Revista Peruana de DerechoPrivado 1

Publicacin Semestral Ao I N 1 Enero-Junio 2011
REVISTA PERUANA DE DERECHO PRIVADO

Consejo Directivo
CSAR MORENO MORE ESTEBAN ALVA NAVARRO HOLMAN RIVERA OLIVERA JHOVANA PALOMINO MEDINA SHIRLEY CARLOS SUAREZ
Consejo Consultivo
CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO Profesor Emrito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos MARIO CASTILLO FREIRE Profesor principal de Derecho de las Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn RMULO MORALES HERVAS Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica del Per, de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Academia de la Magistratura EUGENIA ARIANO DEHO Profesora de Derecho Procesal Civil de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima JOS LEYVA SAAVEDRA Profesor de Derecho Civil de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos FRANCESCO BILOTTA Investigador de Derecho Privado de la Universidad de Udine RENZO SAAVEDRA VELAZCO Profesor de Derecho de las Personas en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas
EDITORIAL
La elaboracin de una revista jurdica siempre demanda un gran esfuerzo a aquellos que se proponen realizarla, se requiere contar con el equipo adecuado, personas de confianza que estn dispuestas a sacrificar su valioso tiempo en aras de los objetivos trazados por el grupo, se requiere adems contar con la confianza de los autores que publican en la misma. Estos elementos inescindibles, se han reunido para publicar el primer nmero de esta revista, la cual se encuentra orientada a la difusin de los estudios jurdicos que aborden la amplia temtica del Derecho Privado. La difusin de estos estudios tiene una finalidad, el dar a conocer al mundo juridico que en el derecho peruano se est desarrollando una cultura jurdica nacional, ello mediante la comunicacin de la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia, que si bien en la actualidad se encuentra es sus primeros pasos, creemos que dicha comunicacin llegar a su plenitud en la medida en que los estudios jurdicos aumenten, y con ello se hace referencia no al nmero sino a la calidad de los mismos. En vista de ello es que no hemos visto mejor manera de difundir dichos estudios que el medio por el cual se publica la obra, y por otra parte en referencia al aumento de calidad de los estudios jurdicos, es que en esta oportunidad se brinda un escaso nmero de estudios, pero abundantes en su contenido. La estructura de la revista, para que usted, lector, se oriente mejor, est divida en tres segmentos o partes, las cuales con el pasar del tiempo esperamos que aumenten, incluyendo informacin de su inters. La primera de ellas es la seccin Doctrina, en esta se recogen estudios de los ms prestigiosos y renombrados juristas del medio nacional y extranjero, tal es el caso del doctor Francesco Bilotta que en esta oportunidad nos brinda un estudio comparado del dao a la persona, tomando como basamento las importantes contribuciones del maestro Carlos Fernndez Sessarego. El segundo estudio tiene la firma de un consolidado jurista dogmatico, Rmulo Morales Hervas, quien nos ofrece un estudio correspondiente a la parte general del derecho civil analizando el derecho de propiedad desde la teora de las situaciones jurdicas subjetivas.
El tercer estudio de esta seccin es una antesala a la traduccin al espaol del trabajo de Gabrielle Faggella, llevado a cabo por uno de los jovenes jurista de la doctrina peruana, Renzo Saavedra. Su estudio sobre la responsabiliad precontractual es una reelaboracin de un trabajo anteriormente publicado, el cual, como el mismo lo afirma, no pudo haberse realizado sin el tiempo transcurrido entre este y el anterior trabajo, tiempo que necesit para la consolidacin de sus ideas y la confirmacin de sus postulados. La segunda seccin denominada Estudios Clsicos se conformar de aqu en adelante por traducciones inditas en idioma espaol de obras que marcaron una poca, tal es el caso del estudio realizado a inicios del siglo pasado por Gabrielle Faggella acerca de la responsabilidad precontractual, traduccin que fue encargada a uno de los miembros de nuestra revista, el seor Holman Rivera. Por ltimo, pero no menos importante, se encuentra la seccin tercera Analisis Jurisprudencial, dedicada al anlisis los fallos de nuestra judicatura, haciendo incapi en los errores y aciertos en la solucin de casos sobre los cuales nuestros jueces no encuentran unanimidad. Esperamos que esta revista sea de su agrado y colme sus expectativas, comprometiendonos en el futuro a llevar a cabo un mejor trabajo y con su apoyo y sugerencias llevar a cabo el proposito ltimo de esta revista: la formacin de una cultura jurdica nacional. El Consejo Directivo
INDICE
DOCTRINA EL DAO "DAO AL PROYECTO DE VIDA" Y DAO EXISTENCIAL: UNA LECTURA COMPARADA, por Francesco Bilotta..........................................................................................................................................................4
A LA PERSONA EN EL
DERECHO
PERUANO.
"DAO
AL BIENESTAR",
LA PROPIEDAD EN LAS SITUACIONES JURDICAS SUBJETIVAS, por Rmulo Morales Hervias......................................................................................................................................................24
ANLISIS
GABRIELLE FAGGELLA SOBRE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL: REVISITANDO (O RECONOCIENDO) A UN CLSICO, por Renzo Saavedra Velazco......................................................................................................................................................47
CRTICO DE LA TEORA DE
ESTUDIOS CLASICOS DE LOS PERIODOS PRECONTRACTUALES Y DE SU VERDADERA Y EXACTA CONSTRUCCIN CIENTFICA, por Gabrielle Faggella, Traduccin de Holman Rivera Olivera..............92
ANALISIS JURISPRUDENCIAL TODOS LOS CAMINOS LLEVAN A ROMA PUEDE UN JUEZ DECLARAR LA NULIDAD DE UN ACTO JURDICO POR UNA CAUSAL DISTINTA A LAS DEBATIDAS EN EL PROCESO?, por Esteban Alva Navarro..................................................................................................................................................152
DOCTRINA
EL DAO A LA PERSONA EN EL DERECHO PERUANO. "DAO AL BIENESTAR", "DAO AL PROYECTO DE VIDA" Y DAO EXISTENCIAL: UNA LECTURA COMPARADA
Francesco Bilotta*
SUMARIO: 1.- Introduccin. 2.- Qu es el dao al proyecto de vida? Las similitudes respecto al dao existencial. 3.- El dao existencial y el dao al bienestar. 4.- La radicalidad del dao al proyecto de vida. 5.- Las posiciones crticas expresadas en la doctrina. 6.Conclusin
En el Per, el reciente libro de J. DIAZ CACEDA, "El dao a la persona y el dao al proyecto de vida", presenta el estado de la cuestin sobre la tutela de la persona a travs de la responsabilidad civil y, en particular, sobre el dao al proyecto de vida, delineando las etapas del pensamiento de Carlos Fernndez Sessarego, creador de tal categora de dao. En las pginas que siguen se tratar de encontrar las afinidades que existen entre el dao al proyecto de vida y el dao existencial desde la perspectiva de su contenido, y de discutir las crticas que se dirigen a tales voces de perjuicios no patrimoniales. 1.- Introduccin Los derechos de las personas no son ni la benvola concesin de un Dios sensible al bien de sus criaturas, ni el reconocimiento formal de una realidad inscrita en la naturaleza del hombre. En efecto, ya sea siguiendo la primera o la segunda perspectiva, no se consigue explicar como es posible que en el curso de la historia ciertos comportamientos, que a nuestros ojos (de occidentales que han pasado por los horrores de la segunda guerra mundial) son absolutamente contrarios a la dignidad del hombre y al ms elemental respeto de sus prerrogativas existenciales, hayan sido ampliamente aceptados, plenamente considerados lcitos y difusamente practicados. La enumeracin podra ser muy larga: de la inexistencia de un justo proceso a la esclavitud, de la supresin de los recin nacidos deformes a la negacin de la libertad religiosa en perjuicio de los judos en la Roma papalina, tanto para recorrer diacrnicamente la historia de la bestialidad humana hecha Derecho.
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Investigador de Derecho Privado de la Universidad de Udine (Italia).
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Pero no es menos desoladora la enumeracin si al criterio temporal lo sustituimos por el espacial. La infibulacin, el ahorcamiento de los adolescentes homosexuales en Irn, la lapidacin de las mujeres acusadas de adulterio en el Africa Subsahariana, la condicin de los nios de la calle brasileos, o de los nios soldados de las guerras fraticidas que se combaten en el mundo y, todava, los nios trabajadores explotados por la multinacionales occidentales en los pases del extremo oriente, o convertidos en objeto del mercado sexual de parte de los ricos y timoratos padres de familia de las opulentas sociedades "civilizadas" del viejo y nuevo continente. La diferencia de gnero, la orientacin sexual, la condicin de debilidad que nace de la pobreza y de la minora de edad, el origen tnico, el credo religioso: todo aquello que genera tutela y respeto en cierta sociedad es absolutamente carente de influencia en otra. Dios se ha olvidado de aquellas sociedades? O la naturaleza de aquellos hombres es distinta? Nada de ello. La cultura de un pueblo y la sensibilidad hacia ciertas condiciones de malestar existencial son las variables que inducen el surgimiento de ciertas instituciones jurdicas. La fuente de los derechos de la persona no es ni Dios ni la naturaleza. Es mucho ms simple, los derechos para usar una expresin de Dershowitz 1 nacen de los errores de los hombres. Mejor an, podramos decir que los derechos humanos nacen de la conciencia de aquellos errores. Confirmar la existencia de tales derechos no es otra cosa que un empeo colectivo dirigido a evitar que ciertos hechos se repitan. Y ello todas las veces en las cuales se rinda cuenta que la condicin generada por determinados comportamientos no es ms considerada tolerable en un cierto contexto social. Con el curso del tiempo, cambios culturales y sociales han inducido a los Estados a autorizar determinados derechos sustentndolos con la fuerza de su aparato, desde que es ste el nico sujeto que al menos en las democracias occidentales tiene legtimamente las armas y, por lo tanto, el poder para inducir a cualquiera a comportarse de cierto modo. Los derechos nacen desde abajo y la historia moderna del Derecho conoce, no por casualidad, un fenmeno precedentemente inexistente, en la dimensin y en la estructuracin actual: aquel de las Cartas de derechos fundamentales, de las convenciones internacionales, que gozan del soporte no slo de los rganos jurisdiccionales (y por tanto de la fuerza) de los singulares Estados, pero
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A. DERSHOWITZ, "Rights From Wrongs. Una teoria laica dell'origine dei diritti", traduccin italiana de V. Roncarolo, Codice edizioni, 2005.
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tambin de jurisdicciones supranacionales, cuyas decisiones vinculan generalmente a diversos pases adherentes a actuar de cierta manera en relacin con sus propios ciudadanos, bajo pena de expulsin del contexto pacfico en el cual se han insertado o la condena a la retorsin de carcter econmico o poltico. Probablemente, si no se hubiese realizado la segunda guerra mundial con todo la carga de horror que se ha vertido en la conciencia de los pueblos europeos no tendramos en Europa la Carta de derechos fundamentales, no tendramos la Carta de Niza, y en Italia as como tampoco una de las constituciones ms avanzadas en cuanto al nivel de tutela de la persona y de sus derechos fundamentales. Si todo aquello que antecede no est claro y es compartido, se arriesga no encontrar el sentido de la perfecta sintona de dos propuestas doctrinarias nacidas en pases lejansimos, de parte de dos estudiosos que (salvo en tiempos recientes) nunca han tenido contacto entre ellos. Me refiero a Carlos Fernndez Sessarego y Paolo Cendon. El primero, profesor emrito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y profesor principal ordinario de la Pontificia Universidad Catlica del Per. El segundo, profesor ordinario en la Universidad de Trieste. El primero, terico, adems de ser maestro del derecho civil peruano, creador de una categora de nombre evocativo de dao al proyecto de vida 2. El segundo, civilista eminente y original que, adems de haber innovado profundamente el sistema de la tutela de los sujetos dbiles a travs del instituto de la administracin de soporte, ha creado junto con sus discpulos (de primera generacin) el dao existencial 3. Si no se acepta la idea que en la base de un convergente cambio de la tutela de la persona a travs de la responsabilidad civil se encuentra una sensibilidad afn por la (triste) reciente historia europea y (recientsima) peruana, Dios y la naturaleza no sirven para explicar la razn por la cual dos personas que no se conocen hayan llegado en sus respectivos estudios a las mismas conclusiones. Obviamente, el contexto histrico-social es una clave de lectura de los dos recorridos de pensamiento, pero no es ciertamente la nica. Ambos autores tienen en comn un pasado cultural similar: ambos pases han sido fuertemente
C. FERNANDEZ SESSAREGO, "Existe un dao al proyecto de vida?", en: Scritti in onore di Guido Gerin, Padua, 1996, p. 407 y sgts.; C. FERNANDEZ SESSAREGO, "El dao al proyecto de vida", en: Scritti in onore di Pietro Rescigno, tomo V, Responsabilit civile e tutela dei diritti, Miln, 1998, p. 609 a la 661; C. FERNANDEZ SESSAREGO, "Deslinde conceptual entre "dao a la persona", "dao al proyecto de vida" y "dao moral"" en: Studi in onore di Cesare Massimo Bianca, t. IV, Responsabilit civile e tutela dei diritti, Miln, 2006, p. 755 a la 824. 3 P. CENDON, L. GAUDINO Y P. ZIVIZ "Responsabilit civile", en: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1991, p. 971 a la 1024.
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influenciados en la estructura de su Cdigo Civil por la tradicin jurdica francesa y por una difundida cultura catlica. En el Per se ha publicado recientemente un libro que se refiere al estado de la cuestin sobre el dao al proyecto de vida y, ms en general, sobre la tutela de la persona a travs de la responsabilidad civil4. La obra tiene la virtud de delinear con gran claridad las etapas del pensamiento de Carlos Fernndez Sessarego y de evidenciar las principales crticas que la figura del dao al proyecto de vida encuentra de parte de algunos doctrinarios peruanos. Es en verdad sorprendente no slo la afinidad que existe entre el dao al proyecto de vida y el dao existencial desde la perspectiva de su contenido (imaginable ya tan slo fijndonos en la denominacin de los dos perjuicios), sino tambin a la identidad de las crticas doctrinarias que se dirigen desde una y desde la otra parte del ocano a tales voces de dao. 2.- Qu es el dao al proyecto de vida? Sus similitudes respecto al dao existencial El dao al proyecto de vida nace en el Per hacia la mitad de los aos ochenta del siglo pasado. Su presentacin oficial a la comunidad cientfica tiene lugar con ocasin de un Congreso realizado en agosto de 1985 sobre el Cdigo Civil peruano y el sistema jurdico latinoamericano, que tuvo lugar en Lima. De dicho Congreso no se saba nada en Italia. Por su parte, y de forma autnoma en Trieste, a inicios de los aos noventa del siglo pasado se comienza a pensar sobre el dao existencial. No se puede comprender plenamente el alcance innovador en el contexto peruano del dao al proyecto de vida sin referirse a la teora del Derecho que sustenta el pensamiento de Fernndez Sessarego y su concepto de sujeto de derecho. El Derecho segn el insigne estudioso peruano tiene como objetivo principal el de crear las condiciones a fin de que el hombre pueda desplegar plenamente su propia aspiracin a la libertad, caracterstica fundamental de su existir, en el contexto en el cual vive 5. Pero el sujeto de derecho no es considerado como una mnada, observada en su aislamiento abstracto y metafsico. El sujeto de derecho, es decir, la persona, el hombre, es un individuo de carne y hueso, inserto en un contexto relacional bien
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Se trata del libro J. DIAZ CACEDA, "El dao a la persona y el dao al proyecto de vida. Una aproximacin a la doctrina y su aplicacin en el mbito nacional e internacional", Juristas editores, Lima, 2006. 5 C. FERNANDEZ SESSAREGO, "El derecho como libertad", Ed. Studium, primera edicin, Lima, 1987; segunda edicin, Universidad de Lima, Lima, 1994; tercera edicin, ARA editores, Lima, 2006.
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individualizado, con un concreto proyecto de vida, que refleja sus aspiraciones y sus deseos. Desde esta perspectiva, las dos teoras (del dao al proyecto de vida y del dao existencial) se encuentran en absoluta sintona. Sea en un caso como en el otro, podemos decir que el sujeto de derecho es considerado como un ser que desea, libre de autodeterminar su propia esfera existencial. Adems, en ambos casos, las condiciones personales y el contexto en el cual acta el sujeto tienen una enorme importancia para valorar la magnitud existencial de las alteraciones negativas consiguientes a la lesin sufrida. El ser libre de autodeterminar su propia vida caracteriza a cada individuo con tal profundidad que una vez que se admite la centralidad de la tutela de la persona en un determinado contexto jurdico no puede dejarse de considerar relevante para el Derecho la proyeccin de la propia cotidianidad. Fernndez Sessarego distingue una "libertad ontolgica" de una "libertad fenomnica". El hombre segn nuestro autor es un ser libre, que aspira a concretar su libertad, a convertir, a traducir en acciones, su proyecto de vida (su deseo de realizacin) en una realidad existencial y fenomnica. En tal concepcin, la libertad tiene una doble connotacin: de un lado ser libre significa ser plenamente lo que se es (libertad ontolgica), de otro lado ser libre significa transformar en decisiones concretas (actos, conductas, comportamientos) las propias aspiraciones 6. Corolario de lo anteriormente expresado es que una vez obstaculizada (o hecha ms dificultosa) la actuacin de tal proyecto (es decir, la realizacin de las propias aspiraciones) el ordenamiento pueda (ms bien deba) reaccionar, imponiendo al daador el pago de un resarcimiento que sea idneo para compensar a la vctima las prdidas sufridas. Aquello que Fernndez Sessarego denomina derecho a la libertad, recientemente es llamado por nuestra parte como derecho a la realizacin personal, fundado en los artculos 2 y 3 de la Constitucin italiana. La realizacin de la prerrogativa de cada uno a desarrollar la actividad de realizacin de la persona, no slo entre el Estado y el ciudadano sino tambin entre privados, se asume como derecho subjetivo. Las connotaciones de tal situacin jurdica subjetiva estn todas presentes en nuestro caso: se trata de un poder libre sustentado por la fuerza del derecho estadual. El titular de tal poder
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C. FERNANDEZ SESSAREGO, "Concezione tridimensionale della persona giuridica", en: Rassegna di Diritto Civile, n 3, 1996, p. 596 a la 603.
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es, en otras palabras, libre de doblegar a la propia voluntad los comportamientos de los otros consociados (privados o administracin pblica) y de defenderse de las agresiones (materiales y jurdicas) en la medida en la que sea obstaculizado en el ejercicio del poder. Y ello a travs de una accin inhibitoria o una accin de resarcimiento, con la ayuda como es lgico del poder judicial. En el sistema italiano, la Constitucin es directamente la fuente del poder, que no requiere de normas de actuacin sectorial de carcter ordinario o de minuciosas previsiones reglamentarias para ser operativa. En otros trminos, constatada la existencia a nivel constitucional del derecho de cualquiera a realizarse como persona, es absolutamente irrelevante que no existan normas de rango ordinario que precisen, a su vez, las facultades y las modalidades de actuacin de tal derecho subjetivo. En verdad, no faltan tampoco ms all del ocano referentes normativos como fundamento de la figura del dao al proyecto de vida. Basta pensar en el artculo 3 de la Constitucin peruana, que protege los intereses existenciales y los derechos naturales de las personas sustentados en la dignidad. O tambin el artculo 1985 del Cdigo civil peruano de 1984 que prescribe la obligacin de reparar el dao a la persona, categora jurdica amplia en la cual la doctrina incluye todas las voces de dao que hoy en nuestro sistema se comprenden en la categora del dao no patrimonial: el dao biolgico, el dao moral y el dao existencial. En el ambiente latinoamericano, por lo dems, se hallan otras referencias textuales, como no deja de subrayar Daz Cceda. Basta pensar en el Proyecto del nuevo cdigo civil argentino que en el artculo 1600 dispone que el dao no patrimonial comprende el dao al proyecto de vida como resultado de una lesin biolgica o de un atentado a la libertad de la persona y a su dignidad 7. 3.- El dao existencial y el dao al bienestar En el Per se ha propuesto el siguiente esquema de reparacin del dao a la persona. De un lado el dao psicofsico y del otro el dao a la libertad. En la primera voz de dao confluyen: el dao biolgico, el dao psquico y el dao a la salud (que comprende el dao esttico, sexual, etc.). La segunda voz, en cambio, coincide con el dao al proyecto de vida 8. El dao existencial es considerado por los autores peruanos coincidente con el dao al bienestar, es decir, aquello que en nuestro pas tambin se le llama dao a la salud, antes que asociado al dao al proyecto de vida. Ello, en verdad, no es
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Sobre el debate de los nuevos daos a la persona en Argentina, vase a J. M. G ALDOS, "Hay dao al proyecto de vida?", en: La Ley, n 172, ao LXIX, Buenos Aires, 5 de setiembre del 2005, p. 1 a la 2. 8 J. DIAZ CACEDA, "El dao a la persona y el dao al proyecto de vida", cit., p. 50.
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del todo incorrecto. En efecto, sin duda el dao existencial de fuente biolgica coincide con todos los impedimentos que se originan por la alteracin del equilibrio psicofsico (es decir, con el aspecto dinmico del dao biolgico, que precisamente en el Per se le define como dao a la salud o al bienestar). El asunto es que sta es slo una parte del universo fenomnico del dao existencial porque como se ha sealado en otro lugar la fuente de tal perjuicio puede no ser la prdida de la salud fsica o psquica, sino ms bien la lesin de cualquier inters jurdicamente relevante referente a la persona (identidad personal, la dignidad, el derecho a la autodeterminacin o cualquier otro derecho fundamental no coincidente con la salud). El dao al bienestar es la alteracin del cotidiano vivir proveniente de una lesin psicosomtica. Por lo tanto, desde esta perspectiva existe una gran diferencia entre el dao existencial y el dao al bienestar, que vale la pena subrayar, aunque tambin porque Fernndez Sessarego considera que la agresin a intereses referidos a la persona distintos de la salud se hallan, en todo caso, en grado de generar un malestar de carcter psquico, tales como la indignacin, la rabia, el sentimiento de impotencia, el odio, el sufrimiento, la desesperacin, la angustia. Para nosotros todas estas voces de perjuicios estn comprendidas dentro de la categora de dao moral subjetivo. Es notoria la diferencia entre dao moral y dao psquico, subsistiendo el segundo en el caso en el cual se hallara por un mdico una patologa mental. No sera imaginable que alguien sostuviese en el estado actual de la evolucin doctrinal y jurisprudencial italiana que exista un dao existencial, entendido como trastorno de la cotidianidad de la vctima, slo en presencia de una enfermedad, fsica o psquica, desde que ya nadie ms duda del hecho que al lado de un dao existencial de fuente biolgica (originado de una lesin a la salud) pueda individualizarse un dao existencial de fuente no biolgica (es decir, originado de la lesin de un bien jurdicamente relevante referente a la persona distinto de la salud). En otras palabras, la teora italiana se distingue de la peruana en cuanto por considerar relevante desde el enfoque aquiliano la lesin de una prerrogativa de la persona nosotros tenemos la necesidad de la mediacin de una alteracin del equilibrio psquico de la vctima. Y ello porque, segn la ms acreditada opinin en Italia, la lesin de un inters de la persona se traduce automticamente en una agresin a la persona misma, a su proyecto de vida y a su libertad de organizar su propia vida en la manera que considere ms oportuna. Segn el derecho (vivo) italiano el dao moral es el sufrimiento de la vctima de un ilcito, y slo cuando ste se transforma en una patologa (depresin,
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neurosis, etc.) nos preocuparemos de resarcir un dao biolgico de naturaleza psquica. No obstante, en tales divergencias sistemticas, sobre un asunto se puede estar de acuerdo con la aproximacin del dao existencial al dao al bienestar. En efecto, sea Fernndez Sessarego como Cendon remarcan continuamente la importancia de concentrar la propia atencin en las consecuencias del ilcito ms que sobre el origen del dao. En esta parte o en la otra del ocano el juez est llamado tomar en consideracin el nivel de alteracin de la cotidianidad de la vctima y de su programa existencial. En definitiva, en el Per se asiste al mismo recorrido que ha llevado en Italia al afinamiento de la categora del dao existencial y a su radical distincin respecto al dao biolgico. En el origen existe un intento de resarcir indirectamente los daos no patrimoniales ligados a una dimensin psicofsica y con el tiempo se aleja de tal perspectiva, hasta asumir una concepcin del dao existencial privada de cualquier referencia de carcter nosogrfico. La verdad es que, en Italia como en el Per, la doctrina busca a travs de la elaboracin de figuras como aquellas en consideracin el alcanzar dos objetivos: (a) de un lado, desde el enfoque terico-reconstructivo, resaltar los aspectos no patrimoniales de la lesin, con la finalidad que el ordenamiento no permanezca inerte, pero a travs del instituto de la responsabilidad civil subrayar la centralidad de los perfiles no patrimoniales de la esfera jurdica de cada individuo; (b) del otro, desde el enfoque prctico-aplicativo, distinguir y describir las consecuencias de la lesin de manera de poder personalizar lo ms posible el resarcimiento reconocido a la vctima. Si es verdad que aquellos son los objetivos compartidos, ser inevitable que tambin al otro lado del ocano se vaya hacia una progresiva independencia del dao al proyecto de vida de las lesiones biolgicas. En efecto, no es verdadero, en todo caso, que el dao existencial coincida con el dao a la salud (o para usar la correspondiente categora peruana con el dao al bienestar). Abstractamente, las dos voces en consideracin, que forman parte de la nica categora del dao no patrimonial, indican ambas las consecuencias de la lesin de intereses constitucionales relevantes referidos a la persona (para usar la expresin de la Casacin, sent., nn. 8827 y 8828/2003) y parecen intercambiables en la medida que la salud asume una valencia compendiosa y omnicomprensiva de todos los intereses referentes a la persona (salud integral para decirlo con palabras de Fernndez Sessarego). Sin embargo, a distancia de pocos aos de los primeros pronunciamientos judiciales en materia de dao
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existencial, asistimos a una slida afirmacin del mismo frente a todas las autoridades judiciales, del juez de paz a la Casacin, del TAR al Consejo de Estado, hasta llegar a la Corte Constitucional 9. Las razones de tal vuelco de planes para nada descontado hasta slo algn tiempo, dado el crdito de la teora del dao biolgico y el prestigio de los que sostenan su ms amplia declinacin en dao a la salud son evidentes y conciernen a los aspectos operativos ligados a la prueba y a la liquidacin de tal voz de dao. Considerando las evoluciones jurisprudenciales en materia de dao a la vida de relacin y de dao esttico, una autorizada doctrina ha sostenido como su absorcin por el dao a la salud es comprensible frente a la dificultad encontrada por los jueces en su relativa liquidacin. La baremacin del dao biolgico y la afinidad de las voces de dao resarcido (todas evidentemente de carcter no patrimonial) han llevado imperceptiblemente (pero inexorablemente) a una superposicin de planos, hasta la total imposibilidad de distinguir el dao a la vida de relacin y el dao esttico con el dao biolgico 10. De un lado, el rgimen probatorio (verificacin mdico-legal de la lesin y prueba por presunciones simples de las consecuencias negativas de la perdida de la salud), del otro, los baremos han creado automatismos en las practicas de las Cortes que ha sido simple extender, en un primer tiempo, a casos anlogos, en los cuales, sin embargo, la enfermedad no tena nada que ver. Ello no quita que calificar una prdida no patrimonial como dao biolgico reenve inmediatamente a la lesin de un derecho bien preciso, aquel en la integridad psico-fsica. Por cuanto se extiende a la consideracin de todas las consecuencias sobre la cotidianidad de la vctima, el dao biolgico presupone siempre dos cosas (1) que se haya lesionado la integridad psico-fsica y (2) que sea un mdico forense que constate tales alteraciones. Es inteligente la idea de sustituir la expresin "dao biolgico" por aquella ms difuminada de "dao a la salud" para dar relevancia, en la fase de la liquidacin del dao, a todos los perjuicios de la cotidianidad de la vctima. Pero para los prcticos el problema ms arduo queda irresuelto: hay necesidad de constatar con la ayuda de un mdico, la existencia de una lesin del equilibrio psico-fsico, de no ser as, no existe resarcimiento.
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Para una resea de la abundante jurisprudencia relativa slo al 2005 en materia de dao existencial se remite a F. BILOTTA y P. ZIVIZ, "Recenti orientamienti giurisprudenziali in materia di danno esistenziale", en: Giurisprudenza di merito, 2006, p. 1084 a la 1114; mientras con referencia al ao 2006 es oportuno consultar el sitio web: www.personaedanno.it. 10 FRANZONI, "Il danno risarcibile", Miln, 2004, p. 411 a la 416.
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La figura del dao biolgico, que ha entrado hace dos dcadas en la prcticas de las Cortes, ha hecho surgir profesiones especficas como aquella de los mdicos forenses; ha visto un entero sistema organizarse para proveer a su resarcimiento con la creacin de adecuados baremos; ha impulsado el surgimiento de procedimientos legislativos, los cuales definitivamente han consagrado su existencia autnoma en el sistema. En todo este lapso de tiempo, la caracterizacin que ella ha sufrido es unvoca y se basa sobre la estrecha conexin entre enfermedad y resarcimiento del dao. Sin embargo, una vez que se ha comenzado a compensar los impedimentos a la realizacin personal en los casos en los cuales exista una lesin de la salud, es imposible ignorar su existencia si ser lesionado es un inters referente a la persona de diversa naturaleza. He aqu el ms grande lmite a la teora del dao a la salud, su profunda caracterizacin mdica, debida a su afinidad semntica con el dao biolgico. Entre dao a la salud y dao existencial (todava ms que respecto al dao biolgico) no existe tanto una diferencia substancial, cuanto una diferencia operativa. El dao biolgico (y todava ms el dao a la salud) no es otra cosa que el perjuicio de la cotidianidad de quien ha sufrido una alteracin del propio bienestar fsico-psquico, es decir, dao existencial. Si es as, resulta suficiente esta ltima voz de perjuicio no patrimonial para describir el dao padecido por la vctima, teniendo en todo caso cuidado de precisar el origen: o sea, la lesin al derecho a la salud. Pero el dao existencial conoce una fenomenologa que trasciende el mbito fsico-psquico. En efecto, pudiendo prescindir de una enfermedad, el dao existencial no tiene necesariamente necesidad de un mdico para su verificacin. De otra parte, siendo un perjuicio fuertemente ideosincrtico, de manera distinta del dao biolgico, su liquidacin necesita slo de los baremos, como unidad de medida indicativa, para evitar desigualdades entre un caso y otro. Entonces, se comprende por qu hoy la Casacin abandone el viejo camino del dao a la salud y admita sin reservas el dao existencial 11. Existe, sobre todo, una razn de economa de las categoras jurdicas. Pocos y claros conceptos evitan, sin duda, confusiones, superposiciones, duplicaciones, mal entendidos de cualquier sentido: todos peligros que la doctrina ha denunciado en materia de
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Por ltimo, vase la Cass. Civ., Sez. III, del 12 de junio del 2006, n 13546, N ICASTRO, Presidente, SCARANO, Ponente, en: Giurisprudenza italiana. En curso de publicacin.
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resarcimiento del dao no patrimonial y todava con antelacin al surgimiento del dao existencial. Adems, una nica categora requiere un nico tratamiento en el mbito procesal, no slo con referencia a la fase de la liquidacin del dao, sino tambin (y quizs sobre todo) a la fase de gran relevancia de la asuncin de las pruebas. Si el objetivo es (ya sea en el juicio por resarcimiento del dao a la salud, como en el juicio por resarcimiento del dao existencial) comprender si, y en que medida, se ha perjudicado la vida de la vctima, en una ptica de sus consecuencias, entonces, no ser suficiente la pericia mdico-legal, sino es deseable que suceda se escucharn diversos saberes (por ejemplo, psicolgicos, sociolgicos, psiquitricos, expertos de la infancia y de la tercera edad, expertos de terapia del dolor, sexlogos, etc.). Habr que preocuparse de admitir pruebas testimoniales para conocer cul ha sido la vida de la vctima antes del acto ilcito y cmo ella se ha modificado despus del vulnus padecido. Con lo que se evitar solicitar tal investigacin al consultor tcnico, limitando su intervencin al cumplimiento del rol que el cdigo automticamente le reconoce, o sea, expresarse sobre las cuestiones estrictamente cientficas del caso especfico, incrementando con ello el conocimiento del juez que no resulta ser un experto de aquel cierto campo del saber humano. 4.- La radicalidad del dao al proyecto de vida Por todo aquello que antecede es evidente que las nociones de dao al proyecto de vida y dao existencial no coinciden perfectamente y el jurista italiano se equivocara, en el estado actual, considerar como intercambiables estos dos temas. "El dao al proyecto ser un dao radical, en cuanto es un dao a la libertad que se consuma mediante un previo dao psicosomtico"12. Sin embargo, para poder tener una precisa nocin del dao al proyecto de vida no se puede olvidar que precisamente en razn de la particular atencin que Fernndez Sessarego reserva a la consecuencias de la lesin ms que a la lesin misma que origina el dao bien se puede derivar de la lesin a los derechos fundamentales del hombre distintos de la salud 13. Existe una clara diferencia entre el dao al proyecto de vida y el dao al bienestar. El primero no concierne a la entera existencia de la vctima, sin embargo es correlato de una decisin de particular importancia para la misma.
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As C. FERNANDEZ SESSAREGO, "Dao moral y dao al proyecto de vida", en: Revista Jurdica del Per, N 31, Trujillo, febrero del 2002, p. 43 a la 60. 13 Cfr. J. DIAZ CACEDA, "El dao a la persona y el dao al proyecto de vida", cit., p. 69, que afirma sin medios trminos como un dao al proyecto de vida se puede derivar de la lesin a cualquier derecho fundamental.
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Podemos decir que es central para tal figura de dao el impedir o el retardar el desarrollo de una particular actividad realizadora, capaz de influenciar en su destino. En otras palabras, nos encontramos en presencia de un dao al proyecto de vida, todas las veces que se frustra, parcial o totalmente, o que se retarda la realizacin de una decisin de la vctima de tal importancia que constituye la razn misma de la existencia. Dicho esto, se debe recordar que el dao al proyecto de vida y el dao al bienestar tienen en comn el hecho de ser daos no patrimoniales (es decir "inmateriales" para usar la expresin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos)14. Lgicamente las dos categoras de daos son absolutamente diferenciables a partir de las consecuencias relevantes en cada caso en el juicio de responsabilidad. Fernndez Sessarego utiliza un ejemplo que aparece iluminante desde esta perspectiva: "La consecuencia al dao al bienestar incide en la vida o existencia de la persona. As, si un abogado pierde el brazo derecho o la pierna derecha, aparte de la lesin en s misma este acontecimiento repercute seriamente en su vida diaria. Tendrn que cambiar muchas de sus costumbres, hbitos, diversiones, deportes, etc. Es decir, incidir en su bienestar, en su transcurrir existencial. Pero dicha lesin no necesariamente repercute en el "proyecto de vida" del abogado quien, con limitaciones, continuar practicando su profesin y realizando su proyecto familiar. En este caso, en sentido estricto, no existira un "dao al proyecto de vida". Es posible, por ello, distinguir un dao del otro aunque genricamente se les denomine 'dao existencia'". Sin embargo, es de preguntarse si no es posible ampliar la nocin de "proyecto de vida" al programa general de la vida de una persona, hasta denominar de tal modo la organizacin general de la existencia de un sujeto, en forma similar a lo que sucede en Italia con el dao existencial. Esto tendra la ventaja de simplificar la taxonoma de las voces de dao no patrimonial, reduciendo el riesgo de una duplicacin del resarcimiento. Se necesitara para tal fin tomar conocimiento que la alteracin de una parte de la existencia no puede repercutir sobre el resto de ella. En efecto, es verdad que el abogado continuar siendo abogado aun sin un brazo o sin una pierna, pero con qu dificultades desarrollar su profesin, cmo se modificar la calidad de su vida laboral,
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C. FERNANDEZ SESSAREGO, "El dao al proyecto de vida en una reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", en: Themis, Pontificia Universidad Catlica del Per, n 39, Lima, 1999, p. 453 a la 464; en: Dilogo con la jurisprudencia, ao 5, n 12, Lima, setiembre de 1999, p. 11 a la 43; en: Revista de RCyS, 1999-1324 y en: Revista Peruana de Jurisprudencia, ao 4, N 12, Trujillo, febrero del 2002.
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cuntas cosas no podr ms hacer con la facilidad con que las hacia en precedencia? Para comprender todo lo que venimos diciendo se puede recurrir a una metfora. Todos los colores es conocido son el resultado de la mixtura de tres colores fundamentales (el rojo, el amarillo y el azul). Las dosis de cada uno de estos colores nos permiten, en su caso, obtener un color diferente (aunque fuera ligeramente). Si yo concibo la existencia de una persona como el color resultante de la diversa combinacin que aquella persona ha elegido entre los tres colores primarios, el acto ilcito es un evento parangonable a la alteracin de tales combinaciones. Incluso cambiando slo un porcentaje de tal mixtura (impidiendo o retardando la realizacin de un proyecto de vida), el resultado final es, en cualquier caso, distinto respecto al color originalmente escogido (es decir, cambia toda la existencia de la vctima). Saliendo de la metfora, la alteracin de un proyecto de vida, es la alteracin (aunque parcial) de la entera existencia. Son dos las caractersticas que aparecen impidiendo una superposicin entre dao existencial y dao al proyecto de vida: (a) de un lado la estrecha correlacin entre el dao al proyecto de vida y el dao biolgico; (b) del otro, la radicalidad del dao al proyecto de vida. Sobre el primer aspecto se ha mencionado ya, criticando la fuerte connotacin mdica, que el dao existencial y el dao al proyecto de vida corren el riesgo de sufrir si se les relaciona con la alteracin del equilibrio fsco-psquico15. En cuanto al segundo aspecto, el concepto de radicalidad trae a la mente la teora de la gravedad del dao 16, que por algn tiempo ha ejercido en Italia una carga persuasiva para quienes consideraban insensato resarcir el dao
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En el ambiente sudamericano no faltan estudiosos que amplan la nocin del dao al proyecto de vida a ilcitos que prescinden de una lesin de carcter psicosomtico: cfr. O.L. FAPPIANO, "El dao al "proyecto de vida" en el Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina", en: Revista Abogados, ao IV. n 7, Lima, 2002. Posicin terica particularmente interesante, si se considera que Fappiano ha sido Presidente de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y, actualmente, es miembro de la Comisin encargada de elaborar el proyecto final del Cdigo Civil argentino. 16 E. NAVARRETTA, "I danni non patrimoniali nella responsabilit extracontrattuale", en: I danni non patrimoniali, lineamenti sistematici e guida alla liquidazione, Miln, 2004, p. 29, resalta, en particular, que: "lo que cuenta advertir es que el involucramiento concreto de un derecho inviolable exige que la ofensa al inters no sea de mnima relevancia. Esto es, no se trata de comprobar en positivo la gravedad de la lesin, sino de excluir en forma negativa pretensiones caprichosas vinculadas a ofensas mnimas que afectan slo la hipersensibilidad individual, pero no atacan el ncleo inviolable del inters y no son idneas para superar el lmite de la tolerabilidad civil ". El criterio de la gravedad del perjuicio, esto es que sea de tal magnitud para afectar el ncleo existencial de la personalidad, se menciona tambin en la jurisprudencia alemana, con el objetivo de confirmar la tutela, en va resarcitoria, del derecho general de la personalidad. Tambin el criterio de la gravedad se encuentra en la jurisprudencia portuguesa.
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existencial con el riesgo de crear descompensaciones en el sistema asegurativo de nuestro pas, incluso en el caso de los llamados daos irrelevantes 17. Definir como radical el dao al proyecto de vida nos parece comprender significa que el impedimento para la realizacin del proyecto de vida debe ser tal de comprometer definitiva e integralmente la posibilidad de transformar en realidad aquel proyecto. Como lo hace notar Fernndez Sessarego, etimolgicamente radical tiene que ver con la raz, es decir, con la esencia, el fundamento mismo del ser humano, o sea la libertad de ser aquello que s es. De tal manera, el dao al proyecto de vida se deriva de la lesin de la libertad llamada fenomnica, o sea del impedimento interpuesto a la realizacin de una decisin ntimamente libre, de un proyecto que aspira a convertirse en acto, conducta, comportamiento. El hombre como ser que adopta decisiones, puede pretender no slo el disfrute de la libertad de decidir, sino tambin la tutela del momento en el cual la decisin se transforma en vida vivida contra los obstculos que se presentan para alcanzar este objetivo 18. La gravedad del dao no patrimonial distinto del dao a la salud, de otra parte, consiste en una violacin profunda y difusa de un inters relativo a la persona que menoscaba su ser en el mundo. En verdad, los dos conceptos, ms all de su aparente similitud, parecen actuar de un modo absolutamente diverso. Mientras el requisito de la radicalidad es intrnseco al dao al proyecto de vida, aquel de la radicalidad acta externamente, o sea no concurre a definir el dao no patrimonial relativo a la persona, sino a seleccionar el dao resarcible de aquel no resarcible. Precisamente hace notar Fernndez Sessarego "la radicalidad tiene que ver con la importancia del dao a la libertad fenomnica, no con su gravedad (...) existen grados de mayor o menor gravedad en cuanto a las consecuencias del "dao al proyecto de vida" Sin embargo, no obstante lo correcto de lo mencionado, en ambos casos llegamos a resultados anlogos: en efecto, es posible imaginar que aplicando las categoras de la radicalidad y de la gravedad existan daos existenciales (o al proyecto de vida, como se quiera) no resarcibles en abstracto. Habran, por lo
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Sobre los cuales vase a P. Z IVIZ, "Lo spettro dei danni bagattellari", en: Responsabilit civile e previdenza, 2007. En curso de publicacin. 18 C. FERNANDEZ SESSAREGO, "Dos preguntas, dos problemas: lo antijurdico es una categora del derecho?, es posible "privar" de libertad al ser humano?", en: Cuadernos de Derecho Civil I, editado por el Taller de Derecho Civil de la Universidad Privada de Tacna y la editorial San Marcos, Lima, 2001.
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tanto, daos al proyecto de vida no radicales y daos existenciales no graves, y entonces frente al compromiso de intereses fundamentales de la persona que alteran la organizacin de la vida, el ordenamiento podra no reaccionar a travs del instituto de la responsabilidad civil. Tal conclusin obviamente es refutable por la evidente razn que contradice el objetivo ltimo de lo que persiguen ya sea la teora del dao existencial o como la del dao al proyecto de vida, o sea, la apreciacin en el caso concreto del perjuicio sufrido por la vctima. No una vctima, sino precisamente "aquella" vctima que, en el caso especfico, reclama justicia respecto a la lesin sufrida. La alteracin existencial capaz de lesionar la posibilidad de la realizacin personal de un individuo no puede ser apreciada en abstracto. En efecto, la misma lesin, inserta en una cierta organizacin existencial, puede comportar efectos profundamente diversos de un caso al otro. No se puede definir radical (o grave) en abstracto, un cierto vulnus, porque es bueno tener en mente que cada individuo tiene una propia historia. As como es distinto el proyecto de vida que cada uno persigue haciendo uso del propio derecho a su autodeterminacin, otro tanto ser distinta la modalidad de afectacin del acto ilcito en la esfera jurdica del daado. Dicho en otras palabras, la misma conducta capaz de daar un inters no patrimonial relativo a la persona podra en un caso alterar el proyecto de vida de la vctima (que, por ejemplo, no est en grado de neutralizar tal atentado en razn de la edad, del nivel cultural, de la capacidad del propio patrimonio, de su estado de salud, etc.) y, en el otro no tener ninguna influencia desde ese punto de vista. Pero tal valoracin ser hecha en concreto y no preventivamente en abstracto. Por lo dems, no se puede excluir que tenga una relevancia jurdica no slo el total compromiso del proyecto de vida de la vctima como parece sugerir el concepto de radicalidad sino tambin su parcial alteracin o su momentnea suspensin. No por nada en Italia existe el dao biolgico temporal. Igualmente se ha hablado de dao existencial temporal, o sea de una alteracin limitada en el tiempo del propio derecho a la realizacin personal. Alteracin que puede ser parcial como en el caso del mobbing sobre el puesto de trabajo, figura en la cual el trabajador est impedido de su realizacin exclusivamente en el propio mbito laboral o total como en el caso de secuestro de la persona o su injusta detencin, en el cual todos los mbitos de realizacin personal del sujeto son obstaculizados19.
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En la cuantificacin del dao existencial no se puede olvidar que son diversas las situaciones existenciales que pueden ser trastornadas por lo ilcito. En efecto, es posible identificar en la vida de una persona cinco macroreas en las cuales recoger las mltiples acciones funcionales en la
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La sensacin es que entre el dao existencial y el dao al proyecto de vida existe una profunda similitud, un ADN comn que es reconocido ms all de los respectivos intentos definitorios. Aquello que cuenta es el acento sobre el hecho que, en ambos casos, es objeto de la atencin del jurista y del ordenamiento la realizacin personal del sujeto. Si en verdad el derecho a la realizacin personal, expresin de la libertad individual, se quiere tutelar en ambos casos (tambin mediante el instituto de la responsabilidad civil) las diferencias entre las dos figuras estn destinadas en el tiempo a debilitarse. Y como la teora del dao existencial parece en el estado actual mayormente inclusiva de las ms diversas alteraciones de la cotidianidad de la vctima, es fcil imaginar que el dao al proyecto de vida terminar teniendo el mismo destino. Y ello en base a una constatacin emprica: exceptuados los casos en los cuales exista una restriccin de los derechos de la persona perpetrada mediante la violencia de un rgimen militar o dictatorial, la sensibilidad hacia la dimensin deseante del ser humano est destinada a crecer progresivamente, aunque con tiempos y ritmos distintos en las diferentes latitudes del globo, en razn de los diversos contextos culturales y (sobre todo) econmicos. 5.- Las posiciones crticas expresadas en la doctrina Otra similitud en la evolucin del dao a la persona, tanto en el Per como en Italia, se puede encontrar con referencia a las posturas crticas de una parte de la doctrina hacia las nuevas teoras. Una primera objecin se refiere a una visin ampliada del dao moral. Es claro que, tanto para la escuela de Fernndez Sessarego como para la de Cendon, por dao moral debe entenderse el sufrimiento que un cierto perjuicio provoca en la vctima y que, al mismo tiempo, debe excluirse de tal voz de dao la reconduccin de la alteracin externa de la cotidianidad de la vctima, podramos decir la dimensin fenomnica del dao 20. Una variacin sobre el mismo tema conduce a una disolucin del dao existencial y del dao al proyecto de vida en la amplia categora del dao no patrimonial. Ahora, es tambin verdad que estamos tratando de daos que se caracterizan por la irrelevancia del aspecto patrimonial, pero el no distinguir entre las diversas tipologas de daos no patrimoniales terminan por impedir
realizacin individual: (1) actividad biolgica de subsistencia; (2) actividad que concierne a las relaciones afectivas familiares; (3) actividad laboral; (4) actividad social/poltica/asociativa; (5) actividades recreativas. 20 C. FERNANDEZ SESSAREGO, Deslinde conceptual entre "dao a la persona", dao al proyecto de vida" y "dao moral", en: Responsabilidad Civil. Nuevas tendencias, unificacin y reforma. Veinte aos despus, editorial Palestra, Lima, 2005, p. 107 a la 106.
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una efectiva personalizacin del resarcimiento, posible slo mediante la apreciacin, en el juicio de responsabilidad, de las ms diversas consecuencias negativas de la lesin. Y ello sin considerar el rgimen probatorio absolutamente diferente que necesitan las distintas voces del universo no patrimonial: con el recurso al conocimiento mdico en el caso del dao biolgico, con el recurso a las presunciones y al mecanismo de la inversin de la prueba en el caso del dao moral subjetivo, y con el uso de los normales medios de prueba (documentos, testimonios, confesiones, presunciones) en el caso del dao existencial. Respecto a este ltimo y a las correspondientes categoras peruanas del dao al proyecto de vida y del dao al bienestar, existe plena sintona entre la escuela peruana y aquella de Trieste respecto a la visin consecuencial que las caracteriza, capaz de movilizar los mismos mecanismos en el plano probatorio. Cabe reiterar como no es absolutamente posible hacer coincidir dao moral y dao a la persona: el hombre no slo es sentir, sino tambin es hacer, ser enrelacin-con21. Si esto es verdad no es posible hacer coincidir el sufrimiento con el dao no patrimonial. Por lo dems, si fuese as, no tendramos en todos los sistemas jurdicos el esfuerzo de parte de la doctrina y de la jurisprudencia de describir figuras de dao exaltando el momento objetivo, externo de la lesin, en relacin con la organizacin existencial del sujeto 22. Alguien ha tenido tambin la brillante idea de sostener que el dao existencial coincide con el dao moral, porque si la vctima no puede realizarse a s misma, ciertamente sufrir. Cabe preguntarles a estas personas si tienen el coraje de definir tambin como dao moral el dao que afecta a un apasionado de carros antiguos cuando su propio vehculo sufre un accidente. Por cierto, el coleccionista de automviles sufrir indeciblemente viendo destruido su propio auto, sin embargo se trata de un dao patrimonial, en la especie de dao emergente. En definitiva, el hecho que la lesin de un cierto inters (patrimonial o no patrimonial, distincin que es del todo irrelevante en esta sede) conlleve un sufrimiento en la vctima, no significa que no se pueda individualizar otros daos, que se producen contemporneamente respecto al dao moral subjetivo. Ni siquiera en el Per, desde luego, no ha faltado quin ha estigmatizado la teora del dao al proyecto de vida, ya que su resarcimiento constituira una
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Por esto no es posible compartir la posicin de Leyser LEON HILARIO, Funcionalidad del "dao moral" e inutilidad del "dao a la persona" en el Derecho Civil Peruano, en: Revista Peruana de Jurisprudencia, ao V, n 23, Trujillo, enero del 2003, p. I a la XXXVIII. 22 Sobre este tema se remite a la investigacin comparativa efectuada hace algn tiempo en el trabajo de P. CENDON, "Esistere o non esistere", en: Responsabilit civile e previdenza, 2000, p. 1281 a la 1303.
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especie de pena privada. El argumento tiene su sugestin y ha sido utilizado tambin en Italia a propsito del dao existencial. Aun no teniendo ningn fundamento terico, tiene el mrito de sealar un cambio en el sistema actual de la responsabilidad civil. En efecto, es evidente que el resarcimiento en el caso que consideramos no puede tener la funcin de restituir a la vctima todo cuanto se le ha sustrado, como en el caso del dao patrimonial. No por nada, el mtodo de cuantificacin del dao es equitativo, teniendo en consideracin que no han sido lesionados bienes que no tienen un valor en el mercado. La funcin del resarcimiento en tal caso es compensatorio y tiene un valor simblico que el resarcimiento del dao no patrimonial lleva siempre consigo: el atribuir una riqueza adicional a la vctima sirve no slo para ponerla en condiciones de actuar para atenuar el perjuicio sufrido (funcin compensativa), sino tambin para marcar el disfavor de parte del ordenamiento, en confrontacin con un cierto comportamiento lesivo a la dignidad y a la libertad de la persona. 6.- Conclusin En la elaboracin doctrinal peruana sobre el dao al proyecto de vida se advierte una sensibilidad y un conocimiento admirable de la doctrina italiana. El nombre que aparece ms a menudo es el de Francesco Donato Busnelli; lo que parece absolutamente comprensible, desde que al Maestro pisano es necesario reconocerle el mrito de haber abierto nuevos horizontes a la tutela de la persona a travs del afinamiento conceptual de la categora del dao a la salud. Por lo tanto, nada tiene de extrao que la fuerte connotacin biolgica haya tenido sus reflejos en la representacin de la teora italiana en el Per de los daos a la persona. Carlos Fernndez Sessarego en la parte final del prlogo del libro de Joel Daz Cceda cita al Profesor Busnelli, utilizando una expresin suya originalmente referida a la tutela del dao a la salud23 y extendido por nuestro autor a la ampliacin que la tutela de la persona ha conocido en el Per: "Incorporar los daos a la persona y a su proyecto de vida, al lado de los tradicionales daos emergente y lucro cesante, significa un extraordinario avance en la proteccin jurdica de la persona humana. Es, como lo ha dicho con acierto el profesor italiano Francesco D. Busnelli, 'una conquista de la civilizacin'" 24
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F. D. BUSNELLI, Il danno alla persona al giro di boa, en: Danno e Responsabilit, 2003, p. 237. C. FERNANDEZ SESSAREGO, Prlogo, en J. DIAZ CACEDA, "El dao a la persona y el dao al proyecto de vida", cit., p. 24.
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El vnculo que tal cita crea entre el dao a la persona, el dao al proyecto de vida y el dao existencial hace nacer algunas consideraciones. Si en Italia existe una Escuela que se ha opuesto firmemente a acoger el sistema del dao existencial es la Escuela pisana que notoriamente ve en Francesco Donato Busnelli como a su primer representante. Sin embargo, tal contraposicin que por cierto no es slo nominalista corre el riesgo de ocultar el elemento comn, es decir, el esfuerzo por ampliar lo ms posible la tutela de la persona. Existen razones para considerar que el dao al proyecto de vida, vinculado profundamente al dao biolgico, pueda ser entendido como la versin peruana del dao a la salud (obviamente en sentido amplio, como lo hacen los pisanos) 25. Ello no quita, de cualquier modo, que el dao existencial sufra en el exterior una escasa representacin que no ayuda a la correcta reconstruccin comparativa ofrecida a los estudiosos extranjeros, ni a un mayor general debate sobre la ampliacin de la tutela de la persona en pases afines en cultura y tradiciones jurdicas. La cuestin se hace tanto ms grave si permaneciendo en el mbito europeo se mira a la perspectiva de una codificacin comn en los pases de la Unin tambin en lo que concierne a la responsabilidad civil 26. El auspicio es que cese tal estado de cosas. Vistas las siempre ms numerosas decisiones jurisprudenciales que han acogido en el derecho vivo la categora del dao existencial, no se podr decir ms que el dao existencial es el fruto de la originalidad de algn estrambtico acadmico y, por ello, omitir de mencionarlo y hacerlo conocer ms all de los confines nacionales. Este sera ya un buen resultado. Cierto, sera mejor que finalmente se rindiese cuenta del alcance cultural de tal categora en la perspectiva de la construccin de un derecho a la realizacin personal y de una renovada visin al interior del derecho privado italiano. Pero es comprensible que no se pueda obtener todo de inmediato. Bastara reflexionar sobre el hecho que el avance de la ciencia jurdica significa, en fin de cuentas, descubrir soluciones funcionales para mejorar la vida de las personas. Un objetivo tan noble es superior a la lgica de las Escuelas y a las idiosincrasias personales. Por el contrario, es adems capaz de superar el
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C. FERNANDEZ SESSAREGO, "Il danno alla salute nel Codice Civile peruviano", en: Giornate di Studio del danno alla salute, Padua, 1990, p. 363 y sgts. 26 Consltese las reflexiones de G. C HRISTANDL, "Principles of european tort law: spunti in tema di danni non patrimoniali", en: Responsabilit civile e previdenza, 2006, p. 1987 a la 1992
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ocano y de hacer encontrar idealmente personas con historias y culturas diversas (aunque afines), como lo demuestra la lectura comparativa que se ha propuesto en estas pginas de la teora peruana del dao al bienestar y del dao al proyecto de vida y de aquella italiana del dao existencial.
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LA PROPIEDAD EN LAS SITUACIONES JURDICAS SUBJETIVAS

Rmulo Morales Hervias*
SUMARIO: 1.- Propsito. 2.- Situaciones jurdicas subjetivas. 2.1.Conceptos generales. 2.1.1.- Concepto de situacin jurdica subjetiva. 2.1.2.- Tipos de situaciones jurdicas subjetivas. 2.1.3.- La relacin jurdica. 2.2.- Derecho subjetivo. Concepto, contenido y lmites. 2.3.Tipos de derecho subjetivo. 2.3.1.- Derechos absolutos y derechos relativos. 2.3.2.- Derechos reales y derechos de crdito. 2.4.- El poder jurdico. 3.- Conclusiones.
1.- Propsito Los hechos jurdicos y los efectos jurdicos estn vinculados. Ello se evidencia claramente en los actos de autonoma privada que son celebrados para que produzcan efectos jurdicos, pues es a travs de la produccin de los efectos jurdicos y de su cumplimiento, donde se podrn satisfacer las necesidades prcticas. Por ello el articulo 140 del Cdigo Civil peruano (en adelante CC 1) define el acto jurdico como la manifestacin de voluntad destinada a crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurdicas, mientras que el articulo 1351 define el contrato (una especie de los actos de autonoma privada) como el acuerdo de dos o ms partes para crear, modificar, regular o extinguir una relacin jurdica patrimonial. El presente estudio analizar los efectos jurdicos y en particular el de las situaciones jurdicas subjetivas. La definicin de situacin jurdica subjetiva tiene un origen doctrinario. Este estudio tiene la pretensin de sistematizar en un cuadro unitario, tambin articulado, particulares situaciones, o categoras de
Abogado por la Universidad de Lima. Magster por la Universidad di Roma Tor Vergata. Diplomado en Derecho Romano; y en Derecho de los Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma La Sapienza. Doctorando en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per, en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Academia de la Magistratura. 1 El Cdigo Civil fue promulgado por Decreto Legislativo N 295, publicado el 25 de julio de 1984 y entr en vigencia el 14 de noviembre de 1984.
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situaciones, que el CC menciona, sin definir conceptos y, sobre todo, sin ordenarlos coherentemente2. Es fundamental el conocimiento de estas categoras porque nos ayuda a dejar de lado categoras jurdicas intiles como el contrato con efectos reales. Se ha dicho con acierto sobre este tema que la discusin entre la venta real y la venta obligatoria es absolutamente intil, pues mezcla dos cosas distintas: una, la innegable existencia de la obligacin de transmitir el dominio en los contratos de enajenacin (como la compraventa); y otra, el momento en que se produce el efecto transmisivo3. En el mbito de los intereses protegidos, una vez vinculado el inters al bien, se puede apreciar que las dos son situaciones concretas. En efecto, el sujeto puede querer o conseguir un bien que no tiene o conservar un bien que ya tiene. En el primer caso se configura una situacin dinmica de apropiacin; en el segundo se configura una situacin esttica dirigida a mantener ntegro el patrimonio a fin de disfrutarlo. Desde este punto de vista, el bien puede consistir en las ms diversas utilidades que puedan identificarse o no con una cosa material. En efecto, frecuentemente el bien consiste en una cosa o en un conjunto de cosas entendido como parte de la realidad material (una partitura musical, un piano, una biblioteca, una discoteca), pero puede consistir tambin en un bien inmaterial (una obra del ingenio, como una composicin musical o una invencin, susceptibles ambas de aprovechamiento econmico: derecho de autor, derecho de disfrute de la patente) o en un comportamiento positivo (la llamada obligacin de hacer) productor de utilidades (la ejecucin de un concierto por parte de un solista) o en un comportamiento omisivo (la llamada obligacin de no hacer. Por ejemplo: no edificar la fachada de una casa de acuerdo a una determinada altura), as como puede consistir en la calidad misma de persona, individualizada por dichas caractersticas (por ejemplo: inters a que se proteja el propio nombre, la propia honorabilidad, la propia imagen). Los dos intereses fundamentales consistentes en conseguir y conservar un bien se pueden realizar desde un punto de vista jurdico (es decir, con todas la garantas que derivan de la proteccin jurisdiccional establecida por el ordenamiento jurdico) gracias al ejercicio de poderes y facultades atribuidas por el mismo ordenamiento. Tales poderes y facultades son de mayor o de
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GIARDINA, Francesca, Las situaciones jurdicas subjetivas en BRECCIA, Umberto; BRUSCUGLIA, Luciano; BUSNELLI, Francesco Donato; GIARDINA, Francesca; GIUSTI, Alberto; LOI, Maria Leonarda; NAVARRETTA, Emanuela; PALADINI, Mauro; POLETTI, Dianora; y ZANA, Mario, Diritto privato, Parte Prima, Utet, Turn, 2003, pg. 141. 3 GONZALES BARRN, Gunther, Derechos reales, Jurista Editores, Lima, 2005, pg. 808.
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menor intensidad e implican una extensin ms o menos amplia del rea de tutela, dependiendo de la situacin subjetiva en la cual el sujeto se encuentre4. Esta rea de tutela solo es sustancial y no como equivocadamente se dice que existe una tutela material y una tutela procesal. En efecto, se ha dicho que el Derecho material visto con prescindencia del proceso, constituye un coherente abanico de reglas jurdicas, pero incapaz de hacerse efectivas ante la falta de cumplimiento espontneo de sus actores5. Esta posicin desconoce la fuerza jurdica de las categoras jurdicas de la teora general del Derecho Civil y que el concepto de efectividad se analiza en la constitucin, modificacin y extincin de situaciones jurdicas subjetivas. Por lo tanto, la pretensin de este estudio es presentar las diferentes situaciones en que se hallan los sujetos cuando se realizan los hechos jurdicos y poner en realce los estudios de la Parte General del Derecho Civil tan poco conocidos por los actores en el mundo jurdico hoy. 2.- Situaciones jurdicas subjetivas 2.1.- Conceptos generales 2.1.1.- Concepto de situacin jurdica subjetiva Las situaciones de vida son complejas de acontecimientos en que las personas (subjetividad) se insertan al mundo (objetividad) y coexisten con sus circunstancias. Estas situaciones pueden tener, o no tener, relevancia jurdica. Son situaciones jurdicas las situaciones de vida que tienen relevancia jurdica6. Las situaciones jurdicas subjetivas son las posiciones ideales del sujeto jurdicamente relevantes7. El concepto de situacin jurdica subjetiva est estrechamente relacionado con la posicin del sujeto en el ordenamiento jurdico y coincide, en una primera aproximacin, con la frmula sinttica que describe la regla de derecho en relacin al sujeto o que individualiza los efectos jurdicos con referencia al
GAZZONI, Francesco, Manuale di diritto privato, X edizione aggiornata e con riferimenti di dottrina e di giurisprudenza, Edizioni Scientifiche Italiane, Npoles, 2003, pg. 56. 5 MONROY PALACIOS, Juan Jos, La tutela procesal de los derechos, Palestra Editores, Lima, 2004, pg. 130. 6 PAIS DE VASCONCELOS, Pedro, Teoria geral do direito civil, 3 Edio, Edies Almedina, Coimbra, 2005, pg. 631. 7 BIANCA, Massimo, Diritto civile, La propiet, 6, Giuffr Editore, Miln, 1999, pg. 1.
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sujeto de derecho8. Es la situacin, o posicin, en la cual se encuentra un sujeto, por efecto de la aplicacin de una o ms reglas de derecho 9. La situacin jurdica subjetiva es la posicin que ocupa el sujeto luego de la ocurrencia del hecho jurdico. Hay una conexin entre las consecuencias de una regla de derecho y un sujeto. Esta conexin es el ncleo conceptual de la nocin de situacin jurdica subjetiva. Por eso la situacin jurdica subjetiva se hace en referencia al sujeto 10. Por ejemplo, segn el artculo 1969 del CC hay que dividir el hecho jurdico hipottico del efecto jurdico hipottico. El hecho ilcito o doloso que ha ocasionado un dao. El damnificado tiene un derecho subjetivo al resarcimiento y el autor del ilcito un deber al resarcimiento. Derecho subjetivo y deber son frmulas sintticas (situaciones jurdicas subjetivas) que resumen las consecuencias del ilcito en cabeza de los sujetos de derecho 11. Otro ejemplo es el artculo 923 del CC. La definicin de propiedad es una definicin compleja que se refiere a la definicin de las conductas permitidas al propietario, de las conductas que no puede realizar y de las conductas que debe realizar. La definicin se completa ulteriormente cuando a ella se agregan las necesarias referencias a los modos en que se convierte en propietario y a los modos en que se protege la propiedad. La frmula derecho de propiedad se resume en una nica expresin sinttica que evoca, en su conjunto, contenido, presupuestos y proteccin12. La situacin jurdica subjetiva es el producto de la calificacin jurdica de un inters.
La situacin jurdica en sentido es el resultado de la aplicacin de una norma jurdica. Como la funcin de la norma es ser aplicada, cada norma se proyectara en las situaciones jurdicas correspondientes13.
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GIARDINA, op. cit., pg. 144. ZATTI, Paolo, Las situaciones jurdicas, en Revista Jurdica del Per, Traduccin de Vladimir Contreras Granda y Gilberto Mendoza Del Maestro. Revisin y notas de Rmulo Morales Hervias, Ao LV, N 64, Setiembre-Octubre, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, pg. 359. 10 GIARDINA, op. cit., pg. 144. 11 GIARDINA, op. cit., pg. 145. 12 GIARDINA, op. cit., pg. 145. 13 OLIVEIRA ASCENSO DE, Jos, Direito civil, Teoria geral, Vol. III, Relaes e situaes jurdicas, 2. Edio, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, p. 11.
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Cuando la norma crea una situacin jurdica subjetiva favorable al sujeto, el ordenamiento jurdico toma en consideracin un inters del privado que constituye el presupuesto. Se trata de un inters subjetivo, en cuanto se hace referencia al sujeto de derecho pero objetivamente relevante, en cuanto inters tpico abstractamente identificado por la ley14. As por ejemplo el inters al resarcimiento en el artculo 1969 del CC o el inters de usar y de disfrutar del bien en el artculo 923 del CC. Es necesario que el inters sea considerado merecedor de proteccin por parte del ordenamiento jurdico. El inters est en el hecho jurdico y luego se transforma en el efecto jurdico. As el hecho se convierte en hecho constitutivo de una situacin jurdica subjetiva. Se trata de un proceso de calificacin que, sobre la base de un positivo juicio de valor sobre el inters (presupuesto), lo eleva al rango de situaciones jurdicas subjetivas (consecuencia)15. De esta manera, las situaciones jurdicas subjetivas no son sino el resultado de la valoracin discrecional que el ordenamiento hace de los diversos intereses y, en particular, de aquellos que considera dignos de proteccin16. En conclusin se puede decir que las situaciones jurdicas subjetivas son el modo en que las normas regulan las posibilidades de los diversos sujetos relativamente a los diversos bienes, de conformidad con la graduacin que las normas mismas pretenden establecer entre los intereses de los sujetos 17. Una situacin jurdica puede analizarse en un nico elemento o en varios; as se dir simple o compleja. La situacin jurdica simple se compone de un nico elemento; la situacin jurdica compleja contiene varios. El poder de exigir a otro un comportamiento es una situacin jurdica simple. El derecho de propiedad sobre un inmueble es complejo18.
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GIARDINA, op. cit., pg. 145. GIARDINA, op. cit., pg. 146. 16 GAZZONI, op. cit., pg. 56. 17 ROPPO, Vincenzo, Istituzioni di diritto privato, Monduzzi Editore, Bolonia, 1994, pg. 77. Tambin en: LEN, Leysser L., Derecho de las relaciones obligatorias, Lecturas seleccionadas y traducidas para uso de los estudiantes universitarios, Jurista Editores, Lima, 2007, pg. 47. 18 MENEZES CORDEIRO, Antnio, Tratado de Direito Civil Portugus, I, Parte General, Tomo I, Introduo, Doutrina Geral, Negcio Jurdico, 3. Edio Aumentada e inteiramente revista, Livraria Almedina, Coimbra, 2005, pg. 304.
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La situacin jurdica es unisubjetiva cuando la ocupa un solo sujeto, esto es, una sola persona; la plurisubjetiva la ocupa ms de una persona19. Otra cuestin es la naturaleza y los caracteres de la situacin jurdica subjetiva. Por ejemplo, las situaciones de naturaleza personal o patrimonial segn la naturaleza (personal o patrimonial) del inters presupuesto. As, el derecho de propiedad y el derecho de crdito son derechos subjetivos de naturaleza patrimonial porque son fruto de la calificacin de intereses de naturaleza patrimonial. Por el contrario, otros son derechos subjetivos de naturaleza no patrimonial que nacen de la calificacin de intereses no patrimoniales (porque estn ligados a exigencias de tipo existencial o personal como el derecho al nombre; o los derechos y deberes recprocos de los cnyuges que nacen del matrimonio)20. La situacin jurdica subjetiva es natural cuando no puede ser coactivamente ejecutada o es no es vinculante jurdicamente. Ejemplo tpico de esta situacin es la obligacin natural21 que es una obligacin moral o social. Es jurdica porque su inexigibilidad es amparada jurdicamente. A nadie se le puede obligar a restituir lo pagado si el cumplimiento de la obligacin no tena correlativamente un derecho garantizado por el ordenamiento jurdico. Conforme al primer prrafo del artculo 1275 del CC no hay lugar a repeticin o restitucin de lo pagado cuando la deuda ya no es exigible por prescripcin, o cuando la deuda sirve para cumplir deberes morales o de solidaridad social; o cuando la deuda busca obtener un fin inmoral o ilcito. Asimismo, quien paga voluntariamente una deuda proveniente del juego y la apuesta no autorizados, segn el artculo 1943 del CC, no puede solicitar la restitucin de dicho pago. La situacin jurdica es precaria cuando subsiste o se mantiene hasta que otro sujeto decida su terminacin. Ejemplo tpico de ella es la posesin precaria regulada en el artculo 911 del CC que hace referencia al poseedor precario que mantiene su posesin sin ttulo o el que tena se extingui. Su posesin se mantendr hasta que el propietario decida su desocupacin mediante el uso de los mecanismos jurisdiccionales. 2.1.2.- Tipos de situaciones jurdicas subjetivas
19 20
MENEZES CORDEIRO, op. cit., pg. 305. GIARDINA, op. cit., pg. 146. 21 Sobre la obligacin natural se ha dicho que no es una obligacin jurdica porque no es socialmente garantizada. En efecto, ella no da lugar a una pretensin jurdicamente sancionada: quien tiene una mera obligacin moral o social es jurdicamente libre de cumplirlo o no cumplirlo: B IANCA, Massimo, Diritto civile, Lobbligazione, 4, Ristampa aggiornata, Giuffr, Miln, 1999, pgs. 782-783.
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Una clasificacin de las situaciones jurdicas subjetivas se basa en ocho conceptos elementales ordenados en el siguiente esquema 22: Pretensin Facultad Poder Inmunidad
Obligacin
Falta de pretensin
Sujecin
Falta de poder
Las lneas verticales unen entre si los conceptos que son correlativos; las lneas oblicuas conexionan los conceptos opuestos. Resulta claro que la mayor parte de las posiciones jurdicas subjetivas, y la mayor parte de los derechos subjetivos en particular constituyen en realidad congregaciones complejas de relaciones jurdicas elementales. El derecho de propiedad, por ejemplo, es un congregado de pretensiones (de excluir a otros de la utilizacin de la cosa), facultades (de utilizar la cosa, de no utilizarla, de modificarla), inmunidades (no padecer la expropiacin si no por pblica utilidad, no padecer la enajenacin por parte de un tercero privado del poder de representacin). Esta clasificacin considera conceptos diferentes a la construccin terminolgica que desarrollaremos. De ah que no la adoptaremos. Otra clasificacin diferencia las situaciones en activas y en inactivas. Las situaciones activas comportan un hacer del titular y las situaciones inactivas no comportan ningn hacer del titular. En la primera categora estn comprendidos los deberes jurdicos positivos (y negativos, en caso de que la omisin sea considerada un hacer); en la segunda, los derechos subjetivos y los deberes jurdicos negativos (si se considera la omisin como un no hacer) 23. En nuestro esquema que desarrollaremos propondremos que los derechos subjetivos y los deberes son situaciones jurdicas activas. Hay otra clasificacin entre las situaciones jurdicas subjetivas entre activas y pasivas. Las primeras son posiciones de preeminencia del sujeto. Tales son las facultades, los poderes y las pretensiones. Las situaciones activas constituidas
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TRIMARCHI, Pietro, Istituzioni di Diritto privato, Sesta Edizione, Giuffr, Miln, 1983, pg. 47. IRTI, Natalino, Introduccin al estudio del derecho privado, Traduccin y notas de Rmulo Morales Hervias y Leysser L. Len, Primera edicin en castellano de la 4. a reimpresin de la 4.a edicin (1990) italiana, Editora Jurdica Grijley, Lima, 2003, pg. 121.
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para la tutela directa de un inters del sujeto toman el nombre de derechos subjetivos. Las situaciones jurdicas pasivas son, por el contrario, las situaciones de subordinacin del sujeto. Tales son los deberes como posiciones correlativas a las pretensiones, y las sujeciones como posiciones correlativas a los poderes jurdicos24. En ese mismo sentido hay otra que clasifica las situaciones jurdicas en activas y pasivas. Las situaciones jurdicas activas son aquellas que determinan la prevalencia del inters de quien es titular, sobre el inters de otros sujetos. Incluye entre ellas al derecho subjetivo, al derecho potestativo, a la facultad, a la expectativa, al inters legtimo y a los intereses difusos. Y las situaciones jurdicas pasivas son aquellas que determinan la subordinacin del inters de su titular respecto al inters de otros sujetos, que tiene prevalencia. Entre ellas estn el deber, la obligacin, la sujecin, la responsabilidad. Las situaciones mixtas, son la potestad, la carga y el estatus 25. Tambin en esa misma direccin las situaciones jurdicas pueden clasificarse en activas y pasivas. Las situaciones activas corresponden a la titularidad de un derecho o de un poder; las pasivas a la titularidad de un deber o de una sujecin26. No seguiremos las anteriores clasificaciones porque confunden las activas como las favorables en la esfera jurdica del titular y las pasivas como desfavorables en la esfera jurdica del titular 27. Por el contrario, hay situaciones activas desfavorables y hay situaciones pasivas favorables. Una distincin fundamental entre las situaciones jurdicas subjetivas est indudablemente ligada a la naturaleza favorable o desfavorable de las consecuencias que la norma jurdica conecta al sujeto de derecho: se distinguen as situaciones de ventaja y situaciones de desventaja28. La distincin est fcilmente orientada al inters protegido. Son situaciones subjetivas de ventaja las situaciones atribuidas al sujeto en su inters (seguidamente de la calificacin de su inters) y son situaciones subjetivas de desventaja las situaciones impuestas a un sujeto por un inters ajeno (seguidamente de la calificacin y a fin de garantizar un inters ajeno) 29. La situacin de ventaja es apta para asegurar al titular la obtencin de un resultado favorable (satisfaccin de un inters por medio de la consecucin de
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BIANCA, Diritto civile, La propiet, 6, op. cit., pgs. 1-2. ROPPO, op. cit., pg. 78. Tambin en: LEN, op. cit., pgs. 47-48. 26 PAIS DE VASCONCELOS, op. cit., pg. 631 27 GIARDINA, op. cit., pg. 147. 28 GIARDINA, op. cit., pgs. 146-147. 29 GIARDINA, op. cit., pg. 147.
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una utilidad). La situacin de desventaja sirve de instrumento para la realizacin de la primera y se determina en funcin de ella 30. Otra distincin, que se refiere tanto a la situacin de ventaja como a la de desventaja, es aquella entre situaciones activas y situaciones pasivas. En la situacin de ventaja, el ordenamiento jurdico, al proteger el inters, permite al sujeto actuar para hacer posible la satisfaccin. El ordenamiento califica el inters como derecho subjetivo que representa la nica situacin de ventaja activa. Pero no siempre un inters, aunque merecedor de proteccin, es dotado de la facultad de actuar. En estos casos estamos en situaciones de ventaja inactivas como la expectativa y el inters legtimo. Tambin las situaciones de desventaja pueden ser activas o inactivas, segn que el titular, para satisfacer un inters ajeno, deba actuar (como en el caso del deber) o en la condicin de sufrir la actividad ajena (sujecin) 31 o en la situacin de quien, habindose cometido un acto ilcito, est expuesto a sufrir la sancin correspondiente o la situacin que grava incluso a alguien que no ha violado ninguna regla y que, por lo tanto, no ha cometido ningn acto ilcito 32. A continuacin propondremos un esquema de situaciones jurdicas subjetivas. Esquema propuesto Derecho subjetivo Activa Poder Jurdico
Ventaja Inactiva
Expectativa Inters legtimo
Situaciones Jurdicas Subjetivas Deber Activa Obligacin BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo, Derecho Civil, Desventaja Normas, sujetos y relacin jurdica, Tomo I, Volumen 1, Reimpresin de la primera edicin, Traduccin de Fernando Hinestrosa, Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, pgs. 353-354. Sujecin 31 GIARDINA, op. cit., pg. 147. Inactiva 32 ROPPO, op. cit., pg. 85. Tambin en: LEN, op. cit., pg. 54.
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Responsabilidad
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Entonces, la situacin jurdica subjetiva de ventaja es la posicin de preeminencia del sujeto para satisfacer un inters propio. El derecho subjetivo, el poder jurdico, la expectativa y el inters legtimo son situaciones jurdicas de ventaja. La situacin jurdica subjetiva de desventaja es la posicin de subordinacin del sujeto para satisfacer un inters ajeno. El deber, la obligacin, la sujecin y la responsabilidad son situaciones jurdicas de desventaja. Las situaciones activas se contraponen a las situaciones pasivas por un poder de obrar o un no poder obrar respectivamente33. La situacin jurdica subjetiva activa implica un poder de obrar o un poder de realizar un comportamiento. El derecho subjetivo, el poder jurdico, el deber y la obligacin son situaciones jurdicas subjetivas activas. La situacin jurdica subjetiva inactiva implica un poder de no obrar o un poder de no realizar una actividad. La expectativa, el inters legtimo, la sujecin y la responsabilidad son situaciones jurdicas subjetivas inactivas. 2.1.3.- La relacin jurdica La situacin jurdica subjetiva esta ligada a la relacin jurdica. La situacin jurdica de un sujeto puede ser correlativa a aquella de otro sujeto, y dar lugar a una relacin jurdica. La relacin puede ser definida como la sntesis de situaciones subjetivas correlativas34. La relacin jurdica es el vnculo de situaciones jurdicas subjetivas. Entre derecho de crdito y deber subsiste un nexo de interdependencia necesaria entre la relacin entre sujetos titulares de las dos situaciones. En una primera aproximacin, la relacin jurdica puede ser definida como la relacin jurdicamente regulada entre situaciones subjetivas (o entre sujetos titulares de situacin subjetiva) entre ellas conectadas, de las cuales una est funcionalmente coordinada en trminos de necesariedad [necessariet]- a la satisfaccin de la otra. La particular relacin que vincula el derecho de crdito y el deber (o, si se quiere, los sujetos que son titulares) lleva el nombre ms especfico de relacin obligatoria 35.
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BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo, op. cit., pg. 356. 34 BIANCA, Diritto civile, La propiet, 6, op. cit., pg. 10. 35 GIARDINA, op. cit., pg. 147.
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Especficamente entre el derecho de crdito y la obligacin hay una relacin jurdica llamada relacin obligatoria. La relacin obligatoria puede definirse como la relacin que tiene por objeto una prestacin patrimonial que un sujeto, llamado deudor, est obligado a cumplir para satisfacer el inters de otro sujeto llamado acreedor. La relacin obligatoria se estructura en dos posiciones correlativas. A la posicin pasiva, el dbito, corresponde una posicin activa, el crdito. Puede hablarse indiferentemente de relacin obligatoria o de relacin creditoria segn se haga referencia a una u otra posicin. Tradicionalmente la relacin ha sido considerada desde el punto de vista del deudor y por eso se le llama relacin obligatoria36. La relacin jurdica es la sntesis de situaciones jurdicas subjetivas. En el mbito de la relacin jurdica se definen partes a los sujetos titulares de las situaciones contrapuestas. En la relacin obligatoria son partes el titular del derecho de crdito (acreedor) y el titular del deber (deudor). El trmino parte es usado tambin si la parte es unisubjetiva, es decir, coincide con el sujeto de derecho: la expresin sirve para indicar el lado de la relacin. En la relacin obligatoria se dir parte acreedora o parte deudora para indicar el lado de la relacin, independientemente del nmero de los sujetos. A la nocin de parte se contrapone aquel de terceros que son todos que no son partes de la relacin. La nocin de tercero no siempre coincide con la indiferenciada categora de los extraos a la relacin. La ley a veces usa el trmino tercero para indicar un sujeto interesado a la mutacin que se desarrolla entre las partes de una relacin o, ms genricamente, a una actividad jurdica ajena como el tercero subadquirente en las impugnaciones contractuales (as por ejemplo los artculos 194, 197 y 1372 del CC). Otras veces la figura del tercero es considerado para indicar un sujeto calificado que de algn modo accede a una relacin obligatoria como por ejemplo cuando se subroga en los derechos del acreedor (artculo 1262 del CC). Otras veces el sujeto al cual la ley hace referencia con el trmino tercero es un verdadero y propio obligado como la delegacin, la expromisin y la asuncin de deuda37. Hay casos en donde hay situaciones jurdicas subjetivas sin relacin jurdica. As por ejemplo, los derechos subjetivos de carcter real implican el reconocimiento normativo del inters sobre una cosa, frente al cual los terceros se colocan en una situacin de extraneidad total; y en el que no existe un deber de stos frente al titular del derecho. No hay, pues, la relacin de cooperacin38.
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BIANCA, Diritto civile, Lobbligazione, 4, op. cit., pg. 3. GIARDINA, op. cit., pg. 148. 38 GONZALES BARRN, op. cit., pgs. 78-79.
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2.2.- Derecho subjetivo. Concepto, contenido y lmites El derecho subjetivo es una posicin jurdica de ventaja, y precisamente, es la posicin jurdica reconocida al sujeto para tutelar directamente su propio inters. En el derecho subjetivo se distinguen el elemento formal, el contenido que identifica la posicin del titular, y el elemento funcional, el inters, en razn del cual el derecho est constituido 39. La esencia del derecho subjetivo se concreta en la actividad (potencial) estructuralmente caracterizada por un agere licere que, por el aspecto del contenido, se traduce en una facultas agendi para la realizacin del inters40.
El derecho subjetivo es una posicin concreta de ventaja de personas individualmente consideradas resultante de la afectacin de medios jurdicos para permitir la realizacin de fines que el orden jurdico acepta como dignos de proteccin41.
El derecho subjetivo debe ser entendido como una posicin jurdica personal de ventaja, dominantemente activa, inherente a la afectacin de bienes (de medios, esto es, de poderes) para la realizacin de los fines de su titular 42. El derecho subjetivo es la forma jurdica de ms intensa proteccin de un inters humano, en cuanto es la sntesis de una posicin de fuerza y de una posicin de libertad. Se atribuye al portador del inters el poder de realizarlo y la libertad de usar o no los instrumentos que son predispuestos por el ordenamiento para asegurar la realizacin del poder mismo43. Podemos definirlo como el poder de obrar por el propio inters, o de pretender que algn otro tenga un determinado comportamiento en el inters del titular del derecho44. El derecho subjetivo es la facultad de obrar que se tiene para satisfacer un inters propio. En este sentido, constituye un medio para eliminar las necesidades que experimenta el hombre y no un fin en s mismo. Dicha facultad puede traducirse en un "poder" (entendido este trmino en un sentido muy lato) o en una
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BIANCA, Diritto civile, La propiet, 6, op. cit., pg. 12. BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo, op. cit., pg. 370. 41 OLIVEIRA ASCENSO DE, op. cit., pg. 79. 42 PAIS DE VASCONCELOS, op. cit., pg. 676. 43 NICOL, Rosario, Las situaciones jurdicas subjetivas en Advocatus, Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Traduccin de Carlos Zamudio Espinal y revisada por Rmulo Morales Hervias, N 12, Lima, 2005, pg. 109. 44 ROPPO, op. cit., pg. 79. Tambin en: LEN, op. cit., pg. 48.
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pretensin. Lo primero ocurre cuando el titular del derecho subjetivo tiene la posibilidad de realizar su inters mediante un comportamiento propio. Lo segundo ocurre cuando tal titular tiene que recurrir a un tercero para lograr dicha realizacin45. El derecho subjetivo es un permiso normativo especfico46. En general se puede afirmar que el derecho subjetivo atribuye al sujeto la facultad de obrar para satisfacer su propio inters. Por consiguiente, el derecho subjetivo es una situacin subjetiva de ventaja. Tomando como punto de referencia este carcter distintivo, se puede afirmar que el derecho subjetivo es la posibilidad de obrar (agre licre), o sea que el contenido de la situacin atribuida al sujeto es la facultad de obrar ( facultas agendi)47. El poder como lo veremos ms adelante- es la otra situacin jurdica subjetiva de ventaja activa. Pero el derecho subjetivo no se protege por si mismo sino requiere de mecanismos de proteccin La tutela del derecho subjetivo es una situacin jurdica subjetiva de ventaja que nace a modo de reaccin del ordenamiento jurdico ante la lesin (o el peligro de lesin) de un inters. Dicha situacin tiene como finalidad (i) eliminar el obstculo que impide la satisfaccin de un inters o (ii) lograr la satisfaccin de uno nuevo cuando el original hubiera desaparecido48. Ahora bien, esta tutela del derecho subjetivo es un nuevo derecho subjetivo. Dicho mecanismo de proteccin o tutela del derecho subjetivo se resuelve finalmente en una facultad de obrar para realizar un inters propio. Es decir, la tutela del derecho subjetivo tiene la misma naturaleza de derecho subjetivo. En tal sentido, como derecho subjetivo que es, este mecanismo de tutela requiere de la presencia de situaciones jurdicas subjetivas que, siendo opuestas a l, garanticen tanto su existencia como su realizacin49. De acuerdo a lo expresado, podemos concluir que el derecho subjetivo tiene dos aspectos50: a) La atribucin de un poder o como poder de pretender un comportamiento de otro- o como poder de impedir interferencia de otros, o por
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ESCOBAR ROZAS, Freddy, Teora general del derecho civil, 5 ensayos, Ara Editores, Lima, 2002, pgs. 170-171. 46 MENEZES CORDEIRO, op. cit., pg. 334. 47 GIARDINA, op. cit., pg. 149. 48 ESCOBAR ROZAS, op. cit., pg. 171. 49 ESCOBAR ROZAS, op. cit., pg. 167. 50 ZATTI, Las situaciones jurdicas, op. cit., pgs. 368-369.
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lo menos como poder de dirigirse al juez para la tutela del propio inters; y b) La relacin entre los poderes y las facultades que la ley atribuye a un sujeto, y el inters de este ltimo, que constituye el fin inmediato y directo por las cuales aquellas prerrogativas le son conferidas. Entonces, hay derecho subjetivo cuando la ley atribuye a un sujeto un poder para la tutela primaria y directa del propio inters51. El sentido de poder es ms especfico al sentido de poder ms amplio entendido como una situacin jurdica de ventaja activa diferente al derecho subjetivo. Por otro lado, el contenido del derecho subjetivo est conformado por facultades. La facultad no es una situacin jurdica subjetiva autnoma, sino uno de los modos a travs de los cuales puede ejercitarse el derecho. Por consiguiente, ella forma parte del contenido del derecho mismo52. En efecto, la facultad es la posibilidad, reconocida al titular de un derecho, para efectuar un determinado comportamiento, el cual est comprendido en el contenido del derecho, pero que no agota dicho contenido 53. La expresin facultad describe las conductas que son en potencia permitidas por el ordenamiento jurdico al titular del derecho para satisfacer su propio inters jurdicamente protegido y calificado como derecho subjetivo. Tener la facultad de tener una cierta conducta es diferente de un simple poder hacer cualquier cosa. Tener facultad se entiende la posibilidad de tener una conducta que el ordenamiento considera particularmente calificada. Se trata de la conducta que en potencia se conecta a la titularidad de un derecho subjetivo y, consecuentemente, a un juicio de valor expresado por el ordenamiento jurdico en relacin de inters privado merecedor de particular proteccin. En el poder hacer cualquier cosa se expresa la mera licitud de una conducta, solo permitida o simplemente no prohibida y no contraria a las normas y a los principios del ordenamiento jurdico54. El propietario de un predio tiene la facultad de disfrutar del bien objeto de su derecho. Entre los muchos comportamientos que esta autorizado existe ciertamente la posibilidad de recorrer su propio terreno. En algunos casos otros sujetos pueden acceder y pasar sobre el predio ajeno como en los casos de los artculos 959 y 960 del CC.
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ZATTI, Las situaciones jurdicas, op. cit., pgs. 368-369. GAZZONI, op. cit., pg. 58. 53 ROPPO, op. cit., pg. 80. Tambin en: LEN, op. cit., pgs. 49-50. 54 GIARDINA, op. cit., pg. 150.
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Cuando el propietario camina sobre su propio predio comporta la expresin de una facultad, el pasar sobre el predio ajeno es simplemente lcito, expresin de un simple poder hacer cualquier cosa55. Las facultades son los especficos poderes jurdicamente correspondientes al sujeto para realizar determinadas actividades de hecho o comportamientos56. Las facultades forman parte del contenido de derechos subjetivos. Su tutela se identifica con la tutela de los derechos que ellas forman parte, y su ejercicio constituye ejercicio de los mismos derechos57. El ejercicio de las facultades es una forma de ejercitar el derecho y por ello configura el contenido del derecho mismo. Los ejercicios de las facultades son expresiones de la situacin dinmica del derecho subjetivo y por lo tanto pertenecen al contenido del derecho subjetivo. Todas las facultades, o sea las posibilidades de comportamiento ofrecidas al sujeto constituyen el contenido del derecho subjetivo58. Entonces, la facultad es un poder obrar para desarrollar el propio inters. Por ejemplo cuando el propietario le permite a alguien coger una rosa en su jardn. La facultad es el poder de aquel que ha obtenido el permiso del propietario del jardn para poder coger la rosa59. Por lo tanto, la facultad es la situacin del sujeto que puede lcitamente realizar un acto (al cual es lcito efectuar el comportamiento descrito por la norma)60. Por ejemplo, el contrato de arrendamiento otorga al arrendatario la facultad de usar el bien segn el artculo 1666 del CC. El hecho que el ordenamiento jurdico atribuya a un sujeto la facultad de obrar para satisfacer un inters jurdicamente protegido no significa que esa atribucin se realice sin lmites61. Es importante aclarar la diferencia entre la nocin de lmite al derecho subjetivo y aquella de obligacin impuesta al titular de un derecho subjetivo. El lmite traza la frontera del derecho subjetivo, la lnea que la facultad de obrar no puede pasar. Al titular no le es permitido ir ms all del lmite. Es importante
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GIARDINA, op. cit., pg. 150. BIANCA, Diritto civile, La propiet, 6, op. cit., pg. 3. 57 BIANCA, Diritto civile, La propiet, 6, op. cit., pg. 4. 58 NICOL, op. cit., pg. 104. 59 CARNELUTTI, Francesco, Teora general del derecho, Traduccin de Carlos G. Posada, Ara Editores, Lima, 2006, pgs. 211-212. 60 ZATTI, Las situaciones jurdicas, op. cit., pg. 361. 61 GIARDINA, op. cit., pg. 150.
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sealar que los lmites no solamente son aquellos precisados en las normas legales. Ser decisivo el rol del intrprete de deducir los lmites del contenido y de ejercicio sobre los derechos subjetivos tomando en consideracin los principios generales del derecho del ordenamiento jurdico, y en particular los principios constitucionales62. Por ejemplo, en los numerales 8) y 16) del artculo 2 de la Constitucin Poltica, se reconoce el derecho de propiedad pero este derecho debe ejercerse en armona con el bien comn y dentro de los limites establecidos por la ley al amparo del artculo 70 de la Constitucin Poltica. El Tribunal Constitucional ha sealado en la sentencia de 11 de noviembre de 2003 (Expediente N 00082003-AI/TC-LIMA) que la propiedad no se agota en un cometido individual, sino que se despliega hasta lograr una misin social, por cuanto sta debe ser usada tambin para la constitucin y ensanchamiento del bien comn. El ejercicio del derecho a la propiedad importa limitaciones legales que tienen por finalidad armonizar. As, el derecho de propiedad individual debe ejercerse con el ejercicio de las restantes libertades individuales, con el orden pblico y el bien comn. Diversa de la nocin de lmite es la nocin de deber conectado a un derecho subjetivo. El deber en sentido tcnico es una autnoma situacin jurdica subjetiva. Los obligados relacionados a la titularidad del derecho subjetivo son autnomos y no forman parte del derecho al cual se refieren63. 2.3.- Tipos de derecho subjetivo 2.3.1.- Derechos absolutos y derechos relativos La clasificacin clsica de los derechos absolutos y los relativos se basa en su absolutividad y en su relatividad. Los derechos absolutos son aquellos que se pueden ejercer contra cualquiera (erga omnes, es decir contra todos) mientras los derechos relativos, en cambio, son aquellos que se ejercen solo frente a determinados sujetos64. La absolutez [Lassolutezza] es el carcter de los derechos que se ejercen frente a todos los coasociados (erga ommes), es decir, de los derechos que se estructuran como una relacin de preeminencia respecto a los terceros; mientras relativos son los derechos que se ejercen frente a determinados sujetos 65.
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GIARDINA, op. cit., pg. 151. GIARDINA, op. cit., pg. 151. 64 ZATTI, Las situaciones jurdicas, op. cit., pg. 374. 65 BIANCA, Diritto civile, La propiet, 6, op. cit., pg. 29.
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El derecho es relativo en el sentido que el poder subsiste en relacin a un determinado o determinados sujetos pasivos, es absoluto en el sentido que goza de tutela contra la generalidad de los sujetos66. Un sector de la doctrina vincula los derechos absolutos con los deberes de abstencin. Los derechos absolutos prescinden totalmente de la colaboracin de los terceros en la fase realizativa, de modo que la situacin jurdica subjetiva pasiva se configura como un mero deber de abstencin a cargo de terceros. As se explica la absolutez [ Lassolutezza], es decir, la posibilidad de ejercer el derecho erga omnes. Se trata, pues, de una situacin final en cuanto el inters es realizado por s mismo. Tal derecho tiene como contenido una pluralidad de facultades que se exteriorizan a travs de mltiples actividades que varan dependiendo de cada derecho absoluto segn el cual se es titular 67. As, se formara una relacin jurdica abstracta (o de proteccin) que vincula al titular de la situacin de goce con todos los terceros que estn en condiciones de perturbar la satisfaccin del inters presupuesto por la misma 68. En el mismo sentido se ha expresado que los derechos absolutos son vinculaciones intersubjetivas abstractas, en donde el contacto entre los sujetos se produce dentro de un plano de indeterminacin subjetiva69. Para otro sector no hay una vinculacin entre los derechos absolutos con los deberes. En este sentido, derechos absolutos sern los derechos subjetivos que no se desarrollan en una relacin jurdica y los derechos relativos se desarrollan en una relacin jurdica70 donde ella vincula un derecho relativo con un deber. La situacin absoluta existe por ella misma sin dependencia de otra situacin contraria. Al contrario, la situacin relativa relaciona dos situaciones jurdicas 71. Consideramos que esta clasificacin es la correcta. En los derechos absolutos no existe relacin jurdica. La relacin jurdica se aplica para los sujetos o las partes determinadas o determinables. Por consiguiente, los derechos absolutos constituyen las situaciones finales porque el sujeto realiza el inters con su solo comportamiento sin cooperacin ajena. El comportamiento negativo debido por los otros sujetos no es por tanto instrumento dirigido inmediatamente a la realizacin del inters, sino funciona como una red de proteccin externa (funcin mediata) dirigida a evitar que el
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ZATTI, Las situaciones jurdicas, op. cit., pg. 374. GAZZONI, op. cit., pg. 58. 68 ESCOBAR ROZAS, op. cit., pg. 217. 69 FERNNDEZ CRUZ, Gastn, La obligacin: Apuntes para una dogmtica jurdica del concepto en Themis, Revista de Derecho, Segunda poca, N 27-28, Lima, 1994, pg. 47. 70 GIARDINA, op. cit., pg. 152. 71 MENEZES CORDEIRO, op. cit., pg. 306.
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comportamiento ajeno impida aquella realizacin 72. Los derechos absolutos tienen un contenido esencialmente caracterizado por el poder mediante el cual el titular satisface por si mismo su inters. Este poder est conectado y dependiente de su tutela externa73. Se consideran absolutos, los otros derechos que atribuyen al titular facultades y poderes de diverso contenido, que tienen por objeto inmediato una cosa como los derechos reales que comprenden, adems de la propiedad, los derechos sobre las cosas de otros o los llamados derechos reales limitados. Tambin son derechos absolutos todos los derechos de la personalidad. Tambin estos derechos de la personalidad asumen un contenido especfico, como derechos relativos, cuando se hacen valer al interior de una relacin entre sujetos particulares74. Por el contrario, los derechos relativos son esencialmente caracterizados por la relacin hacia determinados sujetos, cuya intermediacin es necesaria para la satisfaccin del inters del titular 75. 2.3.2.- Derechos reales Los derechos reales constituyen la categora ms importante de derechos absolutos incluso desde el punto de vista econmico. Teniendo presente el tratamiento del rgimen, estos derechos se diferencian entre s segn tengan por objeto una cosa propia o una cosa ajena. Dentro de sta segunda hiptesis a su vez pueden diferenciarse derechos segn que el inters realizado sea aquel de disfrutar de la cosa ajena (derechos reales de disfrute) o bien de constituirla en garanta del cumplimiento de una obligacin (derechos reales de garanta), como en el caso en el que el deudor inscriba en favor del acreedor, una hipoteca sobre un inmueble propio, con la consecuencia que, en caso de incumplimiento, el acreedor pueda vender el bien hipotecado a fin de cobrarse con el precio conseguido hasta la satisfaccin del propio crdito 76. El derecho real se configura de la siguiente manera: 1) es un derecho subjetivo que implica un poder o haz de facultades adherido de manera estable (o en relacin de inherencia o incorporacin) sobre los bienes. Esta incorporacin conlleva una ligazn entre las vicisitudes del derecho y las vicisitudes del bien,
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NICOL, op. cit., pg. 104. BIANCA, Diritto civile, La propiet, 6, op. cit., pg. 31. 74 ZATTI, Las situaciones jurdicas, op. cit., pgs. 374-375. 75 BIANCA, Diritto civile, La propiet, 6, op. cit., pg. 31. 76 GAZZONI, op. cit., pg. 58.
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as como la especial eficacia de la oponibilidad (absolutividad o exclusividad) concerniente a la tutela y al derecho de persecucin, 2) es un derecho subjetivo cuyo inters protegido es el aprovechamiento y la explotacin de los bienes; y, 3) La categora jurdica del derecho real se justifica como un particular tipo de tutela ligada a la inherencia del derecho sobre el bien 77. 2.4.- El poder jurdico Poder como verbo expresa cualquier cosa de lcito o permitido. Poder como sustantivo expresa una idea de supremaca y la capacidad de obtener un resultado. Tambin se le atribuye un rol significativo en el lenguaje jurdico, reservndose el sentido de capacidad de producir determinados efectos 78. El poder se confunde con las facultades, los derechos de crdito y los derechos potestativos. Un sector de la doctrina divide los poderes en varios tipos. Los poderes de gozo se traducen en la disponibilidad de uso y de disfrute de cierto bien. El uso es la utilizacin de la cosa, esto es, el aprovechamiento de su utilidad con vista a cierto fin; el de disfrute es la apropiacin (percepcin) de sus frutos. El uso y el disfrute componen el gozo 79. Los poderes crediticios se traducen en la posibilidad de exigir lcitamente de otro cierta conducta, activa (accin) o pasiva (omisin). Quien es titular de un poder crediticio puede exigir de una o de ms personas determinadas que hagan o se abstengan de hacer algo, esto es, que se comporten de cierto modo. Los poderes crediticios no pueden alcanzar xito sin la cooperacin de otros, de quien est obligado, esto es, del deudor80. Los poderes potestativos se traducen en la posibilidad de unilateralmente producir un efecto jurdico, de provocar una modificacin en la esfera jurdica de otra persona, sin su cooperacin, sin su asentimiento y tambin contra su voluntad81. El concepto de poder es diferente a los conceptos mencionados. Los poderes competen al sujeto independientemente de toda relacin jurdica 82. Tambin el derecho subjetivo es un poder pero, en cierto sentido, interno a una relacin jurdica83.
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GONZALES BARRN, op. cit., pgs. 75-76. GIARDINA, op. cit., pg. 150. 79 PAIS DE VASCONCELOS, op. cit., pg. 638. 80 PAIS DE VASCONCELOS, op. cit., pg. 639. 81 PAIS DE VASCONCELOS, op. cit., pgs. 639-640. 82 ROMANO, Salvatore, Ordenamiento sistematico del diritto privato, I, Diritto obiettivo, Diritto subiettivo, A cura di Francesco Romano, Morano Editore, Npoles, 1970, pg. 144. 83 ROMANO, op. cit., pg. 146.
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De ah que podemos decir que el derecho subjetivo es un poder especfico. Pero poder designa, como mxima, la posibilidad de obtener un resultado, es decir, de determinar la produccin de ciertos efectos jurdicos: es la posibilidad, por lo tanto, de querer los actos segn los cuales la norma liga tales efectos 84. Entonces, el poder jurdico es la genrica posibilidad de operar sobre la realidad jurdica a fin de obtener un resultado til derivado de la modificacin de dicha realidad. El poder jurdico se coloca como un prius respecto del derecho subjetivo y, en general, respecto de cualquier otra situacin jurdica subjetiva 85 pero no deja de ser una situacin jurdica subjetiva. Ahora se entiende porque el poder es la situacin del sujeto que puede eficazmente realizar un acto (el cual puede producir determinadas consecuencias jurdicas)86. Entonces, poder es la situacin en la que alguien est en condicin de producir ciertos efectos jurdicos con un acto propio: en otros trminos, est en condicin de crear, o bien de modificar o extinguir, deberes y poderes87. Por lo tanto, los poderes jurdicos son las posibilidades correspondientes al sujeto de producir determinados efectos jurdicos. Los poderes pueden ser distintamente clasificados en razn de la naturaleza de los efectos producidos. As por ejemplo se diferencian los poderes reglamentarios (por ejemplo el poder de la sociedad de emanar el propio estatuto), los poderes disciplinarios (en los casos excepcionalmente admitidos), los poderes suspensivos (por ejemplo la excepcin de cumplimiento), los poderes resolutorios (por ejemplo clusula resolutoria expresa) y los poderes de impugnacin (por ejemplo el poder de solicitar la anulacin del contrato viciado por dolo)88. Especficamente, el poder dispositivo es el poder de disponer de una determinada situacin jurdica mediante actos extintivos, modificativos o traslativos89. Este poder se identifica con la nocin de autonoma privada, entendida como poder privado autnomo de reglamentacin de los intereses de producir efectos jurdicos.
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IRTI, op. cit., pgs. 98-99. ESCOBAR ROZAS, op. cit., pg. 239. 86 ZATTI, Las situaciones jurdicas, op. cit., pg. 362. 87 IRTI, op. cit., pg. 101. 88 BIANCA, Diritto civile, La propiet, 6, op. cit., pgs. 5-6. 89 BIANCA, Diritto civile, La propiet, 6, op. cit., pg. 7.
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El poder dispositivo especfico, es decir, el poder de disponer de un cierto derecho, toma nombre de legitimidad. El sujeto es normalmente competente para disponer de las situaciones jurdicas de las cuales es titular. La legitimidad se encuentra, entonces, en el contenido del derecho de cual se dispone. El sujeto puede incluso estar legitimado para disponer de los derechos ajenos. Los poderes de disposicin de los derechos ajenos pueden ser conferidos por la ley, por el juez o por el titulo negocial90. Otro ejemplo de poder dispositivo es el poder de disponer en el artculo 923 del CC. El poder de disponer es una manifestacin concreta del poder jurdico 91 y se le puede definir como aquella que posibilita al titular de un derecho subjetivo (disponible) a transferirlo a otro92 pero se coloca al exterior del derecho de propiedad, como un poder abstracto y general, cuya existencia en modo alguno depende de la concreta relacin persona-bien en la que se resuelve el referido derecho93. En consecuencia, facultad y poder son dos conceptos diversos. La facultad indica la posicin de quien puede realizar lcitamente un acto. El concepto de facultad expresa la idea de una libertad de accin, de una libertad de decisin entre varios comportamientos, todos los cuales son lcitos, es decir, permitidos (ni prohibidos ni impuestos) por ley94. El contenido del derecho subjetivo es la facultad de comportarse segn el derecho objetivo y su resultado es la licitud. La licitud es un modo de ser un comportamiento humano, su calificacin 95. En cambio, el poder es la posicin de quien puede realizar eficazmente un acto. Facultad es sinnimo de licitud, esto es, de derecho subjetivo; mientras que poder es concepto que se aprende slo si se lo coloca en un plano distinto: en el de la dinmica del derecho, o sea de su formacin96. 3.- Conclusiones El presente estudio ha proporcionado un vocabulario jurdico mnimo. Un gran problema que sufre la administracin de justicia es la ausencia de dilogo entre los actores involucrados. Esta ausencia se debe a la falta de un lenguaje comn.
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BIANCA, Diritto civile, La propiet, 6, op. cit., pgs. 8-9. ESCOBAR ROZAS, op. cit., pgs. 239-240. 92 ESCOBAR ROZAS, op. cit., pg. 233. 93 ESCOBAR ROZAS, op. cit., pg. 236. 94 ROPPO, op. cit., pg. 81. Tambin en: LEN, op. cit., pg. 50. 95 FERRI, Luigi, Lautonomia privata, Giuffr, Miln, 1959, pg. 233. Id., La autonoma privada, Traduccin y notas de derecho espaol de Luis Sancho Mendizbal, Edicin al cuidado de Jos Luis Monereo Prez, Editorial Comares, Granada, 2001, pg. 259. 96 FERRI, op. cit., pg. 219. Id., op. cit., pg. 244.
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El dilogo se realiza mediante un lenguaje con palabras y con significados desconocidos por los alumnos, los abogados, los jueces, los rbitros y en general por todo operador jurdico. Por lo tanto, para disponer de una terminologa del todo univoca y precisa, ha sido necesario construir una artificial. El lenguaje de la ciencia jurdica debe coincidir lo ms posible con el del legislador, lo que tambin implica dificultades, pues el lenguaje legislativo no est exento de incertezas e incoherencias, incluso en las obras de codificacin orgnica y coordinada, y con mayor razn en el gran nmero de las leyes especiales 97. Las situaciones jurdicas subjetivas son aquellas situaciones valoradas por el ordenamiento jurdico. El legislador formula en hiptesis hechos que hipotticamente deben producir, modificar o extinguir efectos jurdicos. La situacin jurdica subjetiva es un tipo de efecto jurdico y es la situacin en que se coloca una parte o un sujeto o varios sujetos en una posicin jurdica en relacin al ordenamiento jurdico. La parte o el sujeto o los sujetos han sido tomados en cuenta en el hecho pero luego ellos son colocados en una situacin jurdica subjetiva. Esta ubicacin o colocacin se logra con la valoracin del hecho. Es decir, el hecho tiene necesariamente su efecto y ese efecto no es otra cosa que la situacin jurdica subjetiva. As, el artculo 327 del CC prev como hecho jurdico hipottico que los cnyuges celebren un acto de autonoma privada de separacin de patrimonios. Una vez que celebren tal acto la norma prev hipotticamente efectos jurdicos aplicables a favor de los cnyuges quienes tienen el derecho de conservar la propiedad, la administracin y la disposicin de sus bienes presentes y futuros, y adems le corresponden los frutos y productos de dichos bienes. En este estudio hemos definido conceptos jurdicos elementales como situacin jurdica subjetiva, relacin jurdica, derecho subjetivo, tipos de derechos subjetivos, mutaciones del derecho subjetivo, los poderes jurdicos, la expectativa, el inters legtimo, la potestad, la carga, el estatus, el deber, la obligacin, la sujecin y la responsabilidad. En general, este estudio tiene el propsito de crear una terminologa precisa porque este es el instrumento necesario para cualquier razonamiento que aspire a la profundidad analtica y a la claridad 98. A continuacin presentamos las conclusiones a las que arribamos:
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TRIMARCHI, op. cit., pg. 44. TRIMARCHI, op. cit., pg. 44.
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Las situaciones jurdicas subjetivas son las posiciones ideales que ocupan los sujetos luego de la ocurrencia del hecho jurdico. La situacin jurdica subjetiva es el producto de la calificacin jurdica de un inters. La situacin jurdica subjetiva de ventaja es la posicin de preeminencia del sujeto para satisfacer un inters propio. El derecho subjetivo, el poder jurdico, la expectativa y el inters legtimo son situaciones jurdicas de ventaja. La situacin jurdica subjetiva de desventaja es la posicin de subordinacin del sujeto para satisfacer un inters ajeno. El deber, la obligacin, la sujecin y la responsabilidad son situaciones jurdicas de desventaja. La situacin jurdica subjetiva activa implica un poder de obrar o un poder de realizar un comportamiento. El derecho subjetivo, el poder jurdico, el deber y la obligacin son situaciones jurdicas subjetivas activas. La situacin jurdica subjetiva inactiva implica un poder de no obrar o un poder de no realizar una actividad. La expectativa, el inters legtimo, la sujecin y la responsabilidad son situaciones jurdicas subjetivas inactivas. El derecho subjetivo es una posicin concreta de ventaja dominantemente activa. Es el poder de obrar por el propio inters o la facultad de obrar que se tiene para satisfacer un inters propio. El contenido del derecho subjetivo est conformado por facultades. La facultad es uno de los modos a travs de los cuales puede ejercitarse el derecho subjetivo. Las facultades son los especficos poderes jurdicamente correspondientes al sujeto para ejecutar determinadas actividades de hecho o comportamientos. La facultad es un poder obrar para desarrollar el propio inters. El poder compete al sujeto independientemente de toda relacin jurdica y es la fuerza jurdica sobre una realidad jurdica a fin de obtener un resultado til derivado de la modificacin de dicha realidad. Este poder se ejerce eficazmente.
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ANLISIS CRTICO DE LA TEORA DE GABRIELE FAGGELA SOBRE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

Revisitando (o reconociendo) a un clsico
Renzo E. Saavedra Velazco*
SUMARIO: 1.- Premisa. 2.- Trascendencia y eficiencia de la responsabilidad precontractual en el campo prctico. 3.Delimitacin de la propuesta de Faggela: a) La divisin de los perodos precontractuales. 4. (Sigue): b) Fundamento de la teora. 5. (Sigue): c) ltimo perodo precontractual y responsabilidad en los perodos previos a la celebracin del contrato. 6. (Sigue): d) Teora propuesta. 7. Anlisis crtico de la teora. 8. A manera de conclusin.
1.- Premisa No deseo iniciar las presentes pginas sin recordar un par de lecciones que tuve la oportunidad de recibir en las aulas de la Pontificia Universidad Catlica del Per. La primera de tales lecciones la recib de parte de quien me acogi como discpulo en el estudio del Derecho Civil1, mientras que la segunda la recib de parte de quien con el transcurso de los aos se convirti en una autntica compaera2. No creo que resulte necesario recalcar que ambas enseanzas quedaron muy grabadas en mi memoria y es por ello que siento que la deuda de gratitud que tengo para con esas dos personas se ver (en cierta manera) aminorada si es que reconozco expresamente por esta va que he intentado llevarlas a la prctica a cabalidad. Ahora bien, las lecciones a las que alud se pueden sintetizar brevemente en dos afirmaciones: por un lado, una labor seria y comprometida exige que uno conozca las fuentes, procure comprenderlas y slo luego las cuestionemos; mientras que, por otro lado, siempre espera un momento ms antes de decidir, seguro hay algo
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Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho de las Personas en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Asociado de Payet, Rey, Cauvi Abogados. Diploma de Especializacin en el Programa Latinoamericano de Law & Economics auspiciado por George Mason University y por la Asociacin Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economa. 1 Valgan las presentes lneas como un sincero agradecimiento por las enseanzas, apoyo y amistad que me ha dispensado el profesor Leysser L. Len, quien tal vez inadvertidamente ha logrado fortalecer las bases para construir una autntica escuela de Derecho Civil peruano. 2 En cuanto a ti, Nat, mi querida compaera de vida, este es slo un lugar ms en el que quiero darte las gracias no slo por la leccin brindada sino sobre todo por lo que hemos compartido y por lo que, con seguridad, seguiremos compartiendo.
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que no consideras. Curiosamente, debo admitir inmediatamente que las frases fueron expresadas en contextos del todo dismiles de la vida universitaria, no obstante ello me brindaran herramientas tiles para afrontar el presente esfuerzo acadmico. Tratar de expresar en trminos llanos la funcin que el contenido de las frases recordadas desempear en el presente artculo. De la primera se extraer que slo el contacto directo con las fuentes y su estudio acucioso permiten un anlisis crtico real, y de la segunda se proyect algo tan o ms importante: la paciencia y la revisin que se hace de lo aprehendido. En suma: piensa por ti mismo pero no olvides que lo hecho y dicho por los dems existe, as que estdialo y deconstryelo. Hace poco ms de dos aos publiqu un trabajo en el que intent exponer de la manera ms fiel posible los postulados y justificaciones de la teora sobre los perodos precontractuales de Gabriele FAGGELA3. La investigacin que emprend llevaba sobre s una tarea ms que complicada, hacerle justicia a un autor y a una teora que no slo han trascendido los aos (ms de un siglo ya), sino al propio sistema jurdico en el que se inspir y en el que se sustent, alcanzando una gran influencia incluso en pases latinoamericano. Si bien no quiero aventurarme a juzgar si mi labor cumpli o no sus metas, s deseo reconocer que me depar ms de una sorpresa pues me permiti dar una revisin al material existente que remita a la citada obra (muchas veces de modo errado) 4 y adicionalmente percatarme de ciertas inconsistencias o aporas a las que se arribara de seguir fielmente la enseanza de FAGGELA. Ante ello decid expresar mis inquietudes en espacios reducidos del trabajo pero sin rehuir a la responsabilidad de justificarlas, lo mejor posible, en pasajes de la
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Me refiero a: SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E., De los perodos precontractuales y de su verdadera y exacta explicacin cientfica: Una aproximacin a la propuesta de Gabriele Faggela, en Ius et veritas, nm. 38, 2009, pp. 36-65. Si bien ya exista como antecedente un trabajo previo que llev por ttulo La responsabilidad precontractual en debate: Panorama de la doctrina jurdica nacional , en AA. VV., Responsabilidad Civil Contempornea, ARA Editores, Lima, 2009, pp. 513-565. 4 Como ha sido denunciado por varios autores nacionales, el canal argentino fungi, en especial, a inicios de la dcada de los noventa, como puente para que los desarrollos tericos europeos arriben al Per, pese a que, en no pocas circunstancias, se mostraron no del todo fiables. No obstante ello, un sector de la doctrina peruana slo logr tomar contacto con la teora de FAGGELA por medio del aludido canal argentino. Los textos puente a los que se hace referencia son de autora de Alberto G. SPOTA, Instituciones de Derecho Civil: Contratos, vol. I, 3. reimpresin, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, pp. 315 316; y de Roberto BREBBIA, La responsabilidad precontractual, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1987, pp. 5255.
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propia obra analizada como en la de otros autores. En su momento, pens, podr retornar a ella y finalizar la labor iniciada. Lamentablemente, el tiempo suele ser tirano con quien conjuntamente a la labor docente se dedica al ejercicio de la profesin, por lo que muchas veces uno debe dejar para ms adelante un esfuerzo acadmico que consideraba de prxima realizacin. A ello se le agrega la propia curiosidad personal y el deseo, dira yo casi infantil, de dar alas a nuevos proyectos. Por tal motivo, han transcurrido, como deca lneas atrs, un par de aos desde aquella iniciativa que, en lo que a mi respecta, quedo inconclusa. Inici esta premisa recordando un par de lecciones recibidas y que consideraba que me seran de gran utilidad en el presente artculo. Me ratifico en ello. Slo queda esclarecer el por qu de tal percepcin. El tiempo transcurrido me ha dado el tiempo y la oportunidad de revisitar el trabajo que dej inconcluso, de consultar nuevamente las fuentes y de considerar opciones que, en su momento, dej a un lado o que ni siquiera identifiqu. En apretada sntesis, podr desarrollar nuevas ideas y precisar algunas antiguas que han madurado un poco ms en este entretiempo. Afortunadamente esta opcin la recibo en un momento y lugar propicios, me refiero, por supuesto, en el primer nmero de una nueva publicacin jurdica y que, para mi mayor alegra, presenta la traduccin ntegra al castellano del ensayo de FAGGELA, lo cual permitir al lector contrastar con facilidad las afirmaciones aqu efectuadas. Ello, en mi opinin, es muestra que en ocasiones la espera bien vale la pena. 2.- Trascendencia y eficiencia de la responsabilidad precontractual en el campo prctico No es desconocido para ningn operador jurdico la enorme trascendencia que, en los ltimos aos, ha asumido la negociacin contractual. Empero, la relevancia que ella ocupa actualmente se percibe con gran claridad slo en un nmero muy reducido de casos, pues no se puede negar que en la mayor parte de contratos que de ordinario se suscriben en la mayora de sociedades o cuanto menos las occidentales, no hay propiamente una etapa de negociacin. Como es fcil intuir para el lector, los casos en los que resulta imperativo el establecimiento de tratos preliminares son aquellos en los que se presentan razones tcnicas, comerciales, legales, financieras y/o estratgicas que justifican que los tratantes asuman los costos asociados a la operacin.
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En efecto, si los tratantes no entablasen un perodo dedicado exclusivamente a la negociacin de los trminos y/o condiciones contractuales, asumiran un riesgo muy elevado, toda vez que no sabran si la operacin les resulta beneficiosa (en trminos estrictamente econmicos) o si satisfacen aquellos intereses en juego que los motivan a contratar (vale decir, la necesidad que sirve de presupuesto al intento de generar un vnculo contractual). Como es natural, esta circunstancia de incertidumbre difcilmente se presenta en todos los contratos pues en muchos casos los intereses en juego (o la prestacin que sirve de vehculo para la satisfaccin de tales intereses) son replicables en un nmero indefinido de operaciones, por lo que las condiciones contractuales se estandarizan a fin de facilitar la transaccin. La apretada descripcin efectuada en el prrafo precedente es la que justifica el surgimiento y desarrollo de las clusulas generales de contratacin y, desde luego, de los contratos por adhesin. As, si las necesidades que buscan satisfacer los tratantes son semejantes, con prescindencia de la identidad de cuanto menos uno de ellos (de ordinario, el consumidor), y a su vez las condiciones tcnicas, financieras, legales, comerciales y estratgicas que gravan la operacin (si es que no al que ofrece el bien y/o servicio) tambin se mantienen constantes, entonces tenemos un escenario ms que propicio para promover la estandarizacin. En efecto, y si bien la (clsica) estructura de intercambio de declaraciones an se presenta en cierto tipo de tratos preliminares (los que cumplen las condiciones de complejidad antes aludidos), no es posible negar el decidido avance de la negociacin entre ausentes (en especial a travs de vas electrnicas) y el empleo de una serie de declaraciones preliminares, sea para comunicar el ingreso a una tratativa o bien para plasmar o condensar ciertos acuerdos ya alcanzados5. No cae duda que la influencia de todos estos documentos y/o mecanismos de negociacin se encuentra enlazado al fenmeno de la Americanization de los sistemas jurdicos, el cual resulta ya un tpico recurrente en el campo de la comparacin jurdica 6.
FARNSWORTH, E. Allan, Precontractual liability and preliminary agreements: Fair dealing and failed negotiations, en Columbia Law Review, vol. LXXXVII, nm. 2, 1987, pp. 217 y ss. 6 Sobre este fenmeno me permito recomendar la consulta de los trabajos de KAGAN, Robert A., Globalization and legal change: The Americanization of European Law, en Regulation & Governance, vol. I, nm. 2, 2007, pp. 99 y ss; y, WIEGAND, Wolfgang, Americanization of Law: Reception or convergence?, en AA. VV., Legal culture and the legal profession edicin a cargo de Lawrence M. Friedmann y Harry N. Scheiber, Westview Press, Colorado, 1996, pp. 137 y ss.
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Curiosamente, en los campos en los que la negociacin contractual an sigue el itinerario signado por aquella estructura de tratos preliminares en los que se prepara una oferta, la cual luego ser emitida y aceptada (o, de ser el caso, modificada para convertirse en una contraoferta); muchas veces tambin se emplean los mecanismos ofrecidos por la contratacin estadounidense, por lo que podra concluirse que poco queda de aquellas doctrinas que explicaban la contratacin dentro del civil law. Sin embargo, considero conveniente subrayar, por s fuese necesario, que en algunos sectores de la contratacin no se sigue el esquema de preliminary agreements apenas reseado. Ello precisamente por factores econmicos, comerciales o tcnicos. As, es en estos espacios donde an se observa el importante rol que desempea la correcta dilucidacin, as como la regulacin, de las conductas que se presentan en los perodos precontractuales. Vale decir, aquel aspecto medular de la contribucin de FAGGELA al derecho contractual y al derecho de la responsabilidad civil. Cabe destacar que hasta la aparicin de la contribucin del autor bajo anlisis no exista claridad acerca de las diversas etapas que atravesaban los tratantes involucrados en una negociacin contractual, ni mucho menos la determinacin (en trminos lgicos) de una etapa en la que exista un grado tal de vinculacin entre los tratantes que ocasionaba que ninguno de ellos pueda apartarse si es que no alega una razn de peso que justificase esta manera de proceder. Con igual razn, tampoco era muy claro que si el tratante que decida apartarse no fundaba su actuar en una buena razn, entonces se converta en responsable de los daos que sufra su co-tratante. Dicho en otros trminos: esta buena razn que poda esgrimir el tratante que se apartaba se eriga en una causa no de exoneracin de responsabilidad sino en una autntica inmunidad. Me parece oportuno recordar algo que tuve la oportunidad de exponer en otro lugar, me refiero a que ciertos extremos del planteamiento de FAGGELA no son del todo innovadores pues ya haban referencias a ellos en el trabajo de JHERING sobre la culpa in contrahendo. En efecto, como se sabe este ensayo fue el que cre la responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo7. Sin embargo, no se ha subrayado con la suficiente insistencia el hecho que tal ensayo admite la posibilidad de reparar los daos que se generen cuando el contrato que se estaba negociando no llega a perfeccionarse.
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Si bien hay que convenir que la peculiaridad de la culpa in contrahendo reside, como se ver ms adelante, en el elemento subjetivo de la culpa como criterio de imputacin de responsabilidad. En este orden de ideas no necesariamente se puede homologar ambos trminos, toda vez que existen teoras, como la del propio FAGGELA, que intentarn imputar responsabilidad por infraccin de deberes de naturaleza precontractual en atencin a criterios objetivos.
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El ttulo del famoso ensayo de JHERING es: De la culpa in contrahendo, vale decir del resarcimiento del dao en los contratos nulos o que no llegan a perfeccionarse8. Empero, no es suficiente para demostrar la tesis aqu expuesta, sino que para ello me parece til emplear una afirmacin del propio autor alemn9, quien sealaba: Empero, s la revocacin excluye la perfeccin del contrato y ello ocasiona un perjuicio a quien ha recibido la oferta, ste perjuicio conlleva por s, como consecuencia natural, una obligacin al resarcimiento de los daos. En cuanto a saber s en este caso realmente subsisten las condiciones de aplicabilidad de nuestra accin, en el peor de los casos ello puede ser puesto en duda en lo que concierne a la culpa de quien ha efectuado la oferta; para el resto de tales condiciones se encuentran todas presentes y estrictamente vinculadas las unas a las otras: bona fides de quien ha recibido la oferta, nulidad del contrato, defecto en la formacin de este ltimo a causa de una circunstancia reconducible a la persona que ha encaminado la oferta. Por lo tanto, es posible calificar en trminos de culpa un acto que la ley permite realizar al oferente, vale decir la revocacin de la oferta? Personalmente no tengo ninguna vacilacin para responder afirmativamente. De la lectura de este ltimo pasaje me parecen relativamente claras las siguientes tres circunstancias: (i) Que, cuanto menos desde 1861 ao en el cual se publica el ensayo de JHERING se acept a nivel terico que el retiro intempestivo de la oferta contractual se eriga como un supuesto de responsabilidad precontractual. Por lo que no resultara un aporte atribuible a FAGGELA el reconocimiento expreso de la resarcibilidad de los daos que se ocasionan por tal comportamiento10. No obstante ello, admito que no sucede lo mismo con la resarcibilidad de los daos causados en caso quien se desista de los tratos preliminares fuese el receptor de la oferta, ni mucho menos para el supuesto de un retiro intempestivo cuando estos hayan alcanzado un nivel de desarrollo avanzado pero an no se hubiese emitido oferta alguna. En ambas
JHERING, Rudolf von, Della culpa in contrahendo ossia del risarcimento del danno nei contratti nulli o non giunti a perfezione, traduccin del alemn y nota de lectura de Federico Procchi, Jovene, Npoles, 2005, 239 pp. 9 JHERING, Rudolf von, op. cit., pp. 175 y 177. 10 Empero, acept que existe cierto grado de controversia sobre el punto, a manera de ejemplo cabra citar la opinin de GALLO, Paolo, Responsabilit precontrattuale: La fattispecie, en Rivista di diritto civile, ao L, nm. 2, primera parte, 2004, p. 297.
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hiptesis la propuesta de FAGGELA sigue cumpliendo un rol trascendental, si es que no fundacional. (ii) Que, aquel debate sobre s la teora de JHERING sobre la culpa in contrahendo se fundaba en la culpa o en un criterio de imputacin de responsabilidad de un cariz distinto, debe decantarse necesariamente en el primer sentido, de lo contrario no tendra sentido el anlisis especfico sobre s en el caso de la revocacin de una oferta se puede considerar como culposa la conducta del oferente11 (mxime s ste ostentaba un poder de revocacin sobre tal manifestacin de voluntad). (iii) Que, los supuestos que originalmente preocuparon a la doctrina eran aquellos en los que la oferta ya exista e incluso haba sido emitida. Vale decir, se mantena en relativa penumbra aquellas etapas iniciales en la que se efectuaba el acercamiento preliminar para determinar o aclarar las condiciones y trminos contractuales, as como el objetivo que se pretenda alcanzar con su suscripcin. De conformidad a lo anterior, sobre todo a lo indicado en (iii), uno de los principales mritos de la teora de FAGGELA se encuentra en centrar su atencin en aquellas etapas y/o momentos en los que la oferta como tal no existe an, puesto que la misma an se encuentra siendo delimitada por los tratantes. Empero, como se ver a continuacin, uno de los aspectos que ms preocupa a todos los operadores jurdicos es encontrar un adecuado equilibrio entre la libertad de los tratantes para apartarse de los tratos preliminares sin asumir responsabilidad alguna por dicha conducta y la seguridad que se les debe otorgar para que efecten aquellas inversiones dirigidas a configurar de manera adecuada los trminos contractuales definitivos. La preocupacin cobr inmediatamente actualidad al momento en que se reconoci, como lo haca
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Esta misma idea se ve ratificada de la interpretacin de diversos pasajes de la obra de Rudolf von JHERING, por ejemplo se puede mencionar el estudio que efecta el autor sobre si la muerte del oferente durante el perodo que media entre la emisin de la oferta y la aceptacin en una tratativa entre ausentes puede ser considerada como culpa. A pesar que JHERING considera que esta ltima circunstancia es una grave dificultad se ratifica en su idea de que an en este supuesto la culpa es la fuente de la responsabilidad, toda vez que s se hubiese contratado entre presentes, la muerte no habra podido de modo alguno ejercer una influencia daosa (p. 185). Soy de la opinin de que en este caso JHERING (aparentemente) reconoce que el oferente asumi un riesgo al desarrollar las tratos preliminares en tales trminos, por lo que debera hacerse responsable de los daos que pudiese ocasionar en su contraparte por el acaecimiento de su propia muerte. En sentido semejante vase la Nota di lettura de la traduccin del ensayo de JHERING efectuada por Federico PROCCHI, op. cit., pp. XLIVXLV; y, Reinhard ZIMMERMANN, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford University Press, Oxford, 1996, p. 244.
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FAGGELA, que en los tratos preliminares exista una etapa en que el apartamiento no era del todo libre, suscitndose as un vivo inters por dilucidar cuando se ingresaba a dicha etapa. Como es fcil intuir, la solucin a la que se arribe debe crear adecuados incentivos para la inversin en los tratos preliminares puesto que ello redundar en una idnea asignacin de riesgos y permitir garantizar que el contrato que, de ser el caso, se celebre logre maximizar el beneficio social neto. Ahora bien, a pesar que la teora de FAGGELA tiene ms de un siglo desde su formulacin inicial no le resultan ajenas las referencias econmicas, ni mucho menos una preocupacin sobre los incentivos (y/o mensajes) que una decisin en este campo podra generar en el resto de agentes que concurren en el mercado. En este orden de ideas, si se optase por una regla que no genere tales incentivos, se pondra en riesgo las inversiones con vistas a la negociacin y con ello se provocara una discrepancia entre el nmero de contratos que, desde el punto de vista de la eficiencia, deben celebrarse y los que efectivamente se celebran. As tambin, se pondra en riesgo el bienestar social neto que cada una de las operaciones generara, pues no necesariamente habra garanta de que el contrato celebrado brinda beneficios a las partes involucradas (generando con ello renegociaciones, resoluciones o cuestionamientos en sede judicial) o el beneficio resulta inferior al que pudo generarse si es que la regla de represin de conductas precontractual fuese distinta. En tanto que la responsabilidad precontractual es un fenmeno muy amplio, as como por el hecho que se viene analizando la construccin de FAGGELA me limitar slo a estudiar los incentivos para el caso del apartamiento injustificado de las tratativas e indagaremos cul sera la regla ptima para este supuesto. Para ello contrastar las reglas de dos sistemas jurdicos de la tradicin occidental, uno perteneciente al common law y el otro al civil law. En el primer caso ser el modelo estadounidense, mientras que el segundo ser el modelo peruano, pero aqu es necesario reconocer que en nuestro sistema jurdico existe una marcada influencia de los discursos italianos. Tanto en la jurisprudencia como en la legislacin estadounidense existe cierto recelo en aceptar la resarcibilidad, en trminos amplios, de aquellos daos que se puedan irrogar en las etapas precontractuales. Tal recelo alcanza su mxima expresin en los supuestos vinculados al apartamiento de una negociacin. Esta circunstancia contrasta notoriamente con dos reglas contenidas en dos importantes cuerpos legislativos del sistema estadounidense, me refiero al Restatement (Second) of Contracts y al Uniform Commercial Code.
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Si bien en ambas leyes se indica que existe un deber de buena fe entre las partes, ello no ha generado una corriente interpretativa que ampli sus alcances en la etapa precontractual. Esto se debe a que los tribunales opinan que: (a) Al sistema jurdico le es, por lo general, indiferente el xito de una negociacin12, lo cual se sustenta en el hecho incontrovertible de que los tratos preliminares son bsicamente aleatorios, vale decir, los involucrados se encuentran libres de todo vnculo y no hay ninguna seguridad sobre sus resultados; (b) Una regla simple que disponga la no-resarcibilidad o, en otros trminos, una regla que declare la libertad de negociacin genera una fuerte reduccin de los costos de administracin de justicia en este tipo de casos. En cambio, cuando existe una regla en la que se dispone la resarcibilidad de ciertos daos ocasionados en esta etapa, uno deber hacer frente a la dificultad de determinar aquel momento en el que surge el deber de no-apartarse de los tratos preliminares sin que exista un motivo justificado 13; y, (c) La imposicin de un deber de buena fe puede convertirse en un obstculo para el normal desarrollo de las negociaciones (sea reduciendo la probabilidad de xito al incrementar los costos de transaccin, sea acelerando la negociacin a fin de minimizar tales costos)14. Por su parte, en el sistema jurdico peruano el inters frente a la teora y praxis de la responsabilidad precontractual es un fenmeno reciente y se gener, casi en exclusiva, por la atencin que un sector de la doctrina le dispens a lo largo de la ltima dcada. Las diversas construcciones coinciden slo en dos aspectos generales: (i) en su intento de dilucidar el rol del artculo 1362 del Cdigo Civil15 para la resarcibilidad de los daos precontractuales16; y, (ii) la resarcibilidad del denominado inters negativo. En cambio, la discrepancia se manifiesta con respecto de la naturaleza de la responsabilidad, un sector la
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FARNSWORTH, E. Allan, op. cit., p. 242. FARNSWORTH, E. Allan, op. cit., pp. 242243. 14 FARNSWORTH, E. Allan, op. cit., p. 243. 15 Artculo 1362 del Cdigo Civil peruano de 1984. Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes. 16 LEN, Leysser L., La buena fe en la negociacin de los contratos: Apuntes comparatsticos sobre el artculo 1362 del Cdigo Civil peruano y su presunto papel como fundamento de la responsabilidad precontractual, en ThemisRevista de derecho, Segunda poca, nm. 49, 2005, pp. 127 y ss.; y, HARO SEIJAS, Jos Juan, Podra usted no hacer negocios conmigo? Sobre la responsabilidad precontractual y la buena fe, en AdvocatusRevista de derecho, nm. 7, 2002, pp. 122 y ss.
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define en trminos aquilianos (por lo que se la construye como el incumplimiento de un deber genrico) y otra en trminos contractuales (que erige al deber de buena fe en una obligacin o, por otro lado, admite una relacin obligatoria sin deber primario de prestacin 17). En trminos sencillos se puede afirmar que, en nuestro sistema (al menos a nivel doctrinal), los tratantes no tienen plena libertad de apartarse de los tratos preliminares si es que estos alcanzado un determinado desarrollo que generen en el co-tratante una expectativa jurdica18 razonable sobre la suscripcin del futuro contrato o, cuanto menos, de la seriedad de la negociacin. A pesar de lo apresurado del anlisis creo que queda claro que las posturas de ambos sistemas jurdicos son claramente contrapuestas, mientras que, en el modelo estadounidense, se afirma con gran amplitud la libertad de los tratantes; en el Per se afirma no slo un deber de negociar lealmente sino el de noapartarse de modo injustificado. Entonces, es claro que se tienen reacciones diversas19 frente a un mismo problema, por lo que surge una incgnita por dems valida: cul de ellas se debe preferir? Si bien este no es el lugar propicio para ahondar en la materia, es en circunstancias de este tipo en las que se percibe, con mayor nitidez, la utilidad del denominado comparative law and economics 20, por ello lo emplear en lo que resta del presente acpite. Habiendo llegado a este punto tal vez pareciera que me aparto de lo que es materia del presente artculo, en realidad ello no es as. Las conclusiones que se alcanzarn a continuacin me permitirn ms adelante criticar algunos de los resultados econmicos de la teora de FAGGELA, ello desde un plano estrictamente de incentivos.
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Entre otros puede consultarse a: FAILLACE, Stefano, La responsabilit da contatto sociale, Cedam, 2004, pp. 67; VARANESE, Giovanni, Il contratto con effetti protettivi, ESI, Npoles, 2005, p. 93; y CANARIS, Claus Wilheim, Norme di protezione, obblighi del trafico, doveri di protezione, en Rivista Critica del Diritto privato, ao I, nm. 4, 1983, pp. 821-822. 18 Sobre esta particular situacin jurdica subjetiva vase: NICOL, Rosario, voz Aspettativa (Diritto civile), en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. III, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, pp. 1 y ss.; ahora en ID., Raccolta di Scritti, tomo III, Giuffr, Miln, 1993, pp. 67 y ss.; y SCOGNAMIGLIO, Renato, voz Aspettativa di diritto, en Enciclopedia del diritto, vol. III, Giuffr, Miln, 1958, pp. 226 y ss. 19 SACCO, Rodolfo, Diversity and uniformity in the law, en American Journal of Comparative Law, vol. XLIX, nm. 2, 2001, pp. 171 y ss. 20 MATTEI, Ugo, Comparative Law and Economics, 1st. paperback edition, The University of Michigan Press, 1998, p. 123; SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E., Comparative Law and Economics: Algunos apuntes preliminares, en Enfoque Derecho: El portal web de actualidad jurdica de Themis, www.enfoquederecho.com/?q=node/232, 11 de febrero de 2010.
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Antes de proseguir tengo que precisar que las consideraciones siguientes se realizan asumiendo que los tratantes son neutrales frente al riesgo y que la reparacin de los daos es plenamente compensatoria. En caso se siguiese una regla semejante a la estadounidense, esto es, una regla en la que no existe responsabilidad precontractual (o con una regla en la que se le reconoce aplicacin en muy pocos casos), se generar un gran riesgo de under-investment a lo largo de los tratos preliminares. En efecto, ninguno de los tratantes se ver incentivado a efectuar gastos con vistas a la celebracin del futuro contrato, toda vez que si el contrato no llega a celebrarse el tratante que asumi la inversin tendr que soportar su impacto econmico puesto que no puede pretender reparacin de su co-tratante. En cambio, si el contrato s llega a celebrarse, el beneficio de la inversin realizada por uno de los tratantes se ver, en mayor o menor medida, dividido entre las partes contratantes 21. Es posible que al lector se le haya generado la siguiente duda: por qu se divide entre los contratantes los beneficios resultantes de la inversin que uno de ellos realiz en la etapa de tratativas? La razn es sencilla. Si uno de los tratantes efecta una inversin es previsible que suceda una de los siguientes escenarios: 1. Comparte, parcial o totalmente, la informacin con su co-tratante a fin de asignar de manera adecuada los riesgos involucrados en la operacin. 2. No comparte la informacin con su co-tratante pero actade modo tal que logra asignar adecuadamente los riesgos inherentes a la operacin. 3. No comparte la informacin con su co-tratante pero este se percata, con mayor o menor precisin, sobre los alcances de la informacin. Ante ello, es claro que en el primer escenario el co-tratante disfruta o se aprovecha de los resultados de la informacin, sea al ahorrarse dichos costos, sea adquiriendo una mayor informacin sobre el precio de reserva de quien efectu la inversin. Cualquiera sea el caso, el co-tratante lograr mejorar su posicin en la negociacin y un mejor reparto en los beneficios del contrato de lo que hubiera podido en caso la inversin no se realizara. Por su parte, en el segundo escenario, el tratante al actuar de manera leal y adecuada distribuye los riesgos de la operacin y por tanto beneficia a su co-tratante, en tanto que este no tuvo que invertir ni un centavo para lograr un contrato eficiente (por lo que indudablemente le reportar beneficios). En el ltimo escenario, el co21
BEBCHUK, Lucian Arye y BENSHAHAR, Omri, Precontractual reliance, en Journal of Legal Studies, vol. XXX, nm. 2, 2001, pp. 425.
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tratante percibe con cierta claridad el sentido de la informacin que obtuvo su tratante y por ende puede extraer algo de beneficio de la situacin, todo lo cual lo asemejar a lo sucedido en el primer escenario. Un lector perspicaz seguramente imaginar algunos escenarios adicionales, tales como: 4. El tratante que invirti no comparte la informacin y acta de manera oportunista reteniendo para s los beneficios de la operacin. 5. El tratante que invirti comparte la informacin pero la manipula de modo tal que logra engaar a su co-tratante. No me detendr demasiado en estos dos ltimos escenarios, sencillamente porque en ambos el tratante asume riesgos semejantes. En primer lugar, el riesgo de que el resultado de las inversiones le revele un debilitamiento de su posicin o, en todo caso, del beneficio de la operacin que pensaba realizar. Si se le revela que la operacin no es rentable pues no se celebrar el contrato y por lo tanto no estamos en un supuesto que encaje con la premisa de la que partimos; si a pesar de la informacin an decide suscribir el contrato, ello se har bajo la negociacin de nuevos trminos contractuales, redundando una vez ms en el reparto de los beneficios de la operacin. Evidenciando que estamos ante un caso semejante al del primer escenario. Si la informacin es positiva, el tratante puede sentirse inclinado a asignar o acordar el desplazamiento de los riesgos de la operacin hacia su co-tratante (dndole a este la opcin de que suceda lo indicado en el escenario tres) y si esto no es debidamente compensado, se incrementar la posibilidad que este no pueda soportar la operacin a largo plazo (en caso se trate de un contrato de duracin), incrementando los riesgos de incumplimiento o incluso de cuestionamiento del ntegro contrato (sea por un vicio de la voluntad, sea porque la ejecucin se torna inviable). Como se puede observar, el tratante que invirti tiene pocas probabilidades de retener para s la integridad del beneficio resultante por lo que recibe ms de una seal dirigida a que su actuacin permite un reparto adecuado de los riesgos y por ende compartir con ciertas limitaciones por supuesto parte de la informacin que recibi. Algunos ejemplos pueden aclarar el panorama. Imaginemos que una empresa necesita adquirir una serie de terrenos para edificar un gran proyecto inmobiliario, como es natural, el inversionista ha efectuado una serie de investigaciones y sabe que el proyecto le es rentable. En este escenario inicia la
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adquisicin de los terrenos, los comprar al valor de mercado? o, con vistas a asegurarse la operacin, pagar por ellos una suma superior al valor de mercado? Evidentemente pagar una suma superior, la pregunta es cunto ms?, pues depender de cuanta informacin tenga el vendedor. Incluso an cuando el vendedor no sepa nada, estar beneficindose pues recibir un precio mayor por su bien. En este escenario, que podra ser tanto el segundo como el tercero antes aludido, resulta claro que la inversin de la empresa benefici tambin al vendedor. Digamos que esa misma empresa desea contratar a los contratistas que se ocuparan de la edificacin de su proyecto. Sin embargo, reserva para s una informacin concerniente a la calidad del suelo, las condiciones climatolgicas o la existencia de restos arqueolgicos, ello a fin de lograr un excelente precio y/o un plazo de ejecucin acorde a sus exigencias. Fuera de que esto podra ser justificacin para la anulacin del contrato, asumamos que los eventos no son de tal trascendencia como para justificar la anulacin (o, peor an, que el plazo para lograr la impugnacin ya prescribi), pero que s impedir cumplir con las metas pactadas, qu har la empresa? Lo ms razonable que podra hacer es re-negociar, asumir mayores gastos por la edificacin a fin de lograr sus plazos. Si decidiese litigar, una posibilidad latente por supuesto, no slo no lograr cumplir los plazos sino que probablemente estos costos superen lo que se ahorr por no compartir la informacin. Ahora bien, bajo la regla peruana (o del civil law), esto es, en un rgimen en el que se resarcen los daos (al menos hipotticamente), la situacin antes enunciada cambia en el sentido exactamente opuesto, se genera un riesgo de over-investment. En efecto, aqu los tratantes sabrn de antemano que sus inversiones sern reparadas incluso cuando el contrato no sea celebrado, siempre que el apartamiento sea injustificado, por lo que tendrn incentivos para asumir mayores gastos. Ante ello se puede concluir que: en un rgimen de no-responsabilidad se genera una ausencia de inversin (o las mismas se realizan por debajo del nivel socialmente ptimo); mientras que en un rgimen en el que se sancione con responsabilidad precontractual de manera amplia se generar un exceso de inversin (o una inversin por encima del nivel socialmente ptimo). Como es fcil intuir, ninguna de las dos reglas genera los incentivos correctos. Dado que las dos posiciones antagnicas no resuelven adecuadamente el conflicto se deber prestar ms atencin a regmenes intermedios 22. A tal efecto,
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BEBCHUK, Lucian Arye y BENSHAHAR, Omri, op. cit., pp. 435443.
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resulta sugestivo el esquema propuesto por BEBCHUK y BEN-SHAHAR, quienes identifican tres regmenes o reglas intermedias para lograr el objetivo aludido. Bajo la primera regla solamente se impondr responsabilidad al tratante que negocie de manera oportunista provocando que a su co-tratante no le quede mas remedio que apartarse de la negociacin, vale decir, fenmenos de holdup23 en los que una parte no toma en cuenta los costos hundidos que asumi su co-tratante (si uno de los tratantes se percata que el otro invierte mucho en la negociacin puede aprovechar este conocimiento para obtener mejores condiciones contractuales puesto que sabe que quien ha invertido perdera el resultado de todos esos gastos en caso la tratativa se vea interrumpida). Con esta regla el tratante oportunista es obligado a considerar los costos que asumi su contraparte durante el curso de las tratativas. El ejemplo es el siguiente: digamos que una empresa realiza una serie de inversiones para implementar un nuevo programa de software, frente a tal hecho la locadora que le proveer del software solicita la inclusin de condiciones contractuales o condiciones comerciales onerosas, las cuales no dejan a su co-tratante ms que apartarse. La locadora hizo esto por una de dos razones: (i) para captar la mayor parte de beneficios de su tratante; o, (ii) porque no tena intencin seria de contratar (sea desde el inicio o porque paralelamente se encontraba negociando con otra empresa) por ello plante condiciones que saba no seran aceptadas. Bajo el segundo rgimen cada tratante ser obligado a reparar a su co-tratante una porcin de los costos que esta asumi, sin tomar en cuenta su participacin en el fracaso de la negociacin. Debido a que bajo esta regla no se evala el grado de responsabilidad por parte de alguno de los tratantes en la ruptura de la tratativa y dado que siempre habr que reparar al co-tratante, quienes se encuentren involucrados en la negociacin siempre procurarn dar sus mejores esfuerzos a fin de que la misma llegue a buen trmino. Asimismo, con una regla de este tipo las personas sabrn de antemano que si ingresan en una tratativa lo deben hacer en el entendido que tienen verdadera intencin en suscribir un contrato definitivo. El ltimo rgimen establece que siempre habr responsabilidad sobre los tratantes pero se establecer un lmite a la reparacin, vale decir, se fijar un
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Para una aproximacin inicial al fenmeno me permito recomendar la lectura del artculo de SHAVELL, Steven, Contractual holdup and legal intervention, en Journal of Legal Studies, vol. XXXVI, nm. 2, 2007, pp. 325 y ss., quien adems de brindar algunos ejemplos y analizar sus consecuencias detalla que el trmino fue empleado por los tericos del derecho contractual desde hace alrededor de cincuenta aos pero que slo se incorpor en el lenguaje de los ius-economistas a partir de 1976 gracias a un trabajo de Victor Goldberg (Regulation and administered contracts, en Bell Journal of Economics, vol. 7, 1976, pp. 426-448).
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monto determinado que ser aplicado siempre que exista una ruptura en la tratativa, cualquiera fuese la causa. Con esta regla se incentiva a que los tratantes slo efecten gastos hasta un nivel determinado, por encima del cual se harn individualmente responsables por tales inversiones. Como se indic precedentemente todas las reglas tienen como objetivo lograr un nivel adecuado de inversin durante los tratos preliminares. Considero que la regla del civil law, a pesar de los incentivos perversos que puede llegar a generar, se encuentra ms cercana a la eficiencia que la regla del common law. La razn de ello es sencilla, la irresponsabilidad frente a daos en la etapa precontractual provoca comportamientos estratgicos que no pueden ser eliminados ms que imponiendo alguna sancin, lo cual presupondra la eliminacin de dicha regla. En cambio, la regla del civil law que se basa en la responsabilidad slo requiere afinar el punto en que se incentiva un nivel adecuado de inversin y precaucin por parte de quienes se involucran en una tratativa. Por si fuese poco, debemos recordar una idea fundamental que nos es brindada por el anlisis econmico del Derecho, la regla eficiente es aquella que las partes habran pactado en un mundo carente de costos de transaccin, si en el common law se observa una regla de no-responsabilidad por los daos en las tratativas, cmo se explica que en la mayora de preliminary agreements se regule precisamente la responsabilidad de quien acte de manera desleal? La nica explicacin que se me ocurre es que los particulares estn, va su autonoma privada, generando los remedios que su sistema jurdico no les provee, toda vez que necesitan ciertas garantas para efectuar las inversiones requeridas para la suscripcin de un futuro contrato. Es esto una prueba de la superioridad de la regla del civil law? En mi opinin considero que es lo ms consistente con los postulados econmicos antes descritos24. 3.- Delimitacin de la propuesta de Faggela: a) La divisin de los perodos precontractuales Teniendo un poco ms clara la relevancia de la responsabilidad precontractual, as como el contexto en que se encontraba dicha teora en la poca de FAGGELA, deseo brindar una visin panormica de esta contribucin y as puedan identificarse de la mejor manera posible sus verdaderos perfiles. Esta especfica intencin se explica dado el hecho que, por influencia de un sector de la doctrina
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Esta idea la expres en el contexto del Seminario Anlisis Econmico del Derecho de los Contratos realizado los das 8 y 9 de noviembre de 2010, el cual fue organizado por la Base 2007 de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la UNMSM.
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argentina, se ha desfigurado ciertos alcances de esta teora o no se subrayaron sus principales mritos (ya ni que decir de sus defectos). En tal sentido, es apropiado iniciar con una pregunta de base: cundo, en opinin de FAGGELA, existe un contrato?25 La respuesta no resulta muy complicada, aqu el autor expresa una idea ya institucional de la teora general del contrato clsica: [e]l contrato se perfecciona con el acuerdo de voluntades, hasta que no se opera el in idem placitum consensus26, no existe el vinculum iuris, y los co tratantes, como regla, estn libres de concluirlo o no Si bien podra discutirse la primera parte de la frase referida a si el contrato es producto del acuerdo de voluntades o si, por otro lado, se trata de un acuerdo entre las manifestaciones de voluntad de los cotratantes; en realidad es el segundo extremo del pasaje transcrito el que resulta digno de destacar para los propsitos de estas lneas. All se reconoce que los tratantes tienen plena libertad dentro de las tratativas, vale decir, pueden decidir celebrar el contrato o apartarse de la negociacin. Para la mayora de personas la afirmacin aludida parecera, al menos en la actualidad, incontrovertible, sin embargo, debemos resaltar que en la poca de FAGGELA exista un sector doctrinal que consideraba que durante los tratos preliminares poda llegar a generarse un deber27 de suscribir el contrato proyectado por los tratantes 28. Entonces, el principal mrito que se le puede atribuir a la propuesta doctrinal bajo estudio se centra en la identificacin de
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FAGGELA, Gabriele, Dei periodi precontrattuali e della loro vera ed esatta costruzione scientifica, en AA. VV., Studi giuridici in onore di Carlo Fadda, vol III, Luigi Pierro Tip. Editore, Npoles, 1906, p. 271. 26 De conformidad a una opinin comnmente imputable a Ulpiano se considera que Est pactio duorum pluriunmve in idem placitum consensus, vale decir, que es un pacto el acuerdo de dos o ms personas sobre un mismo propsito. Por tanto, la idea del in idem placitum consensus es la existencia de un acuerdo acerca de un mismo propsito u objetivo. 27 Como es natural no me refiero a la situacin en la cual se haya suscrito un contrato de carcter preliminar (sea la opcin o el compromiso de contratar), donde se podra argumentar, en el caso del compromiso de contratar, la existencia de un deber de suscribir el contrato definitivo. Sobre el particular v. Renato SPECIALE, Contratti preliminari e intesse precontrattuali, en Annali della Facolt di Giurisprudenza di Genova, Giuffr, Miln, 1990, passim, ivi pp. 160 y ss. Por otro lado, en el caso del contrato de opcin estaramos frente a una relacin jurdica que no es de tipo obligacional, pues no existe la correlacin entre una situacin jurdica subjetiva de deuda y otra de crdito, sino una relacin que enlaza a un derecho potestativo y un estado de sujecin. 28 FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 312.
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aquellos momentos jurdicos o, si se quiere, de los perodos precontractuales que se atraviesan en los tratos preliminares desde aquel instante inicial en que los sujetos entablan las primeras conversaciones tendentes a la suscripcin de un contrato hasta el momento final en que ello efectivamente sucede 29 (aunque tambin es posible que luego de las conversaciones iniciales se arribe a la conclusin de que la suscripcin de un contrato resulta inviable dada las diversas expectativas depositadas por cada uno de los tratantes). En efecto, el esfuerzo emprendido por FAGGELA hacia la dilucidacin de tan compleja materia lo lleva a identificar dos grandes momentos, los cuales se identifican con particular claridad en un pasaje de su ensayo 30, en donde se afirma que: En el perodo de los tratos preliminares, antes que se encuentren las dos voluntades de los cotratantes, y propiamente antes de la aceptacin de la oferta, cada uno mantiene su propia libertad, el proponente aqulla de impedir el perfeccionamiento del vnculo obligatorio, y el destinatario aqulla de no aceptar la propuesta. En el perodo de los tratos preliminares hay que distinguir dos momentos, el tiempo en el cual las partes discuten, pre-ordenan, intercambian ideas, proyectan el contrato, conciben y elaboran las clusulas, los pactos y las condiciones, las analizan y las sintetizan, y el momento decisivo de la propuesta concreta y de la aceptacin. Los romanistas y los civilistas, en general, toman en consideracin ste segundo momento del perodo precontractual, sin tener en cuenta el primero, casi como s la propuesta surgiese improvisadamente y como s se encontrase separada del todo del trabajo precedente que la ha producido (el nfasis es agregado). Sin perjuicio de lo anterior, FAGGELA luego se preocupa por identificar las diversas etapas que se transitan al interior de esos dos grandes momentos de las tratativas. Aqu es necesario subrayar el error en el que incurri cierto sector de la doctrina argentina, pues debido a que la misma goz (y goza) de cierta influencia en un grupo de los operadores jurdicos nacionales se presenta un riesgo de malinterpretar, si es que no de desfigurar, parte de la contribucin que FAGGELA realiz en este campo. En tal sentido, segn la propuesta bajo anlisis a
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Para una presentacin general acerca de los diversos campos de aplicacin de la teora de la responsabilidad precontractual o, en otros trminos, de los supuestos reconducibles a ella me permito aconsejar la lectura del trabajo de Renato SPECIALE, op. cit., pp. 261277. 30 FAGGELA, Gabriele, op. cit., pp. 271272.
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lo largo de las tratativas existen tres perodos en la preformacin o pre constitucin del contrato, los cuales, en extrema sntesis, son31: [e]l primero de estos dos momentos (sic) lo definimos como el perodo de la ideacin y de elaboracin, el cual se puede comprender en la frmula de concepcin del contrato, y el segundo, perodo de perfeccionamiento o de concretizacin de la propuesta, y en el tercero sta se pone en movimiento (el nfasis es agregado). De acuerdo a ello, resultan equvocas las afirmaciones que sostienen que la construccin sugerida identificaba nicamente dos etapas 32. Empero, el error puede haberse motivado en el hecho de que en el pasaje transcrito se habla expresamente de dos momentos, si bien cuando se pasa a describirlos se enuncian tres, por lo que es fcil de concluir que existi un defecto de impresin y no que FAGGELA habra cambiado sbitamente de opinin. Teniendo en cuenta este ltimo pasaje, es oportuno aclarar aquellas peculiaridades que poseen cada uno de los momentos o perodos precontractuales identificados por FAGGELA. En la primera etapa de los tratos preliminares los tratantes pueden, a su criterio, interrumpir o bien modificar los acuerdos alcanzados o incluso apartarse de los mismos. Es precisamente por esta circunstancia que, en opinin del autor, la voluntad se concreta y se
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FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 272, ms adelante se precisa que [a] nosotros nos parece que el perodo precontractual debe distinguirse en tres momentos a) momento pre-formativo de la oferta, b) momento de perfeccin, c) momento operativo, en el cual es puesto en movimiento. Este tercer momento va desde la manifestacin o de la expedicin de la propuesta del proponente al destinatario hasta el momento de perfeccin del contrato, esto es hasta el momento jurdico en el cual acaece el in idem placitum consensus (p. 274); y, por ltimo, [e]n el primer momento, por lo tanto, la voluntad es la de tratar, discutir, considerar, elaborar la propuesta del contrato al cual se tiende; en el segundo es la de formularla y concretarla; en el tercero, es voluntad de una cierta propuesta ya interiormente evaluada y elaborada (p. 278). 32 BREBBIA, Roberto, op. cit., pp. 5253, quien asegura que Faggella (sic) rechaza en su totalidad la tesis de la culpa in contrahendo como fundamento de la responsabilidad precontractual, a la vez que determina la verdadera extensin que corresponde acordar a este perodo a la formalizacin del vnculo contractual, que divide para su mejor estudio en dos etapas: una primera que comprende las tratativas realizadas por las partes antes de que se emita la oferta; y una segunda, que comienza con la emisin de la oferta y termina con la conclusin del contrato o la cesacin definitiva de las negociaciones por desacuerdo definitivo. De la opinin citada me queda claro una de dos circunstancias: (i) el autor no consult de manera directa el texto del ensayo de FAGGELA sino que en realidad lo hizo a travs de textos puente, puesto que la referencia efectuada atiene a las etapas que atraviesa la oferta (pp. 308309) y no a los perodos precontractuales en general (si bien no hace referencia alguna a algn otro libro que pudiese haberle servido de intermediario); o, (ii) hubo alguna confusin al momento de aprehender la teora de marras, acaso por dificultades de tipo idiomtico.
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manifiesta en un deseo de elaborar y discutir un proyecto de contrato, vale decir [l]a conclusin del contrato constituye todava el objetivo y no el contenido de la voluntad33 (evidencindose la marcada influencia voluntarista reinante en la poca de redaccin del ensayo) 34. Por su parte, durante la segunda etapa, la voluntad se transforma y se torna en un deseo dirigido a concretar la propuesta o la aceptacin del contrato. Como es por dems claro todava en esta etapa el vnculo resulta un objetivo, tal cual acaeca en la primera etapa, por ello no debera causar sorpresa constatar que en opinin de FAGGELA35: la voluntad es plenamente libre de mutar o modificar el diseo de la propuesta o revocarla, cesando cualquier ulterior movimiento suyo hasta el final. Dicha accin permanece como un hecho subjetivo circunscrito a la personalidad del proponente o del aceptante que no tiene ninguna relacin vinculante con otra voluntad, resulta una accin que opera y se desarrolla en los confines de la voluntad exclusiva de una o de otra parte sin ninguna obligatoriedad. Finalmente, en cuanto a la tercera etapa, la cual resulta la ms importante de todas, en tanto que s se lleg a este momento es porque se complet el ntegro diseo contractual, por lo que la voluntad ya se encuentra fijada en una propuesta concreta, si bien la misma an no es emitida. Vale decir, aqu deber decirse si es que la propuesta ser formulada, permitiendo que la oferta supere el mbito de subjetividad jurdica en el que se encuentra (por lo que hasta ese momento no se presenta ningn tipo de efecto jurdico que ate al an eventual oferente con ella ni, mucho menos, a ste con su co tratante). Por lo que la
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FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 275. Al respecto, para una breve pero en extremo informada exposicin de las teoras germanas sobre el negocio jurdico que se haban propuesto hasta inicios del siglo XX, sugiero la consulta del conocido libro de FERRARA sr., Francesco, La simulacin de los negocios jurdicos, traduccin de Rafael Atard y Juan A. de la Puente, Revista de Derecho privado, Madrid, 1960, pp. 1 y ss. No obstante ello, la exposicin de la multiplicidad de teoras negociales no ha pasado desapercibida para un sector de la doctrina nacional, al respecto pueden consultarse los trabajos de LEN, Leysser L., Actualidad de Jhering: El dao por el dao a la confianza en haber celebrado un contrato regular, en Revista jurdica del Per, ao LVI, nm. 68, 2006, pp. 183 y ss.; y, de MORALES HERVIAS, Rmulo, Nuevas perspectivas del negocio jurdico, en Derecho & Sociedad, ao XVIII, nm. 28, 2007, pp. 283 y ss. 35 FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 276.
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conclusin sera que si los tratos preliminares alcanzaron esta etapa36, entonces: [l]a voluntad resulta ms precisa, ms determinada, ms concreta, es voluntad de una propuesta ya completa y elaborada, pronta a ser impulsada y transmitida, el querer contractual todava no existe. El contrato aparece an como finalidad jurdica. Luego, la voluntad en este perodo conserva su estado de plena libertad y de plena irresponsabilidad frente al destinatario. Ella puede determinarse en otro sentido, abandonar el proyecto de contrato, alejarse de las tratativas o modificar la propuesta. Un extremo de la construccin de FAGGELA en el que es necesario detenerse es aquel en el que se caracteriza a los tres momentos que preceden la formacin de un contrato, como un contexto en el que se desarrolla la accin de la voluntad, sea por medio de acuerdos verbales o escritos sobre los puntos principales o secundarios del futuro contrato. Por esta razn, no hay ningn tipo de vnculo obligatorio37, lo cual lo lleva a concluir que la voluntad an en una etapa tan avanzada como esta se mueve y opera dentro del mbito netamente extracontractual38.
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FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 278, en trminos semejantes se concluye el presente captulo, pues el autor italiano manifiesta que [e]n todo este iter y esta evolucin, la voluntad es libre de mutar los ofrecimientos, apartarse del diseo contractual o cambiarlo o modificarlo (p. 284). 37 No puedo seguir adelante sin subrayar la enorme trascendencia de esta afirmacin pues, como se sabe, slo la vulneracin de una autntica relacin jurdico-obligatoria es susceptible de generar una responsabilidad de tipo contractual. Dicho en otras palabras, todo dao producido fuera de una relacin obligatoria ser de carcter extracontractual. Al respecto vase MOSCATI, Enrico, I remedi contrattuali a favore dei terzi, en Rivista di diritto civile, ao XLIX, nm. 4, Cedam, Padova, 2003, pp. 357393, recientemente traducido y publicado bajo el ttulo Los remedios contractuales en favor de los terceros, traduccin y notas de Renzo E. Saavedra Velazco, en Ius et veritas, ao XVI, nm. 34, Lima, 2007, pp. 5173. 38 FAGGELA, Gabriele, op. cit., pp. 281282. Aqu me permito citar una opinin poco conocida, pero esclarecedora, de JHERING quien establece que [e]l hecho que, jurdicamente, el contrato no haya alcanzado perfeccin, nos forzara, en lo que a mi respecta, a permanecer confinados sobre el terreno del dao extracontractual, y, a menos que deseemos considerar nuestra accin como aislada e inexplicable, como una suerte de anomala jurdica, no nos quedara ms que elegir si la reconducimos a la actio doli o a la actio legis Aquiliae. La aplicacin de estas dos teoras encuentra gravsimas dificultades. Ambas, en efecto, no podran ser empleadas sino a condicin de hacer a un lado el elemento dolo en la actio doli, y del particular tipo de dao en la actio legis Aquiliae. Se obtendra por esta va una tercera accin que, colocndose a mitad de camino entre las otras dos, tomara prestada de la ltima la culpa y de la primera la indiferencia del modo en el cual se ha ocasionado el dao o, en otros trminos, la regla jurdica segn la cual la culpa extracontractual genera siempre y, en todo caso, una obligacin resarcitoria (JHERING, Rudolf von, op. cit., pp. 47 y 49).
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La razn que lleva a FAGGELA a brindar una conclusin de este tipo merece ser subrayada pues su justificacin difiere de lo que comnmente podra considerarse. En efecto, la mayora de personas podra pensar que se llega a esta conclusin en tanto que, sic et simpliter, falta el encuentro de las voluntades de los tratantes. En realidad segn la propuesta de FAGGELA es posible que exista conformidad entre la voluntad de los tratantes, sea acerca de algunos (lo cual podra justificar que haya quienes afirmen la existencia de disenso) o bien sobre todos los trminos y/o condiciones del proyecto de contrato (con lo cual, parecera haberse arribado ya a un acuerdo entre los tratantes). Sin embargo, a pesar de ello no existe ningn vnculo jurdico puesto que la voluntad de los tratantes slo se encontraba dirigida a la elaboracin del diseo contractual 39 y no a la conclusin del contrato. En sntesis, de acuerdo a lo anterior y en opinin de FAGGELA40, es posible que tambin en los perodos ante contractuales puede tener lugar la in idem placitum consensus sobre un proyecto de contrato o sobre sus puntos esenciales o secundarios, sobre todo o parte de ellos, lo cual evidencia el carcter eminentemente subjetivo bajo el cual se analizaba los fenmenos jurdicos en dicha poca. 4.- (Sigue): b) Fundamento de la teora. Antes de expresar el fundamento de la responsabilidad precontractual esgrimido por el autor bajo anlisis podra ser interesante recordar algunas de las ideas expuestas por quien se constituye en el padre de este tipo de responsabilidad41. Me refiero, como es obvio, a la figura del profesor alemn Rudolf VON JHERING42, quien sostena que en:
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Para quienes se encuentren informados de la existencia de la teora de los deberes de proteccin y, sobre todo, de la teora de la relacin obligatoria sin deber primario de prestacin la afirmacin en cuestin puede causar cierta perplejidad. Sin embargo, habra que recordar que el ensayo de FAGGELA antecede en ms de dos dcadas al ensayo de STOLL, Heinrich, Abschied von der Lehre von der positive Vertragsverletzung, en Archive fr di civilistische Praxis, 1932, pp. 285 y ss., citado por LEN, Leysser L., La importancia del Derecho comparado en la reforma del Cdigo Civil y en la formacin de una verdadera Escuela de civilistas peruanos. A propsito de la modernizacin del Derecho de Obligaciones en Alemania Schuldrechtsmodernisierung), en Ius et veritas, ao XIII, nm. 26, Lima, 2003, nota al pie (94). En efecto, la afirmacin en cuestin se entiende con facilidad en un contexto en el que la nocin de la relacin obligatoria no ha sido integrada con esta multiplicidad de nuevos deberes contractuales. 40 FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 282. 41 Si bien admito, siguiendo en este punto a GALLO, Paolo, op. cit., pp. 295-296, que ya en el derecho romano existan algunas instituciones que contenan el germen de la institucin, tanto en el plano de los supuestos regulados, cuanto del objetivo de la tutela dispensada a quienes eran vctimas de ella. Sobre este punto se puede pensar en casos en los que el dolo o la violencia se encontrasen presentes (o
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[c]uanto al modo de construirle un fundamento terico [a la responsabilidad frente a los daos acaecidos por la declaracin de invalidez de un contrato celebrado o por los daos sufridos porque un contrato no llegue a celebrarse], el nico punto de partida cierto para m desde el principio fue que esta accin era irrenunciable. Incluso hay quien sostiene, en un extremo an ms general, que el desarrollo por parte de JHERING de la teora de la responsabilidad por culpa in contrahendo procuraba atenuar los resultados perjudiciales que provocaba una visin subjetiva de las relaciones contractuales, como la que caracterizaba precisamente al derecho civil continental 43 (al menos en la poca de publicacin del ensayo de JHERING). Esta forma de apreciar el contexto en que surgi la teora de la culpa in contrahendo podra encontrar cierta confirmacin en la propia
fuesen perpetradas) en el devenir de los tratos preliminares, provocando con ello una hiptesis de responsabilidad extracontractual bajo la figura de la actio doli. Sin embargo, la actio solamente otorgara una proteccin de naturaleza resarcitoria frente a los daos que se hubiesen sufrido a casusa de la conducta desleal desplegada por la contraparte, sin que ello implicase el cuestionamiento de su validez, razn por la cual el contrato celebrado mantena pleno vigor. Es slo algunos aos ms tarde que se admiti, en base a exceptiones, la posibilidad de cuestionar la validez de un contrato suscrito en estos trminos. Finalmente, y gracias a influencia francesa, se incluy al supuesto de error como uno que autorizaba el resarcimiento de los daos sufridos por el errans (lo cual se eriga como la diferencia principal respecto de la solucin germana, aspecto que se explicaba por la diversidad de los elementos que se exigan para provocar la anulacin del contrato). Al respecto, vase VERGA, Angelo, Errore e responsabilit nei contratti, en Studi di diritto privato italiano e straniero dirigido por Mario Rotondi, vol. XVI, Cedam, Padua, 1941, p. 27. 42 JHERING, Rudolf von, op. cit., p. 15, y continua y que, si de un lado necesitaba descartar la actio legis Aquiliae por la cual yo mismo haba optado en un primer momento, era sin embargo necesario intentar encontrar otra que fuese admisible a nivel terico. La dificultad de expresar un fundamento terico que sirviese para justificar su construccin se centraba en la circunstancia, ya conocida por todos, de que para la fecha en la que se plante dicha solucin el derecho vigente en Alemania eran secciones del Corpus Iuris Civilis, segn el cual no exista ninguna pretensin vlida que se fundara, por un lado, en la legis actio Aquiliae e incluso en la actio doli (p. 49). Por otro lado, no exista un contrato (para el supuesto de retiro intempestivo de la oferta, el deceso del oferente para el caso de una tratativa entre ausentes o el apartamiento injustificado de las tratativas); o el que se haba celebrado resultaba invlido. Ahora bien, en tanto que la nulidad implicaba, segn la opinin dominante de la doctrina, la ausencia absoluta de efectos jurdicos no poda establecerse responsabilidad contractual. La solucin a estos inconvenientes es conocida, JHERING propuso, inteligentemente, que la nulidad implicaba nicamente la ausencia de los efectos queridos por las partes, ms no la ausencia de todo efecto jurdico (por ejemplo, el deber de restituir las prestaciones que se hubiesen entregado antes de que se declarara la invalidez del negocio). Nuevamente, en este caso se observa la influencia de la teora voluntarista, sea para la explicacin de las soluciones o, como en este caso, para comprender os inconvenientes que perciban los autores de estas pocas. 43 Me refiero a la opinion de KENNEDY, Duncan, From the will theory to the principle of private autonomy: Lon Fullers Consideration and Form, en Columbia Law Review, vol. C, 2000, p. 147.
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enunciacin de la construccin de FAGGELA dado que, como se puede observar en el pargrafo precedente (retro 3), la determinacin de la existencia de un vnculo jurdico entre los tratantes se establece nicamente en funcin a la direccin de la voluntad de los sujetos. Sin perjuicio de lo anterior, creemos que tambin desde una perspectiva objetiva de las relaciones contractuales se justificara la existencia de una teora como la responsabilidad por culpa in contrahendo. Si bien tendra que admitirse que habra un cambio en el fundamento de tal responsabilidad. Se pasara de una teora que esgrime como fundamento la vulneracin de la palabra empeada, a una que se sustentara en la infraccin o frustracin de la confianza que la contraparte hubiere depositado en el comportamiento leal de su cotratante, quien en caso detectase la presencia de algn vicio en su oferta debiera comunicrselo. De esta misma manera, bajo este esquema, se incentivara que quien no tiene un sincero deseo de suscribir el contrato definitivo se abstenga de participar de un trato preliminar (lo cual no obsta que, por ms de una razn posible, el contrato no llegue nunca a celebrarse). Vale decir, en el esquema apenas aludido se pasara de aplicar el principio de autorresponsabilidad a aplicar la teora de la confianza. El cambio apenas anotado no es menor, tal como se puede percibir en la experiencia del sistema italiano, quien inicialmente estaba influenciado fuertemente por el modelo francs, lo cual motivo que para sancionar el error como vicio de la voluntad se exigiese la verificacin de la excusabilidad. Tal requisito se analizaba en el oferente, quien si bien poda lograr apartarse del contrato deba luego resarcir a su contraparte por las prdidas que su error le signific. En unos pocos aos la influencia del sistema francs decay y existi un decisivo viraje hacia otro sistema: el alemn. Bajo este esquema, el error para motivar la anulacin no solo deba ser de carcter esencial, sino que deba ser conocible, el cual es un requisito que se deba analizar en el destinatario de la oferta44 Ahora bien, y en opinin que suscribimos casi de manera ntegra, FAGGELA se preocupa de identificar el fundamento cientfico de la libertad que tiene la
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ESCOBAR, Freddy, Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual: El caso del artculo 207 del Cdigo Civil peruano, en Themis-Revista de Derecho, 2. poca, nm. 49, Lima, 2004, pp. 153 y ss., ivi pp. 155156, donde se reconoce que [a] diferencia del BGB, el Codice se apart ostensiblemente de la tesis de Ihering (sic). Y ello por una razn muy simple: el legislador italiano de 1942 introdujo la necesidad de que el error fuera conocible a efectos de que el declarante pudiera anular el contrato el legislador italiano, influenciado por la teora de la confianza, decidi introducir el requisito de la conocibilidad del error, modificando drsticamente el sistema de los vicios de la voluntad que imperaba en Europa.
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voluntad en esta etapa, vale decir, descifrar por qu se permite que los tratantes puedan modificar los acuerdos parciales a los que hubiesen arribado o incluso apartarse del iter precontractual, para ello el autor en cuestin45: formula un principio general, la voluntad, como poder psicolgico, es, desde un punto de vista abstracto, libre en sus determinaciones, pero ella se mueve, se determina, segn las circunstancias externas, las impresiones psquicas, los conceptos de la mente y el ambiente moral y material en el cual se encuentra. Dicha peticin de principio permite escindir dos momentos en la predeterminacin del inicio de una tratativa. El primero de ellos acaece cuando se determina la voluntad de alcanzar cierto objetivo o de efectuar un tipo particular de negocio jurdico conforme al inters que se busca satisfacer. El segundo se identifica con los especficos actos o conductas que tienden a la consecucin del objetivo deseado (esto es, la finalidad prctica o programacin de intereses) o a materializar el negocio jurdico elegido. Como es fcil de imaginar, el primer momento en la predeterminacin del inicio de los tratos preliminares se desenvuelve, esencialmente, al interior de los sujetos y se expresa en la identificacin, s se quiere, de cierta necesidad cuya satisfaccin se pretender luego alcanzar. Por su parte, el segundo momento identificado se presente como un movimiento dirigido a la actuacin de los medios o los mecanismos que nos permitan alcanzar la satisfaccin de aqul inters que motiv el inicio de las tratativas, y que incentivar a los tratantes a recorrer, de ser el caso, todos los perodos precontractuales a los que se ha aludido a lo largo de las pginas precedentes. Sin perjuicio de lo anterior, se puede afirmar46 que: la potestad del querer puede todava expresarse libremente sobre la propia determinacin, sin embargo, tanto sta como las sucesivas evoluciones o modificaciones o revocaciones representan el ejercicio o el movimiento interno de la voluntad Por lo tanto, me queda relativamente claro que, por lo menos para FAGGELA, durante la ntegra iter voluntatis precontractual (vale decir, en aquellas etapas de subjetividad jurdica o en la que produce la configuracin interna de la voluntad) existe a favor de los tratantes la ms absoluta libertad de
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FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 286. FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 289.
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apartamiento de las tratativas. Si bien dicha apreciacin es, en mi opinin, correcta sugiero al lector recordar este dato a fin de poder contrastarlo con las consecuencias a las que se arriba si es que se sigue de manera cabal la teora de FAGGELA. Sin perjuicio de lo antes expuesto, creo conveniente repasar un aspecto del debate de la responsabilidad precontractual cuya absolucin es en extremo relevante: la naturaleza jurdica de la responsabilidad. As, se puede reconocer 47 que: [e]n general, en los sistemas jurdicos europeos, la ausencia de un contrato, todava no suscrito o celebrado con un contenido diverso del inicialmente pactado, comporta la ubicacin de la responsabilidad por ausencia de informacin, ruptura injustificada de las tratativas o de cualquier comportamiento contrario a la buena fe fuera del terreno contractual. Por otro lado, aquellos legisladores que han intervenido con disposiciones ad hoc en el mbito de la disciplina general del contrato o del negocio jurdico [], han evitado proceder a la calificacin del tipo de responsabilidad y en la praxis de estos pases se ha afirmado su naturaleza delictual. La excepcin a esta regla se presenta en Alemania y en los pases del common law48. Tal como se pudo desarrollar en otros trabajos 49, la responsabilidad precontractual en Alemania se decant por una solucin de naturaleza contractual debido a una multiplicidad de factores que se pueden resumir en dos: (i) debilidad del sistema de responsabilidad extracontractual; y, (ii) ampliacin del margen de actuacin de la relacin obligatoria tanto por razones de naturaleza prctica como de ndole terica. As, la debilidad del sistema de responsabilidad civil alemn se percibe en la relativa facilidad con que los comitentes eluden su responsabilidad por los daos que ocasionen sus dependientes en ejercicio de su cargo y en las limitaciones respecto de los derechos o situaciones jurdicas subjetivas que pueden ser reparadas bajo tal rgimen (cabra mencionar que bajo este sistema no se reparan los daos
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DIURNI, Amalia y HENRICH, Dieter, Percorsi europei di diritto privato e comparato, Giuffr, Miln, 2006, p. 242. 48 Confrntese tal afirmacin con lo expuesto por SPECIALE, Renato, op. cit., 1990, pp. 281 y ss., ivi p. 285, quien sostiene que es interesante notar como, an partiendo de situaciones de carcter opuesto (hipertrofia del contrato en el derecho germano y, viceversa, su prdida de rol progresivo en el common law), la reflexin sistemtica en curso de las dos experiencias jurdicas consideradas alcanzan conclusiones no dismiles entre s: las mismas consecuencias que derivan de un contrato pueden determinarse, al verificarse determinadas condiciones, tambin fuera de un explcito consenso entre las partes. 49 Vase retro nota al pie (3).
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meramente patrimoniales, los cuales en muchos casos son los nicos daos que se generan ante la verificacin de una hiptesis de responsabilidad precontractual). Por su parte, la ampliacin del campo de accin de la relacin obligatoria se motiv dada la constatacin de un vaco en el rgimen de las denominadas irregularidades en la ejecucin de la prestacin. La respuesta de la doctrina y jurisprudencia se centro en el reconocimiento de lesiones positivas del crdito a fin de incluir los supuestos en que la prestacin materia de la obligacin se efectuaba de manera no-conforme a lo pactado, vale decir, no se cumpla con el principio de identidad en el cumplimiento obligacional (cumplimiento defectuoso). Asimismo, de manera paralela se integraba la relacin obligatoria con una serie de deberes accesorios, en el entendido que deban tutelarse intereses adicionales que aquel dirigido a la obtencin de la prestacin principal, tanto por razones de naturaleza lgico-jurdica (no pareca consistente el reparar en va extracontractual aquellos daos acaecidos con ocasin de la ejecucin de una prestacin), como por razones de naturaleza prctica (la va extracontractual no ofreca reales garantas para las vctimas de los daos producidos con ocasin de la ejecucin defectuosa de una prestacin). En este orden de ideas, la relacin obligatoria fue incorporando una diversidad de casos que en otros sistemas habran sido tutelados en la va extracontractual. Ello se logr creando una serie de deberes accesorios y/o autnomos al deber de prestacin. De esta manera, y a semejanza de lo que enfrent J HERING, el operador jurdico alemn se decant por explicar la responsabilidad precontractual en clave contractual, pero hay que resaltar que eso lo hizo ms por la fuerza de la necesidad percibida. Si bien reconozco que con el transcurso de los aos tal solucin ha generado una multiplicidad de desarrollos tericos, los cuales incluso pueden ser calificados como caracterizadores del sistema alemn, no podemos olvidar que en su gnesis esta respuesta tena que saldar cuentas con lo que la lgica indicaba. Por su parte, en el sistema estadounidense la inclinacin por la salida contractual no es del todo distinta a lo acaecido en el sistema alemn. En efecto, el sistema de responsabilidad extracontractual estadounidense reconoce la resarcibilidad de figuras especficas de torts, es decir, para que la vctima de un dao pretenda emplear la reparacin en sede extracontractual deber fundar su accin en uno de los torts que se encuentran reconocidos. Adicionalmente, el reconocimiento de acciones contractuales se puede brindar a supuestos que no se enmarcan del todo en un contrato, sea por la inexistencia de consideration, sea por la inexistencia de una propia vinculatoriedad.
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Sin embargo, empleando una figura como el promissory estoppel, parte de la doctrina y jurisprudencia estadounidense ha reconocido el resarcimiento de los daos ocasiones a uno de los tratantes, sea por el apartamiento injustificado de los tratos preliminares o bien por una revocacin intempestiva de la oferta. En estos casos, a pesar que no puede argirse que existe un contrato, ni mucho menos la presencia de consideration, se considera que la confianza que el tratante deposit en la seriedad de la oferta y/o en el avance de los tratos preliminares, lo cual lo llev a efectuar inversiones o a comportarse de modo tal que denotaban su seguridad en la certidumbre de la negociacin (todo lo cual no fue impedido por el co-tratante), permite que exija un reembolso de tales gatos y/o reparacin de los daos. Por ltimo, si bien resultan evidentes las diferencias entre los sistemas jurdicos alemn y estadounidense, tanto a nivel de perspectiva cuanto de los conceptos que son empleados, las soluciones planteadas por ambos resultan, en no pocas oportunidades, sustancialmente conformes50. Incluso se puede llegar a afirmar
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Al respecto puede verse la opinin de un ilustre comparatista como S ACCO, Rodolfo, Diversity and uniformity in the law, en American Journal of Comparative Law, vol. XLIX, nm. 2, 2001, p. 182, quien refirindose al derecho de propiedad en los sistemas alemn e ingls seala que [e]l derecho, esto es, la regla operativa, resulta uniforme en los dos pases. Pero la explicacin, esto es, los conceptos elaborados para explicar el derecho uniforme, resulta muy distinta. Tal forma de analizar las figuras jurdicas en los distintos sistemas jurdicos es propia de una corriente de la comparacin jurdica, me refiero a la perspectiva funcionalista de la comparacin jurdica. Si bien se suele incluir a SACCO dentro de los padres de las teoras difusionistas (y propiamente como un estructuralista), se debe reconocer que en este punto especfico el ilustre autor turins acoge parte de los postulados de otra corriente metodolgica. Para una breve aproximacin a las diversas corrientes de la comparacin jurdica me permito aconsejar la consulta de SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E., Sobre formantes, trasplantes e irritaciones: Apuntes acerca de las teoras del cambio jurdico y la comparacin jurdica, en Cardozo Electronic Law Bulletin, vol. XVI, nm. 2, 2010. De acuerdo a esta corriente, se considera que las soluciones operativas a los diversos problemas pueden ser distintas pero los problemas a los que hacen frente son universales. Sin perjuicio de lo anterior, las similitudes existentes entre ciertas soluciones del common law con las del civil law no deberan llamar tanto la atencin si es que se cae en la cuenta de la influencia de la doctrina clsica del derecho civil continental en la formacin de los principales acadmicos norteamericanos. Aqu cabra mencionar, de manera puramente ejemplificativa, la gran influencia de SAVIGNY, PUCHTA, JHERING, HECK, entre muchos otros autores en el pensamiento y trabajos de Holmes (las referencias a la obra de Jhering se dan en muchos de sus escritos), Fuller y Perdue (en la famosa contribucin sobre los tres tipos de daos resarcibles existen mltiples referencias a la clasificacin imputable a Jhering entre negatives y positives Vertragsinteresse ), Llewellyn, Pound, etc. Finalmente, y para que la afirmacin no parezca del todo aventurada, me permito remitir a la consulta del ensayo de KESSLER, Friedrich, Culpa in contrahendo, bargaining in good faith and freedom of contract, en Harvard Law Review, vol. 77, nm.3, 1967, p. 426, donde se seala que [e]l common law, como hemos dicho, se emancipa a s mismo a mediados del siglo pasado de la influencia del civil law; y, sobre todo, a la consulta del trabajo de RIESENFELD, Stefan, The influence of german legal
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que en algunos pocos casos se toman en cuenta elementos comunes para construir la solucin, por ejemplo, en cuanto al tema que aqu se viene desarrollando, ambos sistemas plantean su respuesta ante los daos precontractuales en base a la proteccin de la confianza del co-tratante defraudado. Evidencindose que estos problemas no son privativos de un sistema especfico. 5.- (Sigue): c) ltimo perodo precontractual y responsabilidad en los perodos previos a la celebracin del contrato Para estar en condiciones de comprender algunos de los extremos de la propuesta de FAGGELA se requiere tener clara la diferenciacin entre la determinacin de las condiciones y/o trminos contractuales que se plasmaran en la propuesta a fin de alcanzar el objetivo que lleva a las co-tratantes a iniciar los tratos preliminares (para luego, de ser el caso, contratar); y, por otro lado, la exteriorizacin de estos trminos a travs de la emisin de una oferta dirigida a la conclusin del negocio jurdico en cuestin. En el primer escenario, la propuesta an permanece como un estado jurdico interior o, si se quiere, eminentemente subjetivo. As, el tratante que ofrece sus bienes y/o servicios (por lo que es de esperar que se convierta en el oferente) tiene plena potestad de alterar o retirar los trminos y/o condiciones prenegociadas con su co-tratante. Esta circunstancia se sustenta en que no existe ninguna razn jurdica que impida a dicho tratante comportarse de la manera ms conforme a su voluntad e intereses. Por tal motivo, no podr ser nunca obligado a reparar dao alguno a su cotratante. Por su parte, en el segundo escenario se inicia el proceso de emancipacin de la oferta o propuesta respecto de la voluntad del oferente. Este proceso tiene como propsito viabilizar la suscripcin del contrato 51, pues, como se ha visto, mientras la propuesta no sea emitida an es susceptible de modificacin e incluso cualquier de los tratantes puede decidir apartarse de los tratos preliminares. En el instante en que la propuesta es emitida tal estado de
theory on american law: The Heritage of Savigny and his disciples, en American Journal of Comparative Law, vol. 37, 1989, pp. 1-7, cuyo objetivo es pagar tributo a los distinguidos miembros de ese grupo y del impacto de sus trabajos en el pensamiento jurdico ms all de las fronteras de Prusia y Alemania, y en particular en los Estados Unidos de Amrica. 51 FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 290.
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incertidumbre se agota (o ms precisamente cuando llega a su destino y/o es conocida por el destinatario)52. Ahora bien, las consecuencias jurdicas de la emisin de la oferta se pueden expresar en un doble orden de consideraciones: (i) Incluso una vez emitida la propuesta el oferente mantiene su poder de alterarla o retirarla hasta que la misma no hubiese llegado a destino y, por ende, se hubiese tornado eficaz o, en otros trminos, la misma hubiese ya desplegado los efectos jurdicos que le son inherentes 53. Dicha exigencia, si bien no es reconocida expresamente por FAGGELA, se sustentara en que s se modificase o revocase la oferta una vez que llegue a destino se estara afectando la confianza que podra haber suscitado en el destinatario (con el riesgo de que su hubiesen generado gastos en vista a la futura suscripcin del contrato) y, an ms importante, nos estaramos apartando de la revocacin como mecanismo jurdico pues ste exige, para su actuacin, que la declaracin de voluntad negocial a ser afectada no hubiese generado sus efectos tpicos o inherentes. Estos dos caracteres de la revocacin se encuentran fuertemente influenciados, si bien ello no ha sido resaltado demasiado en nuestro medio54, por el carcter recepticio de la oferta. De conformidad a ello se determinar tanto el momento en el que la declaracin despliega sus efectos jurdicos, as como la posibilidad de producir en otra persona (de ordinario se tratar del destinatario de la oferta) una legtima expectativa jurdica que deber ser tutelada (sea impidiendo la revocacin o bien reparando los perjuicios que el ejercicio antijurdico de tal poder produce en la esfera jurdicopatrimonial de su co tratante). (ii) El concepto de separacin entre la voluntad del oferente y el evento externo que implica el encaminamiento de la oferta hacia su destinatario permite identificar dos tipos de consecuencias: a) que cualquier acaecimiento que opere e influya en la voluntad del oferente no altera en ningn sentido tal declaracin de voluntad, incluyendo su muerte o su incapacidad sobrevenida;
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La determinacin del momento en que se considera que la oferta despliega la totalidad de sus efectos se encuentra vinculado al rgimen que en cada sistema jurdico se acoja respecto de las declaraciones de voluntad. 53 Nos permitimos remitir al lector a SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E., Los efectos de la revocabilidad del negocio jurdico testamentario en el sistema jurdico peruano: Breves apuntes para una futura discusin doctrinal, en Actualidad jurdica, tomo 167, octubre de 2007, pp. 33 y ss., en donde se indican las caractersticas que reviste la revocabilidad. 54 Vase retro nota al pie (53).
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b) que, como corolario de lo indicado en (i), la declaracin de revocacin debe ser recibida por el destinatario de la oferta antes o, a lo sumo, coetneamente a la recepcin de la oferta55. La afirmacin contenida en a) podra parecer obvia, sin embargo cabra precisar que en el Derecho Romano antiguo la alteracin y/o la prdida de la capacidad56(o el cambio en el status libertatis, civitatis o familiae) ostentaba la potencialidad de afectar negativamente la persistencia de una declaracin de voluntad57. Aqu se puede recordar que precisamente para situaciones de este tipo se crearon una serie de instituciones, tales como la fictio legis Corneliae (la cual era aplicable, por ejemplo, al testamento efectuado en libertad por cualquier ciudadano romano y que luego hubiese sufrido captura o prisin de guerra). Antes de tal institucin se consideraba que dicho testamento deba ser considerado como nulo. Este dato es importante dada la poca de redaccin del ensayo bajo anlisis. Teniendo en consideracin lo expuesto hasta este punto FAGGELA concluye58 que:
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FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 293. Antes que nada debemos de recordar la inexistencia en el Derecho romano de una teora general sobre la capacidad. Sobre el particular v. STANZIONE, Pasquale, voz Capacit I) Diritto privato, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. V, Istituto della Enciclopedia Italiana, 1988, pp. 2-3 (de la separata), tal circunstancia resulta muy consistente con la lgica romana de evitar teorizar en base a categoras generales, pues, como se sabe, se prefiri un estudio ms prctico de los fenmenos propios de la vida de relacin. As mismo v. BURDESE, Alberto, Manuale di diritto privato romano, 4. edicin, reimpresin, Utet, Turn, 1998, p. 133; BIONDI, Biondo, Diritto ereditario romano: Parte generale, Giuffr, Miln, 1954, p. 189; y GUARINO, Antonio, Furiosus e prodigus nelle XII Tabulae, en Pagine di diritto romano, vol. IV, Jovene, Npoles, 1994, p. 154, quien seala que en la poca decemvirale no haba una distincin clara entre capacidad para obrar y capacidad jurdica. 57 Esto cuanto menos resulta cierto, a pesar de que requiere una serie de precisiones de naturaleza sucesoria, para nuestro sistema jurdico dada la presencia del artculo 1383 del Cdigo Civil, el cual seala que [l]a muerte o la incapacidad sobreviviente del oferente no priva de eficacia a la oferta, la cual obliga a sus herederos o representantes legales, salvo que la naturaleza de la operacin u otras circunstancias, determinen que la fuerza vinculante de la oferta sea intrasmisible (sic). La obligacin no recae propiamente sobre los herederos sino en realidad sobre la masa hereditaria, toda vez que en nuestro sistema jurdico se sigue la regla intra vires hereditatis. En cambio, en el sistema italiano, de donde se inspir la norma antes citada, se sigue la regla ultra vires hereditatis en materia sucesoria, la cual, sin embargo, se puede mediatizar si es que el heredero efecta la aceptacin con beneficio de inventario. El sistema peruano no tiene una regla semejante en cuanto a la aceptacin de la herencia, a pesar que en los manuales de algunos profesores de tal curso se haga mencin reiteradamente a este punto, seguramente debido a la influencia de la doctrina jurdica italiana. 58 FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 294.
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de la extensin del poder de la voluntad sobre la declaracin hasta que no alcance al destinatario deriva otra consecuencia, la permanencia del ius revocandi en el declarante por todo el tiempo intermedio que corre entre la separacin de la declaracin y el arribo de esta ltima al destinatario. Por lo tanto, una verdadera autonoma, una independencia absoluta de la determinacin de la voluntad declarada no existe, existe una separacin de la primera de la segunda, pero la una se encuentra sometida al imperio de la otra. Habiendo aclarado ya los diversos perodos y/o momentos que se atraviesan a lo largo de las tratativas no queda ms que analizar s (y en cules) puede surgir una responsabilidad precontractual debido a la revocacin de la oferta o bien por el apartamiento de los tratos preliminares. Tal interrogante deber ser absuelta en los siguientes trminos: si puede existir responsabilidad por el desistimiento de las tratativas o por la revocacin de la oferta . Empero, se tiene que precisar que para FAGGELA tal responsabilidad puede generarse en cualquier perodo de los tratos preliminares y no slo en su etapa final, lo cual nuevamente significara una innovacin respecto de las posiciones doctrinales precedentes, si bien habra que aceptar que ello resulta un tanto contradictoria con la afirmacin de la plena libertad de los tratantes con la que FAGGELA inici su ensayo. Vale decir, de este manera se admitira la posibilidad de un dao a la esfera jurdicopatrimonial de cualquiera de los tratantes pese a que todava no se hubiese materializado una oferta o bien antes de que las conversaciones hubiesen alcanzado un nivel de desarrollo o de avance que permitiera razonablemente al cotratante considerar que se suscribira el contrato (vale decir, sin que tenga que operar la regla de la autorresponsabilidad como criterio que impida que un sujeto deba hacerse responsable de los daos que pudo evitar con el empleo de la diligencia ordinaria) 59.
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Una de las manifestaciones del criterio aludido se encontrara en el deber de mitigar los daos que cierto comportamiento daoso pudiese generar en nuestra esfera jurdica. Tal deber se encontrara presente en la legislacin civil peruana vigente a travs de los artculos 1326, 1327 y 1973. La regla es particularmente clara en el artculo 1327 del Cdigo Civil, cuando se seala que: [e]l resarcimiento no se debe por los daos que el acreedor habra podido evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario. Para una aproximacin al fenmeno de la mitigacin de daos (vale decir, la denominada mitigation of dammages), la cual pese a su enorme trascendencia no ha llamado an la atencin de nuestros acadmicos, vase la obra del profesor STOLL, Hans, Consequences of liability: remedies, en International Encyclopedia of Comparative Law, vol. XI., Torts, captulo 8, J. C. B. MohrMouton Oceana Publications, TubingaParisNueva York, 1970, pp. 136 y ss., quien seala que la imputacin de la responsabilidad por el dao es frecuentemente limitada por aquella regla de que el causante del dao no debe responder de aquellas prdidas que la vctima pudo haber evitado con un esfuerzo razonable de su parte. Esta regla es seguida, por ejemplo, tanto por el Derecho ingls como
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Para algunos podra resultar difcil de aceptar la afirmacin apenas realizada, sobre todo si es que se lee en el ensayo una frase de este tipo 60: [n]o consideramos aplicable el instituto jherigniano de la culpa in contrahendo a los primeros perodos, en los cuales la oferta no ha sido an encaminada, en otras palabras extender la culpa in contrahendo en la revocacin de la propuesta al simple desistimiento de las tratativas. Sin embargo, recurdese que pginas atrs se resalt un dato de suma importancia, que responsabilidad precontractual y culpa in contrahendo no son sinnimos perfectos. En efecto, la culpa in contrahendo es una de las teoras que se sugirieron para explicar la responsabilidad en esta etapa (as como otras que el propio FAGGELA analiza). En efecto, como prueba de esta afirmacin nada mejor que citar el siguiente pasaje del ensayo del ilustre profesor alemn 61: Tomando como base adquirida las argumentaciones arriba expuestas, deseo ahora trabajar con la nocin de la culpa in contrahendo como un principio ahora ya comprobado y desarrollar sus implicancias. A tal fin, resumo mi teora en la siguiente regla: La diligencia contractual viene requerida de la misma manera tanto en las relaciones contractuales an en fase de formacin cuanto en aquellas ya perfeccionadas. La inobservancia de esta diligencia da lugar, en ambos casos, a la accin contractual para el resarcimiento del dao. La culpa in contrahendo no es otra cosa que la culpa contractual orientada en una direccin especial. De estas observaciones derivan las siguientes consecuencias: 1) En lo que concierne a su clasificacin sistemtica. Ella encuentra su correcta y propia ubicacin en la teora de la culpa en las relaciones contractuales; en la doctrina de la conclusin de los contratos se puede, por lo dems, hacer un mero reenvo a dicha teora.
el norteamericano. Es tambin aceptado por el Derecho francs y se encuentra expresamente previsto en algunos pocos cdigos. En otros sistemas jurdicos, como el Derecho alemn, el problema de las prdidas evitables [avoidable losses] es visto de manera exclusiva en trminos de la contribucin de culpas de la parte daada, con el resultado que el resarcimiento [damage] puede ser distribuido [apportioned] entre el daante y la vctima. 60 FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 298. 61 JHERING, Rudolf von, op. cit., pp. 105 y 107.
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2) En cuanto al grado de la culpa a ser tomada en consideracin. El mismo grado de culpa que debe ser tomado en consideracin durante la vigencia de la relacin contractual tambin debe ser tomado en cuenta en su formacin ya que los mismos motivos, estrictamente dependientes de la naturaleza del contrato, que regulan la cuestin en el primer caso estn igualmente presentes en la segunda hiptesis. 3) En cuanto a los sujetos que deben responder por la culpa. Slo los co tratantes en primera persona, y no los terceros que cooperan en la conclusin del contrato, y slo en el caso en el cual una culpa que sea perfectamente correspondiente a estos precisos cnones pueda ser imputada a ellos. Ahora bien, en opinin de FAGGELA la responsabilidad que se deriva en la etapa de los tratos preliminares no reposa en un elemento subjetivo como la culpa, tal como s sucede en la aplicacin de la teora de la culpa in contrahendo de JHERING62 (es por esto que en el pasaje que se cit el autor indica que no la considera aplicable), sino que la responsabilidad se deriva de una doble causa jurdica63: [l]a primera consiste en la circunstancia de que quien permite a la otra parte efectuar un trabajo preparatorio ante-contractual o participa en ellos, asume con ello mismo la obligacin de resarcir los gastos y el costo real de su trabajo, cuando intempestivamente se desista, si bien no exista una obligacin a negociar. La segunda causa consiste en la destruccin de un valor ajeno, vale decir, un valor patrimonial del tratante frente al cual se desiste, representado por los gastos y por la obra sostenida para el nacimiento del derecho contractual, o del concurso de aqul, en consideracin del consenso a negociar con el que se desiste, y de la posibilidad o de la probabilidad del surgimiento de tal derecho64. El concurso acumulativo de estos dos elementos crea la
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Al respecto v. retro 2, texto y nota (15). FAGGELA, Gabriele, op. cit., pp. 302303. Este punto de la teora del autor italiano s es enunciado de manera correcta por Alberto G. SPOTA, op. cit., p. 315; mientras que, en cambio, Roberto BREBBIA, op. cit., p. 55, sostiene erradamente que para FAGGELA [e]l fundamento de esta responsabilidad no se encuentra la culpa [esto s resulta conforme a la opinin del autor italiano], como lo supona Ihering (sic), sino en la violacin del acuerdo concluido expresa o tcitamente entre las partes para entablar negociaciones (el nfasis es agregado). 64 La descripcin del dao producido y del contenido de ste resulta por dems sugerente si es que se lo compara con la nocin ius-econmica de costo de oportunidad, ello en especial si se resalta que tal
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responsabilidad de quien se desiste, la cual se encuentra contenida, en su verdadera esencia jurdica, dentro de los confines del resarcimiento de los gastos y del costo del trabajo preparatorio permitido (el nfasis es agregado). Como se puede concluir de la lectura del prrafo precedente, el consentimiento al que hace referencia FAGGELA, no debe ser slo psicolgico sino que requiere ser materializado de alguna manera para producir efectos jurdicos. Pero no slo ello sino que tal consentimiento a iniciar la tratativa y a desarrollar todas las actividades involucradas en ella conllevar de suyo una obligacin tcita de resarcir al tratante que se ve perjudicado con el desistimiento o la revocacin 65. Al mencionar una obligacin tcita no intento vincular la teora de FAGGELA con aquella otra propuesta terica que sostuvo, en su oportunidad, que la responsabilidad precontractual se justificaba en la asuncin tcita de una garanta66 por los daos que pudiesen generarse en la etapa aludida. En la teora de FAGGELA es el comportamiento del tratante que permite que su cotratante efecte una serie de esfuerzos innecesarios dirigidos a la conclusin de un contrato el que genera el deber de resarcir los daos y no la asuncin de una hipottica garanta. En este orden de ideas el fundamento del deber de resarcir los perjuicios generados en los perodos precontractuales sera la asuncin de un riesgo por entablar una tratativa, lo cual resultara consistente con la percepcin objetiva de la responsabilidad precontractual que es la que buscaba construir FAGGELA, pero ello, como se ver en su oportunidad, puede generar, en mi opinin, ciertas incoherencias al interior de la presente teora. Si, segn argument FAGGELA, en los momentos iniciales de los tratos preliminares puede surgir una responsabilidad precontractual derivada del desistimiento, con mayor razn existir responsabilidad en caso se revoque la oferta contractual en tanto que aqu se presenta un mayor grado de confianza en el comportamiento leal de la contraparte (sobre todo si se quiere revocar una propuesta que ya desplego la totalidad de sus efectos). El autor italiano propone dividir en dos los perodos de vida de la oferta, el primero de ellos se inicia con
nocin slo fue acuada ocho aos ms tarde por Friedrich VON WIESER en su conocida obra Teora de la Economa Social. 65 FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 304. 66 Me refiero a la teora que fuera planteada por Bernhard WINDSCHEID en las primeras ediciones de su clebre Diritto delle pandette, traduccin del alemn por Carlo Fadda y Emilio Paolo Bensa, vol. I, Utet, Turn, 1904, p. 188.
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la emisin de la declaracin hasta el instante en que se acepta; y, el segundo, desde el momento en que se acepta la oferta y aqul en que el contrato se perfecciona67. La ltima circunstancia aludida depende, como es obvio, tanto del modelo que sobre la perfeccin del contrato se haya elegido, como de la formalidad exigida para el contrato. Por un lado, se tendra que determinar si se ha optado por el sistema de la emisin de la declaracin, de la recepcin o, en fin, por el sistema del conocimiento. En el primer caso, bastar con que el destinatario de la oferta emita la declaracin de aceptacin para que se considere concluido el contrato; mientras que en el segundo a su vez se requerir, cuanto menos, que la declaracin alcance la esfera de influencia del oferente; y, por ltimo, en el sistema del conocimiento se exigir no slo que dicha declaracin de aceptacin sea encaminada hacia el oferente sino que la misma debe ser conocida por aqul. Por otro lado, tambin habra que determinar si para el caso del contrato especfico se tiene una formalidad ad probationem o ad solemnitatem. Finalmente, en cuanto al resarcimiento de los daos ocasionados en la responsabilidad precontractual, resulta mayoritaria68, incluso tambin en la poca de FAGGELA, que se reparar hasta el lmite del inters contractual negativo (o negatives Vertragsinteresse), es decir todo lo que el destinatario de la oferta o bien el cotratante habra tenido en caso que no se hubiese retirado la oferta o, en todo caso, si es que no hubiese existido un apartamiento de los tratos preliminares, puesto que confiando en la conclusin del contrato se han anticipado o asumido gastos, rechazado otras ofertas, etc. 69. Este concepto especfico es sustancialmente distinto al inters en el cumplimiento (Erfllungsinteresse) o, si se quiere, el inters contractual positivo (o positives Vertraginteresse)70.
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FAGGELA, Gabriele, op. cit., pp. 308309. Podemos mencionar que en opinin de JHERING, Rudolf von, op. cit., p. 33, [e]l inters de la primera especie [el inters positivo] tiene su propio fundamento en la validez del contrato, mientras que el de la segunda especie [el inters negativo] se funda en la nulidad del contrato. El actor puede solicitar la ejecucin, o aquello que resulte ser su equivalente, vale decir el propio inters a la ejecucin slo s, y en cuanto, el contrato resulte vlido. 69 Sobre el particular existen autorizadas voces que se oponen a la actual interpretacin del inters contractual negativo, lo cual no significa en absoluto restarle algn valor, a cuya lectura remitimos al lector: TURCO, Claudio, Interesse negativo e responsabilit precontrattuale, Giuffr, Miln, 1990, passim, ivi pp. 4452, ms recientemente ID., Linteresse negativo nella culpa in contrahendo: Verit e distorsioni della teoria di Jhering nel sistema tedesco e italiano, en Rivista di Diritto Civile, ao LVIII, nm. 2, 2007, pp. 165 y ss. 70 Por razones de espacio slo me limitar a mencionar que un sector doctrinal sostiene, de manera por dems sugerente, que el monto del resarcimiento del inters negativo (vale decir, el inters a no verse
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6.- (Sigue): d) Teora propuesta. A lo largo de las pginas de su ensayo FAGGELA efecta un anlisis de una serie de teoras las cuales pueden ser agrupadas en tres (3) grandes categoras 71, a saber: (i) Las que se fundan en una manifestacin contractual como el mandato, la asuncin de garanta, gestin de negocios, obligacin ex lege, etc.; (ii) Las que apoyan su argumentacin en funcin al delito o al cuasidelito (s se tiene en consideracin la divisin clsica de las fuentes de las obligaciones), como pasa en la doctrina francesa, lo cual redunda en el anlisis del dolo o la culpa; (iii) Las que sientan sus bases en la buena fe y en la confianza respecto de la seriedad y permanencia de la oferta. El primer grupo de teoras giran en torno a una manifestacin de naturaleza contractual o cuasicontractual, por ello, en opinin de FAGGELA, resultan arbitrarias. En efecto si aun no se tiene un contrato mal podra intentar subsumir este fenmeno al interior de esta categora, ya que la obligatoriedad legal, la asuncin de garanta, un pactum de contrahendo, etc., tendra que derivarse de un vnculo contractual o del mandato expreso de la ley. Dentro de este grupo de teoras se encontrara la propuesta jherigniana de la culpa in contrahendo, la cual se erige como la ms coherente. Empero, FAGGELA considera inadmisible la idea de que la actuacin del ius revocandi pueda ser calificado de culposo. A ello tambin se le agrega, como principal defecto, su carcter arbitrario pues considera como contractual a un vnculo al cual las partes no le otorgan dicho carcter y lo que es incluso peor, si se considerase la existencia de dicha relacin contractual entonces no quedara ms remedio que
involucrado en una tratativa intil, sea porque el contrato resulta invlido, porque el mismo no se celebra o porque si nace no logra satisfacer adecuadamente el inters de una de las partes pues se suscribi en condiciones adversas por la infraccin de un deber precontractual) puede ser incluso superior a la reparacin del inters positivo (vale decir, el inters al cumplimiento del contrato). Esto resulta posible, en lnea con lo opinado por este sector doctrinal, porque el concepto inters negativo no hace referencia en esencia a una categora de dao sino, en realidad, a una situacin jurdica subjetiva especfica. Al respecto vase TURCO, Claudio, Linteresse negativo nella culpa in contrahendo: Verit e distorsioni della teoria di Jhering nel sistema tedesco e italiano, cit., p. 172. 71 FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 330.
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resarcir el inters al cumplimiento de la relacin (lo cual, en la mayora de casos, correspondera a aqul del contrato no celebrado)72. Por su parte en el segundo grupo de teoras se presenta otro vicio fundamental, segn el pensamiento del autor italiano, el cual se condensa en la siguiente idea: el requerimiento de un elemento subjetivo como el dolo o la culpa . Tal apreciacin se funda en que el ejercicio de la revocacin no pude ser considerado ni como dolo ni como culpa, pues si as fuese debera accionarse a travs de la actio doli o de la actio ex delicto o quasi delicto. De admitirse ello, en realidad se estara iniciando acciones que se fundan no en el hecho objetivo de la revocacin, sino por la existencia de dicho elemento subjetivo, el cual sera considerado reprochable73. En cuanto a las razones por las que FAGGELA74 rechaza al tercer grupo de teoras se debe a que en su opinin: [e]l principio de la buena fe o de la confianza del aceptante no es un principio as de general y absoluto, especialmente en el derecho positivo, como para que toda accin contraria constituya la violacin de un deber jurdico obligatorio. En sustancia, la infraccin de la buena fe o de la confianza en el otro cotratante no es de por s misma la violacin de una obligacin, porque la bona fides no ha sido elevada, en todos los casos, por el derecho positivo a la dignidad de una obbligatio ex lege de ndole general. Que en algunos casos los legisladores le hayan otorgado una sancin jurdica es innegable, pero una extensin ilimitada no es posible. De otra parte, el destinatario de una propuesta contractual, consciente del ius revocandi existente en el proponente, puede prever su ejercicio y puede no otorgar plena confianza en la conclusin del contrato (). En tal sentido, una vez emitida la propuesta, y como es para todos obvio, el derecho (o, en un sentido ms general, la situacin jurdica) que las partes
72
FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 331. En trminos muy generales ello es enunciado por Alberto G. SPOTA, op. cit., p. 315, quien sostiene que para FAGGELA [l]a teora de la culpa in contrahendo de Ihering (sic) no es la adecuada a este perodo de la formacin y perfeccin de la arquitectura del contrato proyectado, como tampoco lo son las que radican en una consideracin de la culpa, dolo o gestin de negocios, empero no se expresan las razones que llevan al autor italiano ha efectuar tal juicio. 73 FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 331. Como se ha visto, en la poca romana habra sido imposible actuar a travs de la actio ex delicto (asumo que el autor se refiere a la actio legis Aquiliae) dado que el dao que se genera durante los tratos preliminares no se encuentra tutelado de manera expresa. 74 FAGGELA, Gabriele, op. cit., pp. 332333.
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pretenden alcanzar mediante la suscripcin del contrato se encuentra prximo a nacer dado el avanzado estado del proceso de formacin. Ante ello, la oferta puede ser analizada desde dos puntos de vista. Por un lado, se le debe analizar como el fundamento del derecho contractual y, por otro lado, tendra que ser visto de modo independiente de l (vale decir, la oferta en s misma). Desde el primer punto de vista el derecho contractual se encuentra todava en va de formacin75, en tanto que an no se ha producido el encuentro de las voluntades de los cotratatantes. En cambio, desde el segundo punto de vista, se considera que la propuesta contractual representa un valor jurdico en movimiento, lo cual, como se ha visto, no resulta del todo correcto, segn el propio discurso de FAGGELA, dado que an el oferente mantiene el poder de revocarla hasta que ella no hubiese alcanzado al destinatario. El valor jurdico al que se alude se extrae del hecho que la oferta resulta idnea para la satisfaccin del inters que motiv a las partes a entrar en la negociacin y es natural que este valor se vea incrementado con el devenir de los tratos preliminares, toda vez que los trminos contractuales y las peculiaridades de la oferta se adaptaran a los requerimientos de las partes. En efecto, la propuesta contractual no es necesariamente el resultado de la elaboracin individual del oferente sino que, en funcin a los tratos preliminares que concibi FAGGELA, se convierte a todos los efectos en el producto del trabajo comn de las partes intervinientes en la negociacin contractual. Por ende, si bien desde un punto de vista psicolgico, e incluso desde uno jurdico, la propuesta es la creacin o la declaracin de la voluntad del oferente (con todas las consecuencias jurdicas expuestas en su oportunidad), desde el punto de vista del trabajo y de los gastos requeridos para la elaboracin de aqulla, la oferta representara el resultado del esfuerzo tanto intelectivo cuanto econmico de las partes76. Precisamente por todas las consideraciones apenas expuestas FAGGELA concluye que el ejercicio del ius revocandi se erige en un medio que destruye el valor jurdico y econmico de la propuesta contractual generada. Por ello tal comportamiento amerita, por s mismo, que se imponga el deber de reparar la prdida del derecho del cotratante, en tanto que se entiende que sobre la oferta se presenta una forma de copropiedad y, como lgica consecuencia, la actuacin
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En recto sentido, el derecho contractual al que se hace referencia debera ser calificado como una situacin jurdica subjetiva distinta: la expectativa. 76 FAGGELA, Gabriele, op. cit., pp. 335.
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de cada uno de los copropietarios se encuentra limitada por la existencia del otro condmino77. El acucioso lector podra preguntarse, con total justicia, si es que el destinatario de la oferta contractual que no ha participado en la elaboracin de la misma (o, en su defecto, no ha participado en los gastos que ella representa) puede sufrir, en opinin de FAGGELA, un perjuicio que justifique la imposicin de responsabilidad precontractual. Con el objetivo de brindar una respuesta a esta interrogante debo distinguir dos perodos78: (i) El perodo que media desde la emisin de la propuesta y el momento de su arribo o aceptacin; y, (ii) El perodo que media desde el momento de arribo de la oferta o su aceptacin y el instante en que se perfecciona el contrato. Cuando uno se encuentre en (i) deber prestar atencin a si el destinatario de la oferta tiene conocimiento sobre su existencia, con lo cual existira una expectativa; y, adems, habra que observar su participacin en los tratos preliminares. En caso no existiese ninguno de los dos, entonces no habr posibilidad de exigir resarcimiento alguno en caso de revocacin de la oferta o de apartamiento injustificado de las tratativas. Ello porque el destinatario permaneci ajeno a su formacin e ignora su existencia, por lo que no ha podido actuar (vlidamente) en vista a la suscripcin de un futuro contrato, ni puede alegar confianza alguna sobre la conducta de su cotratante. Sin embargo, es posible que, por un lado, exista el conocimiento sobre la propuesta o la expectativa por parte del destinatario o que, por otro lado, falte del todo el concurso o participacin de aqul en la formacin de la oferta. Aqu, nuevamente, es posible efectuar un deslinde basado en si el conocimiento se funda en la emisin de la oferta o si, por el contrario, tal conocimiento es alcanzado a travs de una circunstancia distinta y no jurdica. En el ltimo caso, es lgico suponer que el conocimiento no generar ningn efecto de carcter
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FAGGELA, Gabriele, op. cit., pp. 336. A pesar de la claridad del argumento antes aludido hay quienes sostienen, inexplicablemente, que para FAGGELA la responsabilidad precontractual se fundara en que la determinacin contraria e intempestiva de la voluntad es en cierto modo arbitraria, opuesta al precedente consentimiento en la elaboracin del diseo contractual (SPOTA, Alberto G., op. cit., p. 315). Tal afirmacin no toma en cuenta que para FAGGELA la responsabilidad se presenta con total prescindencia de cualquier elemento subjetivo (como podra serlo la justificacin del receso o de la revocacin) puesto que depende de la circunstancia de que con tal comportamiento se destruya o no un valor econmico y jurdico. 78 FAGGELA, Gabriele, op. cit., pp. 336337.
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jurdico ya que no se efectu a travs del mecanismo idneo para producirla, vale decir slo podr fundar una expectativa de hecho y no una de carcter jurdico. En cambio, si el conocimiento se basa en el encaminamiento de la oferta por parte del proponente s se presentarn los efectos de carcter jurdico y, por ende, es posible que exista responsabilidad precontractual 79. Por su parte, cuando nos encontremos en (ii) la posicin del destinatario de la oferta se ve fortalecida pues ella ingresa a su esfera jurdica y podr, de considerarlo conveniente a sus intereses, aceptarla (sea mediante un acto declarativo o a travs del cumplimiento esto es, a travs de actos concluyentes o a travs de una manifestacin de voluntad)80, modificarla o rechazarla. La presencia de todo este abanico de posibilidades importa el reconocimiento de un valor jurdico y econmico, el cual es susceptible de ser mensurado, por lo menos a grandes rasgos, en atencin a dos elementos: el contenido objetivado en los estudios efectuados para las tratativas; y, el valor representado por el comportamiento del destinatario incluyendo el o las conductas de carcter positivo o negativo que haya efectuado en vista o en consideracin a la propuesta81. Finalmente, se aborda el concepto de inters negativo, acuado por JHERING82, el cual es calificado de antijurdico. Sin embargo, a pesar de ello, FAGGELA brinda una nocin del mismo entendindolo como [e]l resarcimiento del valor que representa para el destinatario la propuesta destruida y del dao sufrido como consecuencia de tal destruccin83. Para luego dar una precisin ulterior, los dos elementos descritos y que componen el dao resarcible pueden no presentarse en un caso concreto an cuando exista responsabilidad. Aunque, ms adelante termina por concluir84 que: el contenido del resarcimiento debe equivaler al contenido de la destruccin y de la prdida. Empero, dado que ninguna prdida exista, sea
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FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 337. Tal posibilidad se encuentra reconocida, no sin ciertas limitaciones, en el artculo 1380 del Cdigo Civil en donde se dispone que [c]uando a solicitud del oferente o por la naturaleza de la operacin o segn los usos, la prestacin a cargo del aceptante haya de ejecutarse sin respuesta previa, el contrato queda concluido en el momento y lugar en que comenz la ejecucin. El aceptante debe dar aviso prontamente al oferente del inicio de la ejecucin y, en su defecto, queda obligado a la indemnizacin de daos y perjuicios. 81 FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 338. 82 JHERING, Rudolf von, op. cit., p. 33. 83 FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 338. 84 FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 339340.
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por la inercia del destinatario sea por la ausencia de gastos o de ocasiones similares o por imposibilidad de una accin conforme a la propuesta, permanecera siempre, a nuestro modo de ver, la destruccin de un valor, que representa la propuesta en s misma, resarcible segn su importancia. 7.- Anlisis crtico de la teora En las pginas precedentes he intentado exponer los diversos mritos y/o alcances de la teora de Gabriele FAGGELA a fin que se puedan reconocer sus peculiaridades, para lo cual se procur dar las referencias ms precisas posibles a la fuente directa. Asimismo, y a pesar del tiempo transcurrido, la teora en cuestin mantiene una sorprendente actualidad en cuanto a la identificacin de los diversos momentos que se atraviesan a lo largo de las tratativas. Ello no significa que la construccin terica que se ha estudiado se encuentre exenta de objeciones y/o de interrogantes, acaso la ms importante de ellas resulta la que atiene al fundamento esgrimido por FAGGELA para la verificacin de la responsabilidad: la destruccin de un valor econmico y jurdico , lo cual nos llevara a afirmar el carcter objetivo de la responsabilidad. En principio podra parecer que esta circunstancia no tendra nada de malo, pues era lo que pretenda FAGGELA al escribir su ensayo. Sin embargo, si existe un gran inconveniente y es que al modelar los efectos que dicha regla producira en la realidad uno caer en la cuenta que se produce una consecuencia no desea: se rechazara la existencia de un ius revocandi (vale decir, la libertad de los tratantes para decidir si es que contratan o si es que resulta mejor a sus intereses revocar la oferta, modificarla o bien apartarse de los tratos preliminares). Tal vez se requiera ahondar un poco ms en esta afirmacin. Si se admite, siguiendo en este extremo a FAGGELA, que la oferta contractual ostenta en s misma un valor (pese a que el destinatario no participe en ningn momento en la construccin de la oferta o bien no haya efectuado ningn gasto o inversin) siempre se presentara un menoscabo en la esfera jurdicopatrimonial del destinatario, toda vez que su retiro causara la prdida de un valor jurdico y econmico que ya integraba su patrimonio. Lamentablemente, FAGGELA no profundiz o medit expresamente acerca de la manera en la que el valor jurdico-econmico de la propuesta se incorporaba en el patrimonio de su contraparte. Empero, en tanto que para efectos de emitir nuestra crtica se requiere tener una idea acerca de este punto, a continuacin dedicar algunas lneas al anlisis de cmo se puede explicar la incorporacin del valor de la oferta a la esfera del co-tratante. En mi opinin, dicho efecto se produca por:
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(i) su participacin directa en la formulacin de la oferta; (ii) la realizacin de gastos y/o la asuncin de inversiones; o, (iii) la confianza que se ha suscitado en la contraparte Esta interpretacin creo que es consistente con varios de los postulados de la teora de FAGGELA sobre la responsabilidad precontractual, sin mencionar que es lo que el sentido comn dicta. Cabe subraya que los planteamientos que siguen se hacen en el entendido que la oferta ha sido emitida. Ahora bien, si a travs de cualquiera de estos tres fenmenos se incorporaba tal valor al patrimonio del destinatario de la oferta, entonces, como corolario lgico, slo ser posible extraer este valor si es que se cuenta con la anuencia de su titular (o acaso sera mejor considerar que se esta ante un tipo de co-titularidad) o, en otro escenario, debe ser ste quien renuncie de modo expreso a l. En caso no suceda alguna de las opciones apenas previstas, siempre existir la destruccin del valor de la oferta emitida y por ende responsabilidad, al menos si es que se sigue hasta sus ltimas consecuencias la opinin de FAGGELA. En ese mismo sentido, en tanto que de acuerdo con la teora bajo anlisis no se requiere analizar ningn elemento de carcter subjetivo para imputar responsabilidad precontractual se deber concluir que el revocante siempre tendr que soportar los costos econmicos que tal conducta significa para la esfera jurdicopatrimonial del receptor de la oferta, pese a que la revocacin se encuentre justificada en razones jurdicas o econmicas y sea correctamente ejecutada (esto es, que se revoque la oferta antes de llegar a su destino). Evidentemente bajo un esquema de responsabilidad precontractual basada en la culpa, no slo no se sancionara los daos que pudiese haber sufrido el cotratante en tanto que no habra culpa en el actuar del oferente, sino que adicionalmente estara en el ejercicio regular de su derecho (el cual no es un supuesto de exoneracin responsabilidad sino de inmunidad). El anlisis no cambia mucho cuando se considera una hiptesis de retiro intempestivo de la tratativa antes de la emisin de la oferta. Como se ha visto, segn el devenir de los tratos preliminares FAGGELA considera que la propuesta puede encontrarse plenamente configurada y slo quedar pendiente la determinacin de si es emitida. Si en este escenario, sea el oferente, sea el receptor, quien decida apartarse se estara destruyendo el valor de la propuesta y de la ntegra operacin ya realizada (de acuerdo a las tres posibilidades de incorporacin de dicho valor en el patrimonio jurdico de las partes). A ello
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habra que aadir el reconocimiento sobre la posibilidad de incurrir en responsabilidad precontractual en cualquier etapa de la tratativa y dado que ella no se funda en un elemento volitivo sino meramente en la destruccin del valor de la propuesta, entonces se concluira que no existe libertad en los tratantes. Incluso en este caso la situacin es incluso ms grave que cuando la oferta ha sido emitida pues pueden existir justificaciones de orden jurdico y/o econmico que justifiquen largamente el apartamiento de la tratativa. De lo anotado en el prrafo precedente se estara alcanzando algo que, segn el propio FAGGELA, deba ser rechazado: considerar que existe la obligacin de suscribir el contrato que los tratantes comenzaron a negociar al iniciar los tratos preliminares (por lo menos esto sera as respecto del oferente). Me explico. Si el oferente decide ya sea revocar o apartarse de la tratativa, y dado que con ello estara destruyendo un valor jurdico econmico comn que es la propuesto entonces, siguiendo a FAGGELA, se justificara el surgimiento de la responsabilidad precontractual. Ante ello, de modo implcito se estara reconociendo que dicho tratante no puede efectuar la conducta en cuestin, de lo contrario no se le impondra una sancin como la reparacin de los daos irrogados por su actuacin. Por esta va (la imposicin del deber de contratar) se procurara incentivar a que los oferentes se comporten de la manera deseada (vale decir, mantenerse en la tratativa y/o no revocar la propuesta configurada) y que la nica manera de apartarse resultara ser un disenso de carcter absoluto85 o, si se quiere, ante la negativa del destinatario de aceptar la oferta emitida (incluso en este caso cabra preguntarse por qu se permitira al receptor de la oferta, destruir el valor que ella contiene). El esfuerzo desplegado por FAGGELA, si bien notablemente importante para el desarrollo posterior de la responsabilidad precontractual, genera, lamentablemente, un resultado que excede lo deseado por el autor: desvanecer la libertad de los sujetos durante el perodo de tratativas . Una libertad que es incluso pregonada por el autor a lo largo de su ensayo. Empero, a pesar de que no comparto las apreciaciones del autor sobre el sustento de la responsabilidad precontractual, s comprendo las razones histrico-doctrinales que lo llevaron a proponer una lectura en clave objetiva para el anlisis de la responsabilidad.
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Este disenso slo ocurrira en supuestos en los que: (i) luego de emitida la oferta el receptor la rechaza planteando una contraoferta (por lo que el oferente inicial se vera liberado de su deber de concluir el contrato o bien de no apartarse de la tratativa, aunque este deber se vera trasladado al inicial receptor de la oferta); (ii) el receptor indica que no tiene ninguna intencin de contratar; o, (iii) el receptor no tiene intencin de contratar con ese oferente o con esas condiciones ofrecidas, por lo que procede a buscar un nuevo oferente.
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Con un fin meramente pedaggico deseo resumir las ideas enunciadas por FAGGELA de la siguiente manera:
TRATOS PRELIMINARES PRIMER MOMENTO Pre-ordenacin y proyeccin del contrato PERODOS DE CONFIGURACIN DE LA PROPUESTA (FASE INTERNA SUBJETIVIDAD JURDICA) Momento pre-formativo NEGOCIACIN Y PROYECCIN DE CLUSULAS Se intercambian ideas Se afinan las clusulas Momento de perfeccin EXISTE PROPUESTA Se decide si se emite la propuesta Libertad SEGUNDO MOMENTO Propuesta concreta y Aceptacin PERODOS DE VIDA DE LA OFERTA (FASE EXTERNA) Momento operativo EMISIN Espera CONCLUSIN Aceptacin
Libertad
Libertad
Vnculo
Contrato
Responsabilidad slo si se destruye el valor de la propuesta y/o la oferta
En cambio, desde un punto de vista de los efectos jurdicos que producira la propuesta de FAGGELA el esquema sera ligeramente distinto, toda vez que las consecuencias jurdicas y/o econmicas que produce se apartan de lo que, a nivel de discurso, pretenda el autor italiano. En tal sentido, el esquema sera el siguiente:
TRATOS PRELIMINARES PRIMER MOMENTO Pre-ordenacin y proyeccin del contrato PERODOS DE CONFIGURACIN DE LA PROPUESTA (FASE INTERNA SUBJETIVIDAD JURDICA) Momento pre-formativo NEGOCIACIN Y PROYECCIN DE CLUSULAS Se intercambian ideas Se afinan las clusulas Momento de perfeccin EXISTE PROPUESTA Se decide si se emite la propuesta Vnculo SEGUNDO MOMENTO Propuesta concreta y Aceptacin PERODOS DE VIDA DE LA OFERTA (FASE EXTERNA) Momento operativo EMISIN Espera CONCLUSIN Aceptacin
Vnculo
Vnculo
Vnculo
Contrato
Responsabilidad si es que no hay disenso y/o rechazo de la oferta por parte de su receptor
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8.- A manera de conclusin. El estudio de teoras jurdicas exige de quien la emprende no slo paciencia para realizar la labor de reconstruccin de todos los alcances y/o premisas que se asumen para brindar tal o cual solucin, sino que adicionalmente un fortsimo compromiso para revisitarlas siempre que se haga con un enfoque novedoso o cuanto menos crtico. Se acaba de evidenciar a lo largo de las pginas que componen el presente trabajo que la teora de FAGGELA resulta mucho ms complicada de lo que en su oportunidad sugirieron los intermediarios argentinos, en algunos otros extremos incluso se debe reconocer que es incluso ms innovadora de lo que en un inicio se poda considerar pero tambin posee algunas incoherencias o consecuencias indeseables. Las circunstancias apenas anotadas no hacen sino confirmar las ideas con las que inici estas pginas y que, como reconoc, me fueron brindadas por personas que ostentan un papel importante en dos planos de mi vida. La leccin del estudio serio importa de suyo cuestionar las enseanzas aprehendidas o dadas por sentada, el anlisis directo de fuentes y, desde luego, un proceso de meditacin razonable y crtico. Por su parte, la leccin de re-pensar todo por s algo se nos escap, la tendencia a no adelantar ideas mientras no hayan sido adecuadamente procesadas y, an ms, el reconocimiento de nuestras propias limitaciones, son contribuciones tiles para campos que van ms all de la investigacin acadmica para extenderse claramente a la vida. Por ambas lecciones no me queda ms que agradecer nuevamente a tales personas y espero poder, aunque sea en un escassimo margen, haber podido llevar a la prctica lo que se me intent inculcar. Sin embargo, eso no lo podr calificar personalmente por lo que una vez ms quedo a la espera de que el tiempo y la meditacin constante de ideas me den acaso las herramientas para saberlo o sencillamente para recibir el feedback necesarios. Hasta que ese momento llegue aspiro a que estas pginas sirvan de algo para rendir un humilde tributo tanto a esas enseanzas como por supuesto al compromiso de FAGGELA para con la investigacin.
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DE LOS PERIODOS PRECONTRACTUALES Y DE SU VERDADERA Y EXACTA CONSTRUCCIN CIENTFICA(*)(**)

Gabrielle Faggella(***)
CAPITULO I: DIVISIN DE LOS PERODOS PRECONTRACTUALES 1.- Divisin del trabajo preparatorio del contrato El contrato se perfecciona con el acuerdo de las voluntades; mientras no se verifique el in idem placitum consensus, no existe el vnculum iuris, y los intervinientes en las tratativas, por regla general, son libres de estipularlo o no. En el perodo de las tratativas, antes de que se encuentren las dos voluntades de las partes que intervienen en los tratos, y ms precisamente antes de la aceptacin de la oferta, cada una mantiene su propia libertad, el proponente
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Titulo original: Dei periodi precontrattuali e della loro vera ed essatta costruzione scientifica, publicada en los Studi giuridici in onore di Carlo Fadda pel XXV anno del suo insegnamento , Volumen Tercero, Npoles, Luigi Pierro tip. Editore, 1906, pgs. 269-342 (**) Traduccin directa del italiano de Holman Jess Rivera Olivera, Maestrista en Derecho Civil y Comercial por la UNMSM, Miembro del Consejo directivo de la Revista y del Crculo de Estudios de Derecho Privado. (***) El autor naci en San Fele, el 28 de agosto de 1856, fue hijo de Gabrielle Faggella y de doa Alfonsina Maraffino. Graduado en jurisprudencia, inicialmente ejerci libremente su profesin en Potenza. En 1883 particip en un concurso para acceder a la magistratura y entre los pocos promovidos, resulto siendo el primero, por aclamacin en virtud de merito distinguido. Diez aos ms tarde, fue nombrado Consejero de la Corte de Apelaciones de Trani. Posteriormente fue nombrado Procurador General de la Corte de Casacin de Palermo y primer presidente de la Corte de Casacin de Npoles. Durante su ejercicio en la magistratura fue admirado por sus sabias sentencias, por su equidad y su sentido de justicia siempre ejemplar. Una vez suprimidas las Cortes de Casaciones regionales, durante el periodo fascista, no fue nominado a cargo alguno, jubilndose y muriendo en Roma en 1939. Dentro de sus ms importantes trabajos destacan los que dedic a la responsabilidad precontractual, con cuya teora marc un hito en la doctrina italiana especialmente con el artculo que a continuacin brindamos en idioma espaol. Cabe resaltar que el presente estudio tuvo gran eco en su tiempo al punto que el gran jurista francs Raymond Saleilles tuvo que dar a conocer su teora en el medio francs con un estudio titulado De la responsabilit prcontractuelle a propos dune etude nouvelle sur la matire, publicado en la Revue Trimestrielle de Droit Civil, tomo VII, 1907, pgs. 697-751. Al presente estudio se le adicionara el artculo titulado Fondamento giuridico della responsabilit in tema di trattative contrattuali, publicado en Archivio Giuridico Filippo Serafini, Vol. XI, Roma, 1909, pgs. 128-150 y al que se sumara como punto culminante una monografa titulada I periodi precontrattuali e la responsabilit precontrattuale , Segunda edicin, Societ Carteri Centrale, Roma, 1918.
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aquella de impedir el perfeccionamiento del vnculo obligatorio, y el destinatario aquella de no aceptar la propuesta. En el perodo de las tratativas hay que distinguir dos momentos: El momento en el cual las partes discuten, predeterminan, intercambian ideas entre s, proyectan el contrato, conciben y elaboran las clusulas, los pactos y las condiciones, analizndolas y sintetizndolas; y el momento decisivo de la oferta concreta y la aceptacin. Los romanistas y los civilistas, generalmente, toman en consideracin este segundo momento del perodo precontractual, sin tomar en cuenta el primero, como si la propuesta surgiese intempestivamente y se hallase separada totalmente del precedente trabajo que la ha producido. Es cierto que a veces puede surgir al margen de cualquier preparacin anterior, pero, en la gran mayora de casos, se halla antecedida por un trabajo preparatorio, en el cual ha sido elaborada, discutida y concretada. Las contrataciones ms importantes en materia civil y comercial, las ms relevantes operaciones financieras o econmicas, las ms notables actividades del mundo, que conllevan vnculos contractuales importantes y complejos, tienen a menudo largos y laboriosos perodos de preparacin, de discusin, de tratativas y de proyectos. Elaborada y concretada la propuesta y comunicada para su aceptacin, se determina el momento decisivo, en el que el contrato, o ha de perfeccionarse mediante la aceptacin de la propuesta, o no ha de perfeccionarse. 2.- Tres Perodos Complejos de Preformacin Por consiguiente, todo contrato tiene un perodo de preformacin o de preconstitucin, y ste se divide desde nuestro punto de vista, en tres momentos jurdicos. El primer momento constituye el perodo de ideacin y de elaboracin, que se puede comprender en la frmula de concepcin del contrato; el segundo momento constituye el perodo de perfeccionamiento o de concretizacin de la propuesta, y el tercer momento, el perodo en que sta se pone en movimiento. Estos perodos pueden repetirse, porque no resulta extrao que una vez que ha arribado una propuesta seria, concreta y declarada hacia el otro tratante para que la acepte, surja la necesidad, por las observaciones y la contrapropuesta de ste ltimo, de que el perodo de la discusin preparatoria de la formulacin de la propuesta se vuelva a abrir. 3.- Anlisis del primer perodo precontractual En el primer perodo de la preformacin contractual, tambin se pueden verificar entendimientos y acuerdos en torno a la concepcin del contrato que
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las partes pretenden establecer y en torno a sus clusulas. Pero, stos no son ms que el desenvolvimiento de la actividad preparatoria de la mente y de la voluntad de las partes intervinientes en las tratativas en relacin a la elaboracin, a la concretizacin de la propuesta y al proyecto del contrato. En consecuencia, todos los acuerdos preparatorios de las partes que intervienen en las tratativas, en esta fase de preparacin no tienen el propsito de crear especiales vnculos obligatorios o una relacin obligatoria, sino exclusivamente el de elaborar y formular una propuesta o un proyecto, que con la aceptacin, deber traducirse en un contrato. Los mismos no obligan a la posterior elaboracin y al perfeccionamiento del contrato, porque no poseen el carcter jurdico de promesas obligatorias. Si poseyesen dicho carcter, ya no podramos encontrarnos en el perodo de la preformacin precontractual, sino en el de las relaciones contractuales perfeccionadas propiamente dichas. El criterio determinante para diferenciar el carcter no obligatorio de los acuerdos y de los tratos preliminares, del carcter obligatorio, se encuentra identificado en el propsito que las partes establecen al momento de ponerse de acuerdo sobre todos o sobre algunos puntos de un diseo de contratacin. Este propsito puede estar encaminado, o a la preparacin de una propuesta de contrato, o bien a la conclusin misma de una relacin obligatoria. En el primer caso, aunque se arribe a un acuerdo, no se tendr nunca un vinculum iuris. Las partes son libres de traducir o no, el proyecto en contrato, de variarlo o modificarlo, cualquiera que sean los tratos preliminares sobre sus puntos esenciales o, sobre todos, y aunque lo hayan completamente elaborado y perfeccionado, nos encontramos siempre en el perodo de preformacin, en el perodo de la no obligatoriedad. A estas hiptesis resultan inaplicables todas las teoras y las distinciones hasta el momento esbozadas en torno a los acuerdos preliminares. 4.- Insuficiencia de los estudios efectuados hasta el momento Los juristas, generalmente, han estudiado el perodo formativo del contrato, que se determina con la oferta, en tanto la misma constituye la base o el principal elemento del vnculo obligatorio, aun cuando preliminar, a un distinto contrato principal. Todo el perodo anterior, que no presenta nada de obligatorio, se ha mantenido como ajeno a los estudios jurdicos, con excepcin del caso de una culpa extracontractual. Las mismas teoras sobre los contratos preparatorios contemplan siempre un acuerdo obligatorio, un pactum de contrahendo o un pactum praeparatorium, como decan los antiguos, o un Vorvertrag como dicen
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los alemanes1. En efecto, el contrato preparatorio es definido como Un contrato que tiene como efecto un futuro contrato obligatorio2, y que ha de tener, para su existencia y para su validez, todos los requisitos de los contratos en general, sin embargo, se ha discutido y se discute mucho en torno a cules han de ser estos requisitos, s los del contrato definitivo o independientes del mismo. Y en este punto se han esbozado mltiples doctrinas y distinciones 3. 5.- Un anlisis ms exhaustivo del perodo preformativo A nosotros, nos parece que el perodo precontractual debe diferenciarse en tres momentos: a) el momento preformativo de la oferta, b) el momento de su perfeccin, y c) el momento operativo, en el cual es puesto en movimiento. Este tercer momento abarca desde la manifestacin o desde la expedicin de la propuesta por parte del proponente hacia el destinatario hasta el momento en que el contrato se perfecciona, esto es, hasta el momento jurdico, en el cual se verifica el in idem placitum consensus. Al perodo precontractual en conjunto, los antiguos autores lo denominaban propositio nes conventionen antecedentes, tractatus y en la actualidad los autores confusamente lo denominan perodo de las tratativas, y en Alemania Handlungsvorschlage. Bremen sostiene que la importancia jurdica de estos
Vese THL, Heinrich, Das Handelsrecht, Vol. I, 62 y COVIELLO sr, Leonardo, Dei Contratti preliminari nel diritto moderno italiano, Miln, 1896, n 5. Nota aclaratoria con referencia a las citas: Hemos tratado de corregir las imperfectas e incompletas citas del artculo original, en la medida que ha sido posible, en ciertos casos corrigindolas y en ciertos casos completndolas y en los pocos casos en que esto no ha sido posible, se ha indicado este hecho va una nota. 2 COVIELLO sr., Leonardo, Dei Contratti preliminari nel diritto moderno italiano, Loc. Cit. 3 DEGENKOLB, Heinrich, Der Begriff des Vorvertrages en Festschrift ihrem hochverehrten Senior Hernn Dr. Johann Adam Fritz zu seinem 50jhringen Doctorjubilum, 1871; GPPERT, H., Zur Lehre von der pacta de contrahendo en Kritische Vierteljahresschift fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Vol. XIV, 1872; REGELSBERGER, Ferdinand, Civilrechtliche Errterungen, p. 40; ADLER, Karl, Realcontract und Vorvertrag en Jahrbcher fr die Dogmatik des heutigen rmischen und deutschen Privatrechts, Vol. XXXI, 1892, n 4; WINSCHEID, Bernhard, Lehrbuch des Pandektenrechts, Tomo II, Vol. I, 310; y COVIELLO, que sintetiza sus opiniones en Dei Contratti preliminari nel diritto moderno italiano, Op. Cit., n 21. Ndt.- Los artculos de Gppert y de Adler as como las revistas en donde fueron publicadas se pueden consultar y descargar en formato P.D.F del Virtueller Lesesaal del Max-Planck-Institut fr europische Rechtsgeschichte: [http://dlib-pr.mpier.mpg.de] El Lehrbuch de Winscheid se encuentra tambin disponible en el Website mencionado. El estudio de Ferdinand Regelberger titulado Die Vorverhandlungen bei Vertrgen, recopilado despus en el Hft I de los Civilrechtliche Errterungen citado por Faggella se puede visualizar tambin en la biblioteca digital del Max-Planck-Institut fr europische Rechtsgeschichte.
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tractatus consista non solum provide ad evitanda damna agere, sed et simul commodum suum licite promover"4. Este perodo precontractual resulta comn tanto a los contratos definitivos y como a los preparatorios, porque en estos ltimos suele en todos los casos verificarse un conjunto de tratos preliminares, de discusiones y de actos preparatorios, antes de que se arribe a la elaboracin y al movimiento de la propuesta contractual. Analizar el primer momento en relacin a la autonoma de la voluntad, no posee importancia jurdica alguna para efectos de la existencia y la obligatoriedad de un vinculum iuris. Las partes que intervienen en las tratativas se encuentran en la ms amplia libertad de continuar o no las discusiones y los tratos preliminares y de elaborar el proyecto del contrato, y las pueden interrumpir, modificar y retractarse a su parecer. La voluntad en este perodo se concreta y se manifiesta en una voluntad compleja e indeterminada de elaborar y discutir un proyecto de contrato, se fracciona y se detiene en diversos puntos y detalles, se modifica, vara, se expande en diversas formas y direcciones. La conclusin del contrato constituye an el propsito y no el contenido de la voluntad. 6.- Derecho Romano En el derecho romano este perodo meramente preparatorio no ha sido tomado muy en cuenta por los juristas. Ni siquiera los contratos preparatorios, an cuando resultaban posibles, posean importancia, porque los nuda pacta estaban, por lo general, desprovistos de accin y algunos estaban protegidos por el derecho pretoriano y ms tarde por rescriptos de los emperadores, de los que surgieron las categoras de los pacta praetoria y de los pacta legitima. Empero inclusive, en materia de pacta nuda, los tres perodos precontractuales acaecan de igual manera. La voluntad, por consiguiente, en aquel primer perodo, tanto en el derecho romano como en las legislaciones modernas, conserva toda su libertad de accin, y el derecho de revocar o de interrumpir las tratativas o de variarlas o de modificarlas resulta ilimitado y soberano, sea que las mismas se encuentren en su inicio o en su fin.
BREMEN, De pract. Dissertarum.
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REVISTA PERUANA DE DERECHO PRIVADO 7.- Segundo perodo precontractual
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En el segundo perodo la voluntad se transforma y se convierte en una voluntad encaminada a concretar la propuesta o la aceptacin, la asuncin del vnculo resulta todava un propsito. Empero, la voluntad es plenamente libre de variar o modificar el diseo de la propuesta o revocarla, cesando cualquier ulterior movimiento suyo haca dicho objetivo. Su accin se mantiene como un hecho subjetivo circunscrito a la personalidad del proponente o del aceptante, que no tiene ninguna relacin vinculante con una voluntad ajena, resulta una accin que opera y se desenvuelve dentro de los confines de la voluntad exclusiva de una u otra parte, sin ningn carcter obligatorio. Esta plena libertad, naturalmente, se debe entender desde el aspecto jurdico, y no se debe confundir con el ambiente de las circunstancias y de las dificultades externas, que pueden influenciar en hacer determinar a la voluntad en un sentido u en otro, para conservar o interrumpir o modificar la propuesta ya elaborada o completada, en otras palabras, con las necesidades externas, que actan, a veces con gran fuerza sobre la voluntad, y a veces tambin de modo fatal e ineluctable. La libertad de la voluntad jurdicamente se debe considerar desde el primer aspecto, desde el segundo la misma puede estar ausente o encontrarse limitada por necesidades o sociales o econmicas o financieras o familiares o de cualquier otra especie, que obliguen a la voluntad a moverse en un determinado sentido o a detener su movimiento, a proponer o aceptar el vnculo contractual o a retomar en un sentido diverso las tratativas. 8.- Estado de necesidad desconocido por el derecho Por consiguiente, puede acontecer que la voluntad, libre en el sentido conocido por los juristas de todas las pocas y en todas las legislaciones, se encuentre, debido a la concurrencia de circunstancias y necesidades exteriores, absolutamente encerrada dentro de un mbito de accin, de manera que nicamente le resulte permitido hacer lo que indica determinada propuesta o revocarla o modificarla. Esta situacin contradictoria de la voluntad, en cuanto muy frecuente en las relaciones de la vida econmica, no es tomada en consideracin por el ordenamiento jurdico, sino en los casos precisos e insuficientes de aquellos que los juristas definimos como violencia, vis absoluta o mentus, la cual es una concepcin muy restringida y egosta de la coaccin de la voluntad. En este estado de contradiccin de la voluntad, frecuentemente las necesidades externas de orden o econmico o social o familiar o moral son predominantes, y la estrechan y la encierran en de un determinado mbito de accin y la obligan a
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encaminarse hacia un determinado vinculo contractual, la libertad de la voluntad es simplemente aparente. El ordenamiento jurdico protege, convierte en eficaz y hace prevalecer este vano nombre sobre la realidad, y en una gran serie de casos logra sancionar una injusticia o una iniquidad social. Y es bueno advertir que la disminucin de la libertad de la voluntad es un fenmeno casi constante en las operaciones usurarias. La voluntad, obligada a actuar de un determinado modo e imposibilitada de revelarse contra aqul que la constrie y contra la fuerza opresora de las necesidades del ambiente externo, es proclamada libre por las leyes. La contradiccin entre ambos estados psicolgicos, de la constriccin y de la libertad, de la soberana de la voluntad y del dominio a la cual sta se halla sometida en su desenvolvimiento de acuerdo con la influencia de las necesidades dominantes, no tomadas en cuenta por el derecho, se resuelve una situacin contra jus y contra aequitatem. Es verdad que el ordenamiento jurdico no podra en todos los casos tener en cuenta este estado de opresin, en el cual se encuentra, una parte que interviene en las tratativas debido a circunstancias no imputables y por hecho de otros, sin perturbar innumerables contrataciones y graves intereses econmicos y sociales y la seguridad de unas y de otras y la confianza y la buena fe de los terceros; empero bien sera posible para los legisladores restablecer la justicia en las relaciones obligatorias, con la eliminacin, en todo o en parte, de los efectos inicuos de las coacciones, previamente a un equitativo resarcimiento a los terceros y a los contratantes de buena fe. Los autores del pasado experimentaban una cierta confusin entre la actividad precontractual y los contratos preparatorios, pero es un merito de los actuales estudios el haberlos diferenciado. Desde nuestro punto de vista la actividad precontractual se puede referir tanto a los contratos preparatorios como a los contratos definitivos. 9.- Tercer momento El tercer perodo es el ms importante, porque contiene la conclusin de la elaboracin del diseo contractual. La voluntad se plasma en una propuesta concreta y se determina en evaluarla y formularla, pero el propsito se mantiene todava en el mbito de la subjetividad del proponente, sin comunicacin exterior y sin la consiguiente posibilidad de un encuentro con el destinatario. La voluntad resulta ms precisa, ms determinada, ms concreta, resulta una voluntad de una propuesta ya completa y elaborada, pronta a ser
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impulsada y trasmitida, el querer contractual todava no existe. El contrato se presenta an como una finalidad jurdica. La voluntad durante este perodo, conserva su estado de completa libertad y de plena irresponsabilidad frente al destinatario. La misma puede determinarse en otro sentido, abandonar el proyecto del contrato, rechazar de plano las tratativas o modificar la propuesta. Durante el primer perodo, por lo tanto, la voluntad es la de tratar, discutir, considerar, elaborar la propuesta del contrato al cual se tiende; durante el segundo es la de formularla y concretarla; y durante el tercero, es voluntad de una determinada propuesta ya interiormente evaluada y elaborada. Este progresivo desenvolvimiento de la voluntad del primer hacia el tercer perodo se verifica en cualquier contrato, y es ms o menos largo, ms o menos breve, a veces rpido, otras veces instantneo, de acuerdo con la importancia del contrato que se tiene en mira, de las circunstancias y del ambiente en el cual ha de surgir, de las dificultades que se encuentran en el conocimiento o en el temperamento del proponente, de su modo de ponderar y considerar las consecuencias y la naturaleza del vnculo que pretende asumir. Existen contratos que tienen necesidad de una larga y dificultosa preparacin, y existen los instantneos, en los que los dos primeros momentos de la determinacin de la voluntad se engloban en el tercero. Este proceso psicolgico de la voluntad puede definirse tambin como un iter voluntatis, el cual transita del estado de querer tratar y elaborar una propuesta, al estado de deliberarla. Su accin, sea lenta o rpida, se desenvuelve en estos tres perodos, y puede libremente moverse en diversas formas y en distintos sentidos. En estos tres perodos, de cualquier manera en que se desenvuelva la accin de la voluntad, verbalmente o por escrito, existan o no acuerdo de los futuros contratantes en torno a los puntos principales o secundarios, en torno a todos o a parte de los mismos, no existe ningn vnculo obligatorio. Y es necesario, diferenciar estos tres perodos precontractuales, para eliminar cualquier confusin e falta de certeza en los casos particulares. 10.- Doctrinas predominantes Los autores, por lo general, recurren a la interpretacin de la voluntad de las partes para distinguir las hiptesis en las que existe un verdadero acuerdo obligatorio, de aquellas en las que no existe ms que un simple proyecto. Pero, el criterio nos parece emprico y falto de carcter cientfico. Con en el anlisis, en cambio, del perodo precontractual en su conjunto, cualquier confusin resulta imposible, as se discute muy vivazmente entre los civilistas el valor jurdico de la minuta, muchos diferencian la minuta suscrita de aquella no
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suscrita5. Giorgi manifiesta que se trata de meras cuestiones de hecho, en las cuales hay que hacer un diligente examen de las circunstancias especiales, sin la aplicacin de reglas generales y absolutas. Y en este sentido los ms recientes autores como Planiol6. Muller escriba Eten in scriptura demum a contrahentium subscriptione robur accipit7. Y para dicho autor, las minutas no suscritas, carecan de valor. El concepto ms preciso de la minuta fue formulado por Windscheid, segn el cual por la misma (punktation) se entiende un documento escrito que las partes antes de concluir o de considerar como concluido el contrato, intercambian en torno al acuerdo al cual se tiende. Y agrega que los apuntes pueden en ciertas hiptesis ser efectuados simplemente como notas, como invocaciones para la memoria, sin que las partes deseen quedar vinculadas de modo alguno 8. Y en esta parte el egregio romanista se aferra en el criterio casustico, como todos los dems9 que han escrito sobre este tema con anterioridad o con posterioridad a l. Y la casustica y el empirismo continan enunciando los casos en los cuales una minuta o un apunte suscrito o no, ha sido efectuado con la voluntad de obligar, e inclusive ante una hiptesis afirmativa se discute, si es que el acuerdo sobre los puntos esenciales genere o no la obligatoriedad del contrato. Y con referencia a este punto existen dos doctrinas opuestas: una admite la obligatoriedad del contrato, sustentada principalmente por Windscheid 10; y otra considera que en este caso, no existe contrato, si es que adems no se verifica el acuerdo sobre los puntos secundarios11. Y se analiza cul debe la solucin
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POTHIER, Robert Joseph, Trait de la Venta, n 33; TOULLIER, Charles Bonaventure Marie, Droit civil franais suivant l'ordre du code, T. VIII, 357; GIORGI, Giorgio, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, 143; WINDSCHEID, Bernhard, Lehrbuch des Pandektenrechts, Tomo II. Vol. I, Op. Cit., 310; COVIELLO sr., Leonardo, Dei Contratti preliminari nel diritto moderno italiano, Op. Cit., n 18; STOBBE, Otto, Privatrecht, 173; REGELSBERGER, Ferdinand, Civilrechtliche Errterungen, Op. Cit., p. 137. Ndt.- La obra de Otto Stobbe titulada Handbuch des deutschen Privatrechts se puede consultar en la renovada biblioteca digital del Max-Planck-Institut fr europische Rechtsgeschichte accediendo al siguiente enlace: [http://dlib-pr.mpier.mpg.de] 6 Obbl., 66. 7 MULLER, De Minuta pac., p. 39. 8 WINDSCHEID, Bernhard, Lehrbuch des Pandektenrechts, Tomo II, Vol. I, Op. Cit. 310, n 2. 9 THL, Heinrich, Das Handelsrecht, Vol. I, 32, Op. Cit., 1 ed., 247; SINTENIS, Pand., II, p. 249; REGELSBERGER, Ferdinand, en Civilrechtliche Errterungen, Op. Cit., p. 136; y en Handbuch des deutschen Handels-See und Wechselrechts de ENDEMANN, p. 421; STOBBE, Otto, Privatrecht, III , Op. cit., p. 135. 10 WINDSCHEID, Bernhard , Lehrbuch des Pandektenrechts, Loc. cit., ; THL, Heinrich, Das Handelsrecht, Op. cit., p. 785; SINTENIS, Pand., Op. cit., I y n 16, REGELSBERGER en Handbuch des deutschen Handels-See und Wechselrechts de ENDEMANN, p. 417. 11 GELLER, Vorvertrag und Punktation en sterriches Zentralblatt, Vol. III, 1883; KELLER, Friedrich Ludwig, Pand., 222.
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cuando la reserva sobre algunos puntos del contrato no sea expresa, algunos niegan toda indagacin y consideran necesaria la reserva expresa y otros admiten la posibilidad de la bsqueda incluso mediante testimonios. Empero, todos se refieren a la voluntad de las partes, caso por caso 12. Y otra discusin se empea en determinar cul es el valor que puede tener la Punktation o la minuta, cuando las partes se han reservado, de traducir el contrato en una determinada forma escrita, pblica o privada. Aqu se pone nfasis de nuevo en la voluntad de las partes y se retorna a la discusin entre la minuta suscrita y la minuta no suscrita, y se busca determinar si es que la suscripcin es una praesumptio iuris o si es simplemente hominis, como considera Regelberger en Endemann13, si es que las partes han o no querido hacer depender la validez del contrato de la forma escrita; si es que se tiene o no en esta hiptesis un contrato preliminar o el contrato mismo y se distingue si es que el contrato tiene necesidad para existir de aquella determinada forma o no. En relacin a la primera hiptesis, los autores, por lo general, son del parecer, que los apuntes, las schedulae como decan los antiguos, no son vinculantes14, y en relacin a la segunda, ensean que las partes, podran exigir con o sin el cumplimiento de la forma, la ejecucin del contrato. Y finalmente toda la doctrina est de acuerdo con Degenkolb y con Windscheid, en que el concepto de los apuntes, no puede jurdicamente determinarse con exactitud, a causa de su carcter multiforme. 11.- Criterio exacto La confusin y la falta de certeza no se han desvanecido con el progreso de los actuales estudios. Todo radica, desde nuestro punto de vista, en distinguir claramente los perodos precontractuales en el mbito del triple perodo enunciado con anterioridad, cualquier acuerdo escrito o verbal, completo o parcial que exista, cualquiera que sea la forma que se haya adoptado, exista o no una escritura, sea sta suscrita por una o por todas las partes o no suscrita, no genera ningn vinculo jurdico, la accin de la voluntad expresndose de cualquier modo y forma, nunca es de carcter vinculante. Dicha voluntad se mueve y opera dentro de un mbito completamente extracontractual. Ni
Ndt.- La obra de Keller se puede consultar en la renovada biblioteca digital del Max-Planck-Institut fr europische Rechtsgeschichte accediendo al siguiente enlace: [http://dlib-pr.mpier.mpg.de] 12 REGELSBERGER, Ferdinand, Civilrechtliche Errterungen, Op. Cit., p. 135. 13 REGELSBERGER en Handbuch des deutschen Handels-See und Wechselrechts de ENDEMANN, Op. Cit., I. 14 DEGENKOLB, Heinrich, Der Begriff des Vorvertrages, en Festschrift ihrem hochverehrten Senior Hernn Dr. Johann Adam Fritz zu seinem 50jhringen Doctorjubilum, 1871, Op. Cit., p. 45; GPPERT, H., Il concetto del contratto preliminare, p. 407; REGELSBERGER en Handbuch des deutschen Handels-See und Wechselrechts de ENDEMANN, Op. Cit., p. 422; WINSCHEID, Bernhard, Lehrbuch des Pandektenrechts, Op. Cit., 210, 2.
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siquiera se puede afirmar de que falta el encuentro de las voluntades de las partes, porque en aquellos perodos, pueden las voluntades que operan encontrarse y ponerse de acuerdo en varios puntos o en todo los puntos del contrato proyectado, elaborar y perfeccionar su diseo inclusive en los mas menudos detalles, pero este encuentro y este acuerdo no constituyen todava el vinculum iuris, sino un acuerdo de voluntades encaminadas a elaborar y a formar el diseo de un contrato, a proyectarlo, y no a concluirlo. No es cierta, ni exacta la enseanza constante de los juristas, de que el in idem placitum consensus solamente puede tener lugar durante la formacin del vnculo obligatorio. Ha de admitirse que tambin en los perodos antecontractuales puede tener lugar el in idem placitum consensus en torno a un proyecto de contrato o en torno a sus puntos esenciales o secundarios, en torno a todo o a parte de los mismos. La diferencia entre ambas formas del fenmeno o entre ambos fenmenos volitivos se encuentra determinada por la diversidad intrnseca del objeto de las dos voluntades que se encuentran, el in idem placitum consensus antecontractual resulta sustancialmente diferente al del obligatorio, al ser diferentes las voluntades y el contenido propio que estructuran la primera, de las voluntades y del contenido que constituyen la segunda. Y la diferencia, resulta sustancial, en tanto que formalmente los dos fenmenos puedan ser idnticos. En el primer caso, la voluntad consiste en proyectar o disear el contrato y tiene por contenido, justamente, la estructuracin o la elaboracin del proyecto; en el segundo caso, consiste en estipular el vnculo jurdico, es decir, traducir el diseo de la relacin obligatoria en una relacin obligatoria propiamente dicha. Se trata, por lo tanto, de voluntades y de contenidos objetivos propios de las mismas, sustancialmente diferentes, inconfundibles entre s. De all que, si analizamos desde este punto de vista el tema, cualquier confusin e incertezas resultan imposibles. 12.- En materia de legislacin Los fenmenos se manifiestan idnticos tambin en el campo legislativo. As las leyes transitan del estado de proyectos al de normas obligatorias. Cuando los proyectos de ley son, desde el primer momento, obra de la voluntad legislativa, sta se determina en la voluntad de emprender la formacin del diseo, luego en la de elaborarlo y perfeccionarlo, y luego en la voluntad de evaluarlo y de otorgarle sancin, pero este ltimo acto volitivo es todava anterior a la determinacin de la voluntad legislativa del acto de la aprobacin, porque la decisin de querer convertir el proyecto de ley, en ley es anterior a la voluntad que realiza este trnsito. De all que, la voluntad legislativa es siempre libre de abandonar o variar el proyecto de ley, hasta la realizacin de este acto volitivo,
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el cual vara segn las constituciones de los distintos estados y de los diversos regmenes. 13.- Con referencia a las personas jurdicas El perodo precontractual se presenta con ms evidencia en las contrataciones de las personas jurdicas, y especialmente en las de las provincias y en las de los municipios. La misma se desenvuelve a travs de largas formalidades y actos preparatorios. La voluntad de la entidad se personaliza en la de sus representantes, dentro de la esfera de los poderes asignados a los mismos por la ley y por los estatutos y dentro de los lmites de los objetivos y de los fines, dentro de los cuales debe desenvolverse su actividad como representantes. As, para los municipios, los contratos, por lo general, son deliberados por el consejo, que delibera su discusin y los discute y los prueba como regla general, luego son convertidos en formulas concretas de la junta, y finalmente estipulados por el sndico. De manera que la voluntad del municipio transita y se determina del consejo a la junta y de sta al sndico. En cuanto a las provincias, los contratos son igualmente deliberados a lo sumo por los consejos provinciales, determinados, formulados y estipulados por los diputados provinciales y asistir a subasta pblica concierne a su presidente. La voluntad recorre as todo su iter preparatorio y anterior al contrato, de la voluntad de tratar su estipulacin, a la de elaborar y discutir su proyecto, y por ltimo, a la de liberar su formal propuesta. En todo este iter y esta evolucin, la voluntad es libre de variar sus ofrecimientos, de apartarse del diseo contractual o de cambiarlo o de modificarlo.
CAPITULO II: FUNDAMENTO DE LA TEORIA 14.- Anlisis del poder de la voluntad sobre las tratativas Admitida en el iter voluntatis precontractual una plena libertad de desistimiento y de modificacin, hay que buscar su fundamento cientfico. Desde un punto de vista jurdico, la libertad del querer est en la esencia de la voluntad. Pero esta potestad resulta por s misma abstracta y considerada psicolgicamente, resulta incoercible. Ninguna fuerza interna puede anularla en abstracto, porque siempre la voluntad, frente a cualquier coaccin moral, conserva el poder de determinarse en forma distinta a la fuerza que la oprime y la acosa. Y el espectculo de picas rebeliones y resistencias de la voluntad frente a las
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fuerzas que intentan oprimirla, resulta frecuente en la historia de las relaciones humanas, pero de hecho su energa puede decaer ante las urgentes necesidades de la vida o de las coacciones o de los engaos de las otras partes intervinientes en las tratativas. Las legislaciones positivas segn los conceptos que los informan, toman en cuenta algunas categoras de coacciones o de engaos, ms o menos restringidas, para anular algunas especiales determinaciones de la voluntad. As, se entiende que no hay que hablar de libertad en la hiptesis de la vis absoluta porque aqu, si es que la voluntad no funciona, est completamente ausente. La voluntad no se concibe sin la libertad de querer, sta como potestad psicolgica de la mente, abstractamente, no sera tal si es que no pudiese querer, la potestad de querer importa que se pueda querer y en este sentido el concepto de libertad se identifica y se compenetra con el concepto de poder. La libertad, entendida como carencia de causas o fuerzas coercitivas que tiendan a encaminar la voluntad en un determinado sentido ms que en otro, puede existir o no, en forma distinta a sta. Pero la potestad de querer, como potestad abstracta, se mantiene integra. En consecuencia, en la esencia de esta potestad, est continuar o no las tratativas encaminadas a la conclusin de un contrato, mantener o modificar su diseo o abandonarlo. Y esta misma potestad existe tambin en la esfera de los contratos perfeccionados, desde un punto de vista exclusivamente psicolgico, porque cada contratante podra siempre querer no ejecutar el contrato, dicho de otro modo, podra desear su violacin. Y salvo que, contra el ejercicio de esta potestad volitiva se opone una causa externa, que puede influenciar a no hacerla encaminar en el sentido de la infraccin del contrato, a la responsabilidad de los daos y al deber del resarcimiento, dado que esta causa coercitiva externa est ausente en el perodo antecontractual. El deber del resarcimiento de los daos, que se deriva del vnculo obligatorio perfecto, no se presenta como una fuerza limitadora de la potestad del querer, sino como una causa exterior que puede inducir a la voluntad, por s libre, a la ejecucin de la obligacin contrada. A veces esta ejecucin, en vista de la importancia del resarcimiento y de las consecuencias econmicas y tambin morales, tiene carcter de necesidad, a la cual el obligado no puede razonablemente sustraerse, en cuanto la posible ventaja del incumplimiento es superada con creces por la prestacin del dao, a la cual estara obligado, pero la voluntad sigue siendo por su intrnseca naturaleza libre de cumplir o no con el deber asumido. 15.- Principio general Podemos formular un principio de carcter general: La voluntad, como poder psicolgico es, desde un punto de vista abstracto, libre en sus determinaciones, pero la misma se mueve, se determina, segn las circunstancias externas, las
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impresiones psquicas, los conceptos de la mente y del ambiente moral y material en el cual se encuentra. No es un poder ciego que prescinde de cualquier otra energa, sino un poder consciente, que no se puede separar de la conciencia y del entendimiento; un querer inconsciente, separado del entendimiento, no puede tener ninguna consideracin, ni jurdica ni moral. Por lo tanto, el movimiento de la voluntad es un movimiento consciente y como movimiento es fuerza, energa psquica. El mismo es impulsado por otras fuerzas y por otras energas que transitan a travs de la conciencia humana y que concurren a la explicacin de la vida y de la actividad individual y social, es impulsado por necesidades individuales y sociales, por carencias, por pasiones, por deseos, por fines o econmicos o morales o sociales. Y la voluntad se mueve, precisamente, segn aquellas necesidades o aquellas pasiones o aquellas carencias o aquellos propsitos ejerzan influencia en hacerla mover y determinar en un cierto sentido. Todos estos factores, al transitar a travs de la conciencia humana, se convierten en factores subjetivos, psquicos, que ponen en movimiento la potestad del querer. Y su carcter actuoso e importancia en relacin a la misma se halla constituida por la fuerza que asumen en la conciencia de la parte que los desea, vale decir, en su fuerza subjetiva, que puede variar de persona a persona y segn las circunstancias. De all que el movimiento de la voluntad se desenvuelve y se manifiesta en la realizacin de toda la actividad humana. La voluntad es la fuerza que anima y mueve la subjetividad jurdica. 16.- Proceso jurdico preformativo Su estado jurdico puede considerarse y dividirse en dos momentos: a) el momento en el cual se verifica la determinacin o la voluntad de un determinado propsito o de un determinado negocio jurdico y, b) el momento de la voluntad que opera en los particulares actos que tienden a actuar aquel propsito o a constituir aquel negocio. El primer momento puede denominarse como un estado volitivo de intencin, que se concentra y opera al interior del sujeto jurdico y el segundo momento puede definirse como el movimiento para la actuacin de aquella intencin y se concreta en las sucesivas determinaciones que concurren a darle vida y eficacia. En este segundo momento de carcter actuoso, se desenvuelven los perodos precontractuales. Cuando la primera voluntad se objetiviza en una declaracin, en una propuesta, el posterior movimiento de la voluntad est encaminado a darle el valor de acto jurdico o a constituir con el mismo un negocio jurdico. Y para que este movimiento tenga lugar, es necesario que se efecte la objetivizacin de la intencin en una forma de declaracin
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REVISTA PERUANA DE DERECHO PRIVADO 17.- Influencia de las causas determinantes
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Los factores psquicos, que impulsan a la voluntad hacia determinadas direcciones y hacia determinados actos, delimitan la posible esfera de su operatividad psicolgica y jurdica. Y la libertad de la voluntad, en tanto intrnsecamente ilimitada e incoercible desde un punto de vista abstracto, no se puede entender al margen de los mismos, porque actan como causas o fuerzas que gobiernan las determinaciones conscientes. La libertad de la voluntad, por lo tanto, puede tener dos significados: absoluto, como potestad de la voluntad; y relativo, vale decir, en relacin a las causas y a las fuerzas que la determinan. 18.- Conocimiento de la propuesta La voluntad en el perodo de la intencin, a pesar de haberse consumado el perodo de la elaboracin del proyecto contractual, se mantiene todava en la conciencia de la parte que lo desea, constituye un hecho totalmente psicolgico que no se ha comunicado a la otra parte y que no est an revestido de carcter jurdico. Empero, no hay que confundir este estado propio interno con la simple noticia que la misma parte que lo desea brinde a la otra parte, pues la misma no conlleva, ni el movimiento, ni la jurdica comunicacin de la propuesta para que tenga lugar el perfeccionamiento del contrato. El destinatario puede conocer que el proponente, ya ha deliberado y formulado la oferta que pretende efectuar, puede tambin tomar conocimiento de la misma, por parte del mismo oferente, pero la oferta sigue siendo en todos los casos, desde el punto de vista de la voluntad, un esbozo y una decisin totalmente subjetiva, inherente a la personalidad de su autor y sometida an a su absoluto poder volitivo. 19.- Con referencia a las personas jurdicas Una dificultad surge para las deliberaciones de las personas jurdicas, con referencia a la distincin de los diversos perodos precontractuales. La doctrina y la jurisprudencia se envuelven en miles de conclusiones e incertezas y a menudo confunden la voluntad de la entidad, todava inherente a su personalidad, con el mismo vnculo jurdico. Siempre, hay que distinguir la voluntad de la entidad, manifestado en las deliberaciones, como la intencin de concertar el contrato o de ofrecerlo de acuerdo con el proyecto elaborado y querido, de la voluntad que constituya o acepte el vnculo obligatorio. As el consejo distrital o provincial puede deliberar la oferta de un contrato, sin que su deliberacin importe ningn compromiso contractual, mientras no sea comunicada para su aceptacin a la otra parte y no se verifique el in idem placitum consensus por obra de la junta o del sndico o por el consejo provincial. Deliberada por la representacin de la entidad, la formacin de un contrato, la
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deliberacin se mantiene como un hecho interno de su voluntad, hacia el cual la otra parte con la cual deber luego constituirse el vnculo contractual, no adquiere ningn derecho, mientras la oferta no le sea comunicada. Otra cosa sucedera, si es que los representantes de la entidad con su deliberacin aceptasen una propuesta contractual, porque en esta hiptesis, con la aceptacin tendra lugar el vnculo obligatorio. Pero podra la otra parte, teniendo conocimiento de lo deliberado, presentarse para la aceptacin o enviarla, reemplazando de este modo, con su propia diligencia, a la falta de comunicacin jurdica de la propuesta? Somos de la opinin que esta aceptacin, efectuada antes del movimiento de la oferta, es decir, cuando la misma se encuentra an en el estado de intencin interna, no independizada de la subjetividad de la entidad, no pueda vincularlo, porque la entidad podra siempre revocar o modificar su deliberacin. No estara de manera absoluta, descartada que la determinacin de su voluntad, afirmada y exteriozada en una deliberacin, por su misma voluntad, conllevase tambin una simultnea comunicacin jurdica al destinatario. Pero, es necesario, que este movimiento, el cual marcaria el transito de la voluntad hacia un perodo distinto, progresivo y jurdicamente ms importante, fuese obra de la voluntad y resultase claramente de la manifestacin de sta. 20 y 21.- Consecuencia general. Inherencia de las determinaciones a la potestad volitiva De lo dicho, por lo tanto, se reafirma una vez ms el concepto enunciado con anterioridad de que el estado de la voluntad del contrato a proponerse y a concluirse, un vez elaborado y completo como proyecto, resulta totalmente subjetivo e interno a la parte que lo desea, inherente a su potestad volitiva y sometida a la misma. La inherencia de la voluntad a la subjetividad de la entidad y a la potestad de su voluntad, la hace absolutamente sometida a la influencia de esta ltima, excluyendo a cualquier derecho ajeno. Por lo tanto, la potestad de la voluntad se puede todava manifestar libremente sobre su propia determinacin, sin embargo, tanto sta como sus sucesivas evoluciones o modificaciones o revocaciones, representan el ejercicio y el movimiento interno de la voluntad. Y ni el derecho racional, ni el derecho positivo pueden permitir una intromisin en la conciencia y en la potestad volitiva ajena y una violenta apropiacin de sus determinaciones. sta sera una violencia de dominio tirnico de una voluntad sobre otra voluntad, una usurpacin psicolgica y jurdica de la potestad del querer ajeno, en anttesis no slo con la esencia del poder volitivo de las personas, sino tambin con los supremos principios del derecho y de la equidad.
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CAPITULO III: LTIMO PERODO PRECONTRACTUAL 22.- Independizacin de la oferta de la subjetividad de su autor La inherencia de las determinaciones al poder volitivo de su autor no se destruye, ni siquiera, por el hecho externo de su exteriorizacin inclusive en forma escrita. El hecho de que ellas se mantengan encerradas en el interior de la conciencia de la parte que lo desea o que se manifiesten en una forma exterior, resulta del todo indiferente; nunca pierden el estado jurdico de intencin interna, subjetiva, vinculada y sometida a la potestad de la cual provienen. Resulta, por lo tanto, sustancialmente distinto su propio estado jurdico subjetivo, que nosotros denominamos estado de intencin, aun cuando revestido de cualquier forma exterior o exteriorizado de cualquier otro modo; de su movimiento jurdico hacia el destinatario a fin de que se opere el encuentro con la voluntad del mismo. Es necesario, diferenciar la exteriorizacin y la objetivizacin en una determinada forma del acto volitivo que tiene por contenido la intencin de concluir un negocio jurdico, de su movimiento hacia el destinatario. Las primeras pueden coexistir con el estado de pura subjetividad sometido y vinculado al poder de la voluntad, mientras que con el segundo se inicia un perodo de independizacin y de emancipacin, prximo al momento contractual. Las diversas doctrinas y los distintos sistemas legislativos se ocupan en forma ms directa de este perodo que es el ltimo precontractual. Pero la voluntad del proponente y la del aceptante amplan su poder todava durante el mismo mientras no tenga lugar el in indem placitum consensus y no se verifique el vinculum iuris. Y los diversos sistemas esbozados por los autores y por los legisladores y precisamente las tres fundamentales teoras de la manifestacin, del conocimiento y de la recepcin, encaminadas a determinar el momento en el cual el contrato se perfecciona, se resuelven en medir la extensin de aquel poder sobre la determinacin de la voluntad puesta en movimiento. 23.- Persistencia de la voluntad del declarante Y este ltimo perodo, que nosotros lo denominamos como el del movimiento de la voluntad manifestada y objetivada, es el ms importante y con razn ha siempre llamado la atencin de los juristas.
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El derecho romano15 y el derecho comn, la legislacin francesa y la italiana, afirman con mayor energa la persistencia del poder volitivo del autor de la declaracin durante este perodo, por el contrario, las legislaciones alemanas, es decir, la prusiana16, la sajona17, el anterior cdigo comercial18 y el vigente cdigo civil alemn19, han imprimido un carcter de independencia a la determinacin objetivada e impulsada. El fundamento jurdico sobre el cual est diseada la norma del 130 del Cdigo Civil Alemn consiste precisamente en que la determinacin de la voluntad emitida y comunicada a la otra parte, adquiere una existencia propia, productiva de efectos jurdicos independizada de la voluntad de su autor. Los comentaristas del Cdigo Civil Alemn, inclusive los extranjeros, excesivamente entusiastas con las novedades del principio, han exagerado su importancia y su alcance. Se identifican al respecto Leonhard20, Enneccerus21, Crome22 quin afirma que la voluntad convertida en un quid objetivo con la declaracin, en cierto modo ya no pueda ser perturbada por un desistimiento puramente interno de su autor. Saleilles23 comenta as dicha disposicin: la teora sobre la cual descansa el articulo 130 en lo que concierne al efecto de la revocacin, radica en que la
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fr. 41, Dig. de R. C. (XII, 1) [D.12.1.41]; fr. 2, 6, Dig. de don. [D.39.5.2.6], fr. 33 Dig. de A. v A. P. [D.41.2.33], fr. XII, 2, 2, 6 Dig. de don. [D.39.5 (12.2) y (2.6).], fr. 47 Dig. de adq. v. om. her. [D.29.2.47], fr. 50 eod; fr. 4 Dig. de manum. Vind. [D.40.2.4]. Ndt.- Las anotaciones en negritas y entre corchetes son agregados y tienen por finalidad facilitar la bsqueda de las citas del Digesto que brinda Faggella. 16 Allgemeine Landrecht, I, 5, 106-108. 17 818. 18 297. 19 130 y 153. 20 LEONHARD, Rudolf, Der Allgemeine Theil des Brgerlichen Gesetzbuchs in seinem Einflusse auf die Fortentwicklung der Rechtwissenschaft, Berln, 1900, p. 282. Ndt.- La obra de Leonhard se puede consultar en la biblioteca digital del Max-Planck-Institut fr europische Rechtsgeschichte accediendo a la siguiente direccin: [http://dlib-pr.mpier.mpg.de] 21 ENNECCERUS, Ludwig, Einfuhrngt in das Recht, p. 168. 22 CROME, Karl, System des deutschen Brgerlichen Rechts, I. Einleitung und Allgemeiner Theil, Tbingen und Leipzig, 1900, 88. Ndt.- La obra de Crome se puede consultar en la biblioteca digital del Max-Planck-Institut fr europische Rechtsgeschichte accediendo a la siguiente direccin: [http://dlib-pr.mpier.mpg.de] 23 SALEILLES, Raymond, De la dclaration de volont. Contribution a ltude de lacte juridique dans le Code civil allemand, 1. ed., Pars, 1901, Comentario al art. 130, 2, n 18, p. 132. Ndt.- Obra disponible en la renovada biblioteca digital del Max-Planck-Institut fr europische Rechtsgeschichte accediendo al siguiente enlace: [http://dlib-pr.mpier.mpg.de] Ndt.- Las afirmaciones de Saleilles son las siguientes: Car la thorie sur laquelle repose lart. 130, en ce qui touche leffect de la rvocation, est que la volont, une fois mise, est devenue une cration juridique qui nappartient plus, dune faon complte et absolue, celui de qui elle mane. Cest une
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voluntad, una vez emitida se ha convertido en una creacin jurdica que ya no pertenece, de una forma completa y absoluta, a la parte que la ha emitido. Es un valor ya en circulacin, el cual ha sido creado en beneficio de un tercero, y ste tiene derecho a dicho valor, o al menos tiene el derecho a no ser engaado sobre su existencia y su validez. La voluntad encarnada bajo una forma jurdica adquiere, para los terceros a quienes se dirige, como un valor bajo esta forma, y como algo que tiene una existencia propia, que no se puede retirar a espaldas de sus intereses. Es as que el art. 130 admite que inclusive una voluntad revocada, que ya no tiene como consecuencia una existencia real, adquiere todava una tendencia hacia el destinatario como algo que tiene una existencia jurdica (cfr. art. 170). 24.- Principio germnico y su verdadero alcance Ahora bien, nos parece que, a pesar de la gran autoridad de los actuales civilistas alemanes y de Saleilles, no se ha captado la verdadera y precisa importancia del nuevo principio frente al derecho romano y comn. El concepto de la autonoma, generalmente, puesto en relieve por los comentaristas del cdigo no es exacto. El anlisis exegtico de la norma, reforzada por su elaboracin preparatoria, ponen en claro de que en realidad el legislador ha pretendido nicamente captar la determinacin de la voluntad en su movimiento de la personalidad y en su estado de puro subjetivismo volitivo hacia la persona del destinatario y durante el instante en que opera su independizacin. Empero, no lo han apartado del imperio de la potestad de la voluntad de su autor, el cual se amplia hasta el momento en el cual se perfecciona el vnculo obligatorio. De modo que, la persistencia de este poder se manifiesta de igual forma, en el derecho romano y en el derecho comn, as como en el derecho positivo alemn. La diferencia consiste justamente en la independizacin, mientras que en el derecho romano la determinacin de la voluntad declarada se le considera todava vinculada a la potestad volitiva de su autor hasta el momento de la creacin del vnculo obligatorio, en el derecho alemn se le considera ya separada, pero siempre sometida a aqulla. En verdad, el cdigo prescribe, por tesis general, que la declaracin de voluntad, encaminada a otra persona no presente, se convierte en eficaz en el momento en
valeur dj en circulation, laquelle a t cre au profit dun tiers; et celui-ci a droit cette valeur, ou tout au moins il a droit de ntre pas tromp sur son existence et sa validit. La volont incarne sous une forme juridique vaut, pour les tiers qui on ladresse, comme valable sous cette forme, et comme ayant une existence propre, quon ne puisse lui enlever linsu des intresss. Cest ainsi que lart. 130 admet quune volont mme rvoque, et nayant plus par consquent dexistence relle, vaut encore legard du destinataire comme ayant une existence juridique (cf. Art. 170).
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que le llega. Pero el declarante conserva su poder de revocarla o modificarla hasta el momento en que arriba la declaracin al destinatario. El reconocimiento del jus revocandi no es sino el reconocimiento de la potestad de la voluntad, sobre la determinacin objetivada, hasta el instante en que sta adquiere eficacia obligatoria. 25.- Consecuencias Ahora bien, del concepto jurdico de la separacin se deducen dos consecuencias: a) que cualquier evento que opere o ejerza influencia sobre la voluntad del declarante, no anula o varia la declaracin, y en forma coherente, se mantiene sin ejercer influencia alguna sobre su eficacia el hecho posterior de la muerte o de la incapacidad de su autor, b) que la declaracin de revocacin debe arribar al destinatario antes o al mismo tiempo que la primera. Pero, se debe advertir que estas consecuencias, por rigor lgico, no pueden tener lugar ms que en el perodo precontractual del movimiento de la determinacin declarada, porque en aquel momento se verifica la independizacin. Pero, cuando la misma, aunque exteriorizada y objetivada en una determinada forma, todava no se haya independizado e impulsado y se encuentre exclusivamente en el mbito de la conciencia del declarante y en el estado de inherencia a su voluntad, cualquier causa que opere sobre su existencia, sobre su potencialidad o sobre su capacidad, opera de igual manera sobre la declaracin. Por consiguiente, la muerte o la incapacidad del declarante, cuando se verifican antes de la independizacin de la determinacin declarada, la anulan o la convierten en ineficaz; y cuando se verifican despus, no ejercen ninguna influencia. Y este rasgo distintivo, desde nuestro punto de vista, nos parece fundamental para la explicacin de la norma establecida por el legislador alemn. Esto no ha sido tomado en consideracin hasta el momento por los autorizados comentaristas del cdigo. 26.- Ius revocandi Del concepto de la extensin del poder de la voluntad sobre la declaracin, mientras sta no arriba al destinatario, se deriva como consecuencia que el declarante conserva su ius revocandi durante todo el lapso de tiempo intermedio que media entre la separacin de la declaracin y el arribo de esta ltima al destinatario. Por lo tanto, una verdadera autonoma, una independencia absoluta de la determinacin de la voluntad declarada, de su declarante, no existe, existe una separacin de la primera de la segunda, pero una se encuentra sometida al imperio de la otra. Los escritores del derecho alemn creen percibir la independencia de la declaracin en el hecho de que su
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autor ha dejado de ser el posesionario de la declaracin por el hecho material de su transmisin, vale decir, como expresa Saleilles, se requiere, por consiguiente, que su obra material, sea consumada por l y que en este punto solo reste un hacer para completar el carcter material de la declaracin y asegurar que su recepcin ya no sea la obra del emisor. Cuando esto ocurra, existir una emisin proveniente del mismo, es decir, la creacin de una voluntad jurdicamente manifestada y plasmada bajo una forma material, destinada a arribar al conocimiento del interesado y as ocurrir tambin cuando la transmisin mecnica de la formula no hubiere sido iniciada 24. Pero este elemento material, desde nuestro punto de vista, no basta y su empirismo puede dar lugar a innumerables dificultades prcticas. Ni siquiera resume toda la sntesis del concepto legislativo. En realidad, se puede efectuar la independizacin aun cuando el autor de la declaracin tenga a su disposicin todos los medios materiales para impedir o detener su movimiento, aunque sea inicial, como en el momento anterior; y puede no existir la independizacin, aun cuando ya no est en su poder detener una comunicacin cualquiera, como en el caso en el que un tercero tome posesin o se apropie de la misma o se d lugar a un equivocacin o a un error. 27.- Concepto de la separacin de la declaracin La independizacin debe conllevar un acto subjetivo de la voluntad que decida e imprima a la declaracin la energa del movimiento y un acto objetivo o material en el cual opere, cualquiera que el mismo sea. La existencia del primero, al efectuar, subjetivamente la separacin, se mantiene en el interior de la conciencia de la parte que lo desea, pero puede manifestarse hacia el exterior o expresarse por medio de los elementos que lo indican, en tanto que el segundo resulta ser ms llamativo exteriormente. El anlisis del primero lo distingue en dos momentos o en dos voluntades, que incluso pueden ser contemporneos: el momento en el cual la voluntad decide su independizacin y el momento en el cual se determina la voluntad que pone en movimiento la declaracin hacia el destinatario. El segundo puede analizarse en tanto hechos o elementos materiales, que representan la transmisin. El primero, es decir, el doble acto subjetivo, sin el segundo lleva a cabo la separacin, pero sigue siendo en todos
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SALEILLES, Raymond, De la dclaration de volont. Contribution a ltude de lacte juridique dans le Code civil allemand, Op. Cit., Comentario al art. 130, 2, n 14, p. 128. Ndt.- Las afirmaciones de Saleilles son las siguientes: Il faut donc que son uvre matrielle, lui, soit acheve et que ce qui reste faire, pour complter la matrialit de la dclaration et assurer sa rception, ne soit plus luvre de lexpditeur. Lorsquil en sera ainsi, il y aura missin provenant de lui, cest-a-dire creation dune volont juridiquement manifeste, et incarne sous une forme matrielle, destine la faire parvenir la connaissance de lintress; et il en sera ainsi alors mme que la transmissin mcanique de la formule naurait pas t commence.
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los casos un hecho interior a la parte que lo desea, que muy difcilmente puede ser conocido por la otra parte, y el segundo sin el primero resulta ineficaz. De all que, el perodo precontractual del movimiento de la declaracin existe gracias al concurso armnico de aquellos dos elementos, subjetivo y objetivo. Tal y no otra tiene que ser la frmula cientfica y exacta de este perodo, sobre el cual se ha detenido el legislador alemn y la adopcin de esta frmula resulta valida para eliminar todas las incertezas y las dudas doctrinarias y prcticas. 28.- Principio sobre el acuerdo precontractual: La norma del 154 del Cdigo Civil Alemn se refiere a los perodos precontractuales, salvo que de las circunstancias de hecho y de los elementos probatorios resulte un acuerdo contractual propiamente dicho. Por el contrario, la disposicin del siguiente pargrafo 155 se refiere al perodo contractual. La primera norma declara que, mientras las partes no se hayan puesto de acuerdo sobre todos los puntos de un contrato, en torno a los cuales, de acuerdo con la declaracin de una de ellas, debe arribarse a un acuerdo, el contrato se reputa no concluido, salvo que de la disposicin legislativa se deduzca una voluntad contraria. Y el acuerdo sobre puntos especficos no vincula, ni siquiera, si ha tenido lugar una anotacin. Y si se ha convenido una documentacin del contrato que se pretende concluir, en caso de duda, mientras la documentacin no tenga lugar, se reputar no concluido. El 155, por el contrario, dispone que s en un contrato, que las partes consideran como concluido, no se han realmente puesto de acuerdo en torno a un punto sobre el cual un acuerdo deba tener lugar, ser obligatorio lo que se ha convenido, en tanto se pueda sostener que el contrato habra sido concluido, inclusive independientemente del acuerdo en torno a aquel punto. Ahora bien, esta disposicin se refiere al perodo contractual y el legislador ha querido decidir las graves y mltiples cuestiones que al respecto se han agitado y se agitan en la doctrina 25.
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THL, Heinrich, Das Handelsrecht, Op. Cit., Vol. II, 241; HASENHRL, Victor, Das Oesterreichische Obligationenrecht, Vol. I, 52; REGELSBERGER, Ferdinand, Civilrechtliche Errterungen, Op. cit., 136; GELLER, Vorvertrag und Punktation, en sterriches Zentralblatt, Op. Cit., Vol. III, 1883; DEGENKOLB, Heinrich, Der Begriff des Vorvertrages, en Festschrift ihrem hochverehrten Senior Hernn Dr. Johann Adam Fritz zu seinem 50jhringen Doctorjubilum, 1871, Op. Cit., p. 45; SINTENIS, Pand., II, Op. Cit., p. 249; WINSCHEID, Bernhard, Lehrbuch des Pandektenrechts, Op. Cit., 310. Ndt.- La obra de Vctor Hasenhrl se puede consultar en la biblioteca digital del Max-Planck-Institut fr europische Rechtsgeschichte accediendo a la siguiente direccin: [http://dlib-pr.mpier.mpg.de]
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CAPITULO IV: LA RESPONSABILIDAD EN EL PERODO ANTECONTRACTUAL 29.- Planteamiento de su problemtica y communis opinium Determinados de este modo los diversos perodos de la preformacin del vnculo contractual, es necesario, examinar cundo y en cules de ellos, pueda surgir una responsabilidad por la ruptura de los tratos preliminares o por la revocacin de la declaracin encaminada hacia el destinatario, esto es, por las contrarias determinaciones de la voluntad. Resulta unnime el consenso de los juristas, de que en el perodo de las tratativas, no se incurre en ninguna responsabilidad, y la razn fundamental se encuentra en que no existe la voluntad de obligarse, en consecuencia las partes pueden retirarse a su parecer, romper o modificar las tratativas, sin que tengan que temer algn deber de resarcimiento, con la excepcin del caso en el cual se hiciesen responsables por una culpa extracontractual. Por lo tanto, el desistimiento, el cual representa la ms manifiesta expresin de una voluntad contraria al proyecto contractual, no sera ms que el ejercicio de un derecho, y en cuanto tal no generador de responsabilidad26. nicamente en el penltimo perodo una gran multitud de juristas ha esbozado una culpa in contrahendo, como luego varios legisladores, empero en los perodos anteriores cualquier forma de responsabilidad se halla por lo general descartada. 30.- Formulacin de una teora en sentido contrario Desde nuestro punto de vista aun en los primeros perodos una responsabilidad resulta posible. Es cierto, de que los contratos ms importantes, especialmente en el mundo comercial moderno, se hallan precedidos por largas y laboriosas tratativas, por proyectos, por planos, por estudios, que conllevan a menudo no poco tiempo y gastos no de poca importancia. Y de que en ciertos casos resulta posible concebir una responsabilidad de la parte que se desiste. En los perodos diferenciados y delimitados con anterioridad debe estudiarse el desistimiento, de la misma forma que, en el penltimo, la revocacin. El hecho de que el desistimiento represente un derecho, segn la expresin caracterstica de Dernburg, resulta justificable, a nuestro modo de ver, desde el punto de vista del poder de la voluntad, ante la ausencia de cualquier vnculo obligatorio
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DERNBURG, Heinrich, Pandette. II. Diritto delle Obbligazioni, traduccin al italiano de Francesco Bernardino Cicala de la obra alemana Pandekten, Tomo II, Obligationenrecht (6.ed., 1900), Fratelli Bocca Editore, Turn, 1903, Op. Cit., 10. Ndt.- La obra en idioma original se puede consultar ahora en la renovada biblioteca digital del MaxPlanck-Institut fr europische Rechtsgeschichte accediendo al enlace: [http://dlib-pr.mpier.mpg.de]. La traduccin italiana est disponible en la biblioteca de la Facultad de Derecho de la UNMSM.
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generador de responsabilidad contractual. La elaboracin del proyecto de un contrato, constituye un trabajo de un medio hacia un fin, ya que se encuentra dentro del presupuesto de las partes, el no asumir ninguna obligacin, sino cuando sus voluntades se encuentren sobre un punto definitivo y en el momento de la constitucin del vinculum iuris. Ahora bien, mientras el trabajo de una de las partes se manifieste sin ninguna confianza sobre las determinaciones de la otra, el desistimiento constituye un legitimo ejercicio del poder de su propia voluntad, pero puede ocurrir un hecho que conceda un carcter distinto a las tratativas. Y este hecho puede consistir en la autorizacin inclusive tcita para entablar negociaciones otorgada por una parte a la otra y por consiguiente para la realizacin de un trabajo precontractual. Y esta autorizacin genera una responsabilidad limitada. No pretendemos aplicar la institucin jheringniana de la culpa in contrahendo a los primeros perodos, en los cuales la oferta no haya sido an encaminada, dicho de un modo distinto, ampliar la culpa in contrahendo de la revocacin de la propuesta al simple desistimiento de las tratativas. La autorizacin para la elaboracin de un proyecto contractual debe ser entendida desde un doble aspecto: a) La que una persona concede a otra para que negocie la formacin de un contrato para un tercero y b) la que concede una parte a la otra o viceversa, para que efecte un trabajo precontractual. Bajo el primer aspecto no hay duda de que entre quin concede la autorizacin y aqul que la acepta se genera una relacin de mandato, en donde el segundo posee hacia el primero una actio mandati contraria, tanto para el reembolso de los gastos incurridos de conformidad con las instrucciones recibidas, como para ser aliviado en los deberes que hubiese asumido27. Y en esta hiptesis no se presentara un perodo precontractual propiamente dicho, aun cuando el contrato hacia el cual las tratativas se encaminaban no haya tenido lugar. 31.- Consentimiento para entablar negociaciones En el perodo precontractual la autorizacin se analiza desde el segundo punto de vista. La misma no es un contrato preliminar, porque, si es que fuese tal, se tratara en todos los casos en materia de contratos, dentro de un pactum de ineundo contractu. Por ende, hay que analizarla siempre desde el punto de vista de las tratativas. La misma genera una confianza de que la otra parte persista hasta que o se llegue a la concertacin del acuerdo, o hasta que debido al intercambio de ideas sobre las clausulas contractuales y al resultado del estudio y del anlisis del proyecto, el acuerdo ya no resulte posible. Empero, el puro y simple desistimiento sine causa no es justo que se mantenga libre de
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fr. 12, 9, 45, Dig. (XVII, 1). [D.17.1.12 (9 y 45)].
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responsabilidad. Un trabajo antecontractual, recprocamente consentido y autorizado, puede tener como resultado o la conclusin del contrato, o la concretizacin y la comunicacin de la propuesta elaborada, o bien un desacuerdo, es decir, un resultado completamente negativo. En la primera hiptesis nicamente existir una responsabilidad contractual, fundamentndose en sta cualquier otra, en la segunda puede existir una responsabilidad por el ejercicio del ius revocandi, que lesiona la legtima expectativa del destinatario, y en la tercera hiptesis debe descartarse cualquier responsabilidad, porque las tratativas no obligan a las partes a la conclusin del contrato, como si se verifica en un pactum de ineundo contractu. La responsabilidad resulta posible por el truncamiento intempestivo de cualquier tratativa operada por una pura y simple determinacin contraria de la voluntad, sin que se arribe a alguno de estos tres resultados. En esta hiptesis, la determinacin contraria e intempestiva de la voluntad resulta en cierto modo arbitraria y va en contra del precedente consentimiento para la elaboracin de un diseo contractual. En resumidas cuentas, en el consentimiento para tratar la formacin de un contrato existe un acuerdo para que se elabore un proyecto hasta que se arribe o la constitucin del vnculo jurdico, o hasta el punto en que debido a la contrariedad de los intereses y al resultado de las discusiones, el acuerdo ya no resulte posible. Ahora bien, el puro y simple desistimiento, sin que las tratativas hayan tenido su desenvolvimiento y su resultado positivo o negativo, conlleva la violacin de aqul tcito acuerdo precontractual; y esta violacin convierte en arbitrario e intempestivo el desistimiento porque la otra parte ha podido efectuar gastos por la razonable continuacin de aquellas tratativas, con la esperanza de que pudiesen conducir a un resultado positivo. As, en los grandes proyectos contractuales de prestamos, de instalacin de establecimientos o haciendas industriales, de planos financieros, de construcciones o de contratos de obra, de empresas colonizadoras, resulta posible que el curso de las tratativas se haya efectuado con necesarias distribuciones de gastos en estudios, investigaciones, comprobaciones de elementos tcnicos, indispensables para arribar a la concretizacin de una propuesta seria y a un aceptable diseo contractual. El tcito consentimiento de las partes para la elaboracin de las tratativas, justifica y legitima los gastos necesarios incurridos por ellas en la bsqueda y recopilacin de todos los elementos necesarios para la formacin de un proyecto completo, que pueda traducirse en contrato. Y el trabajo preparatorio se incrementa en razn directa de la importancia del contrato que se tenga en mira concluir, si para las pequeas contrataciones, el mismo es gil y rpido, para las grandes es tedioso y difcil, sin considerar los gastos y el empleo de tiempo y de actividades personales. De all que, la ruptura intempestiva de las tratativas, contraria al consentimiento concedido para su elaboracin, tiene carcter de ilegitimidad y
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convierte en intiles todos los gastos que una parte haya efectuado para conducirlas a cumplimiento. Si dicha parte hubiese tenido que correr el riesgo de un desistimiento intempestivo y en cualquier perodo de los mismos, se habra podido abstener de negociar y de sus consiguientes gastos y ocupaciones. Ante la presencia del consentimiento para negociar la formacin de un proyecto contractual, ha de considerarse que cada una de las partes se encuentra inducido a elaborarlo, en consideracin, justamente, del consentimiento de la otra, que fortaleca su esperanza de arribar a un resultado favorable. De cualquier manera, existe una violacin ilegitima de un acuerdo precontractual en torno a su realizacin, o al menos en torno a la continuacin de las tratativas, y esta violacin fundamenta una responsabilidad que nosotros denominamos precontractual, al igual que denominamos precontractual a la culpa que la genera, cuando la violacin tenga las caracteres de la culpa. 32.- Su forma El consentimiento para las tratativas puede ser expreso o tcito, ordinariamente es tcito, demostrable con todos los indicios jurdicamente posibles. Sin embargo, creemos que debe valer para el mismo, el lmite de la prueba testimonial, cuando la demanda de resarcimiento exceda, en el derecho positivo, la cantidad hasta la cual nicamente resulte permitida la prueba por testimonios. Empero, no resultara posible invocar la necesidad de la escritura para las tratativas relativas a contratos para cuya existencia sea requerido un escrito, porque no se trata de generar uno de estos contratos, sino del reembolso de los gastos. 33.- Sus carencias y sus limitaciones La ausencia del consentimiento para entablar negociaciones descarta cualquier responsabilidad, cada una de las partes asume el riesgo de un imprevisto o intempestivo desistimiento de la otra, y el trabajo corre siempre a cargo de cada una de ellas. Cada parte negocia hasta que la otra toma en consideracin la tratativa, y con el presupuesto de tratar hasta que aqulla consienta, y cada una puede impunemente desistirse y en cualquier momento, sin incurrir en responsabilidad por el resarcimiento de posibles gastos. No se descarta igualmente que una limitacin de la autorizacin a un determinado punto de las tratativas, limite de igual manera la responsabilidad. 34.- Carcter de la teora propuesta con referencia a las dems Este consentimiento, no es un contrato interino, al cual se refiere Schott, seguidor de la teora de la recepcin ( Empfangstheorie), y que consistira en una
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verdadera obligacin unilateral de un contratante hacia el otro, encaminado a la conclusin del contrato, posible en el perodo de la aceptacin de la oferta hasta que se alcance el documento al proponente, esto es, por lo general, hasta el momento en el cual el contrato se perfecciona 28, y de acuerdo con esta teora el revocante estara obligado al inters de cumplimiento. No existe un verdadero vnculo obligatorio en virtud del cual las partes estn constreidas a negociar, es decir, una especie de pactum de tractando. Empero no est descartado que un pacto similar exista y en esta hiptesis su violacin ser regulada normalmente por las reglas generales. En los casos ordinarios, sin embargo, es difcil identificar un pacto similar. Es menester, por lo tanto, identificar la naturaleza y el fundamento jurdico de la teora propuesta. La misma conlleva, en su esencia, el consentimiento de una parte para que la otra se disponga a la preparacin del contrato y realice su trabajo correspondiente o concurra a la elaboracin del proyecto contractual, este consentimiento no tiene eficacia obligatoria, al ser siempre revocable, y por consiguiente, desprovisto de carcter obligatorio, no tiene fuerza de vnculo contractual. Y este consentimiento puede ser reciproco. Empero su retiro intempestivo genera la responsabilidad del resarcimiento de los gastos y del costo efectivo del trabajo de la otra parte. 35.- Su fundamento El fundamento de esta responsabilidad no se encuentra, por lo tanto, ni en un vnculo convencional obligatorio para entablar negociaciones, ni en la culpa de la parte que se desiste, la cual opera en la legtima esfera de su derecho, sino en una doble causa jurdica. La primera consiste en que quien consiente a la otra parte efectuar un trabajo preparatorio antecontractual o una participacin en los mismos, asume en virtud de ello, la obligacin de resarcirle los gastos y el costo real de su trabajo, cuando intempestivamente se desista, as no exista una obligacin de negociar. La segunda causa consiste en la destruccin de un valor ajeno, vale decir, de un valor patrimonial del tratante ante el cual se desiste, representado por los gastos y por la obra sostenida por el nacimiento del derecho contractual, o por su participacin, en consideracin del consentimiento para entablar negociaciones de quien se desiste, y de la posibilidad o de la probabilidad del surgimiento de aquel derecho. El concurso acumulativo de estos dos elementos origina la responsabilidad de quien se desiste, la cual se encuentra enmarcada, en su verdadera esencia jurdica,
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SCHOTT, Hermann, Der obligatorische Vertrag unter Abwesenden, Heilderberg, 1873. Ndt.- Esta obra se puede consultar en la biblioteca digital del Max-Planck-Institut fr europische Rechtsgeschichte accediendo al siguiente enlace: [http://dlib-pr.mpier.mpg.de]
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dentro de los confines del resarcimiento de los gastos y del costo del trabajo preparatorio permitido. No ha de descartarse que las partes intervinientes en las tratativas puedan ampliar los lmites de esta responsabilidad, pero la ampliacin debera ser convenida, y se extiende en esta hiptesis ms all de la ordinaria responsabilidad precontractual. 36.- Ausencia de los elementos de la responsabilidad El concurso de estos dos elementos tambin puede estar ausente, a pesar de la existencia de un consentimiento, expreso o tcito, para entablar negociaciones, y ninguna responsabilidad es posible. El primer elemento se haya nsito en el consentimiento y su exclusin debe ser claramente establecida. La ausencia del segundo elemento descarta el resarcimiento, y asimismo la sola ausencia de cualquier posibilidad del surgimiento de un derecho, hace intil cualquier trabajo preparatorio, el cual debe quedar a cargo de la parte que lo lleva a cabo, de otro modo, se entrara en la institucin del mandato. El consentimiento tambin puede mantenerse en un estado de pasividad, que es el de no oposicin a las tratativas que la otra parte emprenda, en esta hiptesis el primer elemento resulta inexistente y la posibilidad o la probabilidad del derecho tiene fundamento exclusivamente en la iniciativa del tratante y no en el consentimiento de la otra parte, la cual, al desistirse, no incurre en ninguna responsabilidad. 37.- Lmites del resarcimiento El resarcimiento se encuentra limitado a los gastos efectivos y al costo real del trabajo preparatorio antecontractual necesario para la realizacin de las tratativas y para la elaboracin del proyecto, y hasta el punto donde haya llegado el consentimiento del que se desiste. Tal es su contenido y tales son sus lmites. 38.- Sntesis de la teora Sintetizamos, por lo tanto, toda nuestra teora en las siguientes afirmaciones: a) resulta posible una responsabilidad de la parte que se desiste tambin en los primeros perodos precontractuales, b) sta se sustenta en el consentimiento para las negociaciones o para su participacin en las mismas y en el hecho de la destruccin de un valor, representado por los gastos y por la obra realmente empleada en la elaboracin del proyecto contractual, de la parte que interviene en las tratativas ante el cual se desiste, c) este consentimiento contiene en su
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esencia la obligacin tcita de resarcirle a la parte interviniente en las tratativas, los gastos efectivos y el costo del trabajo preparatorio precontractual; d) los lmites del resarcimiento se encuentran sealados por la necesidad de los gastos y del trabajo preparatorio realizados y por los lmites del consentimiento para entablar negociaciones de la otra parte; e) la responsabilidad no tiene su raz, ni en un vnculo contractual, ni en una culpa in contrahendo, ni en una asuncin de garanta, ni en un mandato, ni en una negotiorum gestio; f) el consentimiento que se mantiene en un estado psicolgico y jurdico de pasividad descarta la existencia del primer elemento; g) para integrar la responsabilidad debe tambin concurrir el aniquilamiento de la posibilidad o de la probabilidad del surgimiento de un derecho esperado, fundamentado en el consentimiento para entablar negociaciones; h) la voluntad de las partes puede ampliar, restringir o excluir esta responsabilidad. 39.- Derecho romano Quid iuris en el derecho romano? Creemos que nuestra teora ha podido encontrar su aplicacin en el derecho romano. No existen, es cierto, textos precisos que lo prueben, pero nos sirve de prueba la amplia funcin de la actio in factum. El oficio prctico de las actiones in factum fue de gran importancia en el derecho romano. Con las mismas se poda dar eficacia jurdica a todas aquellas pretensiones que dependan de relaciones an no reconocidas por el derecho civil y a aquellas pretensiones que, por una particular circunstancia, no podan deducirse de una relacin jurdica civil, la cual, por lo general pudiera autorizarlas. Y en tal sentido los fr. 62, 1, Dig. de contr. empt. [D.18.1.62.1]; fr. 8, 1 y fr. 9, Dig. de relig. [D.11.7.8.1 y D.11.7.9] Y en Gayo: Celeras vero in factum conceptas vocamus, id est, in quibus nulla talis intentionis conceptio est, sed initio formulae nominato eo, quod factum est, adiciuntur ea verba, per quae iudici damnandi absolvendive potestas datur29. Desde el perodo formulario, el pretor se dedica libremente a disear nuevas formulas, ste en vez de dejar al juez el poder de encontrar el punto de derecho en el ius civile lo asuma en su imperium, enlazando el orden de condena al hecho determinado. El iudex examinaba lisa y llanamente este hecho, desnudo o jurdico, y encontrndolo exacto condenaba en la medida al mismo indicada, sin siquiera ocuparse o referirlo al principio jurdico, del cual surga el deber de la prestacin, les era de suficiente garanta la del pretor30. Y el pretor elabor gradualmente un gran
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GAYO, IV, 46. KELLER, Friedrich Ludwig, Il Proc. Civ. Rom.; ARNDTS, Karl Ludwig, Trattato delle Pandette, traduccin al italiano de Filippo Serafini, Vol. I, 100, n 9; BCKING, Eduard, I, 131; WINSCHEID,
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nmero de actiones in factum, segn lo requiriesen las exigencias de la equidad, y muchas se mantuvieron permanentemente inscritas en el lbum, y otras eran formadas caso por caso segn la necesidad accidental e individual. Haban positivas pruebas de la fuente de la concesin de la actio in factum en los casos de absoluta nulidad del contrato por imposibilidad material o jurdica del objeto. Cuando no era admisible la actio ex contractu, se probaba con la actio in factum, ya sea que se fundase sobre el dolo o sobre la culpa grave del comitente, de conformidad con la opinin predominante 31, o sobre la culpa in contrahendo, de conformidad con la clebre doctrina de Jhering 32, adoptada segn algunos, por el Cdigo Prusiano (ALR, I, 5, 284)33, en tanto que otros sean de opinin negativa34, y acogida, casi sustancialmente, en el Cdigo Civil Alemn ( 122 y 307), o bien sobre la ltima teora de Windscheid, que sostiene que cualquier
Bernhard, Lehrbuch des Pandektenrechts, Op. Cit., 307, n 5; PUCHTA, Georg Friedrich, Inst., 165; SAVIGNY, Friedrich Carl von, System des heutigen rmischen Rechts, 216; GSCHEN, Johann Friedrich Ludwig, I, 141; RUDORFF, Storia del Diritto Romano, Vol. II, 50. Ndt.- En las citas del artculo original no existen referencias con respecto al titulo de las obras de Bcking y Gschen citadas por Faggella, as que decidido citarlas tal como se encontraban. Ndt.- El Lehrbuch des Pandekten citado de Karl Ludwig Arndts se puede consultar en su versin original en alemn en la biblioteca digital del Max-Planck-Institut fr europische Rechtsgeschichte accediendo al siguiente enlace: [http://dlib-pr.mpier.mpg.de] 31 MOMMSEN, Friedrich, Errterungen aus dem Obligationenrecht, Vol. II, ber die Haftung der Contrahenten bei der Abschliessung von Schuldvertrgen, Braunschweig, 1879, p. 36; BRINZ, Alois, Lehrbuch der Pandekten, 2da edicin, Vol. II, p. 128; UDE, en Archiv fr die civilistische Praxis, Vol. XLVIII, 258. Ndt.- El Lehrbuch der Pandekten de Alois Brinz se puede consultar en la renovada biblioteca digital del Max-Planck-Institut fr europische Rechtsgeschichte accediendo a la siguiente direccin: [http://dlib-pr.mpier.mpg.de] 32 JHERING, Rudolf von, Das Schuldmoment im rmischen Privatrecht (1867), y en Jahrbcher fr die Dogmatik des heutigen rmischen und deutschen Privatrechts, Vol. IV; VANGEROW, Karl Adolph von, Lehrbuch der Pandekten, ultima edicin. 109; SEUFFERT, en Archiv fr die civilistische Praxis, Vol. XXX, 238. Ndt.-El libro de Karl Adolph von Vangerow citado se puede consultar en la renovada biblioteca digital del Max-Planck-Institut fr europische Rechtsgeschichte accediendo al siguiente enlace: [http://dlib-pr.mpier.mpg.de] 33 Ndt.- El Cdigo Prusiano o tambin conocido como Allgemeines Landrecht fr die Kniglichen preussichen Staaten o simplemente por sus siglas A.L.R data de 1794. Para mayores referencias se recomienda la consulta de MOLITOR-SCHLOSSER, Perfiles de la Nueva Historia del Derecho Privado, traduccin de ngel Martnez Sarrin, Bosh, Barcelona, 1980, pgs. 66-70. 34 FRSTER-ECCIUS, Preussisches Privatrecht, Vol. I, 78, n 27. El texto de esta norma es formulado de la siguiente manera: Was wegen des bei Erfullung des Vertrages zu vertretenden Grades der Schuld Rechtens, ist, gilt auch auf den fall, wenn einer des Contrahenten bei Abschlieung des Vertrages die ihm obliegenden Pflichten vernachlssight hatNdt.- Traduccin libre: Lo que rige teniendo en cuenta el grado de culpa por el que se debe responder durante el cumplimiento del contrato, se aplica tambin en caso de que uno de los contratantes haya descuidado los deberes que le corresponden durante la conclusin del mismo. Ndt.- La obra de Frster se puede visualizar en la biblioteca digital del Max-Planck-Institut fr europische Rechtsgeschichte accediendo al siguiente enlace: [http://dlib-pr.mpier.mpg.de]
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contratante debe responder de las consecuencias daosas ocasionadas por la confianza en la adquisicin de un derecho de crdito en base al contrato, generada en la otra parte por su declaracin, en cuanto esta adquisicin se encuentre descartada por una causa que la misma no conozca y no se encuentre obligada a conocer35. Si locus, dice Ulpiano en un fragmento extrado del libro XXV ad edictum, religiosus pro vinesse dicetur, praetor in factum actionem in eum date ei, ad quem ea res pertinet[]36. Y una actio in factum concede Gayo en el fr. extrado del libro XIX, ad edictum provinciale37. Es mas, muchos romanistas sostienen que de la comparacin entre estos dos textos con otros y especialmente con el fr. de Modestino del libro quinto Regularum, se deriva que la actio in factum ha sido sustituida por la misma accin contractual. Adems bien podan lograr el objetivo las actiones tiles, vale decir, la ampliacin analgica de acciones existentes por necesidades prcticas. Y bastante provecho podan alcanzar las estipulaciones penales cuya funcin bien poda extenderse hasta asegurar el resarcimiento de daos y de gastos por el desistimiento de la conclusin de un contrato. En base a estos testimonios, no parece audaz propugnar la hiptesis, de que en el derecho romano, con una funcin tan variada y amplia de la actio in factum, se haya protegido al tratante, para hacerle conseguir el resarcimiento de posibles gastos efectuados en el perodo de la preformacin del contrato impedido por un intempestivo y arbitrario desistimiento. Tampoco conviene creer que todas las contrataciones romanas tuviesen lugar independientemente de ms o menos largos perodos de preparacin y sin gastos. Si la literatura jurdica, a nosotros arribada, se refiere a contratos formados, no ha de descartarse la existencia de pretensiones jurdicas anteriores a la formacin del contrato. 40.- Teoras usuales de los romanistas Los romanistas niegan cualquier responsabilidad de las partes en los perodos antecontractuales. sta nicamente es objeto de controversia desde el momento de la aceptacin de la oferta hasta el momento en el cual el contrato se
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El Cdigo civil alemn en las normas citadas tiene en cuenta tambin de la teora de Winscheid, en relacin al elemento de la confianza inspirada en el contratante damnificado. Ha de notarse que en el 122, la responsabilidad es objetiva, pudiendo existir tambin en ausencia de culpa, mientras que en la del 307, es subjetiva, derivada de una culpa de quien ha propuesto el contrato. 36 fr. 8, 1, Dig. de relig. [D.11.7.8.1]. 37 fr. 9, Dig. eod.
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perfecciona. Dernburg se ocupa con mayor precisin de las tratativas38. Este autor admite, de que en el mbito del derecho romano, a efectos de la conclusin del contrato a menudo acaecan largas tratativas, mediante las cuales las partes tendan a conciliar sus pretensiones opuestas, y que muchas veces similares prcticas procedan paso a paso y laboriosamente. Asimismo agrega que, cuando las partes haban fijado totalmente el contenido material del negocio, si es que lo hacan depender de la aceptacin de un tercero o de una determinada forma de conclusin, ste se mantena sin decidirse. Sin embargo, reconoce que debido a la culpa en las tratativas puede resultar daado quien a se ha comprometido en ellas, pero de inmediato se apresta a subrayar que una responsabilidad derivada de esta culpa resulta desconocida por el derecho romano, y nicamente admisible en el derecho comn. Y con firmeza sostiene que no existe ninguna culpa in contrahendo, cuando se han iniciado y luego se han interrumpido arbitrariamente las tratativas del contrato, porque el derecho de desistimiento compete a cualquiera, y la otra parte ha de conocer su posibilidad. Este modo de argumentar, por regla general, ha sido tambin adoptado por Thon39, aunque opine lo contrario para el perodo posterior a la aceptacin. Empero, no podemos plegarnos esta doctrina habitual, que niega cualquier responsabilidad, la cual puede existir de acuerdo con los conceptos desarrollados con anterioridad.
CAPITULO V: ANALISIS DEL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD 41.- Distincin de los dos momentos del movimiento de la oferta Con mayor razn una responsabilidad puede generarse en el ltimo perodo precontractual, es decir, despus de la formacin de la oferta. Desde mi punto de vista, hay que distinguir dos momentos en el perodo del movimiento de la oferta, el primero que se inicia con la separacin de la declaracin y con el inicio de su iter hacia la aceptacin, y el segundo, que abarca desde ste hasta el momento en el cual el contrato se perfecciona. Empero, es indispensable tener presente los diversos sistemas relativos a la perfeccin contractual, porque,
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DERNBURG, Heinrich, Pandette.II. Diritto delle Obbligazioni, traduccin al italiano de Francesco Bernardino Cicala de la obra alemana Pandekten, Tomo II, Obligationenrecht (6.ed., 1900), Fratelli Bocca Editore, Turn, 1903, Op. Cit., 10. 39 Respecto a la responsabilidad del oferente en la revocacin de su oferta, Vese THON, August, Die Haftpflicht des offerenten bei Wiederruf seiner offerte, en Archiv fr die civilistische Praxis, Vol. LXXX, p. 96.
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segn se adopte o uno u otro de tales sistemas, vara el momento en el cual el contrato se perfecciona. En el sistema de la declaracin, el contrato se verifica en el momento en el cual se emite la aceptacin, segn unos, o en el momento en el cual se encamina al proponente, segn otros, tal como lo requiere el Cdigo Civil Suizo (art. 8). Puesta en marcha la propuesta hacia el destinatario, el contrato est en proceso de formacin, su posibilidad aumenta, existe el germen y el substrato de un derecho que puede surgir. Y este fundamento de vitalidad de un derecho contractual est dado precisamente por el oferente. La destruccin de este ius en formacin por parte del otro tratante representa una prdida mayor que la de un trabajo preparatorio y que los gastos irrogados en el mismo, y el segundo elemento, ya destacado en los anteriores perodos resulta en este punto ms importante y ms concreto. 42.- Potestad de la voluntad Por otra parte, no podemos cuestionar, que la voluntad conserva su poder sobre la declaracin expedida, aunque se haya independizado, y puede ejercitarlo, revocndola o anulndola o modificndola. Los romanistas y los civilistas estn de acuerdo, salvo algunas opiniones en sentido contrario, en el principio de que la propuesta de un contrato se puede revocar mientras el contrato no se ha perfeccionado. Resulta debatible nicamente la cuestin, de s es suficiente la sola declaracin de revocacin, o de s resulta tambin necesaria que la misma arribe a la otra parte antes o al mismo tiempo que la aceptacin 40. En este segundo sentido se orienta el Cdigo Civil Alemn ( 130). 43.- Responsabilidad del revocante Sin embargo, generalmente, los romanistas, por lo menos en su gran mayora, admiten una responsabilidad de la parte que revoca. La admiten, entre otros, Thl41, Jhering en base a su teora de la culpa in contrahendo42, Scheurl43,
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WINDSCHEID, Bernhard, Lehrbuch des Pandektenrechts, Tomo II. Vol. I, Op. Cit., 307, n 3; DERNBURG, Heinrich, Pandette. II. Diritto delle Obbligazioni, traduccin al italiano de Francesco Bernardino Cicala de la obra alemana Pandekten, Tomo II, Obligationenrecht (6.ed., 1900), Fratelli Bocca Editore, Turn, 1903, Op. Cit., 1; fr. 4, pr., Dig. de manum. vind. [D.40.2.4.pr]; fr. 1, 12, Dig. quod iussu [D.15.4.1.12], Dernburg quien sostiene la segunda opinin, explica el fr. 1, pr, Dig de manum. vind. [D.40.2.1.pr], refirindolo a una declaracin de voluntad unilateral y a una relacin del todo particular. 41 THL, Heinrich, Das Handelsrecht, Vol. I, Op. Cit., 57, y 6ta edicin, 327. 42 JHERING, Rudolf von Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelengten Vertrgen en Jahrbcher fr die Dogmatik des heutigen rmischen und deutschen Privatrechts, Vol. IV, 1861, p. 16.
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Bekker44, Vangerow45, Goldschmidt46, Pernice47, Mommsen48, Windscheid49, Arndts-Serafini50. Niegan cualquier responsabilidad Dernburg 51, quien, sin embargo, la admite en el derecho comn, Khn52 y Wchter53. Para los autores que niegan cualquier resarcimiento, la razn fundamental radica en que el revocante opera en la esfera de su derecho, y en el hecho de que la otra parte es siempre consciente de la existencia de este derecho y de la posibilidad de su ejercicio. 44.- Multiplicidad de las teoras Mltiples son las teoras que admiten la responsabilidad. Una teora, propugnada por Thl, invoca el concepto de la proteccin de la buena fe. El destinatario de buena fe debe presuponer que el proponente conserva su propuesta, y si es que en base a esta suposicin, ha actuado de tal
Ndt.- El articulo de Jhering y el anuario en donde fue publicado por primera vez se pueden consultar y descargar en formato P.D.F. de la biblioteca digital del Max-Planck-Institut fr europische Rechtsgeschichte accediendo al siguiente enlace: [http://dlib-pr.mpier.mpg.de] 43 SCHEURL, Christoph Gottlieb Adolf von, Vertragsabschlu unter Abwesenden, en Jahrbcher fr die Dogmatik des heutigen rmischen und deutschen Privatrechts, Vol. II, 1858, p. 273. Ndt.- El articulo de Scheurl y el anuario en donde fue publicado se pueden apreciar y descargar en formato P.D.F. de la biblioteca digital del Max Planck Institut fr europische Rechtsgeschichte accediendo al siguiente enlace: [http:// dlib-pr.mpier.mpg.de] 44 BEKKER, Ernst Immanuel en Ann. del dir. Comm., II, 364. 45 VANGEROW, Karl Adolph von, Lehrbuch der Pandekten, Op. Cit., 603. 46 GOLDSCHMIDT, Levin en: Zeitschrift fr das gesammte Handelsrecht, Vol. XIII, 1869, p. 335. 47 PERNICE, Lothar Alfred, en: Zeitschrift fr das gesammte Handelsrecht, Vol. XXV, Erlangen, 1880, p. 119. 48 MOMMSEN, Friedrich, Errterungen aus dem Obligationenrecht, Vol. II, ber die Haftung der Contrahenten bei der Abschliessung von Schuldvertrgen, Braunschweig, 1879, Op. Cit 134. 49 WINSCHEID, Bernhard, Lehrbuch des Pandektenrechts, Tomo II. Vol. I, Op. Cit., 307. 50 ARNDTS, Karl Ludwig, Trattato delle Pandette, Vol. II, traduccin al italiano de Filippo Serafini, Op. Cit., 231, n 2. 51 DERNBURG, Heinrich, Pandette. II. Diritto delle Obbligazioni, traduccin al italiano de Francesco Bernardino Cicala de la obra alemana Pandekten, Tomo II, Obligationenrecht (6.ed., 1900), Fratelli Bocca Editore, Turn, 1903, Op. Cit., 10. 52 KHN, Emil, Ueber Vertragschlu unter Abwesenden en Jahrbcher fr die Dogmatik des heutigen rmischen und deutschen Privatrechts, Vol. XVI, 1878, p. 58. Ndt.- El articulo de Khn y el anuario en donde fue publicado se pueden consultar y descargar en formato P.D.F. del Website del Max-Planck-Institut fr europische Rechtsgeschichte: [http:// dlibpr.mpier.mpg.de] 53 WCHTER, Karl Georg von, Pandekten, Vol. II, 359. Ntd.- El Pandekten de Wchter se puede consultar en la renovada biblioteca digital del Max-PlanckInstitut fr europische Rechtsgeschichte accediendo a la siguiente direccin: [http://dlibpr.mpier.mpg.de]
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manera que la revocacin le ha ocasionado un dao, tiene derecho a ser resarcido. Igualmente Bechmann es seguidor de esta teora 54. Una teora diferente, formulada por Windscheid, se sintetiza en el concepto de que todo contratante debe responder por las consecuencias daosas ocasionadas por la confianza en la adquisicin de un derecho de crdito en base al contrato, generada en la otra parte con su declaracin, toda vez que esta adquisicin se descarta por una causa que la otra parte no conoce y que no estaba obligada a conocer55. Windscheid aplica de igual manera esta teora a los casos en que el contrato resulta nulo por imposibilidad del objeto 56. Una tercera teora es la Jheringniana, que ha encontrado a menudo muchos seguidores entre los juristas y los legisladores actuales, sustentada sobre la culpa in contrahendo57, cualquier tratante durante la formacin de un contrato est obligado a evitar cualquier culpa, antes de ejercitar su ius revocandi debe comprobar si es que la otra parte no ha iniciado la ejecucin y si es que la revocacin no le acarrea perjuicio, en donde la culpa radicara en la ausencia de esta indagacin, porque dicha parte poda prever que la otra parte, confiando en la seriedad y estabilidad de la propuesta, habra actuado como si es que estuviese segura de la conclusin del contrato. Otra doctrina configura la obligacin de resarcimiento en base a los principios del mandato. Esta teora es propugnada, principalmente, por Scheurl58 y por Mommsen59, y stos la limitan al resarcimiento de aquel dao derivado de un modo de actuar de la parte que ha recibido la propuesta, determinado a esta misma, especialmente por la ejecucin del contrato. Mommsen rechaza decididamente la teora de la culpa in contrahendo. Otra teora recurre al concepto de una pena, por haber sido el revocante infiel consigo mismo60, y otra se encamina hacia una actio iniuriarum61. Otra teora admite la formacin de un contrato interino, en resumidas cuentas, con la aceptacin de la propuesta existira, un contrato unilateral encaminado a la conclusin del contrato bilateral que se tiene en mira. De esta teora se deduce que el revocante, violador de la relacin obligatoria interina, estara obligado al inters de cumplimiento62. Una teora, que tiene mucho crdito y que resulta
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BECHMANN, A., System des Kaufes nach gemeinen Recht, Vol. II, Erlangen, 1884, p. 435. WINDSCHEID, Bernhard, Lehrbuch des Pandektenrechts, Loc. Cit., n 5. 56 WINDSCHEID, Bernhard, Lehrbuch des Pandektenrechts, Tomo II, Vol. I, Op. Cit., 315. 57 JHERING, Rudolf von Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelengten Vertrgen en Jahrbcher fr die Dogmatik des heutigen rmischen und deutschen Privatrechts, Vol. IV, 1861, Loc. Cit. 58 SCHEURL, Christoph Gottlieb Adolf von, Vertragsabschlu unter Abwesenden, en Jahrbcher fr die Dogmatik des heutigen rmischen und deutschen Privatrechts, Vol. II, 1858, Loc. Cit. 59 MOMMSEN, Friedrich, Errterungen aus dem Obligationenrecht, Vol. II, ber die Haftung der Contrahenten bei der Abschliessung von Schuldvertrgen, Braunschweig, 1879, Op. Cit., 134. 60 PERNICE, Lothar Alfred, en Zeitschrift fr das gesammte Handelsrecht, Vol. XXV, Loc. Cit. 61 BARON, Julius, Rapporti giuridici complessivi, p. 326. 62 SCHOTT, Hermann, Der obligatorische Vertrag unter Abwesenden, Heilderberg, 1873, p. 95.
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imperante en materia de contratos nulos por imposibilidad de la prestacin, se encamina directamente al concepto del dolo y de la culpa grave 63. Esta teora en materia de revocacin es sostenida por Becker64. Y a la idea del dolo y de la culpa, sustancialmente, recurre Serafini en cita a Arndts, afirmando el deber de resarcimiento en el revocante que haya con malicia ocasionado dao al otro tratante con la revocacin de la propuesta y con el agregado de que en la misma responsabilidad incurre el revocante, cuando la propuesta sea de tal naturaleza que induce al destinatario a realizar inminentes actos de comercio relativos al mismo65. Se aproxima, sin embargo, a la idea de Mommsen, al invocar para estos actos ejecutivos los fr. 1, 2, 15 y 26, 1, Dig. mand. [D.17.1.1 (2,15 y 26)]66. Recientemente ha surgido una teora distinta a las anteriores, esbozada por August Thon67 y seguida en Italia por Coviello68, acogida tambin por Unger69. Esta teora se sustenta en la negotiorum gestium, aplicable a lo actuado por el destinatario en los actos que el mismo emprenda para la ejecucin del contrato ofrecido, y este autor se esfuerza en demostrar que en el hecho del destinatario se presentan todos los requisitos de la negotiorum gestium, la negotiorum alienum, la utilitas y el animus recipiendi. En donde el gestor debera ser indemnizado de todas aquellas perdidas efectuadas en el inters del dominus negoti, en cuanto haya encaminado el negocio inclusive en su propio inters, con exclusin de aquellas que expresan nicamente este inters, como las especulaciones emprendidas en consideracin del contrato. Esta teora se extiende tambin a las prdidas derivadas de las omisiones de otros contratos o de otras operaciones, por la confianza que se tena en la conclusin del contrato. A todas estas doctrinas es preciso agregar aquella de una tcita asuncin de garanta, que por los ms recientes autores del derecho civil moderno, ha sido puesta en relieve. Fue sostenida por Windscheid en las primeras ediciones de
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fr. 34, Dig. de dol. [D.4.3.34]. y fr. 16, 1, Dig. praescr. Verb. [D.19.5.16.1]. VALERY, J, Des contrats per correspondence. Du Rle de la correspondence dans lexcution des contrats, Paris, 1895, p. 178; BECKER en Riv. Crit., XXII, p. 56. 65 BRINZ, Alois, Lehrbuch der Pandekten, Vol. II, 2 ed., Op. Cit., p. 128; UDE, en Archiv fr die civilistische Praxis, Vol. XLVIII, p. 298; WINDSCHEID, Bernhard, en las primeras ediciones de sus pandectas, 315; GLCK, Christian Friedrich von, Ausfhrliche Erluterung der Pandekten nach Hellfeld: ein commentar, Tomo XVIII, 973 y 975. 66 ARNDTS, Karl Ludwig, Trattato delle Pandette, traduccin al italiano de Filippo Serafini, Vol. II, Op. Cit., 231. Ndt.- Las referencias entre corchetes y en negrita son agregados mos y sirven para aclarar las citas del Digesto que brinda Faggella. 67 THON, August, Die Haftpflicht des offerenten bei Wiederruf seiner offerte, en Archiv fr die civilistische Praxis, Vol. LXXX, 1892, p. 64. 68 COVIELLO sr, Leonardo, Responsabilit dellofferente en Giurisprudenza Italiana, 1895. 69 UNGER, Handeln auf eigene Gefhar, p 12.
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sus pandectas70 y seguida por Regelsberger71, segn esta teora, el proponente asumira tcitamente la garanta de la eficacia y del mantenimiento de la oferta, y la revocacin representara la violacin de este deber tcito, del cual se derivara la responsabilidad por el resarcimiento del dao. Esta teora, por lo tanto, encuentra el fundamento de la responsabilidad de la parte que revoca en el elemento subjetivo de la voluntad. Empero, ambos autores cambiaron de opinin. Windscheid dise, luego de la teora enunciada con anterioridad, la del deber de resarcimiento. ste autor ense que no se sustenta en la voluntad del autor de la voluntad revocada, sino en el derecho que lo establece, el derecho desea que la parte que recibe una declaracin de voluntad, pueda confiar que, en base a la misma, por medio de la aceptacin, pueda generarse el contrato, y respectivamente, de que mediante ella haya surgido un contrato. 45.- Teoras recientes A los conceptos de la teora de la culpa in contrahendo, se adhiere, en resumidas cuentas, Chironi, especialmente en materia de contratos nulos. Este autor afirma que estamos en presencia de una culpa contractual. Las consideraciones sobre la culpa in contrahendo conducen este autor a establecer que la obligacin de garantizar est, necesariamente, contenida en la relacin contractual. Pero en materia de revocacin, la obligacin de garanta, derivada de la misma conclusin del contrato, y sobreviniente a la anulacin de ste, no podra concebirse mas que en base al principio general de la culpa in contrahendo, formulado por este autor en el ms amplio sentido de que en la formacin de los negocios jurdicos bilaterales, cada una de las partes tiene derecho a exigir de la otra que, en su voluntad o en su manifestacin de lo que se ha querido, se observe la diligencia ordinaria para la ejecucin del negocio que se pretenda constituir. Ahora bien, dicho autor aade que, en materia de revocacin, en tanto no existe todava un verdadero encuentro de las voluntades, el hecho mismo del proponer induce en la persona a la cual la propuesta est encaminada, la justa suposicin de que el proponente obraba con seriedad (buena fe), y por lo tanto, obliga al revocante culpable, al resarcimiento de los daos que la otra parte, ha sufrido al emprender la ejecucin del contrato antes de la noticia de la revocacin, o bien en vista del contrato mismo, al asumir o no compromisos que de otro modo no tendra o habra estipulado 72.
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WINSCHEID, Bernhard, Lehrbuch des Pandektenrechts, Op. Cit, 307, n 5. REGELSBERGER, Ferdinand, Civilrechtliche Errterungen, Op. Cit., p. 33. 72 CHIRONI, Gian Pietro, La colpa nel diritto civile odierno. Colpa contrattuale, 2da edicin, Turn, Fratelli Bocca Editore, 1897, n 46 bis y n 175 quarter.
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Finalmente, Gabba encuentra el fundamento del deber del revocante en la ley, admitido por el artculo 33 del Cdigo de Comercio, en donde la accin de daos sera una actio ex lege propiamente dicha73. Y Serafini en otro estudio74 ms resueltamente recurre al concepto de mandato. En este amplio grupo de teoras parece que, por lo general, no se apartan de la propuesta de la teora Jheringiana, es decir, que la responsabilidad del revocante no se pueda extender a los actos que el destinatario haya realizado antes de su aceptacin. 46.- Leyes comerciales El legislador comercial italiano, acogiendo una antigua distincin de Grocio 75 segn se trate de contratos bilaterales o unilaterales, declara, por tesis general, la revocabilidad de la propuesta o de la aceptacin hasta el momento en el cual se perfecciona el contrato, pero agrega que, si es que la revocacin llega a conocimiento de la otra parte despus de que sta ha emprendido su ejecucin, el que revoca estar obligado al resarcimiento de los daos. El Cdigo Alemn admite la eficacia de la propuesta en el momento en el cual arriba al destinatario ( 130), y la posibilidad de su revocacin, antes o hasta el momento en que arriba la oferta. Mancini justificaba el principio de la responsabilidad, introducido en la legislacin italiana, con el concepto de la buena fe y con las exigencias de la celeridad de las operaciones comerciales, estos dos principios se encontraran afectados por revocaciones inoportunas, a menudo culposas y a veces fraudulentas76. Por lo tanto, en vano se aplicara la teora de la negotiorum gestio. 47.- Doctrinas de los comercialistas Bolaffio se ocupa de este tema en el comentario a los arts. 36 y 37 del vigente Cdigo de Comercio Italiano 77. Este autor parte del concepto de que, en materia
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GABBA, Carlo Francesco, Questioni di diritto civile, Vol. II, Turn, 1898, p. 198. SERAFINI, Filippo, en Scritti germanici, Disp I, p. 3. 75 GROCIO, Hugo, De iure belli ac pacis. Ndt.- La obra mencionada de Hugo Grocio se puede visualizar en una de sus primeras versiones en nuestro idioma en la biblioteca digital de la Universidad de Sevilla accediendo al siguiente enlace: http://bib.us.es/derecho/recursos/pixelegis. 76 MANCINI, Pasquale Stanislao, Delle convenzioni fra persone lontane en Il Filangieri, Ao VI, p. 193. 77 BOLAFFIO, Len, Il Codice di Commercio. Commentato, Vol. I, n 252.
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comercial, cualquier propuesta concreta de negociacin, ha de presumirse efectuada con la intencin de su autor de permanecer vinculado, si es que sta llega a ser aceptada en su integridad; el proponente, al revocarla, viola la relacin contractual an in spe. Se adhiere a la ltima teora de Windscheid, la cual no le parece sustancialmente distinta a la de Jhering, ya que la responsabilidad del proponente derivara siempre del mismo hecho, el haber propuesto un contrato que era nulo y que fue revocado por el mismo, y el haber inducido a la otra parte a un negocio que no tena efecto, ocasionndole un dao. Sin embargo, requiere que el aceptante opere de buena fe, es decir, que tenga el convencimiento de la seriedad de la propuesta y la legtima previsin de que sta debiese transformarse en contrato, la revocacin constituira de esta manera la violacin de un deber legal sancionado por el articulo 36. Y en tal sentido resulta til tambin invocar la enseanza de los antiguos doctores nemo ex alterius facto praegravari debet78. El concepto de la seriedad de la propuesta, requerida en el inters y por las necesidades del trfico, ha determinado dos tendencias doctrinarias: la primera propugna la existencia de un deber en el proponente de mantener la promesa efectuada hacia una persona interesada en aceptarla, durante el plazo para su aceptacin y la existencia de otro deber autnomo de ejecutar la prestacin, si es que la propuesta resulta ser aceptada 79; y una segunda, ms audaz, que considera a toda propuesta como una obligacin sometida a la condicin suspensiva de la aceptacin 80. Es objeto de controversia, en el derecho positivo italiano, el hecho de si es que el resarcimiento es debido slo en el caso en el cual el contrato se perfeccione con la noticia de la aceptacin, o si lo es nicamente cuando se perfeccione con el hecho de la ejecucin. Y al respecto se disputan el campo tres doctrinas: una sostiene la primera interpretacin 81, otra sostiene la segunda82, y una tercera asume de que en ambas hiptesis debe
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BALDO, ad leg. I. Dig. de mand. SIEGEL, Das Versprechen als Verpflichtungsgrund im heutigen Recht, esta teora fue acogida en el proyecto del Cdigo alemn ( 82 y 84). 80 KOEPPEN, Albert, Der obligatorische Vertrag unter Abwesenden, en Jahrbcher fr die Dogmatik des heutigen rmischen und deutschen Privatrechts, Vol. XI, 1871, p. 324. Este autor distingue la obligacin del contrato hace surgir la primera despus del arribo de la respuesta de aceptacin al promitente, y retrotrayndola el momento de la aceptacin, y reputa perfecto el contrato al momento de la aceptacin. GABBA afirma con razn que esta distincin resulta inadmisible. (Vese: Questioni di diritto Civile, Vol. II, 186). Ndt.- El articulo de Koeppen y el Jahrbcher en donde fue publicado se pueden consultar y descargar en formato P.D.F. de la Digitale Bibliothek del Max-Planck-Institut fr europische Rechtsgeschichte accediendo a la siguiente direccin: [http:// dlib-pr.mpier.mpg.de] 81 FRUGONI, Dir. Comm., I, 160, VIVANTE, Cesare, Trattato di diritto commerciale, Vol. II, n 1024. 82 DE ROSSI, Dir. Comm., I, 17.
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aplicarse el principio que obliga al que revoca al resarcimiento83. En verdad, se presentan idnticas razones para decidirse por cualquiera de estas hiptesis, porque en ambas el destinatario puede confiar en la propuesta, creyendo de buena fe en la seriedad y sinceridad de la intencin del proponente. Es necesario, sin embargo, que la noticia de la revocacin arribe al destinatario despus que haya emprendido la ejecucin, en la hiptesis de la primera parte del artculo 36, o inclusive despus de los actos inciales o preparatorios de ejecucin, y despus de estos ltimos, en la hiptesis de la segunda parte, porque, una vez iniciada la ejecucin, se verificara el perfeccionamiento del contrato y la revocacin resultara imposible. Vivante, buscando el fundamento del deber del revocante al resarcimiento, cree encontrarlo en la teora de la buena fe del destinatario, que ha confiado en la seriedad y en el mantenimiento de la propuesta, y no en la culpa o en el dolo de la parte que la revoca84. Es communis opinio que la norma del artculo 36 se aplique tambin en materia civil85. Sin embargo, estn en desacuerdo con respecto a ello, Ferdinando Bianchi86, Valeri87, y en lo que atae a la revocacin de la propuesta, Gabba 88. 48.- Renuncia al derecho de revocacin. Opiniones en sentido contrario En la doctrina se discute tanto en torno a la existencia del derecho de renuncia a la revocacin, como en torno a los efectos jurdicos de la renuncia. Dernburg lo admite nicamente en el derecho comn 89. Empero, generalmente, se admite que se puede renunciar al derecho de revocacin. Sin embargo se mantiene vigente el desacuerdo en torno a sus efectos. La doctrina francesa, por lo general, considera a la renuncia como una convencin preliminar, unilateral,
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BOLAFFIO, Len, Il Codice di Commercio. Commentato, Vol. I, p 1, n 253. VIVANTE, Cesare, Trattato di diritto commerciale, Op. Cit., n 1023. 85 GIORGI, Giorgio, Teoria delle Obbligazioni nel diritto moderno italiano, Vol. III, n 240; SACERDOTI, Dir. Comm., IV, 347; GIANTURCO, Emanuele., Lezioni di diritto Civile. Obbl., p. 103. 86 BIANCHI, Ferdinando, en Suplemento a los Studi Senesi, 1888. 87 VALERY, J, Des contrats per correspondence. Du Rle de la correspondence dans lexcution des contrats, Op. Cit., 220. 88 GABBA, Carlo Francisco., Questioni di diritto Civile, Vol. II, Op. Cit. 170. 89 DERNBURG, Heinrich, Pandette. II. Diritto delle Obbligazioni, traduccin al italiano de Francesco Bernardino Cicala de la obra alemana Pandekten, Tomo II, Obligationenrecht (6.ed., 1900), Fratelli Bocca Editore, Turn, 1903, Op. Cit., 130.
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que adquiere eficacia debido a la aceptacin presunta del destinatario, tan pronto como le haya arribado 90. Otra doctrina descarta cualquier vnculo obligatorio91. Y Vivante agrega que el revocante que haya renunciado a la revocacin, se encontrar en una peor situacin que el proponente que revoque la propuesta sin haber renunciado al derecho a revocarla. Y la doctrina se encuentra dividida tambin en torno a la cuestin de si es que la renuncia funda un derecho de resarcimiento o de si es que hace subsistir el contrato como si la revocacin no existiese. Sostienen la primera teora entre otros autores, Larombire92, Bechmann93, Coviello94, quin aprueba los conceptos de Bechmann. Sostienen la segunda teora Aubry y Rau 95, Toullier96, Lyon-Caen97, Tartufari98 y Ramella99. Windscheid formula de este modo su concepto: al derecho de revocacin puede eficazmente renunciarse, en tal caso la parte que no obstante ello revoca, responde como si no hubiese revocado, por del inters de cumplimiento 100. Regelsberger afirma que toda oferta de contrato contiene para la otra parte una autorizacin para su ejecucin inmediata, y que en todas las ofertas de contratos comerciales, se halla nsita una tcita renuncia a la revocacin 101. 49.- Monto de los daos En el estado actual de la doctrina, resulta predominante, si es que no universalmente aceptada, la opinin, de que el monto de resarcimiento se encuentra representado por el inters negativo del contrato ( negatives Vertragsinteresse), es decir, por lo que el aceptante habra conseguido, si es que la propuesta no hubiese suscitado en l, una confianza en la conclusin del
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DEMOLOMBE, Charles Jean Cours de Code de Napolen. Trait des Contrats, Tomo XXIV, n 65; BOLAFFIO, Len, Il Codice di Commercio. Commentato, p. 441; TARTUFARI, Luigi, Vendita, n 35, COVIELLO, Leonardo, Dei contratti preliminari nel diritto moderno italiano, Op. Cit. 91 VIVANTE, Cesare, Trattato di diritto commerciale, Op. Cit., n 1022. 92 LAROMBIRE, L., Trait des Obligations, Tomo I, art. 1101, n 4. 93 BECHMANN, A., System des Kaufes nach gemeinen Recht, Vol. II, Op. Cit., p. 279. 94 COVIELLO sr, Leonardo, Dei Contratti preliminari nel diritto moderno italiano, Loc. Cit. 95 AUBRY, Charles y RAU, Charles, Cours de Droit Civil Franais, Op. Cit., Tomo IV, 343. 96 TOULLIER, Charles Bonaventure Marie, Contrats, 30. 97 LYON-CAEN y RENAULT, Trait de Droit Commercial, Tomo III, n 15. 98 TARTUFARI, Luigi, Vendita, Op. Cit., n 35 y n 39. 99 RAMELLA, n 91. Ndt.- En las citas del artculo original no existen referencias con respecto al titulo de la obra de Ramella citada por Faggella, as que he decidido citarlo tal como se encuentra en el original. 100 WINSCHEID, Bernhard, Lehrbuch des Pandektenrechts, Op. Cit., 307. 101 REGELSBERGER, Ferdinand, Civilrechtliche Errterungen, Op. Cit., p. 70.
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contrato, o si es que no hubiese anticipado su ejecucin, en lo que concierne a los gastos afrontados, tales como arrendamientos de establecimientos comerciales, alquileres de naves, comisiones, telegramas, la prdida experimentada por haber olvidado de proveerse en otro lugar de las mercancas necesarias, o rechazar otras propuestas. Este inters es sustancialmente distinto al del resarcimiento pleno por la inejecucin del contrato ( Erfllungsinteresse). Vivante, con una frmula general, manifiesta de que El proponente que revoca su propuesta, debe poner a la otra parte, en las mismas condiciones, en que debi encontrarse, si es que su confianza en la persistencia de la propuesta no hubiere sido frustrada 102. El concepto del inters negativo es combatido por Bhr 103 y Dernburg104.
CAPITULO VI: DERECHO COMPARADO 50.- Derecho romano El derecho de revocacin no fue admitido sin obstculos en el derecho romano. Koeppen considera a la oferta de contrato como obligatoria bajo la condicin de la aceptacin, y sin embargo, le atribuye el carcter de la irrevocabilidad 105. Pero esta opinin, refutada por Dernburg106 y por Windscheid107, no ha tenido seguidores. En el derecho romano, en tanto carecan de textos que directamente admitan la responsabilidad del revocante, sta no se podra negar. Los romanistas, por lo general, la deducen de la generalizacin de aquellos textos relativos a las
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VIVANTE, Cesare, Trattato di diritto commerciale, Vol. II, Op. Cit., n 1025. Vese tambin BOLAFFIO, Len, Il Codice di Commercio. Commentato, Op. Cit., 252. 103 BHR, Otto, ber Irrungen im Contrahiren en Jahrbcher fr die Dogmatik des heutigen rmischen und deutschen Privatrechts, vol. XIV, 1875, p. 422. Ndt.- El articulo de Bhr y el anuario de Jhering en donde fue publicado se pueden visualizar y descargar en formato P.D.F. del Website del Max Planck Institut fr europische Rechtsgeschichte: [http://dlib-pr.mpier.mpg.de] 104 DERNBURG, Heinrich, Pandette. II. Diritto delle Obbligazioni, traduccin al italiano de Francesco Bernardino Cicala de la obra alemana Pandekten, Tomo II, Obligationenrecht (6.ed., 1900), Fratelli Bocca Editore, Turn, 1903, Op. Cit., 16. 105 KOEPPEN, A., Der obligatorische Vertrag unter Abwesenden, en Jahrbcher fr die Dogmatik des heutigen rmischen und deutschen Privatrechts, Vol. XI, 1871, Op. Cit., p. 324. 106 DERNBURG, Heinrich, Pandette. II. Diritto delle Obbligazioni, traduccin al italiano de Francesco Bernardino Cicala de la obra alemana Pandekten, Tomo II, Obligationenrecht (6.ed., 1900), Fratelli Bocca Editore, Turn, 1903, Op. Cit., 11. 107 WINSCHEID, Bernhard, Lehrbuch des Pandektenrechts, Op. Cit., 307, n 7.
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prestaciones imposibles (fr. 8, 1, Dig. de relig. [D.11.7.8.1]; fr. 62, 1, Dig. de contr. empt. [D.18.1.62.1]; Gai. I, 190; [Gayo.I.190] fr. 9, 44, Dig. de min. [D.4.4.(9 y 44)]; fr. 8, 9, Dig. de H. vel A. V. [D.18.4.(8 y 9)]), porque el texto citado por Baldo (frag. 1, Dig. Mand. [D.17.1.1]), no ofrece ninguna prueba, ni a nada ayudan los fr. 11, 5, Dig. de inst. act. [D.14.3.11.5] y fr.14, Dig. de publ. in rem act. [D.6.2.14]108. Esta generalizacin ha sido combatida especialmente por Sintenis 109. Empero la responsabilidad del revocante es reconocida por la gran mayora de los autores. 51.- Doctrinas francesas En Francia, en primer lugar, fue admitida por Pothier 110, y por la mayor parte de los autores, entre los cuales se encuentran Troplong 111, Aubry y Rau112, Planiol113. Saleilles se percata de que existe una contradiccin en la enseanza de Aubry y Rau, porque en los casos de nulidad, aplican el artculo 1382, correspondiente al artculo 1151 del Cdigo Italiano, es decir, advierten una culpa extracontractual, citando como ejemplo el caso del artculo 1599, para luego al momento de comentar este articulo, reconocer una culpa contractual114. En resumidas cuentas, la escuela francesa funda la responsabilidad sobre la culpa extracontractual. Sin embargo, BraudyLacantinerie y Barde115, sostienen la aplicabilidad en el derecho francs de la doctrina Jheringiana de la Culpa in contrahendo. Saleilles ha sostenido: Que el principio del negative Vertragsinteresse era una idea tanto francesa como alemana, y nosotros no vemos el porque nos circunscribiramos en torno a este punto al articulo 1382, cuando en un caso particular, el referido al articulo 1599, tenemos la aplicacin de una idea mucho ms general y mucho ms fecunda, y de la que ya no hay que extraer y formular el principio jurdico el cual se deduce del mismo y dar toda la extensin que comporta a l mismo116.
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Ndt.- Las anotaciones en negritas y entre corchetes son agregados mos y tienen por finalidad facilitar la bsqueda de las citas del Digesto y de las Institutas de Gayo que nos brinda Faggella. 109 SINTENIS, Pand., II, 96. 110 POTHIER, Robert Joseph, Trait de la Venta, Op. Cit., n 32. 111 TROPLONG, Vendita, n 27. 112 AUBRY, Charles y RAU, Charles, Cours de Droit Civil Franais, Op. Cit., Tomo I, 37. 113 PLANIOL, Marcel, Trait Elmentaire de Droit Civil, Tomo II, n 1473. 114 SALEILLES, Raymond, tude de la thorie gnrale de lobligation daprs le premier projet de Code Civil pour lEmpire Allemand, n 161. 115 BRAUDY-LACANTINERIE y BARDE, Des obligations, I, 362. 116 SALEILLES, Raymond, tude de la thorie gnrale de lobligation daprs le premier projet de Code Civil pour lEmpire Allemand, Op. Cit., n 161. Ndt.- Las afirmaciones de Saleilles son las siguientes: Que le principe du ngative Vertragsinteresse tait une ide franaise autant quallemand, et nous ne voyons pas pourquoi on nous rduirait sur ce
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REVISTA PERUANA DE DERECHO PRIVADO 52.- Contrato entre ausentes en el derecho romano
ESTUDIOS CLASICOS
No existen dudas de que en el derecho romano existieron contratos entre ausentes, es decir, por correspondencia, frente los siguientes textos: fr. 2, pr., Dig. de pactis [D.2.14.2.pr]; fr. 2, 1, Dig. de O. et A. [D.44.7.2.1]; fr. 31, pr., Dig. de neg. gest. [D.3.5.31.pr]; fr. 1, Dig. de proc. et def. [D.3.3.1]; fr. 1. 1, fr. 12. 12, fr. 14. pr., fr. 62. pr. y 1. Dig. mand. [D.17.1 (1.1),(12.12),(14.pr),(62.pr y 1]; fr. 5, fr. 14, 3, 15, 24, 26. Dig. de pec. const. [D.13.5.5 y 14 (3,15,24 y 26)]; fr. 24. pr., fr. 26. 2, fr. 28, Dig. dep. [D.16.3 (24.pr), (26.2), (28)]; fr. 34, 1. Dig. de pign. et hyp. [D.20.1.34.1]; fr. 4. Dig. de fid. instr. [D.22.4.4]; fr. 10, 27, 32, 33, Dig. de don. [D.39.5 (10,27,32 y 33)]; fr. 65. Dig. de adqu. r. dom. [D.41.1.65]; 6, Inst. V. O. [I.3.15.6]; c 6, Cod. de repud., fr. 1, pr., Dig. V. O. [D.45.1.1.pr]; fr. 2, pr., Dig. de pact. [D.2.14.2.pr]; fr. 1, 1, Dig. Mand. [D.17.1.1.1]. Y desde luego aqu, es menester, recordar las tres teoras clsicas, de la manifestacin, de la percepcin y de la recepcin. Y existe en el derecho romano una cuarta relativa a que los jurisconsultos romanos no se haban nunca planteado la cuestin general del momento en que se perfecciona el contrato entre ausentes 117, como si no hubieran conocido la figura genrica del contrato 118.Y recientemente se ha generalizado esta doctrina en el concepto, de que el derecho romano clsico no opere sobre conceptos genrales, los cuales se pueden reducir a los tipos jurdicos, de manera que solo conozca y opere sobre tipos jurdicos, al punto de no conocer la servitus, sino las servitutes, no la servidumbre personal, sino el usufructus, el usus y las otras particulares servidumbres personales, no la iusta causa traditionis, sino sus causas particulares, as como las particulares causas de usucapin, las particulares figuras de legado, las particulares causas de posesin; y no conozca la obligatio, sino las obligationes, esto es, los particulares casos especficos de deberes, en los cuales se ven las sujeciones 119. No obstante, sin ninguna duda, cualquiera que sea la teora que se adopte, se tiene que admitir el derecho de revocacin que se deriva de la potestad de la voluntad sobre su propia declaracin aun no convertida en vinculante. El derecho romano ha reconocido, por lo general, la adquisicin jurdica como procedente de la iniciativa del adquiriente y no del enajenante, como resultara, adems de la stipulatio, de la expensilatio y de la acceptilatio, de la mancipatio y de la in iure cessio, pese a ello ha sido reconocida la necesidad de la aceptacin de la declaracin de entrega, inclusive, en el perodo histrico, en el cual la
point larticle 1381, alors que dans un cas particulier, celui de lart. 1599, nous avons lapplication dune ide bien plus gnrale et bien plus fconde, et quil ny a plus qu extraire et formuler le principe juridique qui sen dgage et lui donner toute lextension quil comporte. 117 GABBA, Carlo Francesco, Questioni di diritto Civile, Vol. II, Op. Cit., p. 174. 118 FERRINI, Contardo, Manuale di pandette, n 526. 119 PEROZZI, Silvio, Le obbligazioni romane, leccin inaugural, I, 902
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forma del negocio jurdico ya no les opona ningn obstculo (fr. 10, Dig. de don. [D.39.5.10]; fr. 55, Dig. de O. et A. [D.44.7.55])120. 53.- Derecho comn alemn El derecho de revocacin, sin embargo, ha sido enrgicamente cuestionado en el derecho comn alemn. Siegel121 ha sostenido que la tesis de la obligatoriedad de la promesa unilateral constituye una caracterstica del derecho alemn, y dicha tesis es seguida inclusive por Unger 122. La propugn en Francia Worms123, y en Italia la propugna Gabba. Este autor, sin embargo, agrega que no siempre la simple promesa puede ser fuente de la obligacin, es decir, de la obligacin de no revocarla, sino nicamente cuando el uso, la costumbre, lo permita y lo exija, tal como, precisamente acontece para la promesa encaminada a un ausente. Gabba124 no encuentra diferencias entre la irrevocabilidad de la propuesta establecida por la ley y la establecida por la convencin. Justifica la responsabilidad del revocante de la siguiente manera: la parte que propone a otros un contrato se entiende que efecta una propuesta seria y en consecuencia la parte que la recibe y que la acepta debe tener la confianza en que el contrato debe desplegar su pleno efecto, tan pronto como su aceptacin sea expedida a tiempo a fin de que no arribe con retraso, y en ello debe pensar tambin el proponente. La fe contractual no permite, ni que el proponente pretenda revocar la propuesta despus de que haya llegado al destinatario, ni que se ello se le permita el legislador. Entre presentes la revocacin es justificable, si es que la parte a la cual est dirigida difiere a su arbitrio la respuesta, mientras que una revocacin entre ausentes, permitida al proponente despus de que ha arribado la propuesta, convertira, de igual manera, en ineficaz una aceptacin efectuada inmediatamente y una aceptacin diferida. No solo constituye un incomodo y arbitrario comunicado al ausente, aceptante, el revocar la propuesta aceptada, sino que constituye una injusticia, una verdadera lesin que se hace de su derecho de considerarse vinculado al proponente desde el momento de la llegada de la propuesta hasta el momento en el cual recibira la aceptacin. Por lo tanto, el aceptante puede considerar como no verificada la revocacin y su derecho no se convierte en una accin de daos, sino desde el momento en que no pueda hacer respetar el contrato en forma independiente de la voluntad
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Ndt.- Las anotaciones en negritas y entre corchetes son agregados mos y tienen por finalidad facilitar la bsqueda de las citas del Digesto que brinda Faggella. 121 SIEGEL, Das Versprechen als Verpflichtungsgrund im heutigen Recht. 122 UNGER, Das Versprechen als Verpflichtungsgrund (version Il forlini, Trieste, 1874). 123 WORMS, De la volant unilatrale, considre comme source dobligations, Paris, 1891. 124 GABBA, Carlo Francesco, Questioni di diritto Civile, Op. Cit., p. 171.
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del promitente. En resumidas cuentas, ste tiene derecho a la conservacin del contrato frente al oferente; y ste para poder revocar el contrato, debera reservarse anticipadamente el ius revocandi. Y niega, en el derecho civil, el principio del cdigo de comercio, del derecho de revocacin despus de que la propuesta haya llegado al destinatario, salvo que el oferente no haya hecho una expresa reserva de l, en cuyo caso no habra lugar para un resarcimiento. El ius revocandi, de conformidad con esta doctrina, existira nicamente mientras la propuesta no haya arribado al aceptante o hasta el mismo momento de este arribo. Esto sera, ni ms ni menos, que la adopcin de la doctrina alemana acogida por el legislador germnico, el cual declara que la propuesta se convierte en ineficaz, si es que antes o si es que al mismo tiempo arriba su revocacin al destinatario ( 130). 54.- Ley Italiana El principio admitido por el legislador del cdigo de comercio italiano ha sido duramente censurado125. Las principales censuras son las de irracionalidad y las de contradiccin. La irrevocabilidad de la propuesta, desde el momento en que ha llegado a conocimiento del destinatario y durante todo el lapso de tiempo suficiente para que arribe su respuesta, fue admitida por el proyecto preliminar del Cdigo de Comercio (artculo 40), y haba sido admitida por el Cdigo de Comercio Alemn (artculo 319), el cual, sin embargo, en el artculo siguiente reconoca un ius poenitendi a experimentarse tambin con la revocacin posterior, a condicin de que arribase a la otra parte antes o hasta el mismo instante en que arriba la propuesta a la que contradeca. Con referencia a la aceptacin, la norma del artculo 321 estableca que el contrato se perfeccionaba en el momento en que la declaracin de aceptacin era consignada para ser expedida al proponente. Pero en el proyecto definitivo, la disposicin del artculo 40 del proyecto preliminar fue modificada en la diccin que leyese al artculo 36, porque como explic Mancini en su exposicin de motivos, el concepto de un vnculo contractual que en un determinado momento vincule y coaccione a una sola de las partes, dejando a la otra libre de cualquier obligacin, estaba en contra de la esencia de esta relacin jurdica. Perfeccionamiento del contrato y revocabilidad del consentimiento son dos nociones jurdicamente irreconciliables 126.
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GIORGI, Giorgio, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, Op. Cit., Vol. III, n 240; VALERY, J., Des contrats per correspondence. Du Rle de la correspondence dans lexcution des contrats, Op. Cit., 220, BOLAFFIO, Len, en Il Foro italiano, I, 1886, p. 441, GABBA, Carlo Francesco., Questioni di diritto Civile, Op. Cit., p. 167, GIANTURCO, Emanuele., Lezioni di diritto. Civile. Obbl., Op. Cit.; p. 106. 126 MANCINI, Pasquale Stanislao, Relazione sul Progetto del codice di Comercio, p. 130.
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REVISTA PERUANA DE DERECHO PRIVADO 55.- Leyes extranjeras
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El Allgemeines Landrecht Prusiano (I, tit. 5, 90) es conforme con el 862 del Cdigo Austriaco. El Cdigo de la Luisiana (artculos 1796 y 1803) permite al proponente revocar la propuesta nicamente dentro de un lapso de un tiempo razonable despus de haberla formulado. El Cdigo de Comercio Chileno (artculo 98) determina el perodo de tiempo dentro del cual la propuesta no puede ser revocada. El proyecto de Cdigo Civil Japons no permita (art. 329) la revocacin de la oferta, si es que la revocacin no arribaba al destinatario, antes de que ste hubiese expedido la respuesta de aceptacin 127. El primer proyecto del Cdigo Civil Alemn estableca ( 84) la irrevocabilidad de la oferta hasta que haya transcurrido del plazo dentro del cual poda esperarse la respuesta de aceptacin. El segundo proyecto, sin embargo, no repeta la misma norma, empero los ms autorizados intrpretes la consideraban incluida 128. Ha de anotarse que, mientras el Cdigo Austriaco y el Cdigo Federal Suizo siguen la teora de la informacin, los restantes cdigos citados siguen la teora de la declaracin. Admiten que el contrato se perfecciona en el momento en que arriba la aceptacin al proponente, el Cdigo Civil Austriaco ( 862), el Cdigo Civil de la Luisiana (artculos 1796-1803), el Cdigo de Comercio Chileno (artculo 98), el Cdigo Civil Espaol (artculo 34), el Cdigo de Comercio Rumano (artculos 3538). Este ltimo Cdigo en los artculos citados reproduce el artculo 36 del Cdigo de Comercio Italiano. El Cdigo Civil Austriaco est en contradiccin respecto a este punto con el Cdigo de Comercio ( 231). Admiten que el contrato se perfecciona en el momento en que la aceptacin es declarada, el Cdigo de Comercio Austriaco ( 231), los cdigos comerciales Mexicano (art. 222), Peruano (art. 185), Nicaragense (art. 133), Bvaro (art. 321), Hngaro ( 318), Portugus (art. 234), la ley sobre las obligaciones para la India inglesa (art. 238),el Cdigo Suizo de las obligaciones (art. 8), el anterior Cdigo Comercial Alemn (art. 321), el Cdigo Civil Sajn ( 814-818), el Cdigo de Comercio de Wrtemberg (art. 289), el Proyecto de Cdigo Civil Japons (art. 329). Y, sin embargo, estos cdigos tienen que limitar el ejercicio del ius revocandi a un perodo de tiempo ms breve.
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Vese Monsieur BOISSONADE, Les anciennes coutumes du Japon et le Noveau code civil. Vese ENDEMANN y GARREIS en Das burgerliches Gesetzbuch, p. 285.
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El Cdigo Civil Austriaco, sin embargo, en el mencionado 862 sanciona la irrevocabilidad de la propuesta antes que haya transcurrido el plazo indicado por el mismo legislador para la espera de la respuesta. De igual manera el Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones (art. 5) establece una norma idntica, pero dispone expresamente en su artculo 7 que el derecho de revocacin se considera existente hasta el momento en el cual arriba la propuesta al destinatario y que un derecho de igual ndole compete al aceptante y para uno y para el otro pretende que la revocacin tenga que llegar o antes o al mismo tiempo que la propuesta o la aceptacin. Hasta este momento, por lo tanto, tiene imperio el poder de la voluntad sobre la declaracin separada y expedida. 56.- Derecho comn y moderno El derecho comn se inclinaba a admitir una responsabilidad sobre el fundamento del fr. 1, Dig. mand. [D.17.1.1]. En tal sentido Baldo, comentando dicha ley del Digesto, nos adverta: Puto tamen, quod recipiens nuncium vel epistolam, si aliquas impensas fecisset vel damna habuisset propter nuncium vel epistolam ante scientiam vel certiorationem de poenitentia mittentis, ad expensa et damna posset agere129. Pothier acepta de igual manera dicha opinin 130 y entre los daos enumera la disminucin del precio de la mercadera que se verifica entre el momento en que arriba la propuesta y el de su revocacin y Pardessus adiciona los gastos de expedicin 131. Y similar es la opinin de Troplong132. Por lo general, admiten la responsabilidad casi todos los intrpretes del Cdigo Civil Francs133. Segn la opinin de Laurent no se puede establecer como una regla absoluta, el deber del proponente de reparar el dao experimentado por la otra parte como consecuencia de la revocacin de la oferta134 y pretende que concurra una culpa, ante cuya ausencia aplica la regla qui suo iure utitur neminem laedit. Planiol diferencia el caso en el cual se ha establecido un plazo expreso o tcito para la aceptacin, del caso en el cual no se ha establecido ningn plazo. Considera que, en el primer caso, el proponente est obligado a mantener la
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BALDO, ad leg. I, Dig. mand. POTHIER, Robert Joseph, Trait de la Venta, Op. Cit., n 32. 131 PARDESSUS, Cours de Droit Commercial, n 250. 132 TROPLONG, Della vendita, I, n 27 133 AUBRY, Charles y RAU, Charles, Cours de Droit Civil Franais, Tomo. IV, Op. Cit., n 175.; DEMOLOMBE, Charles Jean, Cours de Code de Napolen, Tomo XXIV, n 71. 134 LAURENT, Franois, Principes de Droit Civil Franais, Vol. XV, n 481. Ndt.- Los Principes de Droit Civil Franais de Franois Laurent en su totalidad y especialmente el volumen citado se pueden consultar y descargar en formato P.D.F de la Biblioteca de la Universidad de Sevilla accediendo al siguiente link: [http://bib.us.es/derecho/recursos/pixelegis]
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oferta durante el plazo para su aceptacin, una aceptacin ocurrida dentro de ste plazo, operara la conclusin del contrato y el proponente estar obligado al inters de cumplimiento135; mientras que, en la segunda hiptesis, es plenamente libre de revocar su oferta. Se aparta as de la opinin de la gran mayora de los escritores franceses y se adhiere a la opinin de Worms 136. En lo concerniente al fundamento de la responsabilidad, hay que distinguir la doctrina anterior a la codificacin de aquella posterior. La primera recurra al concepto de la equidad137, en tanto que la segunda invoca el principio del artculo 1382 del cdigo civil francs, relativo al delito y al cuasi delito. Sin embargo, Demolombe adopta el siguiente concepto: la oferta importa un doble elemento, una proposicin principal encaminada a la conclusin del contrato, y una secundaria, que concede un plazo para reflexionar. Con respecto a sta, se debe presumir una aceptacin tcita e inmediata, porque se presenta toda en ventaja del aceptante138. Planiol rechaza una y otra teora. De igual forma en Francia ha tenido xito, como se ha aludido, la teora de Siegel sobre la fuerza obligatoria de la declaracin unilateral respecto a su autor, especialmente con la monografa citada por Worms, quien sin embargo la ha rodeado de muchas cautelas y restricciones. Segn esta teora la obligacin del revocante estara fundada sobre la irrevocabilidad de la oferta. El Cdigo Alemn ha acogido la teora respecto a las ofertas de contratos dirigidas a los terceros ( 130 y 145) y en materia de ofertas de recompensas ( 657). En Italia el estado de la doctrina, tal como lo hemos expuesto en torno al pensamiento legislativo, est enmarcado en el art. 36 del Cdigo de Comercio.
CAPITULO VII: REFUTACION DE LAS TEORIAS ESBOZADAS 57.- Su carcter errneo. Divisin en grupos Ahora bien, desde mi punto de vista, todo este extenso orden de teoras en el derecho romano, en el derecho comn, y en el derecho vigente, no tiene un fundamento slido. Y las mismas se refutan entre s con poderosos argumentos.
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PLANIOL, Marcel, Trait Elmentaire de Droit Civil, Tomo II, Op. Cit., n 982. WORMS, De la volant unilaterale, considre comme source dobligations, Paris, 1891, p. 177. 137 POTHIER, Robert Joseph, Trait de la Venta, Op. Cit., n 32. 138 DEMOLOMBE, Charles Jean, Cours de Code de Napolen. Trait des Contrats, Op. Cit., Tomo XXIV, n 64 y n 65.
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As, los seguidores de la teora de Windscheid y tambin los de las restantes doctrinas, combaten la teora de la aplicabilidad del dolo y de la culpa grave, bajo la consideracin de que a la actio doli y al dolo se equipara la culpa lata, lo que sera demasiado restringido, especialmente en el derecho romano, por su limitada transmisibilidad hereditaria e insuficiente en el derecho comn y en el actual, por las necesidades del comercio y por las exigencias de las relaciones civiles. La teora despus que tanta fortuna ha encontrado entre los romanistas y los civilistas, ha sido fuertemente combatida por el mismo Windscheid, quien ms es el que se le acerca y por aquellos que propugnan las otras doctrinas, especialmente por Mommsen139, tambin por Regelsberger 140, y en Italia fue combatida por Coviello141, este autor justamente se percata de que el mismo Jhering haba a continuacin enseado la necesidad de sustituirla con una frmula ms amplia y ms objetiva. Y la teora de Windscheid fue combatida por Saleilles, quien observa que se tratara de una obligacin legal, vinculada al solo hecho de ponerse en relaciones negciales con alg uien142 y fue refutada por Unger143. La teora del mandato, al igual que aquella que crea una relacin obligatoria distinta, ha sido luego combatida por los defensores de las restantes teoras, y la teora de una tcita asuncin de garanta fue refutada por sus mismos defensores. Y as para las otras doctrinas. Ahora bien, prescindiendo de las contradicciones variables, parece que todas resultan arbitrarias o inexactas por otras razones. Ellas, en resumen, se pueden reagrupar en tres grandes categoras: a) aquellas que se fundan sobre un elemento contractual, es decir, sobre una relacin de mandato, asuncin de garanta, contrato interino, obligatoriedad de la declaracin unilateral, deber de diligencia contractual, negotiorum gestio, obligacin ex lege; b) aquellas que se apoyan sobre el fundamento del delito y del cuasidelito, vale decir, como casi toda la doctrina francesa del dolo o de la culpa y c) aquellas de la bona fides y de la confianza sobre al seriedad y permanencia de la oferta, y de la equidad, como la teora de Thl, de Windscheid, de Baldo y de Pothier.
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MOMMSEN, Friedrich, Errterungen aus dem Obligationenrecht, Vol. II, ber die Haftung der Contrahenten bei der Abschliessung von Schuldvertrgen, Braunschweig, 1879, Op. Cit. 140 REGELSBERGER en Handbuch des deutschen Handels-See und Wechselrechts de ENDEMANN, Op. Cit., p. 414. 141 COVIELLO sr, Leonardo, Dei Contratti preliminari nel diritto moderno italiano, monografa citada. 142 SALEILLES, Raymond, tude sur la thorie gnrale de lobligation daprs le premier projet de Code Civil pour lEmpire Allemand, Op. Cit., n 157. Ndt.- Las afirmaciones de Saleilles son las siguientes: Il sagit dune obligation lgale, attache au seul fait de se mettre en rapport daffaires quelquun. 143 UNGER, Das Versprechen als Verpflichtungsrund, Loc. Cit.
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REVISTA PERUANA DE DERECHO PRIVADO 58.- Refutacin de las doctrinas del primer grupo
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Las doctrinas del primer grupo parten del presupuesto de un elemento contractual o cuasicontractual, el cual no existe. Ellas estn basadas sobre un fundamento arbitrario. El hecho de que un mandato o un contrato interino o inclusive un pactum de contrahendo o una asuncin de garanta, o una obligatoriedad legal, puedan existir, no se puede descartar, empero stas deben resultar o de un vnculo contractual o de la ley y en esta hiptesis el deber de resarcimiento de los daos se deriva de la infraccin de una obligacin contractual o legal y se enmarca en las reglas normales de la responsabilidad por incumplimiento de una relacin obligatoria. Dentro de las doctrinas de este grupo, la ms lgica y ms la aceptable sera la de la culpa in contrahendo o la del deber de la diligencia en la formacin del contrato, sin que tenga decisiva importancia la objecin de que no pueda revestir el carcter de la culpa el ejercicio del ius revocandi, porque el proponente por el mismo hecho de su propuesta, se ha puesto en una situacin jurdica tal que el ejercicio de su derecho puede ocasionar un dao, y sin embargo, al ejercitar el derecho, tiene que resarcir el dao que produce, de manera que no es necesario entender el ejercicio del derecho absolutamente al margen de la seriedad de la propuesta. Considerado en forma abstracta, el principio qui suo iure utitur nemini facit iniuriam, no es productivo de responsabilidad, sino de que en ciertos casos casi la genera, como cuando importe la violacin de la confianza inspirada en el otro contratante. El vicio fundamental, en cambio, de todo este vasto grupo de teoras radica en la arbitrariedad de la superposicin de relaciones contractuales o cuasi contractuales, que estn ausentes si es que no han sido formadas por las partes. Empero si es que existieran, se entrara en el campo de las infracciones de vnculos jurdicos y, por lo tanto, en la responsabilidad de resarcir el inters de su cumplimiento, que en la gran mayora de los casos, correspondera a la del contrato no concluido. Ahora bien, una relacin contractual, ni siquiera existe en la hiptesis del segundo prrafo del Cdigo de Comercio, en el cual ms bien, se prev todo lo contrario, la ausencia de toda relacin obligatoria. La ms inexacta entre las doctrinas de este grupo es la de la negotiorum gestio, la cual no puede existir nunca. La negotiorum gestio144 consiste en asumir, animo aliena negotia gerendi, sin mandato, la administracin de uno o ms negocios ajenos, es necesario siempre el animus aliena negotia gerendi, que consiste en la voluntad de administrar por otro (fr . 22, 10, Dig. 17, 1
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WLASSAK, Moritz, Zur Geschichte der negotiorum gestio; CAGLIOLO, amm. degli affari altrui; FERRINI, Contardo, en Bullettino dellIstituto di diritto romano, Vol. VII, p. 85 y reg., y en Manuale di pandette, Op. Cit., n 581.
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[D.17.1.22.10]; fr. 18, Dig. 3, 5 [D.3.5.18]; fr. 5, 5, Dig. eod. ) y Ferrini dice intercalados los fr. 48(49) Dig. eod y fr. 12, 1, Dig. 20, 5 [D.20.5.12.1]145. Por el contrario, el contratante, que emprenda la ejecucin de un contrato esperado o adoptado o bien omita concluir otros contratos similares, acta conscientemente el su exclusivo inters, como contratante, por el incumplimiento de una obligacin propia, que cree ya asumida o en vsperas de asumir. Ahora bien, la consciente y objetiva ejecucin de un deber propio, se encuentra en perfecta anttesis con el concepto de esta institucin; y esta teora es tanto ms inexacta, en cuanto debera comprender tambin las omisiones de otras contrataciones similares en vista de aquella ofertada y aceptada. Por lo tanto, es del todo errneo y contradictorio sostener que la ejecucin de una obligacin propia pueda importar una gestin de negocios en el inmediato inters ajeno, aunque se convierta en ventaja propia. Es verdad todo lo contrario: La gestin es efectuada en el inmediato inters propio, existe el animus sua negotia gerendi y no el animus aliena negotia gerendi. 59.- Refutacin de las doctrinas del segundo grupo El segundo grupo adolece de otro vicio fundamental, identificar o el dolo o la culpa. Pueden presentarse o el dolo o la culpa, empero la revocacin, al representar el ejercicio de un derecho o de una facultad, como regla, no configura, ni dolo, ni culpa. Si se presentasen, se les adicionara o la actio doli o la actio ex delicto o la actio quasi ex delicto, pero no por el hecho de la revocacin en s, sino por el agregado del dolo o de la culpa. Y el resarcimiento en esta hiptesis es mas lato, como en los casos ordinarios de delito o de cuasidelito. 60.- Refutacin de las doctrinas del tercer grupo Ni siquiera sobre bases ms solidas estn fundadas las teoras del tercer grupo. El principio de la buena fe o de la confianza del aceptante no es un principio as de general y absoluto, especialmente en el derecho positivo, en el cual toda accin contraria constituye la violacin de un deber jurdico obligatorio. En resumidas cuentas, la infraccin de la buena fe o de la confianza por parte del otro interviniente en las tratativas no es en s misma la violacin de una obligacin, porque la bona fides no ha sido elevada, en todo caso, por el derecho positivo a la dignidad de un obligatio ex lege de ndole general. El hecho de que en algunos casos los legisladores le hayan otorgado una sancin jurdica, resulta innegable, pero una extensin ilimitada no es posible. De otra parte, el destinatario de una propuesta contractual, consciente del ius revocandi
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Ndt.- Las anotaciones en negritas y entre corchetes son agregados mos y tienen por finalidad facilitar la bsqueda de las citas del Digesto que brinda Faggella.
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existente en el proponente, puede prever su ejercicio y puede no poner una plena confianza en la conclusin del contrato, identificndola y operando como si el contrato estuviese concluido, asumiendo con ello el riesgo de su propia operacin.
CAPITULO VIII: TEORIA PROPUESTA 61.- Su configuracin Cul ser, por lo tanto, la verdadera teora? No tenemos ms que aplicar la doctrina enunciada para los restantes perodos contractuales. Arribadas las partes a la elaboracin de la propuesta contractual y verificada la separacin y el movimiento de sta, ya se ha formando el substrato del contrato que las partes tienen en mira. El derecho se aproxima a su nacimiento y adquiere un mayor progreso en su formacin. La oferta, encaminada hacia el destinatario, puede ser considerada desde un doble punto de vista, en relacin al derecho contractual del cual es fundamento objetivo y en s misma, independientemente de aqul. Desde el primer punto de vista, el derecho contractual est aun in fieri, en su perodo de formacin, anterior siempre a su nacimiento, el cual se verifica en el momento del encuentro de las voluntades, que perfecciona el vinculo obligatorio, mientras que desde el segundo punto de vista, especialmente de conformidad con las ideas del derecho alemn, la oferta representa un valor jurdico en movimiento, una creacin jurdica que tiene una existencia propia. As, Saleilles, comentando el 130 del nuevo cdigo civil alemn, manifestaba: Por lo tanto, la teora sobre la cual descansa el articulo 130, en lo que concierne al derecho de revocacin, radica en que la voluntad una vez emitida, se ha convertido en una creacin jurdica. Es un valor ya en circulaci n ()146. Saleilles, sin embargo, y todos los comentaristas del cdigo, exagerando la extensin del principio, incurren en un error sustancial, cuando afirman de que la declaracin emitida ya no pertenece al declarante, el cual habra dejado de ser el posesionario de la misma, y que la misma se encuentre toda en provecho de la
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SALEILLES, Raymond, De la dclaration de volont. Contribution a ltude de lacte juridique dans le Code civil allemand, 1. ed., Pars, 1901, comentario al art. 130, 2, n 18, p. 132. Ndt.- La afirmaciones de Saleilles son las siguientes: Car la thorie sur laquelle repose lart. 130, en ce qui touche leffect de la rvocation, est que la volont, une fois mise, est devenue une cration juridique qui nappartient plus, dune faon complte et absolue, celui de qui elle mane. Cest une valeur dj en circulation()
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persona a la cual se halla encaminada. Su autor, se ha desprendido de ella, en tanto la voluntad a partir de ahora encarnada en un acto() - afirma Saleilles147 - es un valor ya en circulacin, el cual ha sido creado en beneficio de un tercero, y ste tiene derecho a dicho valor, o al menos tiene el derecho a no ser engaado sobre su existencia y su validez. Esta ampliacin del principio no es correcta, la voluntad del declarante conserva su poder absoluto sobre la declaracin inclusive en movimiento hasta el instante en que arriba a su destinatario, pudiendo revocarla, modificarla, anularla. Ni siquiera el destinatario adquiere derecho alguno durante este iter voluntatis desde su separacin hasta su arribo. Y este poder ha sido reconocido el Cdigo alemn en el 130. 62.- Doble carcter de la oferta De cualquier manera, la oferta posee este doble carcter, el de fundamento objetivo del nacimiento de un derecho contractual, o sea, de elemento concreto de una relacin en proceso de formacin y el de una entidad jurdica en s, sometida al imperio de la potestad volitiva de su autor. Y sta desde uno u otro punto de vista representa un valor jurdico limitado a su importancia de elemento objetivo de un contrato en formacin que debe aun nacer, y que posee en s la posibilidad y la aptitud de constituir la base y el contenido de un vnculo contractual. Su valor est determinado por el fin al cual est predeterminado, sin el cual, no tendra razn de ser. Y este valor aumenta a medida que se desenvuelve el perodo formativo del derecho y se aproxima el momento del nacimiento del derecho. 63.- Un punto de vista distinto La propuesta puede ser considerada igualmente desde un punto de vista distinto. sta puede representar, al margen del acto volitivo de su autor que la crea jurdicamente, no solo el resultado de una elaboracin individual del proponente, sino el resultado de una elaboracin conjunta de ste y del destinatario. En donde, ste ltimo puede haber cooperado en la concretizacin y en la formulacin de la propuesta con estudios, gastos y trabajo propio. Desde un punto de vista psicolgico y jurdico, la propuesta es una creacin o una declaracin de la voluntad del proponente, sobre la que, ste conserva su absoluto poder hasta el momento del nacimiento del vinculo, empero desde el
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SALEILLES, Raymond, Loc. Cit., p. 127 y p. 132. Ndt.- Las afirmaciones de Saleilles son las siguientes: Son auteur sen est dessaisi, en tant que volont dsormais incarne en acte(). Cest une valeur dj en circulation, laquelle a t cre au profit dun tiers; et celui-ci a droit cette valeur, ou tout au moins il a droit de ntre pas tromp sur son existence et sa validit.
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punto de vista del trabajo y de los gastos de elaboracin, especficamente en las grandes y laboriosas contrataciones del mundo comercial moderno, casi siempre representa el resultado del concurso intelectual y econmico de las partes que negocian la formacin del contrato. 64.- Efectos de la revocacin Ahora bien, en esta hiptesis, la revocacin conlleva la anulacin de la obra y de los gastos en que ha incurrido la otra parte que interviene en las tratativas. No hay duda alguna de que el revocante ejercita su poder volitivo, pero es, igualmente, indudable de que con este ejercicio destruye un valor jurdico y econmico, en el cual el destinatario ha participado y tiene un inters, aniquilando de esta forma la parte de obra y de gastos efectuados por ste. De all que, el ejercicio del derecho del revocante, es necesario, que se concilie con el derecho que representa para el destinatario el valor de la propuesta, y esta conciliacin nicamente es posible por medio del resarcimiento de aquel derecho. No hay que malinterpretar nuestro pensamiento con referencia a este punto. No pretendemos crear una especie de copropiedad sobre la oferta, en cuyo caso, el poder de cada copropietario estara limitado al de los dems. Consideramos a la oferta desde dos puntos de vista distintos, desde el jurdico y desde el objetivo de la obra de elaboracin. Desde el primer punto de vista, constituye una creacin y una declaracin de voluntad, que pertenece absolutamente a la parte que lo desea y que se encuentra sometido a su exclusivo dominio. Desde el segundo punto de vista, puede ser el resultado no solo de un trabajo individual del proponente, sino el resultado del concurso de la obra intelectual y econmica conjunta del proponente y del aceptante, de tal modo que en la misma, se ha objetivado un trabajo o un gasto de este ltimo. Desde el primer punto de vista, el proponente conserva su absoluto poder de revocacin, pero desde el segundo punto de vista, la necesidad jurdica de conciliar el ejercicio de este poder con la supresin del valor econmico, objetivado en la propuesta, por el aceptante o por el destinatario, genera en el revocante el deber de resarcrselo. Y no creemos que se pueda dudar de que ste sea uno de los casos en el cual el ejercicio de un propio derecho genere la necesidad de resarcimiento. 65.- Cuando el destinatario no participa en la elaboracin de la oferta. Primer perodo No obstante, tambin podra ocurrir, y en ciertos contratos menos importantes ocurre, que la propuesta no represente ninguna participacin de trabajo o de dinero por parte del destinatario. En esta hiptesis, hay que distinguir dos perodos, uno desde el movimiento inicial de la propuesta hasta el momento de
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su arribo o de su aceptacin, y otro desde este momento hasta el instante en que se perfecciona el contrato. En el primer perodo, es necesario, tener en cuenta la existencia del conocimiento o de la expectativa de la propuesta en el destinatario o del concurso del mismo en las tratativas anteriores. Cuando estos elementos se encuentran ausentes del todo, se halla ausente de igual manera cualquier posibilidad de lesin para su destinatario. ste se ha mantenido ajeno a cualquier trabajo precontractual y al ignorarlo, no ha podido, ni obrar ni actuar en vista y en consideracin del contrato que se le deba proponer y no existira ni un valor objetivado, ni un nexo de causalidad entre la previsin del contrato y su actuacin. Y si es que stos existiesen en el perodo anterior a las tratativas, la responsabilidad de la parte que se desiste estara limitada a ellas. Empero, podra existir el conocimiento o la expectativa y faltar la participacin de la otra parte. En este caso, tampoco existira algn derecho resarcible. Y no debe confundirse el conocimiento que arribe al destinatario de cualquier manera, de aquel encaminado a que le arribe a la direccin del proponente, vale decir, por obra de este ltimo. La primera, como cualquier noticia no jurdica, no tiene influencia, nicamente puede crear una simple esperanza, no una legitima expectativa o un elemento del derecho en formacin. Diferenciamos, por lo tanto, claramente el conocimiento jurdicamente apreciable de una pura y simple noticia a la que denominaremos no jurdica, de la existencia y del movimiento de la propuesta. La primera solo pone a disposicin del destinatario, la oferta que le dirige el proponente, y ste no puede ser responsable de las noticias, que no provengan de l. Esta verdad, se identifica tambin en el resarcimiento establecido por el artculo 36 del Cdigo del Comercio italiano. 66.- Segundo perodo Durante el segundo perodo, es decir, desde el instante en que arriba la propuesta al destinatario hasta el momento en que se perfecciona el contrato, el fenmeno resulta ms favorable al destinatario. La propuesta entra en el campo de su disponibilidad, en cuanto puede aceptarla o emprender su ejecucin. Si con su aceptacin o con sus actos ejecutivos se perfecciona el vnculo jurdico, cualquier cuestin queda resuelta, porque el derecho ha nacido y no puede existir ms que un inters de cumplimiento. Pero, mientras el vnculo no se perfecciona, surge siempre en el destinatario, el derecho de aceptar la propuesta y dar vida a la relacin obligatoria, la propuesta representa para ste, un valor jurdico y econmico, limitado a formacin del derecho contractual, que entra en la esfera de su patrimonio. Con la aprehensin de la propuesta se determina la adquisicin de un valor patrimonial, cuya entidad est contenida dentro de los confines del preformacin de un derecho contractual. No creemos
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posible negar que la oferta que ha arribado a la esfera de disponibilidad del destinatario, posea para ste, un valor jurdico y econmico. En ste se compendia de igual manera y se compenetra todo el valor de la obra y de los gastos efectuados y objetivadas por dicha parte en los precedentes perodos precontractuales. Y la supresin de todo este complejo valor, operada por la revocacin, tiene que ser el contenido del dao resarcible. Pero cul ser el contenido econmico de este valor? Puede tener dos elementos: a) el objetivado en los anteriores estudios de las tratativas y b) el representado por la accin del destinatario en el ejercicio de la disponibilidad de la propuesta, que se encuentre en necesaria e intima relacin con sta, y por ende con todo lo que el destinatario haya hecho u omitido en el ejercicio de su ius dispositionis, en vista y en consideracin de la propuesta, como gastos, provisiones, perdidas de otras ocasiones propicias, rechazo de otros contratos similares. 67.- Inexactitudes del concepto de inters negativo El concepto de inters negativo nos parece antijurdico. Se trata, por el contrario, del resarcimiento del valor que representa para el destinatario la propuesta destruida y del dao experimentado como consecuencia de tal destruccin. Pueden, sin embargo, aquellos dos elementos estar ausentes en los hechos, y el resarcimiento no se puede verificar, no por la ausencia de una responsabilidad en el revocante, sino por la ausencia de daos, como en cualquier otra violacin de deberes jurdicos. El revocante conserva hasta el perfeccionamiento del vinculo obligatorio su ius revocandi, en expresin del poder de su voluntad sobre la declaracin emitida, empero el ejercicio de este poder, al producir la destruccin de un valor y un dao ajeno, genera la responsabilidad de resarcirlo, por la necesidad jurdica de conciliar el ejercicio de un derecho y la consiguiente prdida de un valor que pertenece a otros. Pero, en realidad, cul es el valor de la propuesta en relacin al patrimonio del destinatario que la ha recibido? La teora de Jhering as como las de los dems romanistas, distinguen el momento anterior a la aceptacin y el momento en la cual sta se ha verificado. Durante el primer momento, tal como hemos notado, niegan cualquier posibilidad de resarcimiento. Empero, me parece, que incluso en este perodo la propuesta tiene un valor, aun cuando ms limitado, porque existe en el destinatario el derecho de aceptarla en un adecuado lapso de tiempo y el derecho de ste a obrar de conformidad con aquel derecho. Con la aceptacin el derecho es ms concreto y ms compresivo. Ciertamente, la propuesta, mediante la aprehensin que de ella hace el destinatario, representa un valor jurdico, pero no se puede cuestionar el hecho de que en su esencia sea revocable, porque si es que se admite la teora de su irrevocabilidad, la revocacin se resolvera en la violacin de una obligacin
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por s misma obligatoria, y, si es que resulta aceptada por el destinatario, en la violacin del contrato. Si la potestad de la voluntad, como creemos, conserva su imperio hasta el momento en el cual el vinculo se perfecciona, lo que no debe negarse en el mbito del derecho romano, el valor de la propuesta se concreta en la probabilidad de la adquisicin de un derecho contractual, antes que en un derecho en formacin prximo a nacer y en el derecho del destinario de conservarlo, desenvolverlo, llevarlo a cumplimiento, preparar su vitalidad y la realizacin de su existencia jurdica y econmica. De all que, la revocacin opera, necesariamente, la aniquilacin de estos derechos y la prdida de todo lo que el destinatario ha hecho en su ejercicio. 68.- Verdadero contenido del resarcimiento Y el contenido del resarcimiento debe ser equivalente al contenido de aquella destruccin y de aquella perdida. Empero, si es que ninguna prdida existe, ya sea por la inercia del destinario, ya sea por la ausencia de gastos o de ocasiones similares o por la imposibilidad de una accin conforme a la propuesta, se mantendra en todos los casos, a nuestro modo de ver, la destruccin de un valor que representa la propuesta en s misma, resarcible segn su importancia. Si tal destruccin tuviese lugar por obra de un tercero, sin ninguna duda, el resarcimiento sera debido. La duda surge cuando sta se verifica debido a la revocacin del proponente, porque en este caso la propuesta llega a carecer de todo germen de vitalidad en su misma estructura orgnica y en virtud del ejercicio de aquel poder al cual aun estaba sometido. As la propuesta se extingue por la realizacin de la misma fuerza que la ha dado vida y con ella, todo el conjunto de los derechos que la acompaan a menudo hacia el destinatario. Sin embargo, siguen siendo resarcibles, si es que existen, los gastos y la obra efectuados por el destinatario en la elaboracin de las tratativas precedentes y de la propuesta. De cualquier forma, el hecho extintivo del revocante, afecta el valor de la propuesta tal cual existe en aquel momento y el que poda tener, y no aqul que la propuesta poda representar para el futuro con respecto a la formacin del derecho contractual y tambin afecta los restantes derechos que conciernen al destinatario de conservarla y de preparar la existencia y la actuacin de la relacin obligatoria, en tanto hayan sido realmente ejercitados, si es que no fueron ejercitados, stos no tienen valor, al haber permanecido en un estado de pura potencialidad, y ni siquiera han podido producir una disminucin patrimonial alguna o algn trabajo al destinatario. Ahora bien, extinguida la propuesta en un determinado momento y excluida de esta forma, por el ejercicio de la potestad de la voluntad del proponente, toda posibilidad del nacimiento del derecho contractual, aqulla es resarcible por el valor que en aquel momento representaba, es decir, segn la medida de este
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valor. Igualmente, puede ser nulo, puede no existir dao alguno, ningn concurso de gastos y de obra por parte del destinatario, empero, si es que la propuesta representa un valor, si es que un dao existe o una contribucin de gastos, de trabajo, stos son resarcibles segn la precisa medida de su entidad jurdica y econmica. El ejercicio de la potestad de la voluntad sobre la propuesta, expresado con la revocacin, debe necesariamente coexistir con el resarcimiento. En la dinmica de los derechos, el ejercicio de una se concilia con el resarcimiento de los otros, el derecho de revocacin del proponente coexiste con el derecho de resarcimiento del destinatario, y ni la existencia de uno descarta o impide la existencia del otro, y ni la existencia de ste excluye o impide la existencia de aqul. Distinta sera la medida del resarcimiento, si es que la destruccin de la propuesta tuviese lugar por el hecho de un tercero, en esta hiptesis, la propuesta representara, un valor ms amplio, porque se extendera a cuanto la propuesta podra valer en relacin a la formacin del vinculo contractual, sin limitarse al momento de su extincin. Para nosotros, el inters negativo, tan universalmente acogido en la doctrina, es una contradiccin in terminis, un absurdo jurdico. El resarcimiento se refiere a la destruccin del valor de la propuesta, a la inutilidad de los gastos y trabajos empleados por el destinatario para conservarla y para preparar el nacimiento del derecho contractual en formacin y su necesaria explicacin. No se trata de un inters negativo, sino de un resarcimiento limitado a los valores destruidos. 69.- Sntesis de la teora Tal nos parece la verdadera y ms exacta teora en esta materia. La misma se resume en las siguientes verdades: a) persistencia de la potestad de la voluntad sobre la declaracin que contiene la propuesta, b) coexistencia de un derecho de resarcimiento en el destinatario con el ejercicio de aquella potestad expresada con la revocacin, c) la propuesta, mediante la aprehensin que de la misma haga el destinatario, representa para ste, un valor jurdico y econmico, d) este valor comprende, lo que la propuesta vale en relacin a la formacin del derecho contractual, el importe de los gastos y de la obra con los cuales el destinatario a concurrido a la elaboracin de las tratativas y de la propuesta, lo que el destinatario ha empleado en gastos y en obra para conservarlo, preparar el nacimiento, la vitalidad y la manifestacin de la existencia del derecho contractual, e) la revocacin afecta el valor que la propuesta representa al momento de su extincin, f) el ejercicio del poder de la voluntad con la revocacin, determina el aniquilamiento de aquellos valores ajenos y por ello genera para el que revoca, la necesidad jurdica de resarcirlos, g) ni uno excluye al otro, ni ste excluye al primero, h) cuando la destruccin de la propuesta sea operada por un tercero, el valor de la propuesta se extiende a lo que ella, por lo
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general, representa para la formacin de un contrato, sin limitarse al momento de su supresin, i) el concepto de inters negativo es un absurdo jurdico. En base a estas ineludibles verdades, la cuestin que por siglos ha fatigado la mente de los juristas encuentra su racional y exacta solucin.
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ANALISIS JURISPRUDENCIAL
PUEDE UN JUEZ DECLARAR LA NULIDAD DE UN ACTO JURDICO POR UNA CAUSAL DISTINTA A LAS DEBATIDAS EN EL PROCESO?
CAS. N 2148-2007 CALLAO. Nulidad de Acto Jurdico. Lima, siete de mayo del dos mil ocho.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, vista la causa nmero dos mil ciento cuarenta y ocho dos mil siete, en audiencia pblica de la fecha, y producida la votacin correspondiente, emite la presente sentencia: MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del recurso de casacin interpuesto por Mara Raquel Tapia Guevara contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos siete, su fecha dos de noviembre de dos mil seis, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, que confirma la sentencia apelada de fojas trescientos setenta, su fecha veinticinco de enero del dos mil seis, que declara fundada la pretensin principal, nulo el acto jurdico consistente en el acta extendida por el Notario con fecha tres de enero de dos mil dos; nulas las inscripciones efectuadas en los asientos siete, ocho y nueve del predio Nmero P cero uno dos uno cinco nueve nueve nueve, del Registro Predial Urbano del Callao e improcedentes las dems pretensiones accesorias; en los seguidos por Carmen Rosa Tapia Guevara contra Mara Raquel Tapia Guevara y otro, sobre nulidad de acto jurdico. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- Esta Sala Suprema mediante resolucin de fojas cuarenta del presente cuadernillo, su fecha veintinueve de agosto del dos mil siete, ha estimado procedente el recurso por la causal contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, prevista por el artculo trescientos ochentiseis, inciso tercero, del Cdigo Procesal Civil. La recurrente ha sustentado su recurso en que la sentencia de vista expedida por la Sala Superior ha considerado que en aplicacin del principio IURA NOVIT CURIA, contenido en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, puede aplicar el artculo doscientos diecinueve, inciso octavo y no el artculo doscientos diecinueve, incisos primero y quinto, invocados por la demandante en su demanda, o el artculo doscientos diecinueve, inciso quinto, invocado en su escrito de subsanacin de demanda. En el caso especfico del artculo doscientos diecinueve del Cdigo Civil, es el demandante quien tiene la obligacin de sustentar la causal invocada, adems de especificar el derecho que lo sostiene; por tanto, ni el juez de primera instancia ni los magistrados de la Sala Superior pueden suplir el derecho de argumentar o alegar que corresponde a las partes en el proceso, so pretexto de la aplicacin del numeral mencionado. Los jueces, actuando de manera arbitraria se han parcializado a favor de la demandante e invocando lo dispuesto por el numeral denunciado han alegado por la demandante aquello que no dijo o aleg mal. CONSIDERANDO: Primero.Que, previamente a la absolucin del cargo presentado por la recurrente como fundamento de su recurso es pertinente realizar un breve recuento de lo acontecido en el presente proceso. Segundo.- Que, en tal sentido, es de apreciar que a fojas setenta y uno, Clara Rosa Tapia Guevara interpone demanda de nulidad de acto jurdico, sealando como pretensin principal que se declare nula el acta extendida ante notario que declara la prescripcin adquisitiva, a favor de Mara Raquel Tapia Guevara, del inmueble ubicado en el Lote doce, Manzana A, de la Cooperativa de Vivienda dos de Julio, distrito y Provincia Constitucional del Callao. Como fundamentos fcticos de su demanda manifiesta que interpuso ante el Segundo
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Juzgado Civil del Callao demanda para que se le reconozca como socia y titular del lote sub litis; que, tramitada la causa con el Nmero ochocientos cuarenta y siete-noventa y nueve, mediante la sentencia se le reconoci como titular del lote mencionado, la cual fue confirmada mediante sentencia del diecisiete de agosto de dos mil uno; que ante la negativa de la Cooperativa de inscribirla interpuso denuncia por delito de resistencia a la autoridad; que, debido a su insistencia el dieciocho de octubre del dos mil dos se le expidi la constancia mediante la cual se le adjudica el Lote doce (ex Lote once) de la Manzana A. que cuando acudi al Registro Predial se dio con la sorpresa de que figuraba la demandada Mara Raquel Tapia Guevara como propietaria, ttulo que haba adquirido, mediante trmite de prescripcin adquisitiva, llevada a cabo ante Notario Germn Nez, iniciado el veintitrs de noviembre del dos mil uno, o sea despus que la autoridad judicial le reconociera como titular del lote, mediante fallo de la Sala del diecisiete de agosto del dos mil uno; que, la prescripcin resulta nula porque Mara Tapia Guevara pese a tener pleno conocimiento, porque fue parte del proceso ochocientos cuarenta y siete noventa y nueve, obvi poder en conocimiento este hecho para iniciar el trmite notarial, incumpliendo con el artculo quinto de la Ley Nmero veintisiete mil trescientos treinta y tres, y por ende, lo que seala el artculo quinientos cinco, inciso primero, del Cdigo Procesal Civil; la mencionada codemandada dirigi su solicitud contra la Cooperativa pretendiendo cumplir con la norma precitada, desconociendo que la recurrente era la propietaria. Asimismo, sustenta jurdicamente tal pretensin en la causal de nulidad del acto jurdico contenida en el inciso quinto del artculo doscientos diecinueve del Cdigo Civil, tal como consta en el escrito de fojas cuarenta y cuatro, en que esta parte (demandante) subsana las observaciones hechas a su escrito de demanda. Tercero.- Que, tramitada la demanda de acuerdo a su naturaleza, el juez de la causa, mediante sentencia que obra a fojas trescientos setenta, su fecha veinticinco
de enero de dos mil seis, ha declarado fundada la pretensin principal, nulo el acto jurdico consistente en el acta extendida por el notario, de fecha tres de enero del dos mil dos, nulas las inscripciones efectuadas en los asientos siete, ocho y nueve del predio Nmero P O uno dos uno cinco nueve nueve nueve, del Registro Predial Urbano del Callao, e improcedentes las dems pretensiones accesorias. Como fundamentos de su fallo el a quo ha expuesto que el accionar de la demandada Mara Raquel Tapia Guevara se constituye en un actuar doloso por medio del cual se tramit por va notarial la prescripcin adquisitiva de dominio sin emplazar a la demandante y pese a que la mencionada tuvo conocimiento oportuno de que la demandante fue declarada propietaria del inmueble que pretenda prescribir. Asimismo, seala el a quo que la causal de simulacin absoluta se esgrime cuando la parte demandada ha pretendido realizar un acto cuando en realidad no ha realizado ninguno, lo que no se produce en el presente caso; asimismo, que de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, no existiendo una posesin pacfica, continua y pblica, as como no habindose llevado el proceso de prescripcin adquisitiva con arreglo a las disposiciones legales se ha incurrido en causal de nulidad prevista en el artculo doscientos diecinueve, inciso sexto, del Cdigo Civil, siendo que adems se ha buscado dejar sin efecto la sentencia que con calidad de cosa juzgada consagraba el derecho de propietaria de la demandante, por lo que se estima que posee un fin ilcito conforme se seala en el artculo doscientos diecinueve, inciso cuarto, por lo que procede la nulidad. Cuarto.- Que, apelada la sentencia sealada, el ad quem, mediante sentencia de vista de fecha dos de noviembre del dos mil seis, obrante a fojas cuatrocientos siete, ha confirmado la apelacin en todos sus extremos, habiendo considerado que en el presente caso el sentenciador (el a quo) aplic la norma que a su entender era la pertinente a la cuestin de hecho planteada en la demanda, con lo que dio cumplimiento a la funcin de aplicar la ley en la esfera de su competencia. No se ha
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producido contravencin al debido proceso, porque han sido los hechos expuestos en la demanda los que han servido de sustento a la demanda. La nulidad del acto jurdico contenida en el acta de Declaracin de Prescripcin Adquisitiva de Dominio, pues fue tramitada por la codemandada obviando el emplazamiento del demandante, a sabiendas que haba sido reconocida como propietaria en el proceso Nmero ochocientos cuarenta y siete noventa y nueve, en el que tambin fue parte, por lo que no se puede amparar en la fe pblica registral, acarrea la nulidad de los asientos registrales siete, ocho y nueve del predio Nmero PO uno dos uno cinco nueve nueve nueve del Registro Predial Urbano del Callao Zona Norte. Seala tambin el ad quem, invocando el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil (principio iura novit curia) que los hechos expuestos en la demanda no se subsumen en el inciso sexto del artculo doscientos diecinueve del Cdigo Civil, sino que se inscriben en el supuesto de hecho contenido en el numeral ocho del artculo doscientos diecinueve del Cdigo Civil, que remite al artculo V del Ttulo Preliminar, ya que el acto jurdico cuya nulidad se pretende ha sido expedido contraviniendo normas procesales de carcter imperativo y, por tanto, de cumplimiento obligatorio, por estar vinculadas al derecho al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a la defensa, a la veracidad, probidad, lealtad y buena fe con que deben actuar las partes en un proceso, existiendo una transgresin al orden pblico. Quinto.- Que, el principio iura novit curia esta contenido en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, el cual prescribe que el Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente. Sin embargo, no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. Sexto.- Que, el principio iura novit curia es aquel por el cual corresponde al juez la aplicacin del derecho con prescindencia del invocado por las partes, constituyendo tal prerrogativa un deber para el juzgador, a quien incumbe la determinacin
correcta del derecho, debiendo discernir los conflictos litigiosos y dirimirlos segn el derecho vigente. Este principio, traducido como el juez conoce el Derecho le da libertad al juez a la hora de elegir la norma aplicable al caso, pero teniendo como lmite la plataforma fctica proporcionada por las partes en la demanda y contestacin. El principio sub examine no est justificado slo por la notoriedad pblica de las leyes, sino que tambin incumbe al concepto de jurisdiccin, ya que el juez no pede sufrir limitaciones en la investigacin y en el conocimiento de la norma jurdica, cuya actuacin es el especfico cometido de su funcin. Cumplir este cometido significa en primer lugar encontrar en el ordenamiento jurdico la regla abstracta con al cual el hecho concreto debe ser juzgado, para hacer despus una simbiosis de congruencia y exacta aplicacin de aqul; todo aquello puede ocurrir cuando el juez ejerza verdaderamente las facultades que la Constitucin y la ley le otorgan y, sobre todo, cuando ponga en prctica su independencia y libertad que corresponde a un deber inherente a la facultad que el Estado le ha investido. Stimo.- Que, en tal orden de ideas se advierte que al haber declarado el ad quem la pertinencia al caso de autos de la norma contenida en el artculo doscientos diecinueve, inciso octavo, del Cdigo Civil, en vez de los incisos uno y cinco invocados por la parte demandante como sustento jurdico de su demanda, se ha ceido estrictamente a la facultad que el confiere el principio iura novit curia, segn se ha glosado anteriormente. Cabe precisar que del examen de la sentencia impugnada se advierte que en modo alguno el ad quem ha modificado los trminos fcticos alegados por la demandante, sino que, dentro de la facultad discrecional que le confiere el principio anotado, ha credo pertinente invocar en abono de su fallo normas jurdicas distintas a las sealadas en la demanda. Octavo.- Que, por consiguiente no se verifica la causal denunciada, debiendo desestimarse el recurso interpuesto. Por las consideraciones expuestas y en aplicacin de lo por el artculo trescientos noventisiete del
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Cdigo Procesal Civil; Declararon: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Mara Raquel Tapia Guevara, por consiguiente, NO CASARON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos siete, su fecha dos de noviembre de dos mil seis, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao; CONDENARON a la recurrente al pago de una multa de dos Unidades de Referencia Procesal as como al pago de las costas y costos originados en la
tramitacin del recurso; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Clara Rosa Tapia Guevara contra Mara Raquel Tapia Guevara y otro sobre nulidad de acto jurdico. Vocal Ponente Miranda Molina, y los devolvieron.SS. TICONA POSTIGO, PALOMINO GARCA, CASTAEDA SERRANO, MIRANDA MOLINA, VALERIANO BAQUEDANO C-376072-5
de Esteban Alva Navarro* 1.- Introduccin Se ha vuelto bastante usual dentro de la prctica judicial de nuestro pas, que los procesos judiciales en los cuales se discute la nulidad de un acto jurdico tengan un final inesperado, una sentencia con la que ni demandante ni demandado tenan pensado toparse, y que slo poda ser producto de una cuestionable contribucin del juez al debate iniciado por las partes. La casacin objeto de este comentario es un buen ejemplo de ello. Con esto quiero referirme a los ya comunes procesos de nulidad de acto jurdico que son iniciados en base a una o unas especficas causales de nulidad; son llevados adelante en funcin a ellas; pero finalmente, cuando llega el momento de la solucin definitiva al asunto, terminan con una sentencia en la que el magistrado a cargo declara nulo el acto jurdico impugnado no en base a las causales debatidas por las partes, sino a una totalmente distinta, nunca mencionada en el proceso, pero trada a la sentencia en razn de una bastante cuestionable aplicacin del aforismo iura novit curia. Pero cules son las razones que suelen justificar esta prctica? Primero que nada, ya hemos mencionado al iura novit curia. Este suele invocarse en estos casos sosteniendo ms o menos que la decisin del juzgador de introducir en la sentencia una causal de nulidad no invocada en el proceso, se justifica por la facultad que l tiene de aplicar al caso el derecho ms adecuado, an si las partes no lo hubieran alegado. Adems de esta, podra todava pensarse en una
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El comentario
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, estudios en Derecho Comercial, miembro del Consejo Directivo de la Revista Peruano de Derecho Privado y del Crculo de Estudios de Derecho Privado.
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razn adicional (no mencionada en la casacin), constituida por el inters pblico que involucra la nulidad, ya que en efecto, si se presta atencin a que el juez puede incluso declarar una nulidad no solicitada en el proceso, en razn al artculo 220 C.C., es ms sencillo entonces tolerar que le juez pueda hacerlo cuando ella s ha sido pedida, aunque por razones erradas. El objeto de las lneas que siguen ser pues someter a anlisis estas posiciones, a fin de determinar si en realidad puede o no el juez declarar nulo un acto jurdico por razones ajenas al debate procesal y, en todo caso, evaluar cul es la forma en la que debiera hacerlo. Podra decirse que una discusin como esta no es nueva en nuestro medio, ya que si bien es cierto, el tema especfico no ha sido suficientemente desarrollado1, s se ha dicho mucho en relacin a un problema bastante cercano, referido a las posibilidades del juez de declarar de oficio en un proceso la nulidad de un acto jurdico. Sobre esto se ha vertido ms de una posicin 2: se ha sostenido, por una parte, que la facultad del magistrado de declarar de oficio la nulidad de una acto jurdico, se encuentra justificada por la necesidad de privar absolutamente de eficacia a un acto que colisiona con los valores mismos de nuestro ordenamiento; y, por otra, se ha afirmado que, sin atentar contra la posibilidad de que el juez ejerza esa atribucin, s debera pensarse en la manera de hacerlo sin atentar contra el derecho de las partes a no sufrir un cambio de ltimo momento en los extremos del debate, proponindose ms de una frmula de conciliacin con este fin. Tal vez la ltima de esas posiciones sea la que puede dar, en mi opinin, mayores luces para afrontar el debate que ahora nos ocupa. Y es que en efecto, ms all de evaluar si el juez puede o no declarar nulo un acto jurdico por una causal no invocada en el proceso, no podemos dejar de reflexionar tambin, en caso de optar por reconocer al juez esa facultad, en cmo debera ejercerla, a fin
Hasta donde tengo conocimiento, el asunto ha sido tratado en nuestro medio nicamente por ABANTO TORRES, Jaime, Las causales de nulidad del acto jurdico y el principio iura novit curia . En Ius Doctrina & Prctica, Lima, Grijley, enero, 2007; y TANTALEN ODAR, Reynaldo Mario, La congruencia procesal en las causales de nulidad negocial. Comentarios a la casacin N 1147-2008-Ucayali. En Derecho y Cambio Social, revista virtual, N 21, Ao VII, Per, 2010, consulta 29 de septiembre de 2010, [www.derechoycambiosocial.com] Adems, puede nombrarse, por su vinculacin, el trabajo del profesor APOLN MEZA, Dante Ludwig, Apuntes iniciales en torno a los lmites en la aplicacin del aforismo iura novit curia y la reconduccin de pretensiones . En Ius et veritas, revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, N 29. 2 Entre los trabajos ms representativos: LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, La nulidad manifiesta. Su declaracin judicial de oficio. En Ius et veritas, revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, N 24; ARIANO DEHO, Eugenia, Sobre el poder del juez de declarar de oficio la nulidad ex art. 220 CC. En Problemas del Proceso Civil, Jurista Editores, Per, 2003.
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de que su uso no signifique un desconocimiento del derecho de las partes a un debido proceso. 2.- El iura novit curia y los lmites de su apliacin Es cierto que, en virtud al iura novit curia los jueces tienen la obligacin de aplicar [al caso] la norma jurdica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda (artculo VII C.C.); pero, cabra preguntarse: es esa posibilidad absoluta? Hasta qu punto puede permitirse a un juez introducir al proceso un elemento no discutido por las partes? Pienso que el lmite natural a esta facultad del juez est constituido, sin duda, por el principio de congruencia. Y es que, en efecto, si por un lado el juez tiene la facultad y el deber de aplicar al caso la norma pertinente, aun si ella no hubiera sido invocada por las partes; tiene tambin, por otro, la obligacin de no resolver ms all de las pretensiones debatidas en el proceso. En el respeto a este ltimo deber subyace una de las principales garantas al derecho de defensa de las partes y, a su vez, una de las principales reglas de limitacin de la actividad judicial3. Todo depende de la pretensin. Cuando un proceso judicial inicia, no lo hace carente de significado, vaco de contenido, o como un simple conjunto de actos estatales librados a su suerte en el mundo de lo jurdico con el objeto de producir en algn momento una sentencia que diga lo que sea y sobre lo que fuere. Lo hace en funcin a una pretensin 4. Es ella la que establecer las caractersticas del proceso y sealar la pauta para la actuacin de las partes, determinar qu tipo de juez deber resolverla, la legitimidad de las partes para actuar, qu pruebas sern pertinentes o cuales no, etc. Y, finalmente, determinar los lmites del pronunciamiento del juez. La pretensin entonces individualiza el proceso, dota de identidad a la controversia. Ella est constituida por el petitum, o la consecuencia concreta que pretende obtener quien demanda (el pago de una suma, la declaracin de un derecho, la realizacin de una conducta); pero no slo por l. La pretensin est constituida tambin por la causa petendi, entendida como la justificacin que sustenta el petitum, la causa de lo pretendido. Esta ltima est conformada, a su vez, por hechos, por la realidad que es trada al proceso; pero no slo por ellos, sin ms. Los hechos vistos de por s, no son suficientes para dotar de identidad a la pretensin, y sin un significado jurdico o trascendencia jurdica, terminan
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ROCCO, UGO, Derecho procesal civil, Mxico, Editorial Jurdica Universitaria, 2002, pp. 315. GUIMARAES RIBEIRO, Darci, La Pretensin Procesal y la Tutela Judicial Efectiva . Hacia una Teora Procesal del Derecho, Espaa, Bosch, 2004, pp. 131.
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siendo irrelevantes. Ellos cobran protagonismo en el proceso nicamente en su funcin a su capacidad para originar consecuencias jurdicas. Es esta imputacin jurdica la que conforma la causa de la pretensin 5, la invocacin de esta trascendencia o realidad jurdica. De all que sea ms concreto referirse a la causa petendi como aquellas razones jurdicas que el demandante debe aportar en juicio para fundamentar su petitum, y que no se confunden () con la calificacin jurdica de stas razones 6. Esta imputacin jurdica de los hechos individualiza la pretensin y establece los lmites del proceso. Gracias a ella el sujeto emplazado con la demanda conocer no slo qu es lo que su contraparte pretende, sino tambin por qu lo pretende (de lo contrario, el proceso sera tan difuso como posibles consecuencias pudiera suscitarse de un hecho) y tendr la posibilidad, bajo ese entendimiento, de resistir la demanda. En un proceso de nulidad de acto jurdico, la declaracin del estado de invalidez del acto constituye, sin duda alguna el petitum de la pretensin, pero Cul ser la causa petendi que lo justifica? Ya hemos visto que no podra ser simplemente el relato de un hecho, pues si as fuera, incluso la demanda podra ser acusada de ambigua por omitir una razn clara de por qu pretende la nulidad. La trascendencia jurdica de ese hecho es la que constituir la causa justificante de la pretensin. Yo pretendo la declaracin de nulidad de este acto jurdico porque estos hechos (a, b y c) demuestran que l se celebr con un fin ilcito, o que su objeto es ilcito, es ms o menos la forma como deber plantearse la demanda; y como puede verse, la causa petendi no ser otra cosa que la causal de nulidad invocada por el actor, al margen de las normas que sirvan para sustentar la ilicitud del objeto o el fin del acto jurdico. En consecuencia, cuando un juez deja de lado las causales de nulidad planteadas y debatidas por las partes en el proceso y declara nulo el acto jurdico por una causal distinta, mencionada recin en la sentencia, no hace ms que modificar el petitorio debatido en el proceso. Es cierto que el petitum finalmente concedido en la decisin judicial ser el mismo que el formulado en la demanda, pero nadie podra negar que la razn que justific durante el proceso el otorgamiento del petitum cambi. El juez no ha concedido lo exigido por la causa petendi formulada por el actor, sino por una distinta. Esto, en mi opinin, va ms all del deber del juez de declarar el derecho al caso concreto, y no hace ms que tergiversar una sana aplicacin del iura novit curia.
5
CALVINHO, Gustavo, La regla iura novit curia en beneficio de los litigantes , pp. 15 - 17. Trabajo que puede consultarse en: [www.petrozzosc.com.ar] 6 GUIMARAES RIBEIRO, Darci, Ob, Cit., pp. 147.
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REVISTA PERUANA DE DERECHO PRIVADO 3.- Inters pblico en la declaracin de nulidad
Pero es verdad que sobre los alcances del petitorio, y especficamente de la causa petendi, no existe una lnea pacfica en la doctrina, as como no lo existe tampoco sobre los alcances y virtudes del iura novit curia7. Y es cierto que al revisar los estudios realizados sobre el tema podra fcilmente encontrarse posiciones discrepantes con la vertida ahora, o por lo menos poco claras. Pero ms all de esa discusin, y an si tuviramos que aceptar muy a mi pesar la posibilidad de que el juez pueda cambiar de este modo el petitorio debatido en el proceso, el asunto todava no estara cerrado. Pues aun as deberamos todava evaluar, en todo caso, cul es la forma que debe presentar esa conducta. En efecto, aportando una arista ms al debate, podra decirse que la existencia de un inters pblico reconocido en nuestro ordenamiento en la persecucin de los actos jurdicos nulos, inclinara la balanza a favor de quienes defienden la prctica judicial que ahora criticamos; y esto porque, si en virtud al artculo 220 C.C. el juez puede declarar de oficio una nulidad que ni siquiera fue pedida por las partes, por qu no podra declararla cuando ella s fue exigida en la demanda, aunque por razones erradas? El que puede lo ms, puede lo menos, podra pensarse. Parece que la existencia dentro del proceso de nulidad, de un inters que va ms all de las partes, debe llevarnos a una mayor reflexin en relacin a la posibilidad con que cuenta el juez de declarar nulo un acto jurdico por una causal que no fue objeto de contradictorio en el proceso. Si una de las razones esgrimidas para criticar la intromisin de los jueces en los trminos en los que las partes han planteado el debate radica justamente en la naturaleza privada de los intereses debatidos en el proceso civil (si las partes pueden libremente regular sus intereses fuera del proceso, por qu no podran hacerlo dentro del proceso?), parece que el asunto debe replantearse si se presta atencin a que el inters en la persecucin de los actos nulos no es nicamente particular, sino sobre todo pblico8. En estos casos, la declaracin de nulidad no se limita a satisfacer a las partes, sino que responde tambin a un inters que importa a toda la sociedad. Se sostiene pacficamente dentro de la doctrina que las f inalidades perseguidas por el ordenamiento con la previsin de la nulidad del negocio () no son
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ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Debido Proceso versus Pruebas de Oficio , Colombia, Temis, 2004, pp. 166. CIPRIANI, Franco, El Proceso Civil entre Libertad y Autoridad (el Reglamento de Klein) . En El Debido Proceso, Ediar, Argentina, 2006, pp. 147, para quien los garantistas encuentran lgico que las partes, siendo libres de disponer de la relacin sustancial, gocen de una cierta libertad en el proceso , pero que admite un posicin contraria, al referirse al ilcito penal, cuando el inters debatido no sea disponible por las partes.
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disponibles por parte (o por las partes), pueden concernir tambin a la tutela de los intereses de terceros y de la colectividad; y en ltimas privan de valor jurdico efectual y sin lmite de tiempo al acto de autonoma privada () 9; e incluso se ha dicho: Cuando la ineficacia es automtica el negocio es inatendible y ninguno de de los funcionarios de la organizacin jurdica puede prestar amparo al negocio o a las pretensiones que tengan en el negocio su causa. El juez puede declararla de oficio10. Y en base a ello, podra justificarse que en un proceso, un juez declare nulo un acto jurdico aun en base a razones que no fueron objeto del debate de las partes, ya que el inters en esa declaracin no slo pertenece a las partes, sino a la colectividad. Debo aceptar que esta es una de las crticas ms agudas que podra plantearse a mi posicin. 4.- Respeto al principio de contradiccin y derecho de defensa Sin embargo, incluso partiendo de la conviccin de que es necesario que el juez declare nulo un acto jurdico, aun si fuera por razones distintas a las que fueron objeto de contradictorio, cuando est convencido de ello; y dejando de lado la clara violacin al principio de congruencia que, en mi opinin, implica una prctica judicial como esa; todava queda por evaluar, en todo caso, cul es la forma como debe proceder el juez para optar por algo semejante. Aun quienes sostienen con mayor apego en el conocido debate entre publicismo y garantismo la necesidad de dotar al juez con mayores poderes para inmiscuirse, en el proceso civil, en los asuntos propios de las partes, no dejan de preocuparse por la forma como esos poderes deben ser ejercidos 11. Y es que, en efecto, aun reconociendo la existencia de ocasiones en las cuales es necesario que el juez supla la deficiencia de las partes, por encontrarse involucrado en el fondo un inters que no se limita al de los particulares, no puede dejar de pensarse en cmo regular esos supuestos, a fin de vulnerar en lo menos posible el derecho de las partes involucradas en la litis.
BIGLIAZZI GERi, Lina, y otros, Derecho Civil, tomo I, volumen 2, Hechos y Actos Jurdicos, traduccin de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 1995, pp. 1032. 10 DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis, Eficacia e ineficacia del negocio jurdico, en Anuario de Derecho Civil, N 2, tomo XIV, fascculo II, octubre diciembre 1961, Artes Grficas y Ediciones, Madrid, pp. 825. 11 Un ejemplo podemos encontrarlo en PIC I J UNOY, Joan, El derecho procesal entre el galantismo y la eficacia: un debate mal planteado, en Advocatus, revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N 16, 2007, pp. 87, quien establece una serie de parmetros sobre los cuales deba usarse a la iniciativa probatoria ex officio iudicis. En nuestro medio, SIMONS PINO, Adrin, Poderes Jurisdiccionales: el dilema entre el juez activo y el juez autoritario , en Advocatus, revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N 15, 2007, pp. 140 y ss., quien reflexiona en () cmo entender los poderes del juez, sin que estos pasen a convertirse en un instrumento de dominacin que simplemente haga desaparecer a las partes y al derecho objeto de controversia.
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Los jueces deben entender que cuando, en un proceso de nulidad, preparan una sentencia que declara la nulidad de un acto jurdico por una causal que no fue debatida por las partes en el proceso, en realidad estn elaborando una sentencia que ser una sorpresa para ellas, una verdadero baldazo de agua fra para partes y abogados por igual. Con toda razn puede decirse que ni demandante, ni demandado se esperan tal cosa. Puede que en el fondo, el juez est defendiendo intereses pblicos, y tal vez hasta buscando hacer justicia a su manera, pero ello no quita que en los hechos haya sentenciado en contra de un vencido que ni siquiera pudo defenderse. Pensemos, por ejemplo, en el caso que motiva este comentario. En l tenemos a una persona que es emplazada con una demanda de nulidad sustentada en la causal contenida en el inciso 5 del artculo 219 C.C. Pues bien, ella se presenta al proceso, y se defiende consistentemente para acreditar al juez que esa causal no se ha configurado; pero, luego de atravesar por un largo debate, es notificada con una sentencia que declara la nulidad del acto por dos causales totalmente distintas (contenidas en los incisos 4 y 6 de la misma norma), sobre las cuales nunca se defendi y, es ms, nunca se dijo nada en el proceso. Frente a ello, apela y alega ante la Sala Superior que el juez cambi las reglas de juego arbitrariamente; pero como si no fuera suficiente todava, el superior no solo declara que lo hecho por el juez no tiene nada de malo, sino que pensndolo bien sostiene que el acto jurdico en realidad no es nulo ni por la causal esgrimida en la demanda, ni por las invocadas por el juez, sino que lo es por una cuarta causal!! (contenida en el inciso 8), que nuevamente llega al proceso como cada del cielo. Ahora, la pregunta es existi contradictorio entre las partes respecto a la razn que motiv al juez a declarar fundada la demanda? qu tipo de defensa se permiti a la vencida en el proceso? qu posibilidad de actuacin tuvo ella en relacin a esta nueva variacin en el debate? cmo podra esperar tamaa sorpresa? No cabe duda que si a medio proceso antes de dictarse la primera sentencia la demandante hubiera querido ampliar su demanda, incorporando al debate una nueva causal adicional a la ya invocada, el juez no se lo hubiera permitido. No, no, no. No, seor. Usted ya no puede modificar su demanda, esa posibilidad ya ha precluido hubiera dicho. Y por qu? Pues porque a esas alturas del proceso los trminos del debate ya se han establecido, el objeto del proceso ya se ha determinado, y tanto demandante como demandado saben en base a qu actuar dentro de la controversia (cada uno puede formar parte del debate en iguales condiciones para defender su posicin). Ya no cabe modificacin. Pero luego, cuando ya el proceso se haba desarrollado por completo, y las partes
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esperaban el resultado de su defensa en juicio, puede el juez hacer lo que, en otro momento hubiera prohibido? se justifica, por algn motivo, que haya variado los trminos del contradictorio y dejado a la afectada sin posibilidad de defenderse? Si se acepta que el proceso civil debe ser guiado por el contradictorio de las partes; si se afirma que para su desarrollo se requiere de la colaboracin de las partes, y que en su formacin debe estar guiado por la participacin dialctica de ellas12; debe aceptarse tambin que declarar una sentencia basada en una razn que no fue objeto del debate ocurrido a lo largo del proceso, constituye una perturbacin evidente del mtodo de formacin y desarrollo de nuestro proceso civil. Una violacin al principio del contradictorio. Ligado al principio del contradictorio, el derecho de defensa, uno de los derechos procesales ms fundamentales con que cuentan las partes como garanta dentro del proceso, tambin se ve claramente recortado en estos casos. Cuando el juez deja de lado las alegaciones vertidas por las partes en un proceso, y decide la suerte de la litis en base a una razn absolutamente distinta a ellas, pone a la vencida en un claro estado de indefensin, ya que esta nada pudo decir respecto a la razn que finalmente termin vencindola. Para ella, la causa que sustentaba el petitum de la demanda era otra, y en funcin a ella se defendi, en razn a ella argument y en relacin a ella prob. En el caso especfico de las pretensiones de nulidad de acto jurdico, es indiscutible que la defensa de la parte emplazada est informada por la causal de nulidad que haya sido invocada en la demanda. Si en esta se alega, por ejemplo, la existencia de una finalidad ilcita en el acto jurdico, los medios de defensa, las argumentaciones y medios probatorios de la emplazada estarn dirigidos a oponerse a esa causal, a crear conviccin sobre la ausencia de ella; y slo permitindole ejercitar todos estos actos podr afirmarse que el derecho de defensa de esta se ha respetado. Pero cabra preguntarse: de qu sirve todo esto si el juez termina declarando nulo el acto jurdico por una razn totalmente distinta, por una causal distinta a las discutidas? Pues de nada, o de muy poco. Cuando el juez hace esto, est dejando el derecho de defensa de la parte vencida sin valor prctico.
12
APOLN MEZA, Dante Ludwig, Ob. Cit., pp. 34; ROCCO, UGO, Ob. Cit., pp. 321, para quien Slo mediante el contraste de la posicin del actor y de la posicin del demandado podr suministrarse al juez un exacto criterio de decisin, sobre la base del material de prueba y de las argumentaciones, en hecho y en derecho, que al una y la otra parte hayan desplegado en el desarrollo del proceso.
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REVISTA PERUANA DE DERECHO PRIVADO 5.- Propuesta
Para afrontar situaciones parecidas a esta, quienes han estudiado con ms seriedad asuntos relacionados en nuestro sistema procesal 13, han propuesto de modo casi unnime que si, en todo caso, el juez pretende usar algn tipo de facultad para pronunciarse sobre un tema no debatido por las partes, debiera por lo menos, antes de hacerlo, poner en conocimiento de las partes, de uno u otro modo, su intencin, a fin de que ellas tengan la oportunidad de pronunciarse al respecto. Por mi parte, pienso que esta es una solucin bastante adecuada para afrontar el problema que ahora comentamos. En un sistema procesal como el nuestro que otorga a los jueces amplias facultades de direccin del proceso, y en el que incluso se ha llegado a reconocer la existencia de poderes implcitos o genricos14, no es difcil pensar que, en estos casos, el juez pueda dedicar un acto procesal para poner en conocimiento de las partes la posible aplicacin de una causal de nulidad que, en su consideracin, puede apreciarse de oficio a partir de los datos vertidos en el proceso; e incluso, cuando sea necesario, ordenar la realizacin de una audiencia especial para tratar el asunto. De esta forma, el juzgador pondra en aviso tanto a demandante como a demandado del posible giro del debate, permitiendo que puedan expresar lo conveniente respecto al nuevo tema; y especialmente, dara al emplazado la oportunidad de argumentar y probar en contra de esta nueva causal de nulidad. Esta salida, bastante ingeniosa y prctica para estas situaciones, posibilitara en ltima instancia, paliar los efectos nocivos que ocasiona la introduccin inesperada en el proceso, de una nueva causal de nulidad no invocada ni debatida por la partes. Sin ella, la nica solucin a la que podra aspirar el emplazado con una demanda de nulidad de acto jurdico sera defenderse por cada una de las causales de nulidad reconocidas por nuestra ley, hayan sido invocadas o no en la demanda, y esperar, del mismo modo, que el juez le permita ofrecer medios probatorios para probar la inexistencia de todas ellas. Y creo que nadie podra pensar en serio en optar por este ltimo camino.
13
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, Ob. Cit., pp. 63; ARIANO DEHO, Eugenia, Ob. Cit., pp. 140; APOLN MEZA, Dante Ludwig, Ob. Cit., pp. 34-35. 14 SIMONS PINO, Adrin, Ob. Cit., pp.140.
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Publicacin Semestral Ao I N 1 Enero-Junio 2011

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ANLISIS CRTICO DE LA TEORA DE GABRIELE FAGGELA SOBRE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

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