., 2000. pg. 9.

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Por otra parte, y tal como viene insistiendo Ciuro Caldani, el enfoque estratgico debe emplearse en todo planteo jurdico. Por consiguiente, si toda estrategia supone conjeturar acerca de cmo se desenvolvern los acontecimientos, de cmo decidirn los dems y, adems, de cmo influir para que ocurra lo deseado, no parece razonable excluir la actitud estratgica del legislador: ste tambin conjetura cmo decidirn los jueces y procura que hagan lo que pretende.2 De all que tambin el autor de las normas legales suele considerar cul ser su funcionamiento conjetural y as, entre numerosas cuestiones, intenta vislumbrar qu jueces dictarn qu sentencias en nombre de aqullas. Desde numerosos puntos de vista no son pocos los que destacan que al fin el Derecho es siempre lo que los jueces lo hacen ser, mas este hacer est lejos de ser soberano. Dentro de marcos de factores de poder que dan amplitud a sus posibilidades o las restringen y en mbitos de intereses que tambin incluyen a los propios intereses, los jueces son en mucho, inevitablemente, los protagonistas finales de la construccin del mundo jurdico.3 En funcin de ello, al legislador le toca conjeturar sobre la posibilidad de que se genere un nuevo juego de intereses sobre su decisin. Quizs quiera o deba promover ese juego de intereses, pero lo que para nosotros resulta claramente impropio de su tarea es prescindir de tal anlisis. Pese a ello, generalmente se ignora la conjetura del legislador sobre la elaboracin de la sentencias. Es ms, cuando sta se manifiesta en forma explcita genera perplejidades, cuestionamientos, o se presenta la cuestin como ajena al anlisis jurdico. Sostenemos que ello se suscita en mucho por las deficiencias de paradigmas jurdicos que radicalizan posturas deductivistas y simplificadoras, ya sea que a las deducciones se las infiera desde normas legales, valores o principios constitucionales. El problema nos resulta relevante en ocasin de las incontables preguntas que generan tanto el proyecto de recodificacin del derecho privado (en trmite en el Congreso de la Nacin), como las leyes dictadas para la reforma de la justicia nacional. En relacin con la citada conjetura legisla2

Esto necesita conocimientos jurdicos y, como ya referimos, de cierto modo metajurdicos: de Psicologa, Sociologa, Economa, etc. Incluso son relevantes los despliegues profundos que constituyen la personalidad, sea o no de manera consciente. (CIURO CALDANI, Miguel Angel, Estrategia Jurdica, Rosario, F.I.J., 2011, pgs. 107 y ss.). CIURO CALDANI, Miguel Angel, El juez en el cambio histrico, en La Ley, 2001-D, 1150.

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tiva, solo pretendemos sondear las posibles vinculaciones que se pueden producir entre una recodificacin fuertemente inspirada en un neoconstiticionalismo optimista y reformas que se presentan motivadas para una transformacin democrtica del poder judicial.

Codificacin y recodificacin Mucho se puede debatir sobre la conveniencia de sancionar el proyecto de Cdigo Civil y Comercial argentino actualmente en tratamiento. En no pocos casos la discusin se refiere al contexto de la vida interna del pas, particularmente en nuestros das en lo concerniente a la vida poltica. Cierto es que las ventajas e inconvenientes de los procesos de codificacin siempre han motivado mltiples discrepancias. Valga tan solo citar la famosa polmica suscitada entre Thibaut y Savigny. Con razn sealaba Gioele Solari que la codificacin no puede ser considerada desde un punto de vista puramente tcnico, tampoco como una simple reunin de mximas jurdicas tendientes a satisfacer las necesidades de uniformidad legislativa. Remarcaba que las exigencias prcticas pueden acelerar y favorecer el proceso, pero no justifican su razn de ser: La Codificacin significa mucho ms que la unificacin formal del derecho privado: es la expresin positiva de un sistema filosfico, y durante el siglo XVIII fue la realizacin de la idea individual en el campo de las relaciones civiles.4 Una propuesta de codificacin del derecho privado de una comunidad es ms que una cuestin tcnica: implica una propuesta de fuerte impacto en la vida cultural, poltica, social, econmica de sus destinatarios, a la que muchas veces se ha caracterizado como las bases de un proyecto de pas. La codificacin representa una de las expresiones ms prominentes de la planificacin gubernamental. En el derecho continental, la codificacin civil francesa, elaborada desde bases fuertemente racionalistas y voluntaristas, contena las premisas bsicas de la legislacin. Uno de los redactores del Cdigo Civil francs lo

SOLARI, Gioele, Filosofa del Derecho Privado, trad. Oberdan Caletti, Bs. As., Depalma, 1946/50, pg. 78.

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calific como el peristilo de la legislacin francesa.5 El derecho civil codificado se constituy en el epicentro de la juridicidad continental.6 Juristas y filsofos entendieron a la codificacin del derecho civil como un medio para realizar un nuevo sistema instaurado desde la razn: en una confluencia de razn y voluntad, el Cdigo fue considerado la razn mandada. En el Discurso preliminar se afirmaba que el Derecho es la razn universal, fundada en la naturaleza de las cosas. Se pens que as se le daba racionalizacin, efectividad a los requerimientos de carcter universal y eterno. 7 La ilusin de la razn escrita foment el fenmeno de recepcin de la obra por el que se pretenda civilizar las ms diversas y distantes culturas. En Argentina el Presidente Sarmiento hizo aprobar a libro cerrado el proyecto de Cdigo Civil pensando que estaba consagrando una pieza del proyecto de pas que ya estaba presente en su libro Facundo donde se desarrollaba el lema de cavilacin y barbarie.8 Creemos que no resulta exagerado afirmar que, en gran medida, en el Cdigo Civil residi el corazn de la juridicidad argentina. Ms all de un anlisis normativo o axiolgico, desde un punto de vista sociolgico, la verdadera constitucin argentina (por lo menos en lo concerniente a los criterios supremos de su juridicidad) en mucho se formaliz en el Cdigo Civil. All se establecieron las reglas bsicas de la sociedad argentina. La historia argentina muestra que era ms fcil modificar la Constitucin que reformar el Cdigo Civil. Cualquier cambio implicaba entrometerse en los modos de concebir la vida, la muerte, las relaciones de familia, el contrato y por supuesto, la propiedad. La crisis de la racionalidad de la modernidad puso en crisis el corazn del derecho privado continental. Ello tambin terci en los procesos codificatorios. Fue elocuente la calificacin de Natalino Irti: la edad de la

CIURO CALDANI, Miguel Angel, El bicentenario del Cdigo Civil francs. Una comparacin entre la historia jurdica francesa y la historia jurdica argentina, en Jurisprudencia Argentina, 2004-I, pgs. 948 y ss. Inglaterra no acept la abstraccin de un Cdigo y con gran sentido emprico incluso mantuvo instituciones feudales (Ibdem). CIURO CALDANI, Miguel Angel, Perspectivas Jurdicas. Teora General del Derecho. Historia del Derecho. Filosofa del Derecho, Rosario, F.I.J., 1985, pg. 225. CIURO CALDANI, El bicentenario del Cdigo Civil francs. Una comparacin entre la historia jurdica francesa y la historia jurdica argentina cit.

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descodificacin.9 Si bien se vienen produciendo algunos procesos de recodificacin, son de caractersticas muy diversas a la sistematizacin decimonnica. Tanto las leyes que descodifican, como los nuevos cdigos se elaboran sobre la base de principios y clusulas generales con la finalidad de permitir una mayor vinculacin intrasistemtica como la conexin intersistemtica, por ejemplo con la Constitucin, e incluso la relacin extrasistemtica con la remisin del intrprete fuera del sistema jurdico para concretizar determinado valor o directiva. A ttulo de ejemplo basta citar el nuevo Cdigo Civil brasileo o muchas de las leyes que se han dictado en el rea del derecho del consumidor.10

El funcionamiento normativo y los procesos de codificacin Como todo proceso de formacin normativa, a todo proyecto de cdigo se lo piensa tambin en su funcionamiento. Resulta cuanto menos ingenuo, creer que quien emprende un proyecto de recodificacin de la vida privada de un pas, se desentiende de los temas que hacen a su funcionamiento. En consecuencia, no es atinado pensar que los conductores de un proyecto de codificacin no asumen que, para el funcionamiento cualquier norma, se establecen relaciones, a menudo tensas, entre sus autores (ej. legisladores) y los encargados de su funcionamiento (ej. jueces): Al fin las normas son lo que los encargados de su funcionamiento las hacen ser, dentro de los juegos de fuerzas respectivos. Adems del funcionamiento real, importa el funcionamiento conjetural, es decir, el que se supone que ha de ocurrir e influye en mucho en el comportamiento de los interesados.11 De ah que bajo la condicin de que solamente uno (el legislador) fuera el intrprete del derecho, fueron admitidos los objetivos del proceso de codificacin de derecho privado francs. Dicha tarea deba ser obra exclusiva
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IRTI, Natalino, L'et della decodificazione, Miln, Giuffr, 1979. V. tambin NICOLAU, Noem L., Historicidad de los procesos de codificacin y descodificacin, Boletn del Centro de Investigaciones de Filosofa Jurdica y Filosofa Social, Rosario, 1985, N 4, pgs. 37 y ss. CIURO CALDANI, Miguel Angel, Directrices iusfilosficas del nuevo Cdigo Civil brasileo, J.A. 2002-IV-1303. CIURO CALDANI, Miguel Angel, Aportes metodolgicos para la reforma del Cdigo Civil, en La Ley, 2012-C, pgs. 944 y ss.

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y reflexiva del legislador. El nico intrprete de derecho -que era por naturaleza- era el legislador. El oficio del juez estaba limitado a extender a los casos particulares, mediante un proceso silogstico, la razn consagrada en la ley escrita.12 Se quera impedir que so pretexto de la interpretacin pudiera el juez sustituir al legislador. La doctrina de que la ley escrita se basta a s misma, de que el derecho no slo de hacer las leyes sino de interpretarlas corresponde nicamente al legislador, de que el deber del juez es puramente lgico y formal y se agota en la ratio juris, fue por lo menos en teora, definitivamente consagrado con la Codificacin francesa. Los revolucionarios franceses tuvieron plena conciencia de que el margen de apreciacin de los textos volva el poder a los jueces. Da cuenta de ello la creacin del Tribunal de casacin, encargado de controlar la interpretacin dada a los textos legislativos.13 Sin perjuicio de la forma en que se elegan sus integrantes (eleccin comn) no por eso se dej de contemplarlos como ajenos al Poder Judicial y en dependencia estrecha del cuerpo legislativo. Sostena Gny que si escudriramos el pensamiento que inspir su establecimiento, no es posible dudar que la Asamblea pretendi limitar la funcin de la casacin, a la vigilancia estricta y severa del mecanismo judicial en la aplicacin de las leyes.14 Este tribunal tena un carcter poltico, se dedicaba a una funcin negativa: anular las sentencias que contravinieran lo dispuesto por el legislador. Acudir al tribunal de casacin tena como finalidad preservar la ley. Por eso el Ministerio Fiscal estaba legitimado para interponer el recurso. Las formas de controlar eran el rfre obligatoire y el voluntaire (cuando el juez no saba cul era la norma aplicable al caso, el remedio se suprimi con la sancin del Cdigo). Expresaba Gny que, tomado en su conjunto, el sistema poda exponerse as: la ley se impone a los tribunales y debe bastarles para deducir el derecho; si los jueces que entienden en el fondo la desconocen abiertamente, el Tribunal de Casacin est ah para anular sus decisiones. Si a pesar de esta censura, persiste la resistencia de los tribunales ordinarios hasta el caso de requerirse una segunda casacin, hay lugar a
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SOLARI, Giole, Filosofa del Derecho Privado cit., pg. 79. HALPRIN, Jean-Louis, Codificacin del derecho e interpretacin judicial: de la experiencia francesa a la teora del derecho, trad. Sebastin Ros, https://www.ucursos.cl/derecho/2009/1/D122T0794/5/material_docente. GNY, Francisco, Mtodo de Interpretacin y fuentes en derecho privado positivo, Granada, Comares, 2000, pgs. 61 y ss.

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presumir que la ley es oscura o insuficiente en la materia litigiosa; el Tribunal de casacin entonces deber suscitar una interpretacin oficial y obligatoria por parte del Poder legislativo, nico competente para resolver todos los problemas jurdicos. 15 En sntesis, la transformacin jurdica codificadora pens en el funcionamiento del sistema y tuvo en cuenta Tribunales cuya misin era fiscalizarlo, controlando la labor judicial. El gran maestro francs recordaba que la pretensin de limitar el papel del encargado del funcionamiento tambin se desencadenaba en otras clebres codificaciones. As citaba las famosas constituciones de Justiniano (quien haba reducido la funcin del juez reservando slo al Emperador la interpretacin de las dudas que pudiera suscitar el sentido de la ley), o las disposiciones restrictivas a las funciones de los jueces con relacin a las normas codificadas dictadas por Jos II para Austria y Federico II de Prusia.16 Los codificadores tuvieron plena conciencia de la relevancia que tiene la actitud estratgica del legislador conjeturando cmo decidirn los jueces e instando para que hagan lo que pretende.

El proyecto de recodificacin del derecho privado argentino En diversos trabajos hemos tratado de reflejar las vicisitudes que origina en la juridicidad continental una normatividad que se va desplazando de un sistema codificado de reglas, a una casustica judicial orientada segn principios y en la creciente constitucionalizacin del sistema jurdico. As, en los anteriores nmeros de esta misma publicacin destacamos el impacto que produce en el derecho continental el fenmeno de la constitucionalizacin del orden jurdico y el hecho que los jueces frecuentemente justifiquen sus adjudicaciones desde principios constitucionales.17

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GNY, Francisco, op. cit. Mtodo de Interpretacin y fuentes en derecho privado positivo, pgs. 63 y ss. Ibdem. CHAUMET, Mario E., Constitucionalizacin de Derecho. Necesidad de asumir un cambio de paradigma para la adjudicacin judicial, en Revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Pcia. de Santa Fe, 2, 2012, pgs. 194 y ss.

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Especificando la nocin Estado Constitucional hemos intentado describir el fenmeno de constitucionalizacin del orden jurdico que especialmente adquiri una expresiva fuerza en el mbito del derecho privado.18 Ilustrativas resultaron las palabras de Perlingieri, cuando hace ya algunos aos, anticipaba que el juego de los principios constitucionales oblig a refundar el derecho civil.19 Como anticipamos, los procesos de recodificacin son de caractersticas muy diversas a la sistematizacin decimonnica. Los nuevos cdigos se elaboran sobre la base de principios y clusulas generales con la finalidad de permitir una mayor vinculacin con la Constitucin El proyecto de recodificacin asume estas caractersticas de constitucionalizacin del derecho y de una normatividad con una creciente presencia de reglas indeterminadas, principios, directrices. Ms all de lo expresamente consignado en la fundamentacin de la comisin que elabor el anteproyecto, resulta ilustrativo lo expuesto (en reiteradas ocasiones) por su Presidente, el Dr. Ricardo Lorenzetti, cuando al exponer sobre los valores que guan la estructura del Anteproyecto ubica en primer trmino la Constitucionalizacin del derecho privado. As explica: La mayora de los cdigos existentes se basan en una divisin tajante entre el derecho pblico y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalizacin del derecho privado y establece una comunidad de principios entre la Constitucin, el derecho pblico y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayora de la doctrina jurdica argentina. Esta decisin se ve claramente en casi todos los campos: la proteccin de la persona humana a travs
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CHAUMET, Mario E., El Estado Constitucional y el Derecho Privado, en: El Derecho privado ante la internacionalidad, la integracin y la globalizacin, Homenaje al Profesor Miguel Angel Ciuro Caldani, Bs. As., La Ley, 2005, pgs. 29 y ss. PERLINGIERI, P., Il diritto civile nella legalit costituzionale, Napoli, 1984, pg. 78. V. tambin Por un derecho civil constitucional espaol, Anuario de Derecho Civil, 1983, ENE-MAR, XXXVI, pgs. 1/16. Por su parte Jean Foyer en su trabajo Le Code civil de 1945 nos tours, seala que el ltimo perodo, est dominado por las tendencias crecientes a constitucionalizacin, internacionalizacin y europeizacin del Derecho privado, que a su entender introducen numerosas disfunciones. (en: 18042004. Le Code civil. Un pass, un prsent, un avenir, Paris, Univesit Paris II, Dalloz, 2004, pgs. 275-296).

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de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del nio, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstruccin de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado.20 Agrega que Tambin deben tenerse en cuenta los conceptos jurdicos indeterminados que surgen de los principios y valores, los cuales no slo tienen un carcter supletorio, sino que son normas de integracin y de control axiolgico. Esta solucin es coherente con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que reiteradamente ha hecho uso de los principios que informan el ordenamiento y ha descalificado decisiones manifiestamente contraria a valores jurdicos. No consideramos conveniente hacer una enumeracin de principios ni de valores, por su carcter dinmico.21 Adems destaca que: es necesario que los operadores jurdicos tengan guas para decidir en un sistema de fuentes complejo, en el que, frecuentemente, debe recurrirse a un dialogo de fuentes, y a la utilizacin no slo de reglas, sino tambin de principios y valores.22 En sntesis el proyecto de recodificacin asimila el avance constitucional que procura orientar de modo creciente al resto de la juridicidad, penetrando directamente en espacios donde antes deba mediar la legislacin. El proceso de codificacin era ms legal, la recodificacin argentina est constitucionalizada y acrecienta el papel de los jueces en la produccin de derecho privado. De all que los redactores del anteproyecto sostengan la necesidad de guas para la decisin.23

El funcionamiento normativo y el proyecto de recodificacin Precisamente, en lo referente a las denominadas guas de decisin, el denominado Estado Constitucional (para cuya descripcin nos remitimos a
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LORENZETTI, Ricardo L. Aspectos valorativos y principios preliminares del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, L.L. 23/04/2012, pgs. 1 y ss. Ibdem. Ibdem. Ibdem.

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las referidas publicaciones de esta revista), origina diversas respuestas metodolgicas. Sintetizarlas, clasificarlas, diferenciarlas, resulta una tarea difcil y no exenta de crticas. En una primera aproximacin destacamos que hay respuestas que podramos calificar como optimistas, otras como escpticas, y tambin hay propuestas que podemos reputar como provenientes de un optimismo crtico o de un escepticismo moderado. Desde ya advertimos que nos encontramos ms prximos con la tercera caracterizacin. Uno de las expresiones ms difundidas e influyentes para las guas de decisin son las que ofrecen las teoras neoconstitucionalistas.24 Su influencia terica se va expandiendo en vastas zonas del derecho privado argentino, no solo en el mbito acadmico, sino especialmente en el jurisdiccional.25 Cierto es que los problemas metodolgicos que el funcionamiento de los principios origina en el derecho continental se advierten reiteradamente vinculados con el Estado Constitucional. As es como en la teora jurdica de este tiempo neoconstitucionalismo y razonamiento por principios son temas que van generalmente de la mano.
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En este sentido cabe aclarar que la voz neoconstitucionalismo es ambigua. Muchos hablan de un Estado neoconstitucional. Aqu con el trmino neoconstitucionalismo hacemos referencia a un marco terico que no se limita a describir el fenmeno, sino que valora positivamente sus consecuencias, como una ideologa que se caracteriza por su apoyo al modelo de Estado Constitucional y Democrtico de Derecho. En este caso se subraya lo que considera logros del proceso de constitucionalizacin y se propugna su ampliacin. Se mencionan como algunos de sus promotores a autores como Dworkin (Los derechos en serio /The moral reading of the constitucion) Alexy (Teora de los derechos fundamentales, Zagreblesky (El derecho dctil/La crucifixin y la democracia; Nino (La Constitucin de la democracia deliberativa) Ferrajoli (Derechos y garantas. La ley del ms dbil.). Ms all de la aceptacin que pudieran darle a la pretensin que se los adscriba como autores neoconstitucionalistas, cierto es que en mayor o en menor medida, pusieron en un primer plano el objetivo de garantizar los derechos fundamentales, y en sus desarrollos tericos se destaca el apoyo a ese modelo de Estado constitucional y democrtico de derecho. (v. CARBONELL, Miguel, Nuevos tiempos en el constitucionalismo, en Neoconstitucionalismo(s), 2da. edic., Madrid, Trotta, 2005, pgs. 9 y sgtes, v. tambin COMANDUCCI, Paolo, Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico, en la misma obra, pgs. 75 y ss.). SUREZ, Eloy Emiliano, Constitucionalismo, divisin de poderes y funcin judicial. en Argumentacin jurdica y constitucionalismo, Coord. Graciela Barranco de Busaniche y Eloy Emiliano Surez, Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral, 2011, pgs. 89 y ss. Sostiene que la racionalidad y aceptacin del constitucionalismo depende del ms exigente discurso argumentativo a la hora de aplicar el derecho. (pg. 97).

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Numerosas son las investigaciones que se han ocupado de la interpretacin constitucional.26 Algunos sostienen que la interpretacin constitucional al igual que la de la ley es una especie de la interpretacin jurdica.27 Muchos de los pensadores neoconstitucionalistas y la prctica de considerables tribunales con competencia constitucional, hacen hincapi en la interpretacin constitucional como una consecuencia del proceso de constitucionalizacin del derecho. Cabe recordar que los principios (en general, constitucionales o no) no exhiben por anticipado los sujetos y las conductas a las que son aplicados, o las consecuencias jurdicas que traen aparejados.28 Desde una perspectiva crtica, Crcova asevera que los principios constitucionales son construcciones histricas incorporadas al Estado de Derecho y al funcionamiento de una sociedad democrtica y que ninguna decisin, por mayoritaria que fuere, puede derogarlos sin prdida de
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SAGS, Nstor Pedro, La interpretacin judicial de la Constitucin, Bs. As., Depalma, 1998; SERNA, P., y TOLLER, F., La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, Bs. As., La Ley, 2000; VIGO, Rodolfo Luis, Interpretacin Jurdica (del modelo iuspositivista legalista decimonnico a las nuevas perspectivas), Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1999; GUASTINI, Riccardo, Teora e ideologa de la interpretacin constitucional, trad. de Miguel Carbonell, y Pedro Salazar, Madrid, Trotta, 2008. Comanducci especifica que: Al interior de la teora neoconstitucionalista, por otro lado, se asiste a la formacin de dos tendencias contrapuestas de pensamiento: mientras algunos de sus exponentes entienden que aquella no es ms que la continuacin, con el mismo mtodo pero con un objeto (parcialmente) modificado, del iuspositivismo, otros sostienen por el contrario que las transformaciones del objeto de investigacin comportan la necesidad de un cambio radical de metodologa, y que por tanto el neoconstitucionalismo presenta diferencias cualitativas respecto al iuspositivismo terico. Aquellos que adoptan por el contrario el modelo descriptivo de constitucin como norma entienden que la constitucin presenta al menos un caracterstica en comn con la ley: la de ser tambin ella un documento normativo. Quien adopta tal modelo, en consecuencia, configura normalmente la interpretacin constitucional, al igual que la interpretacin de la ley, como una especie del gnero interpretacin jurdica, siendo sta ltima generalmente definida como la adscripcin de significado a un texto normativo. Y en efecto, en la literatura reciente, la tendencia que se encuentra es la de configurar las peculiaridades de la interpretacin constitucional respecto a la interpretacin de la ley como una cuestin de grado, y no como diferencias cualitativas. (Op. cit. Constitucionalizacin y teora del derecho). VIGO, Rodolfo, L., Los principios jurdicos. Perspectiva jurisprudencial, Buenos Aires, Depalma, 2000, pgs. 19 y sgtes.

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legitimidad: los derechos fundamentales no son valores inmutables ni transhistricos, sino adquisiciones humanas incorporadas de manera inmanente al pacto de socialidad. No obstante ello, critica el mtodo de Ronald Dworkin sosteniendo que los valores de una comunidad no son todos coherentes entre s, y que la tesis expresa un objetivismo axiolgico tan radical que slo es til para el modelo que hipotetiza, que ni siquiera es el de las sociedades inglesa o estadounidense, como se pretende.29 En lo que insiste el neoconstitucionalismo que aqu calificamos como optimista, es en la capacidad de diccin de las normas constitucionales ms indeterminadas. Yal decir de Garca Amado aqu viene la gran pregunta y la mayor dificultad terica de esta doctrina: de qu manera dicen concretamente esas normas constitucionales lo que en su enunciado es indeterminado? Y cmo se conoce y se muestra intersubjetivamente, con algn grado mnimo de objetividad, eso que dicen? En otros trminos, finalmente, de qu modo est presente un mandato concreto en un enunciado constitucional semnticamente indeterminado?30 La configuracin abierta de los principios implica explicitar las condiciones de aplicacin. Por otra parte, ante la diversidad de posibilidades que deja abierta la puesta en marcha del denominado Estado Constitucional, resulta relevante determinar cmo verificar cundo una argumentacin es mejor que otra.31 Buena parte de la produccin de lo que aqu denominamos neoconstitucionalismo optimista est dedicado a encontrar parmetros racionales para la aplicacin de los principios constitucionales. De todos los temas que trae aparejada la aplicacin de principios en la argumentacin de la adjudicacin judicial, queremos detenernos en uno de los ms invocados (especialmente en las decisiones judiciales de los tribunales constitucionales latinoamericanos, como tambin en las crticas y comentarios doctrinarios sobre ellas) que es el de su ponderacin. En un nmero significativo de casos, se apela a la ponderacin, habitualmente
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CRCOVA, Carlos Mara, Las Teoras Jurdicas Post Positivistas, Bs. As., AbeledoPerrot, 2009. pgs. 218 y ss. GARCA AMADO, Juan Antonio, Derechos y Pretextos. Elementos de crtica del neoconstitucionalismo, pgina de Juan A. Garca Amado http://www.geocities.com/ jagamado/. (20.10.11). GUASTINI, Riccardo, Principios de derecho y discrecionalidad judicial, en Jueces para la Democracia, N 34, 1999, pg. 43.

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representada con la metfora de la asignacin de pesos distintos a los principios en juego (v. gr., derecho a la intimidad y libertad de expresin) a fin de averiguar cul tiene ms fuerza y, por tanto, condicionar al otro. En el marco de las teoras de la argumentacin judicial ms difundidas, tambin se afirma que estamos pasando de la subsuncin de reglas a la ponderacin de principios.32 Precisamente para Robert Alexy, uno de los tpicos principales en el debate actual de la interpretacin constitucional es el rol del balancing o ponderacin que, a su turno, es parte de un principio ms comprensivo: el de proporcionalidad.33 Interpretar los derechos constitucionales a la luz del principio de proporcionalidad es tratarlos con los requerimientos de la optimizacin, esto es, como principios y no como simples reglas. Se han postulado diversas maneras de entender la ponderacin de principios. Una de ellas, es el modelo de ponderacin orientado por reglas que pretende ofrecer una reconstruccin plausible en el marco de una prctica constitucional estable. Ello lleva a suponer que el examen constitucional de proporcionalidad no es una pura decisin entre preferencias o una mera ponderacin, sino que es complementada en parte por reglas. Desde esta perspectiva, se persigue el desarrollo de una dogmtica de las reglas de ponderacin, sostenindose la siguiente tesis: la aplicacin del modelo de ponderacin en el marco de una praxis constitucional estable lleva a un modelo de ponderacin orientado por reglas. Alexy enuncia la ley de la ponderacin en estos trminos: Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro.34 Desde su perspectiva terica, la ponderacin forma parte de un principio ms amplio: el de proporcionalidad. Este se conforma por otros tres sub-principios: el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en
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Con sentido crtico hay quienes afirman que se est pasando por una suerte de inflacin de la ponderacin, que por todas partes se pondera en el derecho, que estara viviendo un estado de ponderacin (v. CLRICO, Laura, El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, Bs. As., Eudeba, 2009, pg. 295). Uno de los principales temas en el actual debate sobre la interpretacin de derechos fundamentales es el papel de la ponderacin o el balanceo. La ponderacin juega un papel central en la prctica de muchos tribunales constitucionales. ALEXY, Robert, Ponderacin, control de constitucionalidad y representacin, L.L., 2008-F, 785. ALEXY, Robert, Teora de la argumentacin jurdica, trad. castellana de M. Atienza e I. Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pg. 161.

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el sentido estricto.35 Considera a los principios como mandatos de optimizacin, como normas que requieren que algo se realice con la mayor amplitud posible dentro de las posibilidades jurdicas y fcticas.36 La preocupacin principal de Alexy es refutar la idea de que la ponderacin sea un procedimiento irracional.37 En su opinin, la interpretacin constitucional debe necesariamente conectarse con una pretensin de correccin. Si la ponderacin fuera incompatible con una idea de correccin, objetividad y justificacin, no habra lugar para la Constitucin. De ah el empeo en estudiar la estructura de la ponderacin y la nocin de representacin como partes de una teora del constitucionalismo discursivo.38 El propio Alexy seala que hay que tener en cuenta tambin que en la ponderacin se encuentra implcito un sistema de inferencias, el cual, a su vez, est intrnsecamente conectado al concepto de correccin. Dice que para subsumir un caso en una regla se utiliza un esquema deductivo que se construye con la ayuda de las lgicas proposicional, de predicados y dentica; en cambio para la teora del discurso jurdico, en el caso de la ponderacin de principios, existe una contraparte de este esquema deductivo que se denomina "frmula del peso". Representa a dicha frmula de la
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Estos principios expresan la idea de optimizacin. Entiende que para poder interpretar los derechos fundamentales de acuerdo al principio de proporcionalidad es necesario concebirlos como de optimizacin, es decir, como principios y no simplemente como reglas. Los principios de idoneidad y de necesidad conciernen a la optimizacin relacionada con aquello que es fcticamente posible. De modo tal, que expresan la idea del ptimo de Pareto. En cuanto al tercer sub-principio, el de proporcionalidad en el sentido estricto, est enfocado en la optimizacin de las posibilidades jurdicas. Estas posibilidades jurdicas estn esencialmente definidas por principios contrapuestos. La ponderacin no es ms que la optimizacin relativa a principios contrapuestos. Por lo tanto, el tercer subprincipio se puede expresar mediante la siguiente regla: cuanto mayor sea el grado de insatisfaccin o de detrimento de un derecho o de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacer el otro. Explica el Profesor de Kiel que la ley de la ponderacin indica que la misma puede ser fragmentada en tres etapas: La primera etapa establece los grados de insatisfaccin o detrimento de un primer principio. Esta fase viene seguida por una segunda etapa, en la que se establece la importancia de satisfacer el principio opuesto. Finalmente, en la tercera etapa se establece si la importancia de satisfacer el segundo principio justifica el detrimento o la insatisfaccin del primer principio. ALEXY, Robert, Balancing, Constitutional Review and Representation, material de estudio de la Carrera de Especialista Universitario en Argumentacin Jurdica, Universidad de Alicante, Edicin 2004.

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siguiente manera: Ii equivale a la intensidad de la interferencia con el principio Pi; digamos, el principio que protege la libertad de expresin de Titanic, 'Ij' representa la importancia de satisfacer el principio en colisin; en nuestro caso, el principio que protege el derecho a la personalidad del oficial parapljico. Wi,,j equivale al peso concreto de Pi. Haciendo que el peso especfico sea un cociente de la intensidad de la interferencia (Pi) y de la importancia concreta del principio en colisin Pj, la frmula del peso pone de manifiesto que el peso concreto de un principio es, en realidad, un peso relativo.39 Muchos son los reproches que se han realizado a la ponderacin de principios como mecanismo de argumentacin racional, particularmente en el Estado Constitucional. Se dice que es el resultado de una actividad radicalmente subjetiva, de un juicio de valor del intrprete, de una volicin y no de una actividad de carcter cognoscitivo; que no es establecida en abstracto, sino que es organizada en su aplicacin al caso concreto. Una de las principales crticas es la que sostiene que la ponderacin es una especie de particularismo jurdico, en el que el mecanismo de eleccin entre principios se convierte en una actividad no controlable racionalmente. Son consideraciones que solo sirven como razn en un caso. Se afirma tambin que en la ponderacin no nos atenemos a condiciones preestablecidas. Cualquier propiedad puede resultar relevante de acuerdo a la situacin individual y en consecuencia nada es posible concluir en casos futuros. Todo depende de juicios de valor subjetivos y de propiedades de las circunstancias que no estamos dispuestos a generalizar. Un ejemplo que da Moreso resulta elocuente: aunque es una razn para elegir un buen vino blanco que en la cena se sirva pescado, esta razn puede ser derrotada por otras razones, dependientes de circunstancias que solo valen para el caso concreto.40 Lo mismo podra decirse sobre las razones alegadas en un caso para satisfacer el inters superior del nio, la proteccin del ambiente, del consumidor, la defensa en juicio... En el mbito del derecho anglosajn Duncan Kennedy sostiene que al razonamiento basado en los derechos se lo presenta como correcto y objetivo pero no puede superar la acusacin de mera preferencia arbitraria que en
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ALEXY, Ponderacin, control de constitucionalidad y representacin. Op. cit. MORESO, Jos Juan, Conflictos entre principios constitucionales, en Neoconstitucionalismo(s), 2da. edic., Madrid, Trotta., 2005, pg. 104.

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suma, te permite tener razn respecto a tus juicios de valor, en vez de simplemente tener preferencias, como en prefiero el chocolate al helado de crema.41 Muchos tambin creen que es un equvoco suponer que la ponderacin encontrar naturalmente su camino mediante la simple referencia al caso concreto o en la remisin a la prudencia judicial. No se debe subestimar la gravedad de los efectos que la aplicacin que las tcnicas de ponderacin pueden producir, especialmente cuando estn desvinculadas de todo parmetro, e ignorar las amenazas del arbitrio que todo poder sin control representa. Al decir de Barroso, la amenaza del arbitrio se infiere de forma simple de un axioma de la ciencia poltica cuya correccin ya fue demostrada varias veces por la historia y es que el poder que no es acompaado de controles tiende siempre a ser ejercido abusivamente. No hay razn alguna para suponer que, diversamente de lo que sucede con el Ejecutivo o el Legislativo, esa mxima no debe ser aplicada al Poder Judicial.42 Ms severa es la crtica de aquellos que descreen de un marco terico de argumentacin para lo jurdico diferenciando razn de argumentacin. En este sentido Guibourg expresa: La ontologizacin de las preferencias y el disimulo de la ineficacia de los mtodos constituyen la base de una gran parte de las actuales teoras que enfatizan la funcin argumental. En efecto, se afirma a menudo que una conclusin tal como la solucin de un caso difcil sobre la base de principios o valores puede fundarse racionalmente en buenos argumentos; y ha llegado a sostenerse que, si en un caso judicial hay buenos argumentos en un sentido y en el otro y un tribunal resuelve el proceso a partir de uno de esos conjuntos de buenos argumentos, la decisin es objetiva. Conclusiones de ese tipo tienden, es cierto, a calmar la conciencia de quienes desean afirmar que sus preferencias ms queridas son justas
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MILJIKER, Mara Eva, Duncan Kennedy y la Crtica a los Derechos, Revista Jurdica de la Universidad de Palermo. 2006 -47- 92. http://www.palermo.edu/derecho/revista_ juridica/pub_a7n1.html 05-03-12, (06-03-12). V. tambin KENNEDY, Duncan, A Critique Of Adjudication:(Fin De Sicle), Cambrige Massachusetts, Harvard University Press, 1997; Libertad y restricciones en la decisin Judicial, trad. de Diego Eduardo Lpez Medina y Juan Manuel Pombo, Santa Fe de Bogot, Siglo del Hombre Editores, 1999. BARROSO, Lus Roberto, Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Ps-modernidade, teora crtica e ps-positivismo), en A Nova Interpretao Constitucional (Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas), 2 ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2006, pg. 117.

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porque emanan de una descripcin verdadera de cierta realidad moral; pero no contribuyen a clarificar el problema y proponen para l una solucin mgica.43 Tambin son numerosas las voces y los argumentos que se esgrimen contra las objeciones de irracionalidad del mtodo. Con razn se sostiene que la inseguridad en la aplicacin del derecho no es una caracterstica especfica ni necesaria de la ponderacin. Se insiste en que la determinacin, justificacin y el control de una relacin de ponderacin no puede ser calificada como una mera estimacin subjetiva y arbitraria, dado que el modelo reconstruye una serie de reglas que regulan el procedimiento.44 No nos detendremos aqu a saldar las crticas y defensas del mtodo. Creemos que las crticas de particularismo no se hacen cargo de las caractersticas culturales de este tiempo (entre otras una marcada aceleracin histrica) que impiden, cada da ms, el desarrollo de una juridicidad con reglas determinadas antes del caso. Por otra parte, la argumentacin jurdica desde lo particular gui muchos momentos en la historia de occidente y ha tenido y tiene una especial significacin en el derecho anglosajn o en determinados mbitos como lo es en el comercio internacional.45 No se puede afirmar que la argumentacin judicial en el derecho continental haya sido ms racional y segura. Entendemos que la crtica en gran medida asume un racionalismo radicalizado, tpico de la juridicidad continental moderna, pero tambin creemos que la pretensin de los modelos de ponderacin basados en reglas, como el de Alexy, no escapan a ello. Con fina irona le hemos escuchado

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Agrega que: Sencillamente se trata de una pregunta mal formulada, porque su formulacin til debera presuponer un mtodo que permitiese a cualquiera reconocer una buena respuesta en caso de llegar a encontrarla. La argumentacin, como afirm al principio, es un mtodo muy conveniente ante la falta de algo mejor; pero proponerla como fundamento y justificacin de las decisiones morales y jurdicas es un exceso de candor: en el mejor de los casos sirve para comparar nuestros motivos y tratar de influir unos en otros, con la gua contingente de las tradiciones culturales y sin garanta alguna de tener razn. (GUIBOURG, Ricardo, Sobre la argumentacin, http://www.laley online.com.ar/, 22-02-12). CLRICO, Laura, op. cit. El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, pg. 304. GALGANO, Francesco, Libertad contractual y la justicia del contrato, trad. de Mara de la Colina, L.L 2008-B, 97.

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decir al Profesor Bulygin que si a l se lo puede acusar de terrorismo lgico sera lcito atribuirle al Profesor de Kiel el de terrorismo matemtico.46

Neoconstitucionalismo optimista y simplificador Creemos que tanto en la jurisprudencia como en la doctrina jusprivatista argentina se sostienen posturas que, directa o indirectamente, invocan un neoconstitucionalismo optimista y simplificador. Las palabras ponderacin (en mayor medida) y proporcionalidad, son recurrentemente utilizadas en razonamientos que, sobre la base de principios constitucionales, pretenden demostrar la certeza inmanente de una decisin. Es ms, en la mayora de los casos y ms all de las menciones sobre Robert Alexy que en algunos se realiza, es fcil advertir que slo se utiliza la voz ponderacin, pero se omite utilizar las reglas que el propio profesor de Kiel propone, generando as una ptina de rigor racional a la conclusin. En otros casos, jueces y doctrinarios ignoran o soslayan la indeterminacin de los principios constitucionales y actan como si subsumieran los hechos en reglas determinadas, no expresando las razones por las que se sostiene, por ejemplo, que sta y no otra opcin, es la que realiza el inters superior del nio, la salud, o el patrimonio histrico. Asimismo, en no pocas ocasiones, no se ponderan principios sino que se descarta la clara normatividad legal existente haciendo alusin a la fuerza retrica de algn criterio constitucional. Desde bases neoconstitucionalistas y comentando una sentencia sobre derecho de acceso a una vivienda digna se ha enfatizado que los derechos sostenidos por la fuerza normativa de la Constitucin deben hacerse efectivos con ley, sin ley o contra ley.47 Ora que en no pocos casos los jueces resuelven el conflicto de principios conforme a un juicio de valor subjetivo, ora que no se hacen cargo sobre que no deciden al margen del contexto social, (que su actuacin se

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De la desgrabacin que realiz el autor de la conferencia dictada en el marco de la Carrera de Especialista Universitario en Argumentacin Jurdica, Universidad de Alicante, Edicin 2004. GIL DOMNGUEZ, Andrs, Estado constitucional de derecho, polticas pblicas y derecho de acceso a una vivienda digna, L.L. 2012-C, pgs. 385 y ss.

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inserta en un debate que se expande),48 que es pblico, intersubjetivo, ora que no asumen que su razonamiento parte de definiciones que s pueden ser contradichas y que de hecho alguien las contradice, que pueden en su funcionamiento generar resultados contradictorios, ha llevado a algunos pensadores y a nosotros mismos, a preguntarnos si el derecho es el juego de los jueces. 49 Los principios constitucionales son evidentemente abiertos, hay que asumir su vaguedad. Fcil es conjeturar que todos podemos estar de acuerdo en proteger el inters superior del nio, en respectar el ambiente, en evitar el dao, permitir el acceso efectivo a una solucin judicial que en el cielo de los principios no tienen contradictores. Pero si yo digo sea el inters superior del nio..., sea la proteccin del ambiente..., sea el no daar... y ahora expreso una afirmacin, seguro que en la sociedad va haber alguien que levante la mano y diga yo no estoy de acuerdo, para m..., en mi opinin.... En nuestros das son muchos los que denuncian a las bases del conocimiento cientfico de la modernidad como el paradigma de la simplificacin, que permite el tratamiento riguroso de los problemas en uno o unos pocos componentes aislados de sus sistemas.50 Se pretende trascender el reduccionismo que no mira ms que a las partes, y el holismo que no ve ms que al todo.51 La diversidad, el cuestionamiento, la valoracin y la necesidad dialgica son claves del pensamiento complejo que est ms all de los anlisis exclusivamente axiomticos.
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Al respecto seala Alexy que: La importancia de la teora del discurso a nivel poltico deriva del hecho de que en un estado constitucional democrtico la creacin del derecho no se basa nicamente en compromisos y actos institucionales. Ms bien, se producen extensas discusiones dentro y fuera de los procedimientos de creacin del derecho, a pesar de todas las deficiencias comunicativas de las democracias modernas (La Argumentacin Jurdica como discurso racional en la teora jurdica desde la perspectiva de la aplicacin judicial del derecho, ponencia en el ciclo La crisis del derecho y sus alternativas, del Consejo General del Poder Judicial de Espaa). CHAUMET, Mario E., MEROI, Andrea, A., Es el derecho un juego de los jueces?, L.L. 2008-D, pgs. 717 y ss. MORENO, Juan Carlos, Fuentes, autores y corrientes que trabajan la complejidad, en Manual de Iniciacin Pedaggica al Pensamiento Complejo, Compilador Marco Antonio Velilla, Quito, Instituto Colombiano de Fomento de la Educacin Superior, UNESCO, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2003, pgs. 11 y sgtes. MORIN, Edgar, Introduccin al pensamiento complejo, trad. de Marcelo Pakman, Barcelona, Gedisa, 1994.

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En relacin entre el pensamiento complejo y la accin Morin asimila a esta ltima a la decisin que supone una eleccin.52 Debido a la complejidad hay que imaginar un cierto nmero de escenarios para la accin. Por eso se dice que en la toma de decisiones, la visin simplificada, lineal, resulta fcilmente mutilante. A ello no escapa la decisin jurdica y menos aun la constitucionalizada.53 Si volvemos por un instante sobre muchos de los casos que se presentan en los Tribunales argentinos en nuestros das (jueces resolviendo temas que hacen a la salud, vivienda, medio ambiente, patrimonio histrico, el inters superior del nio, ancianidad, informacin, trabajo, relaciones econmicas, internacionales, crceles, etc.), si cada uno de ellos es concebido como un desarrollo positivo de los derechos fundamentales; si estamos frente a la era de los derechos, por cuanto muchos de ellos que usualmente se consideraban consagrados en el derecho natural, hoy forman parte del derecho positivo; si el aumento progresivo de normas suponen el reconocimiento de expectativas positivas; si la normatividad del derecho continental est preferentemente estructurada sobre reglas indeterminadas, principios y directrices; si las adjudicaciones judiciales deben concretar las exigencias constitucionales y de los principios que surgen del resto de las fuentes; si los derechos estn inseparablemente entretejidos con las normas constitucionales, no como meras proclamaciones sino con todos los recursos jurdicos exigibles para su defensa y, por tanto, puestos bajo la tutela del juez; si los principios (constitucionales y de los otros) son mandatos de optimizacin dado que mandan la mejor conducta posible segn sus posibilidades fcticas y jurdicas; si antes de aplicar un principio hay que llevar a cabo una deliberacin previa; si a ello (como lo trataremos especficamente en otros captulos) se le suma la exigencia de una metodologa que permita reconocer al razonamiento jurdico como intersubjetivo, dialgico, en que el juez no
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Ibdem. Es posible v. CIURO CALDANI, Miguel Angel, La teora trialista del mundo jurdico, superacin de la insuficiencia de los paradigmas jurdicos de nuestro tiempo, en Boletn del Centro de Investigaciones de Filosofa Jurdica y Filosofa Social, N 18, pg 19; CHAUMET, Mario E., Reflexiones sobre la implementacin de la decisin judicial compleja, en Lexis Nexis, nmero especial sobre: Razonamiento judicial, (31 marzo de 2004), pgs. 38 y sgtes; GALATI, Elvio, La teora trialista del mundo jurdico y el pensamiento complejo de Edgar Morin. Coincidencias y complementariedades de dos complejidades, Tesis doctoral, Facultad de Derecho U.N.R., 2009, Indita.

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decide al margen del contexto social sino que su conciencia se convierte en conciencia pblica; si acordamos las nuevas exigencias que ello impone sobre la pluralidad de destinatarios, prestaciones, formas de audiencia, diversidad de razones, limites (naturales, econmicos, culturales, polticos, psicolgicos) valores en juego, si no se quiere que ello se reduzca a una a un discurso formal totalmente alejado de lo que realmente ocurre, se comprende porque, tan frecuentemente, surge la voz complejidad.54 Los principios (formalizados en constituciones, leyes o cualquier fuente) no contienen definiciones saturadas, son objeto de discusin. En consecuencia cabe preguntarse qu es lo que sucede cuando las definiciones de las que partimos tienen estas caractersticas?, qu ocurre con las definiciones que pueden albergar contradicciones, como son las de la vida social?, qu tipo de argumentacin podemos utilizar frente a los problemas que nos presenta el denominado Estado Constitucional?, qu informacin consideramos se debe tener en cuenta en estos casos para que la decisin tenga razonabilidad? En estos casos es necesario utilizar definiciones expandidas y ms comprensivas; es preciso saturar esas definiciones en el mximo posible para obtener el mayor grado de razonabilidad. Por todo ello para comprender la adjudicacin judicial, es inevitable asumir tanto la complejidad de la materia a adjudicar como el de su argumentacin.55 Si al funcionamiento de las normas recodificadoras se lo sostiene desde un neoconstitucionalismo que aqu denominamos optimista, genera un inmenso traspaso de la produccin jurdica a manos de los que ejercen la funcin judicial. Es cierto que los desafos de la cultura actual que imponen un nuevo Derecho, tambin imponen un nuevo perfil judicial. A causa de ello se ha reconocido que aunque estamos lejos de referirnos al gobierno de los jueces, creemos que el mundo sorprendente que nos toca vivir se halla, en cierta medida, inevitablemente en sus manos. Pero tambin se aclara que ese protagonismo de los jueces cada vez ms necesario, slo es plenamente viable si ellos toman conciencia del significado profundo de su tarea, reconociendo lo que les corresponde hacer y lo que deben dejar a otros
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CHAUMET, Mario E., op. cit., Constitucionalizacin de Derecho. Necesidad de asumir un cambio de paradigma para la adjudicacin judicial, pgs. 194 y ss. CHAUMET, Mario E. Exigibilidad Judicial de los derechos sociales y la razn judicial compleja, en: Garantismo y Crisis de la Justicia, Medelln, Universidad de Medelln, 2010, pgs. 57 y ss.

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conductores y en especial al legislador. Los jueces han de cumplir con las necesidades del nuevo tiempo, aunque creemos que tambin urge salvar al legislador.56 En funcin de ello, no es superfluo conjeturar que una recodificacin, fuertemente vinculada con la constitucionalizacin del derecho, impregnada de una normatividad con una creciente presencia de reglas indeterminadas, principios, directrices, apoyada en bases metodolgicas neoconstitucionalistas marcadamente optimistas, genere la incertidumbre sobre como actuarn los encargados de su funcionamiento.

Sobre la reforma judicial y la democracia mayoritaria Una de las cuestiones que ms trascienden en el debate poltico y social de la Argentina de estos das, gira en torno de las leyes que se han dictado para la reforma de la justicia nacional. Se invocan para su justificacin razones democrticas. Se ha dicho que se trata de modificar la concepcin de la Justicia, hacindola ms democrtica, modificando la cultura judicial.57 Es cierto que el carcter legitimador de la democracia da cuenta de una de las principales peculiaridades del concepto, pero su significado vara segn cmo lo construyamos. Dentro de las mltiples caracterizaciones, quizs la ms difundida, y que a su vez es la prevaleciente en la justificacin de esta reforma judicial,58 es la denominada democracia mayoritaria. Su rasgo distintivo es la regla de mayora. Pone el nfasis en la democracia como procedimiento destinado a otorgar el poder a los representantes de las mayoras. Desde esta conceptualizacin, la democracia es la regla de la mayora para la resolucin de los conflictos.59 Precisamente, sobre la
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CIURO CALDANI, Miguel Angel, El juez en el cambio histrico cit., pgs. 1150 y ss. BRUNO, Angel, La democratizacin del Poder Judicial. Cambiar la cultura judicial, Pgina 12, 4 de marzo de 2013. Uno de las muestras es el procedimiento que se establece para la toma de decisiones en el Consejo de la Magistratura, solo se necesita una mayora simple para designar o remover a los jueces. As, por ejemplo, Arend Lijphart examina la Democracia a partir de dos tipos ideales. Por una parte expone el modelo de Westminster, al que tambin llama democracia mayoritaria, y lo confronta con el modelo consensual o democracia consensual. En su

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reforma se ha dicho que: El fundamento de esto reside en que son los ciudadanos quienes detentan la soberana normativa, la cual conlleva, por un lado, el desapoderamiento de la capacidad normativa de quienes conforman solo una porcin de la sociedad y, por el otro, el empoderamiento de todos los ciudadanos, en especial, de aquellos que han sido marginalizados o excluidos. Porque, como recuerda ROBESPIERRE, debe establecerse un Estado en el que el pueblo soberano, guiado por leyes que son su obra, haga de s mismo todo lo que puede hacer y, por medio de delegados, todo lo que no puede hacer por s mismo.60 Es ms se fomenta un retorno a los principios de la democracia revolucionaria francesa.61 Escapa al mbito de este trabajo adentrase en los juicios de valor que generan las distintas aproximaciones sobre la forma de construir el concepto de democracia y particularmente el de democracia mayoritaria, como as tambin el debate que ha originado la reforma judicial. Tal como lo hemos anticipado, solo pretendemos pulsar las posibles vinculaciones que se pueden producir entre una recodificacin fuertemente infundida en un neoconstiticionalismo optimista y las reformas que se presentan motivadas para una transformacin democrtica del poder judicial. No pocas veces se ha dicho que el reconocimiento de la exigibilidad judicial de los derechos fundamentales (particularmente los sociales) significa que ... importantes posibilidades de decisin se sustraen al proceso poltico de deliberacin y disposicin legislativas. Ello hace visible la relacin de tensin existente entre los derechos fundamentales y la democracia.62 Por
tipologa, la regla de la mayora es el rasgo distintivo de la democracia mayortaria, en cambio los procedimientos destinados a gobernar mediante acuerdos incluyentes hacen a la caracterizacin de la segunda. Estas dos formas de entender y `practicar la democracia responden visiones distintas sobre sus fines y objetivos y en especial, sobre la organizacin y ejercicio del poder (LIJPHART, Arend, Modelos de democracia, Barcelona, Ariel, 2000, pgs. 13 y ss.). MONZN, Jos M., Democratizar la Justicia, descolonizar el saber: el proyecto de reforma judicial, en Microjuris.com Argentina, http://aldiaargentina.microjuris.com/ 2013/04/19/democratizar-la-justicia-descolonizar-el-saber-el-proyecto-de-reforma-judici al, (07-06-13). Esto significa considerar al derecho como mecanismo de cambio social o, en su caso, de revolucin, una revolucin que puede realizarse desde el Estado, por medio de la ampliacin social, su democratizacin y su fortalecimiento institucional. (Ibdem). ARANGO, R., op. cit. El concepto de derechos sociales fundamentales, Bogot, Legis, 2005, pgs. 208 y ss.

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consiguiente, la objecin principal radica en que aqu se vislumbra con mayor intensidad el carcter contramayoritario de las decisiones judiciales 63. Desde la cultura jurdica de la modernidad, se propone la distincin entre la actividad de hacer el derecho y aplicar el derecho. Esta distincin descansaba en que la aceptacin de un modelo democrtico radica en que el derecho debe ser creado por aquellos rganos dotados de una legitimidad representativa64. Ello significa que de acuerdo con los principios propios de la democracia y de la divisin de poderes la decisin sobre el contenido de la prestacin de un derecho no cae dentro de la competencia de los tribunales de justicia, sino en la del legislador directamente legitimado por el pueblo65. Por eso se alega que los jueces pueden ordenar prestaciones al Estado derivadas de derechos fundamentales si el legislador ya las ha determinado. Tambin se ha destacado que desde el punto de vista de los derechos y garantas sociales de los ciudadanos frente a la funcin judicial, este inmenso traspaso del poder decisorio a manos de los jueces puede tensar las razones democrticas del Estado de Derecho. No en vano una de las objeciones esgrimidas a este tipo de decisiones inclusive en los pases anglosajones y especialmente vinculadas a los citados remedios es el hecho de ser antidemocrticas.66 As, Francesca Zannotti advierte que

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Referente al carcter contramayoritario de los jueces, cabe ver los trabajos de Roberto Gargarella: La justicia frente al gobierno (sobre el carcter contamayoritario del poder judicial), Bs. As., 1996, Del reino de los jueces al reino de los polticos, en Jueces para la democracia, Madrid, 1997, N 28, y La dificultad de defender el control judicial de las leyes, Isonoma, Mxico, 1997. N 6. V. tambin THURY CORNEJO, Valentn, Juez y divisin de poderes hoy, Bs.As. Madrid, Ciudad Argentina, 2002, pgs. 251 y ss. WROBLEWSKI, Jerzi, The Judicial Aplication of Law, Boston-London, Zenon Bankowski and Neil Mac Cormick, 1992, pg. 316. ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto Garzn Valds, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001, pg. 491. Pisarello describe esta posicin de la siguiente manera: Una interpretacin demasiado extensiva del control judicial de los derechos, entraara el riesgo de restringir en exceso el campo de lo democrticamente discutible. Adems, supondra la adscripcin a una suerte de elitismo epistemolgico, en virtud del cual los jueces, sin legitimidad democrtica ni responsabilidad directa ante el electorado, tendran un acceso privilegiado al contenido semntico "objetivo" de los derechos indisponibles para el legislador. (PISARELLO, Gerardo, Los derechos sociales en el constitucionalismo

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cuando se trata de decisiones que sobrepasan los derechos individuales de los partcipes del proceso, ampliar su ejecutividad conlleva un inmenso desplazamiento de facultades de los rganos democrticos a los jueces.67 En torno a esto, Carlos S. Nino expres que un juez que est completamente al margen del debate pblico y que no se hace responsable en ese debate ante sus conciudadanos, podra perfectamente torcer las conclusiones a que se haya llegado en el proceso poltico democrtico, acerca de la poltica social y econmicamente preferible, acerca de la distribucin de los recursos y de los mecanismos institucionales para proceder a esa distribucin, ordenando que el gobierno proceda de tal o cual manera.68 Asimismo se ha advertido que este marco de nueva actuacin judicial especialmente en el derecho continental puede tener consecuencias inesperadas para el mismo poder judicial, en particular (lo reiteramos) respecto de su legitimacin, ya que la imagen de tercero imparcial que dice el derecho se oscurece en pos de su rol redistributivo.69 Es tambin cierto que segn Nino, el argumento contramayoritario de la judicializacin se puede contrarrestar si se tiene en cuenta que los jueces deben ejercer un control del procedimiento democrtico de ninguna manera limitado a condiciones formales, pero para promover y ampliar el proceso democrtico.70
democrtico, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie Ao XXXI, Mxico, mayo-agosto, 1998, N 92, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM). ZANNOTTI, Francesca, Las modificaciones del poder juridicial en Italia: de un Juez Boca de la ley a un Juez de los derechos, trad. de Eduardo Oteiza, en J.A. 1996-III803. NINO, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, Bs. As., Astrea, 1992, pgs. 687 y ss. ZANNOTTI, Francesca, op. cit., pg. 22. El mismo autor expresaba que los jueces deben promover y ampliar el proceso democrtico abriendo nuevos canales de participacin y fortaleciendo la representacin, sobre todo de los grupos con menos posibilidades de injerencia real en ese proceso. El proceso democrtico debe desarrollarse en forma deliberativa, y no hay deliberacin si las decisiones no estn acompaadas de razones. Los otros rganos del Estado deben dar las razones del incumplimiento de modo que puedan ser objeto de la deliberacin colectiva. Ello implica que los jueces no deben restringir el proceso democrtico, sino corregirlo y profundizarlo en especial cuando no se dan razones del incumplimiento. (Sobre el valor epistemolgico de la democracia en relacin a las concepciones de la autoridad puede verse: RDENAS CALATAYUD, Angeles, Sobre justificacin de la autoridad, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1996, pgs. 255 y ss.).

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En un Estado ideal de derecho, cada uno de los poderes estaduales tiene asignadas las competencias especficas que se encuentra en condiciones de cumplir en virtud de su organizacin, su presupuesto y la ndole de su gestin. Pero en varias ocasiones hemos sealado que, cuando el principio divisorio de poderes se vuelve un espejismo y quien debe adoptar las medidas necesarias para garantizar el pleno ejercicio de los derechos se muestra ausente, la judicatura debe apropiarse de funciones que originariamente no le corresponden. En pases en los cuales el Estado tiene un alto grado de inexistencia, una de las pocas vas para que determinados enunciados normativos no sean pura ideologa es la apertura a un acceso judicial efectivo. As las cosas, ello implica de forma notoria que se vean afectadas las premisas tericas, filosficas e ideolgicas de la adjudicacin judicial, tanto en lo que se refiere al papel de la norma, sus posibilidades y lmites, cuanto en lo que respecta al papel del juez, su funcin y sus circunstancias. Dentro de ese contexto, el juez continental debe asumir, ms que nunca, la complejidad de la cuestin a adjudicar. El ideal de un Estado constitucional se realiza gradualmente. Urge entender la diversidad de posibilidades.

De nuevo sobre neoconstitucinalismo (optimista) y reforma judicial (democrtica) Sostenemos que lo que hemos denominado neoconstitucionalismo optimista, en no pocos casos, simplifica las soluciones, generando la posibilidad de cuestionamiento sobre la composicin y funcionamiento del Poder Judicial. No en vano insistentemente se ha dicho que el peligro se acrecienta si se piensa que la asuncin por parte de los jueces de poderes decisorios tradicionalmente en manos de los otros poderes estimula a los rganos representativos para buscar nuevas formas de control sobre el aparato judicial que le sustrae competencias.71 Ms all del consenso que puedan producir, son elocuentes las expresiones de Maier a propsito de algunos fallos sobre la reforma judicial: Quisiera comprender la razn por la cual los juristas han bastardeado el orden jurdico argentino, al punto de que hoy no puede ser considerado un
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BARROSO, Lus Roberto, op. cit., Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Ps-modernidade, teora crtica e ps-positivismo).

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sistema, sino, tan slo, una fbrica de decisiones. Creo que algunos inventos han destruido nuestro orden jurdico, nuestra vida institucional, hasta el punto de que hoy no representa un sistema. Esos inventos son, sintticamente mencionados, en primer lugar el amparo como litigio universal, en segundo lugar las medidas cautelares como decisin final anticipada, en el tiempo que esa decisin previa sirve para un determinado inters y, en tercer lugar, la facilidad con la que nuestros juristas hablan de inconstitucionalidad y su labilidad para encarar el tema. Agrega: Nuestros jueces parecen utilizar este concepto facilongamente, con prostitucin del orden jurdico, calificativo mucho ms vigoroso an si pensamos que una ley del Congreso, o de las Legislaturas provinciales dentro de su competencia, cuando cumple los requisitos formales es dictada por la mayora prevista en ambas Cmaras, goza de una especie de presuncin de constitucionalidad que, como indiqu, slo puede ser cancelada por sentencia firme que resuelva un caso. En muchsimas ocasiones las normas constitucionales slo marcan lmites que permiten el juego poltico o la decisin poltica entre ellos, esto es, una franja incluso amplia que permite diversas interpretaciones y soluciones polticas.72 En lo que aqu tratamos, ello adems se inserta frente a un proyecto de recodificacin. En este punto, debemos reiterar que la historia de los procesos de sistematizacin del derecho privado nos demuestra que resulta cuanto menos ingenuo, creer que quien emprende un proyecto de recodificacin de la vida privada de un pas, se desentiende de los temas que hacen a su funcionamiento. Vale volver sobre las motivaciones de los revolucionarios franceses para promover el Tribunal de Casacin, aun habiendo elaborado una codificacin basada en reglas con un alto grado de determinacin. En el caso particular argentino a ello se le suma que la iniciativa y elaboracin del Proyecto estuvo y est fuertemente promovida desde los sectores ms significativos del Poder Judicial. La pregunta sobre el funcionamiento de las normas de un derecho de fuente legal en mucho producido por los ltimos intrpretes de la Constitucin se hace ms tensa. Qu contexto para la interpretacin y aplicacin de las normas se genera ante el caso que el legislador no sancione lo promovido por los jueces? Un ejemplo paradigmtico es la eliminacin que hizo el Poder Ejecutivo de los artculos que el
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MAIER, Julio B. J., Orden o desorden jurdico?, en Pgina 12, Viernes, 21 de junio de 2013.

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Anteproyecto prevea sobre responsabilidad del Estado y de los funcionarios pblicos. Participamos de muchas de las crticas que se han sostenido sobre la modificacin.73 Sin perjuicio de ello, y a los fines del presente trabajo (ms aun si el Congreso aprueba lo proyectado por el Poder Ejecutivo) cabe advertir que no son pocos los que sostienen que en cualquier caso, la sabia jurisprudencia de la Corte seguir rigiendo el futuro de la institucin, reafirmando los principios constitucionales que la nutren y le dan sentido como garanta de la dignidad humana y dems derechos fundamentales.74 Las tensiones entre postulados neoconstitucionalistas optimistas (o bajo la denominacin que se prefiera utilizar) y democracia mayoritaria no es solo una cuestin de teora poltica o jurdica. Tal como aqu lo hemos anticipado, una propuesta de recodificacin del derecho privado de una comunidad, es ms que una cuestin tcnica, implica una propuesta de fuerte impacto en la vida cultural, poltica, social, econmica de sus destinatarios, muchas veces se la ha caracterizado como las bases de un proyecto de pas. No se puede obviar que los protagonistas en su elaboracin tienen conciencia que su destino est en mucho en el funcionamiento que se produzca al respecto. No es nuestro propsito brindar respuestas acerca de cmo debe ser el Cdigo Civil y Comercial argentino. No opinamos aqu acerca de la conveniencia o inconveniencia de sancionar el proyecto, total o parcialmente. Tampoco evaluamos las leyes vinculadas a la reforma judicial. Solo queremos significar las inquietudes que inevitablemente genera sobre la estructura judicial, una recodificacin basada en un neoconstitucionalismo optimista. Ello no implica admitirlas, ni justificarlas, solo se propicia asumir la existencia del conflicto. La elaboracin de las normas significa una actividad repartidora y slo considerndola de ese modo puede ser comprendida. Normalmente nada de esta actividad sucede de manera ingenua, tiene significados histricos,

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IBARLUCA, Emilio A, El derecho constitucional a la reparacin en el proyecto de Cdigo Civil 2012. RCyS 2013-I , 5; v. tambin TONELLI, Pablo Gabriel, OYHANARTE (h.), Martn, Cuestin de la responsabilidad del Estado y sus funcionarios en el Proyecto de Cdigo, L.L. 15/03/2013. CASSAGNE, Juan Carlos, "Responsabilidad del Estado y de los funcionarios y empleados pblicos en el Cdigo Civil y Comercial proyectado", L.L. del 1/10/12.

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biogrficos, polticos, sociales. Lamentablemente, y tal como lo expresa Ciuro Caldani, a veces no se advierte siquiera la importancia de la cuestin.75

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CIURO CALDANI, El bicentenario del Cdigo Civil francs. Una comparacin entre la historia jurdica francesa y la historia jurdica argentina cit.

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