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Programas de estudios

NOMBRE DE LA ASGNATURA O UNDAD DE APRENDZAJE


TEORA DEL DELITO
CCLO CLAVE DE LA ASGNATURA
Primer Semestre 0101
OBJETIVO GENERAL DEL CURSO:
Al trmino del curso el estudiante:
nterpretar la teora del delito como parte medular del derecho penal, mediante el anlisis
de casos prcticos y aplicacin de sanciones para la preparacin y desarrollo de la teora
del caso.
TEAS ! SUBTEAS
"# DEREC$O PENAL

1.1 Historia de las ideas penales
1.2 La Dogmtica jurdico Penal o Ciencia Jurdico Penal
1.3 Caracteres del derecho penal
1.4 La ley penal
1.4.1 La interpretacin penal
1.4.2 mbitos de validez de la ley penal
1.5 Concurso aparente de leyes penales y criterios de solucin
1.5.1 Principio de especialidad
1.5.2 Principio de consuncin o absorcin
1.5.3 Principio de subsidiaridad
1.5.4 Principio de alternatividad
1
%# EL DELITO

2.1 Nocin general de delito y nocin jurdica
2.2 Presupuestos del delito
2.2.1 Sujeto activo
2.2.2 Sujeto pasivo
2.2.3 Las personas morales frente al derecho penal
2.2.4 Objeto material
2.2.5 Objeto jurdico
2.3 Elementos o aspectos del delito: positivos y negativos
2.4 Clasificacin del delito
2.5 La conducta, el hecho o la accin (lato sensu)
2.5.1 La accin
2.5.2 La omisin: propia e impropia
2.5.3 El resultado material y el nexo de causalidad en la accin y en la omisin
2.5.4 La ausencia de conducta: vis absoluta, mayor, movimientos reflejos, sueo,
sonambulismo, actos automticos y otros
2.6 El tipo penal y la tipicidad
2.6.1 mportancia del tipo penal, funcin de garanta y el bien jurdico
2.6.2 Elementos del tipo penal
2.6.3 Clasificacin de los tipos
2.6.4 El tipo objetivo y el tipo subjetivo
2.6.5 Elementos normativos
2.6.6 Tipo de delito doloso y tipo de delito culposo
2.6.7 tipicidad
2.6.8 Atipicidad y ausencia de tipo
2.7 Antijuridicidad
2
2.8 Las causas de justificacin
2.8.1 Legtima defensa
2.8.2 Estado de necesidad
2.8.3 El ejercicio de un Derecho
2.8.4 Cumplimiento de un deber
2.8.5 mpedimento legtimo y obediencia jerrquica
&# ELEENTOS DEL DELITO 'UE SUSTENTAN LA RESPONSABILIDAD PENAL
PERSONAL

3.1 La imputabilidad penal
3.1.1 Elementos de la imputabilidad
3.1.2 Ubicacin en la estructura del delito
3.2 nimputabilidad
3.3 La culpabilidad
3.3.1 Concepto
3.3.2 Elementos
3.3.3 Especies o formas
3.3.4 La culpabilidad en los sistemas tericos
3.4 Causas de inculpabilidad
3.4.1 Tipos de error
3.4.2 No exigibilidad de otra conducta y compulsiva
3.4.3 El caso fortuito
(# LA PUNIBILIDAD

4.1 Condiciones objetivas de punibilidad
4.2 Ausencia de condiciones objetivas de punibilidad
3
4.3 La punibilidad
4.3.1 Penas y medidas de seguridad en el derecho penal mexicano
4.3.2 La prisin y otras formas de privacin de 1a libertad
4.3.3 La sancin pecuniaria
4.3.4 La reparacin del dao
4.3.5 Otras penas
4.3.6 La pena de muerte
4.3.7 Las medidas de seguridad
4.4 El aspecto negativo de la punibilidad
4.4.1 Ausencia de punibilidad: Excusas absolutorias
4.4.2 El perdn
4.4.3 Extincin de la responsabilidad penal
4.5 Reglas de punibilidad
4.6 Autores y partcipes
4.7 Concurso ideal y formal
)# SISTEAS DOCTRINALES RELACIONADOS AL DELITO

5.1 El causalismo
5.2 La accin social
5.2.1 Teora sociologista
5.3 El finalismo
5.4 Teoras psicologista y normativista
4
5.5 El modelo lgico en derecho penal
5.6 El funcionalismo de Roxin y de Jakobs
5
ACTIVIDADES DE APRENDI*AJE
Co+ Do,e+te:
Participar de las mesas de trabajo realizando aportaciones en torno a los delitos
penales graves que se viven en Mxico.
Desarrollar un ejemplo en el que se sealen los sujetos y objetos del delito.
Debatir los elementos y etapas que se ven involucradas en el desarrollo de un
delito, desde que se comete, hasta el proceso de sancin.
Exponer los tipos de sanciones que se aplican en diversas situaciones y a partir
del crimen cometido.
Analizar un caso prctico verdico donde se aplique: El proceso y los mecanismos
de sancin para la vctima.
Debatir los artculos que fundamentan las sanciones aplicadas a los diversos
delitos en el pas.
I+de-e+die+tes:
Elaborar un mapa conceptual a partir de las caractersticas y elementos que
integran al delito.
Elaborar un ensayo sobre la importancia y el proceso que sigue el iter criminis.
Desarrollar un esquema en el que se resalten los elementos positivos y negativos
que integran un delito.
ntegrar un anlisis a partir del siguiente cuestionamiento: Qu tipo de sancin
corresponde aplicar un delito de primer grado?
Desarrollar un proyecto de investigacin sobre los elementos y caractersticas que
fundamentan la teora del delito, resaltando sus generalidades para elaborar su
propia conclusin.
CRITERIOS ! PROCEDIIENTOS DE EVALUACION ! ACREDITACION
Dos evaluaciones parciales con valor de 30% cada una, que incluyen:
Exmenes escritos
Reportes de lecturas
Exposicin individual o en grupo de la investigacin realizada
Presentacin de los ensayos
Participacin en foros de discusin sobre las conferencias
Evaluacin final, con valor del 40% en la que se considera:
Trabajo final sobre alguna de las Teoras del delito
6
Examen final
UNDAD
EL DERECHO PENAL Y LA LEY PENAL
1.1 EL DERECHO PENAL
1.1 Historia de las ideas penales
La orientacin que ha tenido el Derecho Penal es diversa; cada civilizacin
implanta sus particulares formas de pensar y de atacar a ese mal social
denominado delito. Algunos pueblos fueron demasiado enrgicos con ciertos
ilcitos; otros por lo contrario no los han penalizado; en fin, la variedad de criterios
y de puntos de vista es asombrosa. Todo proceso evolutivo tiene su propio
concepto del hombre, del mundo y de la vida; no obstante, existen determi nadas
coincidencias que han permitido a los estudiosos ubicar que comnmente los
pueblos han pasado por cuatro etapas respecto a sus ideas penales, esto es, a su
forma de concebir al delito, las penas y, en general, al derecho penal. Ello no
significa que todos los pueblos han pasado por estos cuatro perodos, algunos tal
vez evitaron uno de ellos, o bien no se comportaron exactamente como se
sealar aqu, pero insistimos, esas etapas constituyen, en trminos generales, la
forma de desenvolvimiento de la mayor parte de las civilizaciones. Esos cuatro
perodos son: a) la venganza privada; b) la venganza religiosa; c) la venganza
pblica; y d) perodo humanista o humanitario.
A) Perodo de la venganza privada
Es en los primeros tiempos de la humanidad. El hombre acta por instinto para
protegerse a s mismo y a su familia. El castigo se deposit en manos de los
propios particulares; de modo que si alguien sufra un dao tena derecho a tomar
revancha y, por tanto, reprimir al responsable. Para evitar excesos en la
"venganza" se sirvieron del principio contemplado en la Ley del Talin, que
significa "ojo por ojo, diente por diente", mediante la cual la comunidad slo
reconoca al ofendido el derecho de causar un dao de la misma magnitud que el
inferido.
En relacin a este periodo, Cuello Caln nos comenta: "La venganza dio origen a
graves males, a sangrientas guerras privadas que produjeron el exterminio de
numerosas familias. Como los vengadores al ejercitar su derecho no reconocan
limitacin alguna y causaban al ofensor o a su familia todo el mal posible, para
7
evitar las perniciosas consecuencias de una reaccin ilimitada, atenuase sta por
medio del Talin, segn el cual no poda devolverse al delincuente un mal mayor
que el inferido a su vctima. Su frmula fue "ojo por ojo, diente por diente". Con el
transcurso del tiempo apareci otra limitacin de la venganza, la composicin,
mediante la cual el ofensor y su familia rescataban del ofendido y de los suyos,
.mediante el pago de una cantidad, el derecho de venganza.'"
1
B) Perodo de la venganza divina
Al evolucionar las sociedades, stas se convirtieron en teocrticas; de manera que
todo giraba alrededor de Dios; cometer un delito, era una ofensa a la divinidad,
representada en la vida terrena, generalmente por los sacerdotes, quienes al
aplicar la pena se justificaban en su nombre.
La "divinidad" ofendida actuaba con dureza en contra del infractor, segn la
interpretaba la propia clase sacerdotal.
Este perodo, constituye un avance en la funcin represiva; la comisin de un
delito signific una ofensa a la divinidad y la pena se encaminaba a complacerla
mediante la expiacin. No obstante, eran frecuentes la crueldad y los excesos.
1 CUELLO CALON. Eugenio, Derecho Penal, 9a. ed., Mxico, Ed. Nacional, 1961, pp. 55-56.
Los antiguos pueblos orientales ponen de manifiesto la aplicacin de la venganza
divina, principalmente la cultura hebrea, ya que los jueces juzgaban en nombre de
Dios, y la pena a imponer era de acuerdo a la ofensa cometida en contra de la
divinidad y en la misma proporcin.
C) Perodo de la venganza pblica
8
En la medida en que se van fortificando los Estados, reclaman para s el derecho
de castigar. Los gobernantes consideran que cuando se comete un delito, no slo
se ofende al individuo o a la divinidad sino tambin al Estado y, como ste es el
representante de los individuos, slo l tiene el derecho a castigar. Con esta
conviccin y en la medida en que los gobiernos laicos van logrando mayor solidez,
la imparticin de justicia queda en sus manos. La finalidad era correcta: el Estado
debe actuar en materia de administracin de justicia, lo grave fue el abuso y las
facultades omnmodas que se atribuyeron y utilizaron los depositarios de la
autoridad.
El terror y la intimidacin fueron aprovechados por la autoridad pblica, en
especial para preservar su poder. Se persigui a los sbditos con una
arbitrariedad indescriptible. Para confesar a los "culpables" se utilizaron la tortura y
los suplicios; los mtodos ms crueles se inventaron para aplicarlos a los
supuestos delincuentes: los calabozos, la argolla en el cuello o en los pies, el
descuartizamiento, la hoguera, las marcas infamantes con hierro y los trabajos
forzados.
Cuello Caln dice: "Ni la tranquilidad de las tumbas se respetaba, se
desenterraban los cadveres y se les procesaba; reinaba en la administracin de
justicia la ms irritante desigualdad, pues mientras a los nobles y a los poderosos
se les imponan las penas ms suaves y eran objeto de una proteccin penal ms
eficaz, para los plebeyos y siervos se reservaban los castigos ms duros y su
proteccin era en muchos casos tan slo una caricatura de la justicia. Por ltimo,
dominaba la ms completa arbitrariedad, los jueces y tribunales tenan la facultad
de imponer penas no previstas en la ley, incluso podan incriminar hechos no
penados como delitos, y de estos poderes abusaron con exceso, pues los
pusieron al servicio de la justicia, sino al de los dspotas y tiranos depositarios de
la autoridad y del mando. Este espritu inspir el derecho penal europeo hasta las
vsperas del siglo XX."
2
D) Perodo humanista o humanitario
Como consecuencia de la excesiva crueldad existente en materia penal, un
estudioso joven aristcrata extern sus ideas humanitarias oponindose
rotundamente a esa situacin. Csar de Bonnesana, marqus de Beccaria, en el
ao de 1764, public el libro De los Delitos y las Peno$, y en l seala que: las
penas deben establecerse obligadamente en las leyes, ser pblicas, prontas y
9
necesarias; proscribir la pena de muerte y prohibir a los jueces interpretar la ley,
por ser su aplicacin la nica funcin.
Jimnez de Asa sobre este tema comenta: "La filosofa penal se concreta en el
pensamiento de Beccaria en una frmula jurdica que resultaba del Contrato Social
de Rousseau, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas: nadie podr
ser castigado por hechos que no hayan sido anteriormente previstos por una ley, y
a nadie podr serie impuesta una pena que no est previamente establecida en la
ley. "
3
A partir de Beccaria, la situacin empez a cambiar. Los gobiernos se
humanizaron y tendieron a desaparecer las crueldades en materia penal; tambin
se incrementaron los estudios para sistematizar al Derecho Penal destacndose
en particular dos corrientes: la escuela clsica y la escuela positivista.
E) Escuela clsica
Los pensamientos que originan esta corriente, procedieron de Emmanuel Kant,
Federico Hegel, Pablo Juan Anselmo Von Feuerbach, Giandomnico Romagnosi y
Francisco Carrara. Ellos en general, sostuvieron los propios lineamientos de
Beccaria, pero plantearon de manera especial, las siguientes ideas: la pena deba
ser proporcional al delito; todos los hombres son iguales, sin privilegios; el hombre
goza de libre albedro, o sea, de la facultad de decidir como actuar en la vida, si
comete un delito es porque esa decisin no fue influenciada por nada ni nadie.
2 CUELLO CALN, Eugenio, op. cit., pp. 56-57.
3 JMEN DE ASUA, Luis, Principios del Derecho Penal. La ley del Delito, 3a. ed., Buenos Aires, Ed. Sudamericana, 1990, p.
34.
Kant defiende la retribucin moral de la pena. Para l castigar un delito es un
deber, un imperativo categrico; el fundamento del derecho de castigar (jus
puniendi) ser ese imperativo categrico; por medio de la pena se retri buye el mal
inferido por el delito.
Federico Hegel apoya respecto a la pena la teora moral de retribucin jurdica; le
da a su teora una direccin dialctica. Asegura que el delito es negacin del
derecho; y la pena, a su vez, es la negacin del delito.
Feuerbach, continuador de las doctrinas de Kant, y de la teora utilitaria, considera
que la pena es una coaccin psicolgica; se le atribuye ser el autor del principio
10
nullum crime sine lege, nulla poena sine lege, mismo que en su momento
comentar.
Romagnosi coincide en que la pena se basa en una teora utilitaria donde su
prevencin se da por defensa por la aplicacin de pena se debe preservar el
bienestar social; asegura que el delito debe prevenirse en lugar de castigarse.
Carrara fue el ms brillante expositor de la escuela clsica, autor de una obra
extraordinaria denominada Programa de Derecho Criminal. Su definicin de delito
es la ms representativa de este concepto. Segn el maestro italiano, delito es la
infraccin de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los
ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moral -
mente imputable y polticamente daoso. El pensamiento de Carrara se sintetiza
de la siguiente manera:
a) Distingue al delito de otras infracciones no jurdicas (morales o religiosas).
b) El delito slo se produce por violacin a la ley.
c) El pensamiento no produce consecuencias en el mundo jurdico.
d) Considera que la inactividad, en ocasiones, puede producir delito.
e) Las penas deben fundarse en criterios jurdicos.
Jimnez de Asa nos seala que la Escuela Clsica tiene caractersticas
comunes, las cuales transcribimos:
a) Mtodo lgico-abstracto, puesto que el Derecho Penal, por ser derecho, haba
de trabajarse con esa metodologa.
b) mputabilidad basada sobre el libre albedro y la culpabilidad moral: Carrara dijo
ya que no poda concebirse el derecho penal sino construido sobre esas bases.
c) El delito como ente jurdico. Para los clsicos la accin delictiva no es un "ente
de hecho", sino el concepto jurdico del que, segn Carrara, se derivan todas las
consecuencias de su sistema de Derecho Penal.
d) La pena se concibe por los clsicos como un mal y como un medio de tutela
jurdica.
4
F) Escuela Positivista
11
La Escuela Positivista surge en Francia, posterior a la Escuela Clsica, basndose
en la filosofa de Augusto Comte. Sustenta tres principios fundamentales: a) la
clasificacin de la ciencia; b) la religin de la humanidad y c) la clasificacin de los
tres estadios.
Los principales representantes de esta doctrina son: Csar Lombroso, quien
consider que el delincuente era un ser atvico con regresin al salvajismo, y
fundament la Antropologa Criminal. Enrique Ferri, creador de la Sociologa
Criminal, expone que el medio ambiente es el que crea al delincuente; un medio
hostil impulsa al individuo a cometer delitos, ese medio ambiente influye en l y las
circunstancias lo orillan a delinquir. Sigmund Freud formula una teora sobre el
psicoanlisis, se refiere a los complejos del individuo, a los cuales considera como
las causas del delito. Es autor de la Psicologa Criminal.
Otro importante representante de la Escuela Positiva es Nicole Pende, quien
realiza importantes estudios sobre la Endocrinologa Criminal.
El ms brillante expositor del positivismo, Rafael Garfalo, diferenci al delito
natural del delito legal. Define al delito como la violacin de los sentimientos
altruistas de piedad y probidad en la medida media que son indispensables para la
adopcin del individuo a la colectividad.
Los positivistas, en realidad, equivocaron el camino, en lugar de estudiar el
Derecho Penal, analizaron el tema de cmo evitar la comisin de delitos. La idea
fue buena, pero definitivamente no hicieron Derecho Penal sino ciencias causales
explicativas, tales como la Antropologa Criminal, Biologa Criminal, Psicologa
Criminal y Endocrinologa Criminal.
Segn Jimnez de Asa, las caractersticas de la Escuela Positivista son opuestas
a las clsicas y en ellas se destacan:
4 bidem p. 46
a) Mtodo experimental. Si el delincuente es un hombre y a l hay que atender y el
delito es un producto de factores, para su estudio y para el hallazgo de remedios
puede y debe emplearse ese mtodo; no el lgico-abstracto.
b) Responsabilidad social, derivada del determinismo y temibilidad del delincuente.
Enrique Ferri dedic su tesis doctoral a la negacin del libre albedro; como
determinista, tuvo que basar la responsabilidad en un hecho meramente objetivo:
vivir en sociedad. Antes, por Garfalo, y luego por positivistas disidentes, se ha
intentado [un dar la responsabilidad en el estado peligroso del delincuente.
12
c) El delito, para los positivistas, es un fenmeno natural y social producido por el
hombre.
d) y la pena no debe ser un castigo, sino un medio de defensa social.
5
G) Posturas eclcticas
Tanto la Escuela Clsica como la Positivista tuvieron sus momentos de xito y de
decadencia; los ltimos provocaron la presencia de autores que trataron de unir el
pensamiento clsico y positivista, por lo menos pretendieron tomar 10 que
consideraron ms importante de cada una de ellas; a estos autores y a la escuela
que fundaron se les conoce con el nombre de eclcticos. Entre las escuelas ms
destacadas tenemos a:
a) Teora correccionalista. Representantes: Carlos David Augusto Roeder en
Alemania, y en Francia Marquet-Vasselot. Se defendi la idea de la conexin
moral de la pena.
b) Terza Scuola. Representantes: Carnevale y B. Alimena. Sostiene que el
Derecho Penal no depende de nadie y que el Estado est obligado a realizar la
reforma social.
e) Escuela sociolgica. Representante: Franz von Liszt. Acepta tanto los mtodos
jurdicos y los experimentales; reconoce al delito como entidad jurdica y como
fenmeno natural.
d) Escuela tcnico-jurdica. Representante: Manzini. Se opone a la filosofa, el
Derecho Penal se dedica a realizar la exgesis del derecho positivo.
5 bidem p. 51-52
e) Tendencia dualista. Representante: Birkmeyer. Consider prudente crear dos
cdigos: el penal retributivo y otro, preventivo, donde debieran estar las medidas
de seguridad.
j) Teora penal humanista. Representante: Vicente Lanza. La direccin del
sentimiento es la nica que vale en la conducta humana: todo lo que viole
nuestros sentimientos morales, es delito.
13
g) dealismo activista. Representantes: Spirito, Orestes y Maggiore. Aseguran que
la nica realidad es el espritu: entre responsables e irresponsables no hay
diferencia, los dos son imputables; la diferencia es la punicin.
1.2 La Dogmtica Jurdico Penal o Ciencia jurdico Penal
En forma sencilla diremos que Ciencia del Derecho Penal, es un conjunto de
principios referentes al delito, delincuente, penas y medidas de seguridad.
Es lo que se conoce con el nombre de Dogmtica Jurdico Penal y su objeto, es el
Derecho Penal vigente.
Como explica Polaino Navarrete, el derecho penal, como conjunto de normas, no
es en sentido estricto una ciencia; se trata del objeto de conocimiento de la
disciplina que lo estudia, la cual se denomina como ciencia penal.
6
En palabras de Pavn Vasconcelos, se trata del "conjunto sistemtico de
conocimientos extrados del ordenamiento jurdico positivo referentes al delito, al
delincuente, a las penas y medidas de seguridad y su objeto constituye el derecho
penal."
7
La Ciencia del Derecho Penal, tambin tiene por finalidad sentar los cimientos
para el ulterior Derecho Penal. As lo sostiene Gonzalo Rodrguez Mourullo,
cuando indica que "el jurista al formular las conclusiones que le ha sugerido la
interpretacin y anlisis dogmtico del derecho vigente, est poniendo ya las
bases de lo que debe ser el derecho futuro.
8
Como el objeto de la Ciencia del Derecho Penal, es el complejo normativo penal,
es evidente que la ley tiene "el carcter de dogma y como ste no es sino una
proposicin firme y cierta, principio bsico de una ciencia, resulta que aqulla ser
la premisa de toda la sistematizacin jurdico penal.
9
"Como ensea Porte Petit,
quien agrega que la ley no es una proposicin predictiva, sino normativa y "dotada
por consiguiente de una voluntad cuya bsqueda es, en ltima instancia, el fin de
la dogmtica."
10
6 cfr. PO.ANO NAVARRETE. Miguel. /Fundamentos dogmticos del moderno derecho penal. Mexico. Porrua, 2001, p. 60
7 PAVN V ASCONCE.OS. Francisco. Derecho penal mexicano, 14a. ed., Mxico, Porrua, 1999, p. 33.
8 RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo, Derecho Penal, Parte General. Madrid. Civitas,1977. p. 14.
9 PORTE PETTMMOURULLO, Celestino, Apuntamientos de la parte General de Derecho Penal, 12 a. ed., Mexico, Porrua,
1989, p. 26
10 dem
Luego entonces, la finalidad de la dogmtica jurdico penal, es encontrar la
voluntad de la ley.
Segn Sebastin Soler, la disciplina, al tener un objeto normativo, se identifica
por" el estudio de normas jurdicas que caracteriza a todo estudio jurdico de una
materia y se llama dogmtica, porque presupone la existencia de una ley,
proponindose su sistematizacin, interpretacin y aplicacin correctas."
11

14
Con la finalidad apuntada apreciamos que el dogmtico o cientfico del Derecho
Penal, tom como punto de partida para su trabajo la ley penal asumiendo la
actitud de "un creyente dogmtico", empero a diferencia del telogo que tambin
es dogmtico "el jurista no ha de limitarse a ver un 'dogma' en el ordenamiento
positivo sino tan slo a proceder metdicamente 'como si' lo fuera."
12
Con lo hasta aqu apuntado, podemos concluir que la dogmtica jurdico penal, es
la serie de "los conceptos y del sistema de los mismos mediante los cuales los
juristas del Derecho Penal, aplican el Derecho Penal a los casos que lo requieren.
Los conceptos de la dogmtica tienen por lo tanto, una finalidad prctica", como
bien reitera Enrique Bacigalupo.
13
Es indispensable no olvidar que el mtodo de la dogmtica jurdica, es
precisamente el jurdico, que consiste en los procedimientos lgicos y cuenta de
varios momentos que deben ser respetados: el anlisis y la sntesis; la induccin y
la deduccin; la interpretacin, construccin y sistematizacin. Con ello, es
evidente que el dogmtico debe servirse de otras ciencias y disciplinas auxiliares
para conocer plenamente el fenmeno de referencia.
Por ltimo, cabe recordar que por Ciencias Penales se ha entendido el "conjunto
de disciplinas o ciencias referentes al delito, al delincuente, a las penas y medidas
de seguridad, es decir, a los elementos del Derecho Penal sea desde un plano
filosfico, jurdico o causal explicativo"
14
, y que contienen tantas disciplinas
cuantas se refieren a los elementos sealados, ya sea desde un aspecto filosfico,
jurdico o causal explicativo.
Por ciencias auxiliares, en cambio, podemos entender que son "aquellas de las
cuales se sirve el Derecho Penal para resolver los problemas que se presentan
con motivo de la aplicacin del mismo".
15
Las ciencias auxiliares son: la psicologa judicial, la psiquiatra forense o
psiquiatra mdico legal, la criminalstica, la polica cientfica, la medicina legal y la
estadstica criminal.
11SOLER. Sebastin. Derecho penal argentino. 2a. ed., Buenos Aires. Tipogrfica
12 bidem, p. 12, (apunta RODRGUEZ MOURULLO).
13 BACGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal, Parte General, Bogota, Temis, 1989, p. 19
14 PORTE PETT CANDAUDAP, Celestino, op. Cit, p. 29
15 bidem, p. 31
Analizada que fue la dogmtica jurdico penal, pasemos a ilustrar que se entiende
por poltica criminal. Entendemos como la "poltica referente al fenmeno delictivo
y, como tal no es ms que un captulo de la poltica penal", tal y como lo afirma
Zaffaroni.
16
La poltica criminal no es otra cosa que aqulla que utiliza o emplea el Estado,
para su lucha contra el delito y su autor.
15
Empero, la poltica criminal utilizada en manos del Estado sin un freno, deriva en
el llamado terror penal. Por ende, el Cdigo Penal (instrumento infranqueable del
Estado para su lucha contra el delito y su autor) es el lmite que tiene el Estado y
constituye as la Carta Magna del delincuente.
En conclusin, el lmite a la poltica criminal en la creacin de las normas, lo es la
dogmtica jurdico penal, empero, en la interpretacin y comprensin del alcance
teleolgico de las normas, la poltica criminal es un valioso instrumento, para el
dogmtico.
1.3 Caracteres del derecho penal
A) Concepto del derecho penal
Previamente al desarrollo de este tema, cabe recordar que la "historia del derecho
penal no ha sido pacfica ni siquiera en lo referente a su denominacin",
17
como
afirma Juan Bustos. En efecto, nuestra materia ha recibido numerosas
denominaciones, entre las que destacan: Derecho Penal, Derecho Criminal,
Derecho de Defensa Social y Derecho Protector de los criminales, entre otros.
18
Empero, la ms usual en nuestro pas es la de Derecho Penal, ya que, como
apunta Eugenio Ral Zaffaroni "nos plegamos al uso generalizado, pues, an
considerando que las medidas de seguridad, educacin y mejoramiento, tengan
naturaleza penal, debe seguirse reconociendo que la principal manifestacin de la
coercin penal es la pena."
19
Resulta indispensable definir al Derecho Penal, en
sentido objetivo. Existe un sinnmero de definiciones de esta fundamental ciencia
jurdica; destacan, como ms importantes, las que nos proporcionan los siguientes
autores, quienes, sin ser los nicos, consideramos que son los ms significativos y
originales, independientemente de su nacionalidad e influencia en el mundo
jurdico-penal
16 ZAFFARON, Eugenio Raul, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Mxico, Crdenas Editor y distribuidor; 1988,
tomo ,p. 150.
17 BUSTOS, Juan, ntroduccin al Derecho Penal, Parte General, Bogot, Temis 1986, p. 3
18 cfr. PORTE PETTT GANDAUDAP, Celestino, op cit, p. 43
19 ZAFFARON, Eugenio Ral, op cit, p. 26
Ral Carranc y Trujillo, seala que "es el conjunto de leyes mediante las cuales
el Estado define los delitos, determina las penas imponibles a los delincuentes y
regula la aplicacin concreta de las mismas a los casos de incriminacin."
20
Para
este autor, el Derecho Penal debe velar por la defensa de la sociedad mediante la
pena y las 'medidas de seguridad; por la significacin, valoracin social y jurdica
de la conducta humana, en los casos de violacin a la ley impuesta por el Estado
para salvaguardar los intereses jurdicos comunes de sus miembros.
16
Eugenio Cuello Caln, define al Derecho Penal como "el conjunto de normas
jurdicas establecidas por el Estado y que determinan los delitos y las penas."
21
Las normas son establecidas por el Estado, porque para Cuello Caln y estamos
de acuerdo con l es el nico titular del 'Derecho Penal y las normas jurdicas que
lo constituyen se dirigen a todos los individuos sometidos a esta ley del Estado.
Resuelve este autor, que el delito, la pena y las medidas de seguridad, son los
elementos esenciales del Derecho Penal.
Luis Jimnez de Asa, expone que el Derecho Penal es el "conjunto de normas y
disposiciones jurdicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo
del Estado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la accin
estatal, as como la responsabilidad del sujeto activo y asociando a la infraccin de
la norma una pena finalista o una medida aseguradora."
22
Es importante
mencionar que la finalidad del Estado, al imponer normas infringiendo penas, es
primordialmente preventiva, ms que sancionadora, es decir, al Estado le interesa
ms que castigar, prevenir el hecho delictivo, mediante la amenaza de ser
sancionado en caso de que el autor se coloque en el presupuesto de la norma
penal: infringiendo la ley impuesta por el Estado.
Reinhart Maurach, establece que "el Derecho Penal es el conjunto de normas
jurdicas que asocian los efectos jurdicos exclusivos del Derecho Penal a un
determinado comportamiento humano, el delito."
23
Slo se impondr la pena,
segn este autor, siempre y cuando la conducta del agente se encuentre
determinada como delictiva dentro del ordenamiento jurdico penal previamente
establecido, en virtud a que al hablar de los efectos jurdicos exclusivos del
Derecho Penal, se refiere a la pena.
Edmundo Mezgel indica que "es el conjunto de las normas jurdicas que vinculan
la pena como consecuencia jurdica, a un hecho cometido."
24
20 CARRANCA Y TRUJLLO, Ral, Derecho Penal Mexicano. Parte General. 5a. ed., Mxico, Antigua Librera Robredo,
1958, p. 17
21 CUELLO GALON, Eugenio, op. cit., p. 8
22 JMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 18
23 MAURACH, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, Barcelona, Ariel, 1962, p. 3.
24 MEZGER, Edmundo, Derecho Penal, Parte general, 2a. ed., Mxico, Crdenas EDTOR Y DSTRBUDOR, 1990, P. 27.
En un segundo plano tambin indica el citado autor que, adems es el conjunto
de aquellas normas que vinculan al hecho cometido, consecuencias jurdicas de
otra naturaleza para el castigo del hecho o para la prevencin de delitos futuros.
Como podemos ver este autor coincide con Jimnez de Asa que ventila la doble
funcin del Derecho Penal, la de castigar y la de prevenir.
Giuseppe Magiore, define al Derecho Penal como" el sistema de normas jurdicas,
en fuerza de las cuales el autor de un delito es sometido a una prdida o
17
disminucin de sus derechos personales."
25
La conducta del hombre se encuentra
limitada y cuando causa dao a un tercero, est pasando esos lmites impuestos
por el Estado y es cuando el autor comete un delito y entonces es sometido a una
prdida o disminucin de sus derechos personales, determinada por la pena.
Mir Puig, define a nuestra disciplina como "el conjunto de las reglas jurdicas
establecidas por el Estado: que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como
legtima consecuencia.
26

Celestino Porte Petit, expone que: "por Derecho Penal debe entenderse el
conjunto de normas jurdicas que prohben determinadas conductas o hechos u
ordenan ciertas acciones, bajo la amenaza de una sancin."
27
Explica el autor que
esta definicin es esencialmente objetiva, la cual comprende las normas
prohibitivas, o sea aquellas que nos obligan a no realizar determinadas conductas
o hechos, las cuales, si llevamos a cabo, se nos impone una sancin. Tambin
sobre esta definicin observamos, que si efectuamos ciertas acciones,
debidamente instituidas en la ley, se nos impondr un castigo. De esta manera
nos seala el maestro veracruzano, que en la definicin de Derecho Penal deben
comprenderse: 1) Los delitos de mera conducta y los de resultado material; 2)
Dentro del trmino sancin, deben abarcarse tanto las penas como las medidas de
seguridad.
Eugenio Ral Zaffaroni, sostiene que derecho penal: "es el conjunto de leyes, que
traducen normas que pretenden tutelar bienes jurdicos y que precisan el alcance
de su tutela, cuya violacin se llama "delito" y aspira a que tenga como
consecuencia una coercin jurdica particularmente grave, que procura evitar la
comisin de nuevos delitos por parte del autor."
28
25 MAGGORE, Giuseppe, Derecho Penal, Bogota, Temis, 1989, tomo , P.4
26 MR PUG, Santiago, ntroduccion a las bases del Derecho Penal, Barcelona Bosch, 1975, p. 17
27 PORTE PETT CANDAUDAP, Celestino, Programa de Derecho Penal, Parte General, 2a. edic., Mexico, Trillas, 1990, p. 20
28

ZAFFARON, Eugenio Raul, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Mxico, Crdenas Editor y distribuidor; 1991,
pag. 42
Este penalista considera que el Derecho Penal tiene dos entidades diferentes, en
una se designa al conjunto de leyes penales, es decir, la legislacin penal; en la
otra, el sistema de interpretacin de esa legislacin, que es, el saber del Derecho
Penal, caracterstica inherente a cualquier ciencia. Zaffaroni menciona que la
violacin a ese conjunto de leyes, tiene como consecuencia una coercin jurdica,
que en materia penal consiste en la pena, misma que distingue a la penal de las
dems legislaciones; siendo que debe procurar ser directa e inmediata con el fin
de que el autor de dicha violacin no cometa nuevos delitos.
18
Por nuestra parte, consideramos que el Derecho Penal en sentido objetivo, es un
conjunto de normas, cada una de ellas contiene un precepto (que prohbe u
ordena ciertas conductas) y una sancin (que puede ser una pena o una medida
de seguridad).
La ciencia del Derecho Penal consiste en un conjunto sistemtico de
conocimientos obtenidos del ordenamiento positivo, referente al delito, al
delincuente, a las penas y a las medidas de seguridad.
La principal caracterstica del Derecho Penal, es que en casos de incumplimiento
se aplica una sancin, es punitivo. Como ya mencionamos, la peculiaridad
primordial es la punicin, es decir, la pena, la sancin, el castigo al autor del delito,
que infringe la norma impuesta por el Estado, para salvaguardar los intereses
particulares.
El titular del poder punitivo es solamente el Estado como representante de la
comunidad jurdica; este poder lo ejerce a travs de rganos estatales encargados
de la administracin de justicia penal.
En este orden de ideas, el Derecho Penal constituye una parte integrante del
derecho pblico, en el que se establecen las relaciones entre el Estado y los
particulares, frente a la necesidad de salvaguardar el orden pblico;
concretamente el delito implica una relacin de derecho entre el delincuente y el
poder pblico, cuya misin es perseguirle y castigarle; esta relacin implica que el
Derecho Penal es una rama del "Derecho Pblico nterno", como lo considera
Cuello Caln.
29
La clasificacin del Derecho en Pblico y Privado, es histricamente tradicional; el
Derecho Privado regula las relaciones entre particulares, donde el Estado carece
de un inters primordial; sin embargo, en el Derecho Pblico, como ya
mencionamos, el Estado interviene en la relacin .jurdica tutelando la integridad,
los bienes patrimoniales y la vida misma del hombre, traducidas en el inters del
Estado: reprimir la delincuencia.
29 CUELLO, Eugenio, op. Cit., p. 8
Jimnez de Asa, dice que: "el Derecho Penal de hoy es un Derecho pblico,
porque slo el Estado es capaz de crear normas que definan delitos y que
impongan sanciones en holocausto al apotegma liberal nullum crimen, nulla poena
sine lege."
30
Lo que confirma que el Estado es el titular del poder positivo creador
del ordenamiento jurdico penal.
Hemos ubicado al Derecho Penal en el campo del Derecho en general, dentro del
Derecho Pblico, por lo que es preciso mencionar que se divide en externo y en
19
interno; el primero comprende el Derecho nternacional y el interno se refiere al
Derecho Nacional, es decir, el Derecho vigente dentro del territorio de un Estado,
donde colocamos al Derecho Penal.
El Derecho Pblico interno vincula a los hombres de una nacin entre s y a todos
ellos con el Estado, este ltimo en un plano de supraordinacin, jurdicamente
establecido con la facultad de imponer normas y penas.
B) nstituciones que comprende el derecho penal
El Derecho Penal abarca varias partes, en general los autores coinciden en
estimadas; mencionaremos algunas de esas opiniones:
Ral Carranc y Trujillo nos seala: "la subdivisin en parte general y parte
especial, correspondiendo a la primera lo relativo al delito y a la pena, en tanto que
a la segunda los especiales delitos.":
31
Este autor considera que la parte especial
del Derecho Penal se subordina armoniosamente a las nociones fundamentales
de la parte general.
Eugenio Cuello Caln dice: "los tratadistas suelen distinguir dos partes: una
denominada parte general que se ocupa de la doctrina del delito y de la pena en
general, a cuyo estudio se aade hoy el de las medidas de seguridad y otra
llamada parte especial que trata de los diversos delitos y de las penas y medidas
de seguridad correspondientes. "
32
30 JMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit. p. 19
31 CARRANCA Y TRUJLLO, Ral, op. cit., p. 17.
32 CUELLO, Eugenio, op. Cit., p. 8
Francisco Pavn Vasconcelos escribe al respecto: "El Derecho Penal se ha
dividido tradicionalmente en Parte General y Parte Especial. La primera
comprende, 1as normas secundarias, accesorias o simplemente declarativas re-
ferentes al delito, al delincuente y a las penas y medidas de seguridad; mientras la
segunda se integra con los tipos penales y las penas que a cada delito
corresponden."
33
El Derecho Penal comprende dos partes, una general y otra especial, situacin
que se ve reflejada en nuestro Cdigo Penal, en el Libro Primero y Libro Segundo
respectivamente.
C) Naturaleza del derecho penal
20
La naturaleza de. una ciencia jurdica son la esencia y propiedad caractersticas
de sta. De esta manera, tambin el Derecho Penal tiene su naturaleza o
caractersticas jurdicas, las cuales son analizadas, entre otros, por los siguientes
autores:
]imnez de Asa, al hablar de las caractersticas, del Derecho Penal manifiesta
que ste es "un Derecho Pblico, normativo, valorativo y finalista que tiene la
norma y el bien jurdico como polos de su eje y cuya naturaleza es eminentemente
sancionadora. "
34
Porte Petit seala que las caractersticas del Derecho Penal son: a) Positivo o
jurdico; b) Pblico; c) Constitutivo o sancionador; d) Original; e) Autnomo; f)
Normativo; g) Valorativo; h) Cultural; i) Finalista; j) mperativo; k) Personal; 1)
Social; m) Poltico; n) Aflictivo; o) Preventivo.
35
El Derecho Penal forma parte del Derecho Positivo Mexicano; es Derecho vigente.
Es de carcter pblico, porque las sanciones impuestas por el Estado, son en
razn de un inters pblico; el delito crea una relacin jurdica entre el sujeto
activo del delito y el Estado, en cuanta aquella facultad exclusiva del Estado de
determinar los delitos, las penas y las medidas de seguridad.
33 PAVN VASCONCE.OS, Francisco, Manual de Derecho Penal Mexicano, 2a. ed. Mxico, Porra, 1976. pp. 16 Y 17.
34 JMENEZ ASUA, Luis, op. cit.. p. 19.
35 PORTE PETTT CANDAUSAP, Celestino, Programa.op. cit., pp. 27-28.
Su naturaleza autnoma se encuentra dentro de uno de sus caracteres, el
constitutivo o sancionador. Existen al respecto tres corrientes: a) una que sostiene
el carcter constitutivo; b) otra, su carcter sancionador; c) la que da carcter
autnomo y constitutivo.
36
Por lo que se refiere al carcter constitutivo del Derecho Penal, los autores de esta
corriente consideran que tanto el precepto como la sancin, son partes
constitutivas de la Ley Penal, que existen bienes que tienen nicamente una tutela
o proteccin penal, por lo que el Derecho Penal tiene autonoma de contenido.
En cuanto al carcter sancionatorio, los autores sealan que el Derecho Penal no
tiene otro papel que el de sancionar conductas o hechos ya regulados en otras
ramas del Derecho, que la norma penal presupone otra norma de naturaleza no
penal, producindose una doble antijuridicidad.
21
Finalmente, la tercera corriente considera que es constitutivo y autnomo y, por
excepcin, sancionador.
El maestro Porte Petit plantea el problema de la autonoma del Derecho Penal en
relacin con la Criminologa, ciencia causal
37
El Derecho Penal y la Criminologa,
tienen autonoma, son independientes entre s. La Criminologa estudia los
elementos del Derecho Penal como ciencia causal y el Derecho Penal mira estos
elementos desde un plano jurdico.
Su singularidad consiste en dos aspectos que lo hacen diferente a los dems
ordenamientos jurdicos, es el nico que produce delitos y establece sanciones.
Normativo es el Derecho Penal, pues constituye un conjunto de normas jurdico
penales que se encuentran en el mundo del deber ser, es en su naturaleza
normativa donde reside el carcter de ciencia del Derecho.
Es valorativo, porque evala las conductas o hechos realizados por el hombre,
tutelando los valores ms importantes y fundamentales de una sociedad.
36 PORTE PETT CANDADAP, Celestino, Apuntamiento.,..., op. cit., p. 25.
37 bidem, p. 26.
La norma penal surge por la exigencia previa de la norma cultural. Jimnez de
Asa acota: "el Estado debe recoger y enfocar teleolgicamente, todos los
intereses que constituyen la cultura, dirigindolos al fin de la vida."
38
El Derecho Penal es imperativo, porque la norma penal obra siempre como un
mandato, ordena en todo momento obrar de un modo determinado y con la
amenaza de una pena se hace ms eficaz.
Aunque un bien est tutelado penalmente, la tutela penal no gira alrededor de un
inters particular, sino en torno a un inters social, de ah el carcter social del
Derecho Penal.
Es personal porque la pena se aplica al delincuente, por haber cometido el delito,
sin sobrepasar su esfera personal; no se puede transmitir la responsabilidad
penal, ni an con la muerte del agente.
22
Es poltico porque es facultad del Poder Pblico la aplicacin de sanciones, en
atencin a que el Estado es el nico titular del poder punitivo y en l se refleja
nuestra organizacin administrativa y gubernamental.
El carcter de aflictivo se refiere concretamente a las penas, en virtud a que es
una sancin aflictiva que causa dao, o molestia al autor del delito.
Al Derecho Penal no le interesa castigar, sino prevenir que no se cometan delitos
al transgredir las normas impuestas por el Estado; en este orden de ideas, la pena
sirve como amenaza dirigida a la colectividad para evitar que delincan, en
proteccin de la sociedad y para impedir tambin la reincidencia.
Para Sebastin Soler es una disciplina normativa, finalista y valorativa; considera
que "estos caracteres son importantes porque ellos vienen a fijar en posicin del
Derecho Penal en el cuadro de las dems disciplinas que se ocupan del delito, y
especialmente de aquellas de carcter naturalista o causalista.
39
38 JMENEZ ASUA, Luis, op. cit.. p. 20.
39 SOLER, Sebastin, op. Cit, pp. 37 y 38
D) Esencia del derecho penal
La esencia del derecho en general consiste en lo permanente e invariable de los
principios que lo rigen y fundamentan; de modo que la naturaleza de esos
principios constituye propiamente la materia de la ciencia jurdica.
En el mbito penal, esa esencia se configura por el anlisis y conocimiento de los
principios bsicos de naturaleza penal.
Dentro de ellos se cuenta la propia norma que origina a la ley penal, la que en
combinacin con otras disposiciones jurdicas del orden civil, administrativo,
constitucional, etctera; crea o da lugar al estado de Derecho, mediante el cual las
sociedades y los individuos pueden convivir.
El estado de Derecho de las sociedades utiliza, de manera fundamental al
Derecho Penal, porque la autoridad se sirve del acto punitivo que de l emana
23
como instrumento de poder. La va penal se convierte en un medio mucho ms
eficaz, que cualquier otro, para lograr una adecuada convivencia social, fin ltimo
al que aspira el estado de Derecho.
E) us puniendi e ius penale
El Derecho Penal puede ser de dos formas: subjetiva y objetiva.
El Derecho Penal subjetivo se identifica con el ius puniendi, que significa el
derecho o facultad del Estado para castigar. El ius puniendi slo es potestativo del
Estado, pues es el nico con facultades para conocer y decidir sobre la existencia
de un delito y la aplicacin de una pena.
El Derecho Penal objetivo o ius penale se define como el conjunto de normas
dirigidas a los ciudadanos a quienes se les prohbe, bajo la amenaza de una
sancin, la realizacin o comisin de delitos.
El Estado puede imponer sanciones que se dividen en penas y medidas de
seguridad; las primeras son castigos que se aplican a quienes han cometido
delitos. Las segundas, aunque son tambin castigos, van dirigidas a sujetos peli -
grosos, con el propsito de evitar que vuelvan a delinquir.
A mayor abundamiento, en cuanto a las dos clases de Derecho Penal, Santiago
Mil' Puig nos dice: "El Derecho Penal suele entenderse en dos sentidos distintos,
objetivo y subjetivo. En sentido subjetivo apunta a la facultad de imponer penas -al
derecho a castigar que corresponde a un determinado sujeto, en la actualidad al
Estado. En sentido objetivo significa, en cuanto establece penas y medidas de
seguridad, el conjunto de normas que regulan dicha facultad punitiva."'
40
Consideramos que tanto el Derecho Penal subjetivo (ius /puniendi) como el
Derecho Penal objetivo (ius penale) ,son fundamentales, puesto que uno autoriza
y entrega al Estado d derecho a castigar, a sancionar; y el otro regula, ordena, esa
facultad punitiva mediante el establecimiento de penas y medidas de seguridad.
1.4 LA LEY PENAL
A) La ley penal como fuente del derecho penal
La Ley Penal es la nica fuente o lugar donde se origina el Derecho Penal; en este
sentido Eugenio Cuello Caln .afirma: "Que slo la leyes fuente del Derecho Penal
24
y domina como principio fundamental la mxima nullum crimen nulla poena sine
lege. "
41
Precisa con acierto tan distinguido maestro, que esta mxima latina no
proviene del Derecho Romano; su autor es el alemn Feuerbach, quien ya al micio
del siglo XX sealaba que: "los ms elevados principios del Derecho Penal son: .
Toda imposicin de una pena presupone una Ley Penal (Nulla poena sine lege). .
La imposicin de una pena est condicionada por la existencia de una accin
conminada con ella (Nulla poena sine crimine). . El hecho conminado por una ley
est condicionado por una pena legal (Nullurn crimen sine poena legali)."
Luego entonces el Derecho Penal encuentra en la ley Sil nica forma de expresin
y manifestacin, lo cual, expuesto en otras palabras significa que la leyes la
exclusiva fuente generadora del Derecho Penal, por ello atinadamente Jimnez de
Asa sostiene que la Ley Penal "en su sentido formal y ms solemne, es la
manifestacin de la voluntad colectiva expresada mediante los rganos consti -
tucionales, en la que se definen los delitos y se establecen las sanciones. "
42
40 MR PUG, Santiago, Derecho Penal. Parle general, 2a. ed., Barcelona, Promociones Publicaciones Universitarias,
1985, p. 2.
41 CUELLO CALN, Eugenio, op. cit., 69.
42 JMENEZ DE ASUA, Luis, op. Cit., p. 92.
As los delitos y las penas requieren, para su existencia, de la ley penal, en ello
radica precisamente su importancia.
Algunos autores coinciden en sealar que adems de la ley existen otras fuentes
del Derecho Penal, como la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
En trminos generales, la costumbre consiste en el conjunto de usos o hbitos
comunes a una sociedad, a los que se les da el carcter de obligatorios; la
costumbre constituye una regla social que la propia colectividad estima obligatoria.
Dentro de nuestra esfera jurdica, la costumbre puede considerarse fuente del
Derecho slo si as lo seala expresamente una ley penal; de esta manera,
nicamente tendr validez si la ley as lo permite.
La jurisprudencia se define como la interpretacin que hacen los tribunales
competentes al aplicar la ley a los supuestos en conflicto que se someten a su
conocimiento.
25
En Mxico, la jurisprudencia judicial es la interpretacin de la ley, firme y reiterada,
de observancia obligatoria, que emana de las ejecutorias de la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin, funcionando en pleno o en salas, y por los Tribunales
Colegiados de Circuito.
Como puede apreciarse, en las organizaciones de la Suprema Corte de Justicia
existen tambin Tribunales Colegiados de Circuito, que por mandato de la ley,
pueden crear jurisprudencia la que, en esencia, es igual de obligatoria para los
tribunales inferiores.
En fin el tema de la jurisprudencia es trascendental porque adems de ser un
conjunto de tesis que constituyen un valioso material de orientacin y enseanza,
tiene por objeto orientar a los jueces en la resolucin de mltiples cuestiones
jurdicas supliendo las lagunas y deficiencias del sistema jurdico positivo.
Al igual que la costumbre, como podemos observar la jurisprudencia tiene valor en
la medida en que as lo permite la ley.
La doctrina constituye una serie de estudios que en el mbito jurdico llevan a
cabo los investigadores y los doctos de la ciencia jurdica. Sobre esto, debe
decirse, todos los estudios que realizan los conocedores del Derecho son
sumamente tiles, pues coadyuvan a desentraar muchas dudas y aclaran
diversas cuestiones. Los puntos de vista de los grandes estudiosos del Derecho o
doctrinarios slo tienen valor si la ley expresamente lo dispone y aprueba.
De lo anterior, se desprende que las leyes la nica fuente efectiva del Derecho
Penal. La costumbre, la jurisprudencia y la doctrina pueden tambin ser fuente en
la medida y forma que as lo disponga la propia ley penal.
En sentido habitual la leyes una regla que procede del poder pblico, cuyas
caractersticas principales son la de ser general, abstracta, permanente y
coercible. Es general porque va dirigida a todos sin distincin alguna; abstracta
26
porque implica que no va dirigida a nadie en especial, es decir, de manera
indefinida hasta que la misma sea revocada por los mecanismos adecuados.
Adems de estas caractersticas, debemos agregar la de estar provista de una
sancin, pues la ley se define como una regla obligatoria emanada del poder
estatal y que en nuestro pas, slo la pueden elaborar rganos de carcter
legislativo.
De lo antes expuesto, podemos definir a la ley penal como la expresin del poder
pblico debidamente establecido, en la cual se sealan de manera objetiva y justa
los (ditos, las penas y las medidas de seguridad.
B) Misin de la ley penal
La ley penal como nica expresin del Derecho Penal tiene una misin muy
importante que cumplir, la de permitir la grata convivencia social; en esa medida,
como dice Maurach, "no existe ninguna otra rama del Derecho con recursos,
superiores en alcance, a los que tiene el Derecho Penal.
43
43 MAURACH. Reinhart. op,. cit., p. 111.
Con la ley penal se garantiza plenamente al individuo, que supuestamente haya
cometido un delito, la demostracin previa antes de sancionarlo de su plena
responsabilidad. Es, de esta manera, como se considera a la ley penal poseedora
de una garanta individual de primer orden, al exigir, para imponer sanciones, el
que se tenga probada su responsabilidad.
Aunadas a la garanta expresada, de asegurarse de la responsabilidad penal del
individuo, la ley penal posee otras dos: la de orden procesal y la de tipificacin
absoluta.
La garanta de orden procesal consiste en asegurarse, mediante las pruebas que
sean necesarias, de que un sujeto ha cometido un delito. Se busca no slo la
posibilidad, sino la plena seguridad, y para ello se utilizan los medios
imprescindibles; y para el caso de no llegar a esa absoluta conviccin durante el
proceso, el individuo sujeto al mismo recobrar su plena libertad.
27
Por la garanta de tipificacin se pretende la existencia de una ley exactamente
aplicable al delito de que se trate, para as hacer realidad el principio de que no
hay pena sin ley escrita. Al igual que en la garanta de orden procesal, si no
existiera un delito exactamente aplicable al hecho consumado, el individuo
quedar en absoluta libertad.
Para concluir, podemos afirmar que la ley penal tiene la importante misin de
proteger bienes jurdicos vitales para la convivencia humana como lo son: la vida
humana, la integridad corporal, el patrimonio, la libertad personal, la paz pblica, la
seguridad interior y exterior de una nacin, etctera. Esa proteccin se hace al
travs del poder coactivo del Estado, valindose de las penas y medidas de
seguridad.
C) El abuso en la aplicacin de la ley penal
En lneas precedentes se dijo que la ley penal tiene una funcin protectora de
bienes jurdicos, pero tal funcin slo podr tener xito en la medida que se
presente o sed una conciencia colectiva de responsabilidad, a fin de que los
individuos se percaten de la necesidad de abstenerse de lesionar o de poner en
peligro los bienes jurdicamente protegidos. Cuando se alcance ese nivel se estar
en el momento deseable de una sociedad, de lo contrario se corre el peligro de
abusar en la aplicacin de la ley penal.
Cuando en un Estado, por todo y para todo la autoridad quiere aplicar leyes
penales, provoca una situacin de tensin social sumamente perniciosa, le resta
respetabilidad a la ley penal y la sociedad ve con indiferencia o bien, con
verdadero pnico, como, por cualquier e insignificante motivo, se aplica una ley
penal.
El abusar en la aplicacin de la ley penal conlleva una violacin a los derechos
humanos. Los derechos humanos son principios por los cuales se asegura la
libertad de los individuos, misma que requieren para garantizar la plena existencia
de su personalidad. Cuando se da un exceso en la aplicacin de la ley penal,
necesariamente se afectan los derechos humanos.
Ese abuso al que nos hemos referido provoca tambin la existencia de un rgimen
injusto contrario al estado de derecho, el cual nunca debe de abandonar sus
principios de legalidad y excluir el abuso en la imposicin de las leyes penales.
28
Si reiteradamente se extralimita la aplicacin de la ley penal, deben buscarse
mecanismos para superar esa riesgosa prctica; ya que de prolongarse se corre el
peligro de configurarse una dictadura jurdica, en la cual la autoridad mantiene su
hegemona o control por la aplicacin inmoderada de la ley, restndole tal como ya
lo mencionamos respetabilidad social, caracterstica bsica, de la que siempre
debe de estar investida la ley penal.
Asimismo, para limitar el abuso excesivo de la aplicacin de la ley penal, es
necesario conocer los lmites del Poder Punitivo del Estado -producto de una
concepcin democrtica de ste-, inmersos en nuestra Constitucin Poltica.
Recordemos que el Estado tiene la ineludible misin de combatir al delito y su
autor; para ello, se sirve de una ciencia llamada Poltica Criminal.
Por esta ltima, se entiende aquella que se "ocupa de cmo hayan de recogerse
correctamente los elementos de los tipos penales para responder a la realidad de
aqul, intenta determinar los efectos de las sanciones empleadas en el Derecho
Penal, considera hasta qu lmite puede extender el legislador el Derecho Penal
para no restringir la esfera de libertad del ciudadano ms all de lo absolutamente
indispensable, y examina si el Derecho Penal material se encuentra confi gurado
de manera que pueda realizarse en el proceso penal."
44
En su poltica criminal, el Estado debe tener siempre presente que no "todo lo que
parece conveniente es asimismo justo."
45
Como criterios de justicia se enarbolan
los siguientes principios, los cuales constituyen los lmites al derecho a castigar:
l. Principio de Estado de Derecho. Este principio dio vida al denominado de
intervencin legalizada. Se estructura sobre el imperio de la ley, la divisin de
poderes, la legalidad de la actuacin administrativa y la garanta de derechos y
libertades fundamentales.
29
2. Principio de legalidad. ndica que tanto el delito como la pena deben estar
precisamente, a su comisin e imposicin, previstos con anterioridad en la ley
penal.
3. Principio de reserva de la ley o de concentracin legislativa. La materia penal
debe ser expresamente disciplinada por un acto de voluntad del Poder del Estado,
al cual le es asignada la facultad de legislar: Poder Legislativo, exclusivamente.
4. Principio de intervencin mnima. El Estado con la facultad que le fue asignada,
de penar y proteger la humana convivencia, garantizando la paz social, en su
funcin represiva y preventiva, debe hacer uso del Derecho Penal, cuando otros
medios de control social de carcter no penal sean insuficientes; empero, slo
para proteger los bienes jurdicos ms importantes y contra los ataques ms
insoportables o intolerables
.
Gracias a este principio, el Derecho Penal es la ltima ratio legis o razn legal del
Estado, para mantener el equilibrio social, ya que si abusara del Derecho Penal se
entrara al llamado terror penal.
.
44 JESCHEK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4a. ed.,
Granada, Ed. Comares, 1993, p. 18.
45 dem
5. Principio de determinacin del tipo (o precisin del tipo) y las penas o medidas
de seguridad. Con esto se debe tener presente que tanto el precepto como la
sancin deben ser precisos, certeros. En el tipo penal deben de emplearse el
menor nmero de elementos normativos. La pena debe ser lo ms exacta posible.
6. Principio de irretroactividad. Este principio est contenido en el artculo 14,
prrafo inicial de nuestra Carta Magna, el cual reza: "A ninguna ley se dar efecto
retroactivo en perjuicio de persona alguna."
7. Principio de prohibicin de interpretacin analgica. Tambin est contenido
este lmite en el artculo 14 Constitucional, prrafo tercero que a la letra dice: "En
los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga y an
por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley
exactamente aplicable al delito de que se trata." Lo anterior, significa apego
estricto a la ley, lo que no contenga un tipo penal como delito, no debe crearse
apoyado en su similitud con otro; es decir, un hecho que no est plenamente
30
contenido en un tipo penal, no debe pensarse que es semejante a otro, o bien, no
debe buscarse otro que se le parezca, cuando no se integre el tipo.
8. Principio del hecho. Es evidente que para que el Estado intervenga en materia
penal, debe previamente cometerse un hecho (acto u omisin), por parte de un
sujeto. Merced a esto, se excluyen del mbito penal los actos internos, pues, el
pensamiento no delinque (cogilationis poenan, nemo patitur).
9. Principio de culpabilidad. No hay pena sin culpabilidad. Entindase como quiera
este elemento del delito, o se afilie a la postura que sea (causalista o finalista),
este principio excluye penar por la conduccin de vida o carcter del agente
(criterio de peligrosidad).
10. Principio de retribucin. Como respeto a la dignidad de la persona humana,
slo cabe aplicar pena a todo acto culpable. Toda pena debe ser proporcional al
grado de culpabilidad.
11. Principio de humanidad. En virtud al mismo, el Estado debe apoyar a sus
gobernados a su realizacin como personas; readaptacin social, libre disposicin
hacia la ayuda y decidida voluntad de recuperar a los condenados, son los ms
importantes lmites al derecho de castigar.
D) Teora de la norma penal
Sin olvidar que el concepto tcnico de norma parece una estructura compleja,
diremos que el planteamiento normativo del Derecho surge del hecho
incuestionable de que est dirigido al hombre y en funcin de ste.
Por norma se ha entendido toda regla de conducta. Empero, en Derecho Penal no
slo es una regla de conducta, sino adems es aquella que contiene mandatos y
prohibiciones, as como la respectiva sancin (pena o medida de seguridad). En
consecuencia norma penal "es aquella disposicin jurdica que determina el delito
y la sancin respectiva (pena o medida de seguridad)", como apunta Porte Petit.
46
31
Del anterior concepto desprendemos dos elementos o partes de la norma: el
precepto y la sancin.
El primero contiene la prohibicin o el mandato segn sea el delito de accin o de
omisin, en tanto que la sancin contiene la pena o medida de seguridad.
En base a ello, se desprenden diversas clases de normas: unas que se clasifican
por la descripcin, y otras por el lugar de la sancin, ya sea se contenga en el
mismo precepto legal o se halle en otro ordenamiento legar As tenemos:
a) Normas en blanco
Su descubrimiento se debe a Binding y de ellas dice Enrique Cury: "Junto con
verificarle, Binding advierte que, mientras que la mayora de las leyes penales son
plenas o completas, porque en ellas tanto el precepto como la sancin se
encuentran totalmente determinados, existen otras que solo precisan la sancin, al
paso de que el precepto ofrece una descripcin parcial, remitiendo, para su
complemento, a otro texto legal preexistente o futuro; a estas 1as las
denomina leyes penales en blanco."
47
46 PORTE PETT CANDAUDAP, Celestino, Apuntamientos..., op. cit., p, 109.
47 CURY, Enrique, La Ley penal en blanco, Bogot, Temis, 1988, p. 24.
En otro sentido, las normas penales en blanco, son aquellas que utilizan en
demasa elementos normativos de valoracin cultural y jurdica que otorgan la
facultad de completarlas a reglas cuyo autor no es el Poder Legislativo (ejemplo: el
juez), violando con ello el principio de precisin del tipo.
Existen leyes penales en blanco propias e impropias: las primeras son aquellas
que dejan la facultad de su complemento a una disposicin surgida de otra
instancia legislativa (contienen elementos normativos de valoracin jurdica); la
impropia, es la que deja en manos del juzgador el complementarla o rellenarla por
as decirlo (contiene elementos de valoracin cultural). Tipos de normas en blanco
son las que describen una comisin por omisin u omisin impropia, en donde el
juzgador debe acudir a postulados que no vienen en la ley, para determinar la
fuente del deber de garantas.
b) Normas completas
32
Tambin se les conoce como tipos cerrados, y son las que no contienen
elementos normativos de valoracin cultural o jurdica, sino tan slo elementos
descriptivos- objetivos; o bien, contiene en un mismo tipo la descripcin y la
sancin.
C) Normas incompletas
stas slo contienen la descripcin, dejando la sancin en otro precepto contenido
en el mismo cdigo penal o bien, en otro ordenamiento legal: tambin se les
conoce como normas de reenvo. Asimismo, pueden ser en blanco, dejando para
su complementacin, en otro ordenamiento, el elemento normativo (su
interpretacin).
d) Normas primarias
Son aquellas que contienen la descripcin legal o la figura delictiva, que puede ser
positiva cuando manda u ordena; y negativa, cuando contiene la prohibicin.
e) Normas secundarias
Como ya se advirti, stas contienen la consecuencia, es decir, la sancin, que
puede ser una pena, o bien, una medida de seguridad.
1.4.1 La interpretacin penal
Para que una ley sea aplicada debe interpretarse. La interpretacin legal consiste
en fijar el sentido de la misma, desentraada para conocer su verdadero alcance,
o la intencin que tuvo el legislador al crear la ley.
33
"La interpretacin es el acto por el cual el juez aplica una norma a un caso particular y une as el
derecho a la vida. Sin este acto, la ley, aislada en su abstraccin y generalidad, sera letra muerta,
un ser inexistente ("las leyes existen, pero quin se ocupa en ellas?"). De modo que la
interpretacin no es un fenmeno contingente, sino un momento necesario para la existencia del
ordenamiento jurdico. Toda ley debe ser interpretada, no slo la imprecisa y oscura. La mxima
inclaris non fit interpretatio (lo claro no se interpreta), carece de sentido."
48
Se busca con la interpretacin, determinar el pensamiento y la voluntad de una
norma en un caso particular y no del legislador.
"Esa estricta legalidad -dice Carranc y Trujillo- o estricta aplicacin de la Ley Penal no obsta para
que sea posible su interpretacin, ya que interpretar no es otra cosa que desentraar el sentido de
una cosa, y si la leyes confusa, interpretada ser aclarar su sentido y si es clara, ser entender su
contenido para adecuarla al caso especfico en cuestin, referir el precepto abstracto a la vida real
a que se aplica. Esa bsqueda y explicacin del sentido verdadero de la norma, de la voluntad de
la ley, o sea su interpretacin, pertenece todava a la esttica del Derecho, mientras que su
dinmica es ya la aplicacin misma. "
49
48 MAGGORE, Giuseppe, op, cit. p. 167.
49 CARRANCA Y TRUJLLO, Ral, op. cit., p. 135.
Histricamente han existido opiniones contrarias respecto a la interpretacin
penal, que consideran que la ley penal no debe interpretarse; hasta el siglo XV,
era manifiesta la ilimitacin de la soberana, regan el abuso judicial y la analoga.
El intento de prevenir esos abusos, provoc negar la interpretacin de la ley penal.
Esta medida poltica iba en contra de la naturaleza de la ley como formulacin de
una voluntad abstracta, que slo a travs de la aplicacin del Juez puede hacerse
efectiva. Rechazar la interpretacin de la ley penal, es negar su aplicacin. En
realidad, estas opiniones han quedado en el pasado por lo que no es posible
aplicar una norma penal o de cualquier otra naturaleza si no se tiene un claro
concepto de ella, si no se ha desentraado su alcance, su sentido.
La interpretacin -para Sebastin Soler- es una opinin lgica-jurdica, consistente
en verificar el sentido que cobra el precepto interpretado, al ser confrontado con
todo el ordenamiento jurdico concebido como unidad y especialmente ante ciertas
normas que le son superiores o que sencillamente limitan su alcance, con relacin
a una hiptesis dada."
50
La interpretacin es el mecanismo para conocer los alcances de la ley penal. El
acto de interpretar la disposicin jurdica resulta indispensable, ya que sin ello no
podra conocerse el sentido o el pensamiento del creador de la ley. De esta
34
manera, la disposicin jurdica y la interpretacin van de la mano; no se concibe
una ley sin que sta sea aplicada, esto es, entendida, captada en toda su
dimensin.
A nuestro juicio, la interpretacin de la Ley Penal implica: conocerla y
familiarizarse con ella; entender su alcance y voluntad de su creador; y adaptada a
las caractersticas y condiciones de tiempo, lugar y caso concreto.
Existen diversas clases de interpretacin:
50 SOLER, Sebastin, op. cit., p. 143.
A) Segn los sujetos: a) Doctrinal o privada; b) Judicial; c) Autntica.
La doctrinal o privada es la que realizan "los cientficos o doctos, para desentraar
la voluntad de la ley. "
51
La relevancia que tenga depender del prestigio del
intrprete.
La interpretacin judicial, tambin llamada forense, usual o jurisprudencial, es la
que llevan a cabo los rganos jurisdiccionales, dilucidando su voluntad y siendo
obligatoria para el caso concreto, en atencin a que funciona al aplicar la ley
concretamente. El artculo 21 Constitucional precisa en su prrafo tercero, en
relacin a la aplicacin de la ley, que la imposicin de las penas, su modificacin y
duracin, es propia y exclusiva de la autoridad judicial. Por lo tanto, ser ella la
que tenga plena y absoluta posibilidad de interpretar la ley penal.
La interpretacin autntica, tambin llamada legislativa, es la que efecta la propia
ley cuando se dicta, o cuando es realizada por la ley posteriormente. De ah que el
maestro Porte Petit"
52
nos hable de dos clases de interpretacin autntica: la con
textual o simultnea y la posterior o ley interpretativa.
35
B) Segn los medios de interpretacin se clasifica: a) Gramatical, y b) Lgica.
La interpretacin gramatical, tambin llamada literal o filolgica, consiste en
desentraar el sentido de la ley por el significado literal del texto; esto quiere decir
que es posible que coincida la voluntad de la ley con la significacin literal. En
efecto, si la ley se expresa en las palabras escritas y su sentido es claro, el
intrprete deber limitarse a su literalidad.
La interpretacin lgica, tambin llamada teleolgica o ideolgica, es la que se
sirve de medios de diversa naturaleza a travs de un proceso lgico, los cuales
pueden ser de naturaleza jurdica o extrajurdica. En los primeros encontramos el
elemento histrico y el Derecho Comparado, aunque algunos otros autores
incluyen el elemento sistemtico.
51 PAVON Y VASCONCELOS, Francisco, op, cit. p, 74
52 PORTE PETT, Celestino, Apuntamientos., op. Cit. p. 125.
.
"Siendo la ley -dice Pavn Vasconcelos- la expresin de un momento histrico
determinado, en que se conjugan factores diversos de lenta elaboracin,
indudablemente en ocasiones se hace indispensable, para conocer su verdadero
sentido, su razn de ser, su alcance, acudir a tales actores."
53
"El Derecho vigente -comenta Jimnez de Asa- no urge de una vez, ni por
capricho o arbitrariedad, sino que es producto de la evolucin histrica. El
intrprete debe seguirle paso a paso y para conocerle pueden ser interesantsimos
los trabajos preparatorios, las discusiones parlamentarias, la exposicin de
motivos, etctera."
54
Este elemento histrico es importante para la interpretacin lgica, ya que
conociendo el pasado, se conoce la razn de ser de la ley y se puede proyectar su
alcance.
Para el maestro Porte Petit,
55
el elemento histrico comprende los cdigos
anteriores y los trabajos preparatorios, que a su vez abarcan: ponencias,
discusiones, actas respectivas, proyectos elaborados y exposicin de motivos.
El Derecho Comparado es un elemento ms de la interpretacin teleolgica, y se
refiere a aquellas normas que encuentran estructuras semejantes en derechos
extranjeros y puede usarse para esclarecer a aquellos preceptos que poseen valor
universal.
56
36
Este mtodo comparativo en el Derecho Penal "se ha generalizado -segn
Zaffaroni- en el ltimo siglo, dando lugarr en nuestro campo al llamado "Derecho
Penal Comparado"
57
Este Derecho Penal comparado no se debe considerar como una rama jurdica, ni
tampoco en sentido estricto pudra considerarse como un mtodo; se trata
nicamente de una actividad auxiliar del Derecho Penal, mediante la cual se
pueden comparar los problemas legislativos a nivel mundial, enriqueciendo
nuestro trabajo interpretativo.
53 PAVN VASCONCELOS, Francisco, op, cit., p, 78,
54 JMENEZ DE ASUA, Luis, oP. cit., p. 115.
55 PORTE PETT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 133.
56 JMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 116.
57 ZAFFARON, Eugenio Ral, op. cit.. p. 140.
Los elementos extrajurdicos que forman parte de la interpretacin lgica, son
todos aquellos que no son jurdicos; los autores han coincidido en establecer como
elementos extrajurdicos, al poltico, al sociolgico, al tico, al psicolgico y al
criminolgico.
C) Segn los resultados: a) Declarativa; b) Extensiva; c) Progresiva; y d)
Restrictiva.
Es declarativa "cuando existe perfecta coincidencia entre el contenido de la ley y
su expresin; entre el espritu y la letra.
58
Esta interpretacin tambin es llamada estricta, lata o normal, en virtud a que hay
conformidad entre el texto de la ley con la voluntad de sta.
La interpretacin es extensiva -dice Cuello Caln---': "cuando la letra no expresa
todo el contenido de la voluntad de la ley y es preciso dar a los trminos
empleados un significado ms extenso que el estrictamente gramatical.
59
Cuando las palabras empleadas por el legislador dicen menos que su verdadera
intencin, es ah cuando el intrprete extiende para desentraar su voluntad. Esta
interpretacin, expresada en otros trminos, dilata la letra de la ley, porque
extiende el alcance ms all de las palabras.
La interpretacin progresiva, tambin llamada evolutiva "consiste en adaptar -nos
dice el maestro Porte Petit adecuar el texto de la ley a las necesidades
imperantes; interpretacin que debe ser utilizada cuidadosamente, para evitar
excederse de los lmites sealados en la ley."
60
Conforme la realidad social va evolucionando, la interpretacin debe progresar
porque vara de acuerdo con las nuevas concepciones de la vida, por lo que se
debe adaptar la ley al momento presente.
37
"La interpretacin es restrictiva, si en atencin al espritu de la ley se concluye que
su letra no tiene el alcance que parece."
61
Como su nombre lo dice, este tipo de
interpretacin surge cuando se restringe el texto de la ley, a la voluntad de la
misma, en virtud a que dicho texto sobrepasa la voluntad misma de la ley.
58 PAVN VASCONCELOS, Francisco, op. cit., p. 79.
59 CUELLO CALN, Eugenio, op. cit., p. 185.
60 PORTE PETT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 137.
61 CARRANCA Y TRUJLLO, Ral, op. cit., p. 137.
Cuando las palabras empleadas por el legislador dicen mas que su verdadera
intencin, al interpretarla, para favorecer su sentido hay que restringirla.
La interpretacin restrictiva -dice Pavn Vasconcelos al contrario de la extensiva,
reduce o restringe el alcance del texto de la ley para ponerlo acorde a la voluntad
de esta.
62
Esta interpretacin "es restrictiva -opina Cuello Caln cuando hallando el intrprete
que la letra de la ley por su amplia significacin va ms all de su espritu,
restringe el alcance de las palabras del texto legal."
63
La interpretacin estricta para Jimnez de Asa, es aquella en la que "se reduce el
alcance de las palabras de la ley por entender que su pensamiento y voluntad no
consienten en atribuir a su l etra todo el significado que en ella poda
contenerse. "
64
Para Maggiore la interpretacin restrictiva "le atribuye a ley un alcance menos
amplio que el que resulta de sus palabras.
65
Zaffaroni nos dice al respecto, que "el principio in dubio pro reo es ampliamente
aceptado por el Derecho Procesal Penal, pero se ha puesto seriamente en
cuestin en el campo penal. En el campo penal el principio nos obligara a una
interpretacin siempre restrictiva de la punibilidad."
66
Nosotros pensamos que el principio in dubio pro reo no es una regla de
interpretacin, sino un principio que nos seala la actitud que debe tomarse
cuando una expresin tiene sentido doble o diverso, que pudiera ser contradictorio
en la ley.
Es necesario hacer mencin en este apartado de las lagunas de la ley en materia
penal. Las lagunas de ley son aquellos vacos que existen en sta, y que el juez
tiene que llenar al momento de aplicarla, a virtud de que no puede alegar
oscuridad en la ley o falta de previsin; no puede dejar de resolver por falta de
norma aplicable.
62 PAVN VASCONCELOS, Francisco, op. cit., p. 80.
63 CUELLO CALON, Eugenio, op. cit., p. 185.
64 JMENEZ ASA, Luis, op. cit., p. 116.
65 MAGGORE, Giuseppe, op. cit., p. 173.
66 ZAFFARON, Eugenio Ral, op. cit., p. 143.
38
Cuando se presente este problema, tiene que resolver utilizando los principios
generales del derecho, la equidad y la analoga.
El maestro Porte Petit seala que "el sujeto debe en primer lugar, saber cul es la
fuente del Derecho Penal, despus tener conocimiento de lo que es la norma;
luego interpretarla para desentraar su voluntad, posteriormente debe integrarla
en caso de que existan lagunas, y finalmente aplicarla. Las lagunas pueden
originarse: a) por voluntad del legislador; b) por imprevisin u olvido; y c) por
ignorancia. "
67
El propio autor nos habla de integracin de la norma, la cual debe realizarse,
precisamente cuando se encuentra el legislador con esos espacios o vacos,
utilizando los medios de integracin a que ya hemos hecho referencia: principios
generales de Derecho, equidad y analoga.
Todava no existe un criterio unnime en cuanto a las opiniones vertidas sobre la
existencia o no, de las lagunas legales. "Mientras unos autores -dite Pavn
Vasconcelos niegan las lagunas, proclamando la plenitud hermtica del orden
jurdico, otros afirman la posicin opuesta declarando la existencia de aqullas y la
necesidad de integrar la ley para colmarlas."
68
En materia penal tambin hay divergencias, relacionadas con la existencia de las
lagunas legales: unos las niegan, invocando el principio nullum crimen, nulla
poena sine lege, mientras que los de opinin contraria, explican que en ocasiones
hay necesidad de integrar la ley para llenar esas lagunas.
El maestro Porte Petit enfoca el problema de las lagunas en Derecho Penal de la
forma siguiente: "El ordenamiento penal est constituido por un conjunto de
normas, las cuales se dividen en dos clases: en sentido amplio y en sentido
estricto. En este ltimo sentido est considerada la norma penal, abarcando el
precepto y la sancin, y en sentido amplio, cualquier precepto del restante
ordenamiento jurdico penal."
69
67 PORTE PETT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 139.
68 PAVN VASCONCELOS, Francisco, op. cit., p. 83.
69 PORTE PETT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 141
Estamos de acuerdo con el maestro Porte Petit, en virtud de que no se pueden
afirmar lagunas respecto a la ley penal en sentido estricto, porque estaramos
transgrediendo el precepto nmero 14 de nuestra Constitucin, del que emana el
39
principio de legalidad o de reserva, al prohibir claramente la aplicacin en los
juicios del orden criminal, de analoga y mayora de razn.
No obstante, esto no debe ser un impedimento para integrar las restantes normas
jurdicas penales cuando se presente la necesidad de llenar los vacos que dej
legislador para aplicar la ley.
Con esto confirmamos el principio a que hemos hecho referencia de que no hay
delito ni pena sin ley, que se refiere a normas que configuran delitos o que
prescriben penas.
En este orden de ideas, al situamos en la norma penal que ha de integrarse,
habremos de tener presente: los principios generales de Derecho, equidad y
analoga.
"Los principios generales del Derecho -dice Jimnez de Asa- no son otra cosa
que la norma de cultura. "
70
La norma de cultura a que hace referencia Jimnez de Asua, est por encima de
cualquier norma legal, constituye el origen de ella misma, porque es la realidad
social en que se encuentra inmersa.
. .
Los principios generales de Derecho son fundamentos tico sociales y son la base
y cimentacin de un sistema jurdico.
La equidad es otro medio de integracin de la norma cuando el juez se encuentra
con la necesidad de llenar esos vacios que quedaron al crear la norma y es la
aplicacin de la justicia natural, que no es otra cosa que dar a cada quien lo que
le pertenece, como principio universal y no como principio legal; Maggiore define
lo equitativo como "lo justo y mejor que cierto tipo de lo justo" -sigue diciendo
70 JMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 90
.
Maggiore-; "se le considera a la equidad como un instrumento de interpretacin,
ordinario, constante y esencial",
71
que se encuentra por encima de la norma
jurdica, dndole una orientacin universal y hmana al llenar las lagunas en la
aplicacin de la norma al caso concreto cuando aquella es insuficiente o
deficiente.
40
Otro medio de integracin de la ley penal para colmar las lagunas legales, es la
"analoga que es -segn nos dice Maggiore- la aplicacin de un principio jurdico
que establece en la ley para un hecho determinado, a otro hecho no regulado,
pero jurdicamente semejante al primero. Significa pues, armona, igualdad,
proporcin y parangn entre relaciones semejantes."
72
Mediante la integracin analgica, podemos aplicar unas normas que regulen
determinado hecho, semejante a otro que no se encuentra colmado por la ley.
Para concretar, los requisitos que la analoga exige son:
73
un proceso jurdico
referido a un caso concreto; un caso no regulado; y semejanza entre el caso no
regulado y el previsto por la ley.
Podemos concluir que la imposibilidad de colmar lagunas en materia penal, se
presenta cuando se trata de normas que configuran delitos o prescriben penas,
esta imposibilidad tiene su fundamento legal en el artculo 14 Constitucional que
consagra el principio de legalidad o reserva, que prohbe imponer pena alguna por
analoga o por mayora de razn; en esta materia deben aplicarse las penas segn
han sido decretadas por una ley que sea aplicable al delito de que se trata.
1.4.2 mbitos de validez de la ley penal
La ley penal tiene pleno valor desde que entra en vigor, hecho que se constata
despus de la fecha de su publicacin en el Diario Oficial de la Federacin, o local,
segn sea el caso. Pero este concepto temporal no es el nico que garantiza el
valor y la respetabilidad de la ley penal; la doctrina ha considerado cinco criterios
objetivos para la aplicacin y validez de la ley penal, a saber: a) Validez personal;
b) validez espacial; c) Validez temporal; d) Validez material, y e ) Validez en
cuanto al carcter del rgano jurisdiccional.
71 MAGORE, Giuseppe, op. cit., pp. 29 y 31.
72 lbidem, pp. 176 y 177.
73 PORTE PETT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 142.
El valor de la ley penal guarda una relacin directa con el 'conocimiento y la
respetabilidad que de ella se tienen en el entorno social. A continuacin
analizaremos cada uno de los mbitos sealados.
A ) mbito de aplicacin personal de la ley penal
41
El principio de aplicacin de la ley se sustenta en la igualdad de las personas.
Todos los individuos somos iguales y por tanto se nos deben aplicar las mismas
leyes, sin distincin ni privilegios. Este principio se encuentra contenido en los
artculos 1, 4, 12, Y 13 de la Constitucin Poltica mexicana.
Adems de la Constitucin Poltica mexicana, existen otros ordenamientos tanto
internacionales como nacionales, donde se insiste en sealar la necesaria
igualdad de los seres humanos; en el prembulo de la Carta de las Naciones
Unidas se dice que estn dispuestas "a reafirmar la fe en los derechos
fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la
igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y
pequeas."
El Cdigo Penal Federal tambin contiene disposiciones expresas en el sentido
de consagrar la igualdad. Un ejemplo lo constituye el texto del artculo 13, relativo
a la autora o participacin en un acto delictivo, misma que es definida
exclusivamente en relacin a la intervencin que el sujeto tenga en la comisin
del ilcito, sin atender a criterios que puedan considerarse prerrogativas o
privilegios especiales.
Toda regla general tiene sus excepciones y el principio de igualdad contiene dos
de ellas: el fuero y la inmunidad diplomtica.
El fuero es una institucin que se otorga a funcionarios importantes para que
antes de ser juzgados por la comisin de un delito ordinario, sea un rgano
competente el que resuelva sobre la procedencia en caso de ser sometido a la
jurisdiccin comn; en nuestro pas se otorga fuero a diversos funcionarios tanto
en el mbito federal como local y se apoya en distintas disposiciones.
La palabra "fuero" en el campo jurdico ha tenido diferentes connotaciones, pero
todas ellas de alguna manera orientadas hacia la detentacin de una prerrogativa.
De manera que en el pasado se habl de "fuero", en ciertos pases como Espaa,
el cual consista en una serie de derechos y privilegios que les otorgaba el
soberano; tal sera el caso del fuero de Castilla. Tambin se le dio la
42
denominacin de fuero al conjunto de leyes dadas en cierta poca, como
aconteci en el fuero juzgo y el fuero real. En la actualidad el concepto de fuero
significa la competencia de cierta autoridad judicial, repartindola al fuero comn o
al federal. El artculo 13 de la Constitucin, de manera expresa establece la
existencia del fuero militar, que se reserva slo a los delitos y faltas cometidas
contra la disciplina militar, prohbe extender su jurisdiccin al resto de los
individuos que no sean militares; no obstante, ese sealamiento constituye un
modo de evidenciar el privilegio del que gozan los militares.
Conforme a lo anterior la palabra fuero es sinnimo de prerrogativas. Ahora bien,
valdra la pena preguntamos si su existencia, en funcin de ser un privilegio, es
justa. En principio, incomoda la idea de aceptarlo, nos alienta el ideal de igualdad
por el cual efectivamente todos los seres humanos recibamos el mismo trato y nos
manejemos con los mismos derechos y obligaciones. Pero, ciertamente, tal
situacin se tornara imposible, no slo por la imperfeccin natural del ser humano
y de las sociedades, sino inclusive -debemos reconocerlo por la misma necesidad
social, para la buena marcha de actividades gubernamentales, se vuelve
indispensable el fuero; sera gravsimo que a los importantes funcionarios, por
conflictos polticos con sus oponentes se les estuviera sometiendo a procesos
penales, muchos de ellos tal vez "maquinados" y por asistir a las diversas
diligencias, tuvieran que abandonar su delicada actividad gubernamental; a ese
funcionario se le debe otorgar el beneficio del "fuero", cuya inmunidad, slo
consiste en un beneficio pasajero, mientras dura el ejercicio de sus funciones
impidiendo ser sometido a un proceso penal, sin que previamente haya sido
despojado de su cargo.
De esta manera el fuero, de acuerdo con nuestro derechoso lo definimos, como el
beneficio que tiene un funcionario pblico, durante el tiempo de su encargo, de no
ser sujeto a un proceso penal hasta en tanto no sea despojado mediante la va
legal, de ese beneficio.
43
En nuestra Constitucin Poltica hay un caso de verdadera inmunidad, el cual no
debe confundirse con el fuero en que se refiere al artculo 108 segundo prrafo
que dice: "El Presidente de la Repblica, durante el tiempo de su encargo, slo
podr ser acusado por traicin a la patria v delitos graves del orden comn."
Lo anterior significa que el Presidente de la Repblica no puede ser acusado por
delitos menores. Estamos en esta circunstancia frente a una inmunidad,
consistente en una inaplicacin total y absoluta de la ley penal; en el fuero,
insistimos, dura hasta que se le quita ese veto o beneficio, en cambio la inmunidad
es absoluta, perenne al presidente, en su cargo; jams se le puede juzgar por
delitos menores, ni aun dejando el cargo (por supuesto de hechos cometidos
durante el perodo de su ejercicio).
nsistimos en sealar que el fuero es un mal necesario, indispensable para la
actividad gubernamental.
En el mbito federal, la Constitucin Poltica es la encargada de regular su
aplicacin, y los destinatarios segn los artculos 108 al 114 en cuanto a la
responsabilidad de los funcionarios pblicos, y ah se dispone quienes son los
que gozan del privilegio del llamado fuero, y de los requisitos y el procedimiento
que ha de cumplirse a travs del llamado juicio de procedencia, para retirarles
dicho beneficio.
Respecto a dicho juicio de procedencia, regulado en el artculo 111, podemos
realizar las siguientes consideraciones:
a) No debe confundirse lo que se ha denominado, tambin en la propia
Constitucin Federal, juicio poltico. El juicio poltico mencionado en el artculo
109, se refiere a los funcionarios que han incurrido, en el ejercicio de sus
cargos, en actos u omisiones que redundan en prejuicio de los intereses pblicos
fundamentales o de su buen despacho; en cambio, el juicio de procedencia se
otorga a ciertos titulares, como un beneficio en funcin de su encargo, el requisito
de ser sometidos para poder proceder contra de ellos penalmente;
44
b) Se otorga el beneficio, en la Constitucin Federal, del juicio de procedencia a
los ms importantes funcionarios de la Federacin y del Distrito Federal. En el
caso de los titulares importantes de los Estados (gobernador, diputados locales y
magistrados) slo opera el juicio de procedencia tratndose de delitos del orden
federal, sin menoscabar el tratamiento que las constituciones locales manejan
tocante a los delitos comunes;
c) El juicio de procedencia se tramita y resuelve en la Cmara de Diputados, con
excepcin del Presidente de la Repblica y los funcionarios estatales. El caso del
Presidente, se sigue ante el Senado de la Repblica y los funcionarios estatales
en cada una de las legislaturas locales que corresponda;
d) El juicio de procedencia no prejuzga sobre la responsabilidad penal del
funcionario, nicamente lo deja a disposicin de la autoridad competente, pero
puede darse la circunstancia de que el inculpado obtenga una condena absolutoria
en cuya situacin podr reasumir su cargo;
e) En caso de que se niegue el desafuero del funcionario, slo podr procederse
en su contra penalmente cuando termine el inculpado su funcin.
En el Distrito Federal y en los Estados existen otras clases de fuero, entre ellas la
otorgada a ciertos funcionarios de menor jerarqua como los jueces, agentes del
Ministerio Pblico, etctera.
En otro mbito, la inmunidad diplomtica forma parte de un caso de excepcin al
principio de igualdad, que debe prevalecer entre todos los seres humanos. Es
necesaria, porque consiste en el beneficio que se otorga a los agentes
diplomticos, para no ser sometidos a un proceso penal durante el tiempo que
permanezcan en su misin; esta mesura opera debido a la alta reciprocidad
existente entre los pases, de tal suerte que los Estados mutuamente respetan a
sus embajadores, extendindose el beneficio a todos los empleados de la embada
e inclusive a los familiares de los propios diplomticos. La finalidad no tiende a
favorecer en s a los individuos, sino a facilitar su trabajo mien11.1'1 representen a
un Estado.
45
Sobre este tema el internacionalista Modesto Seara , Vzquez comenta que: "La
persona de un agente diplomtica es inviolable y no podr ser sometido a
detencin o arresto en cualquiera de sus formas. El Estado receptor lo tratara con
todo respeto y tomar las medidas adecuadas para impedir que se ataque a su
persona, su libertad o su dignidad. El agente diplomtico tambin gozar de
inmunidad respecto a la jurisdiccin criminal del Estado receptor.
74
Los Estados han firmado diversos acuerdos internacionales por los cuales se
comprometen a respetar la inmunidad diplomtica, sobresaliendo entre ellos el
Congreso y Conferencia de Viena de 1815 y 1961 respectivamente, pero en
particular destaca la convencin sobre privilegios e inmunidades de las Naciones
Unidas, del 13 de febrero de 1946, donde se concedieron inmunidades y
privilegios a los representantes de los Estados miembros.
Una prctica reiterada en materia internacional ha sido incluir como destinatarios
del beneficio de la inmunidad a los funcionarios y a sus familiares integrantes de
organismos conocidos internacionalmente, ejemplo: ONU, UNESCO, etctera.
En conclusin, sealaremos que existe, particularmente Mxico, una tendencia
marcada para respetar tanto al fuero como a la inmunidad diplomtica y de hecho,
particularmente en el fuero, se llegan hasta excesos para proteger la funcin
pblica, lo cual tambin resulta pernicioso; y as, son verdaderas excepciones las
que se dan cuando se inicia previamente un juicio de procedencia contra algn
funcionario, sin embargo, es evidente que muchos de ellos no actan con toda la
rectitud. Resulta por tanto justo, se procediese contra los malos funcionarios,
desaforndolos mediante el juicio poltico.
74 SEARA VAZQUEZ, Modesto, Derecho nternacional Pblico, 12a. ed., Mxico, Porrua, 1988, p. 235.
Lo ms grave, en esos casos excepcionales, es que generalmente se acta por
venganza poltica, lo cual es con toda certeza incorrecto.
B) mbito espacial de aplicacin de la ley penal.
46
El espacio, en materia jurdica, es el lugar donde se aplica la ley, donde tiene
vigencia. Existe un celo nacionalista para que slo se aplique en un espacio
determinado la ley de ese lugar.
En cierta forma el espacio vendr a ser el territorio donde se aplica una ley. El
espacio se define como el medio homogneo, continuo, limitado y debidamente
ubicado en que situamos los cuerpos; se entiende este concepto como el lugar
debidamente delimitado e implica asimismo, la existencia de tres dimensiones:
longitud, latitud y profundidad. De esta manera, el espacio de aplicacin de una ley
es lo que normalmente se conoce como el territorio donde tiene validez la ley. La
idea de territorio no slo debe pensarse como la tierra propiamente dicha; el
concepto territorio aplicado a la validez de la ley penal se refiere al espacio areo,
a las aguas e inclusive a entes flotantes en el agua u objetos diversos en el
espacio. As, aunque el trmino territorio se utiliza por muchos autores, ste debe
ser entendido en sentido amplio, de ah que sea mucho ms adecuado hablar del
trmino espacial.
Entendido el territorio de un Estado con un sentido amplio (espacio terrestre,
areo, mares, barcos, aviones, etc.), cabe sealar que los pases tienden de
manera arraigada a que se aplique su Derecho, y no el de otra nacin en su
territorio, dndose as un principio territorial de la aplicacin de la ley penal.
De esta forma, la ley penal mexicana se aplica en todo el territorio de la nacin,
segn se enuncian los elementos que lo integran en el artculo 42 de la
Constitucin Poltica.
El Cdigo Penal Federal seala dnde se va a aplicar el propio cdigo, en su
artculo 1: "Este cdigo se aplicar en toda la Repblica para los delitos del orden
federal."
El artculo 2 precepta: "Se aplicar, asimismo:
. Por los delitos que se inicien, preparen o cometan en el extranjero, cuando produzcan o
se pretenda que tengan efectos en el territorio de la Repblica, y
47
. Por los delitos cometidos en los consulados mexicanos o en contra de su
personal, cuando no hubieren sido juzgados en el pas en que se cometieron."
En este precepto podemos observar una aplicacin extraterritorial de la ley penal,
puesto que se prev la aplicacin de la ley penal mexicana en el extranjero.
El artculo 3 tambin menciona un principio de aplicacin extraterritorial al
sealar que: "Los delitos continuos cometidos en el extranjero, que se sigan
cometiendo en la Repblica, se perseguirn con arreglo a las leyes de esta, sean
mexicanos o extranjeros los delincuentes.
"La misma regla se aplicar en el caso de delitos continuados. "
Evidenciando una profunda preocupacin porque no deje de sancionarse a los
delincuentes (principio universal y en parte por una actitud paternalista de defensa
a los mexicanos, establece el artculo 4 del ordenamiento en cita:
"Los delitos cometidos en territorio extranjero por un mexicano contra mexicanos o
contra extranjeros, o por un extranjero contra mexicanos, sern penados en la
Republica, con arreglo a las leyes federales, si concurren los requisitos siguientes:
l. Que el acusado se encuentre en la Repblica;
. Que el reo no haya sido definitivamente juzgado en el pas en que delinqui, y
. Que la infraccin de que se le acuse tenga el carcter de delito en el pas en que se
ejecut y en la Repblica."
Por un acto de ficcin jurdica en el artculo 5, se consideran territorio nacional,
los barcos, las aeronaves y las embajadas o legaciones, y as seala:
Se considerarn como ejecutados en territorio de la Republica:
. Los delitos cometidos por mexicanos o por extranjeros en alta mal; a bordo de buques
nacionales;
. Los ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional surto en puerto o en aguas
territoriales de otra nacin. Esto se extiende al caso en que el buque sea mercante, si el
delincuente no ha sido juzgado en la nacin a que pertenezca el puerto;
48
. Los cometidos a bordo de un buque extranjero surto en puerto nacional o en aguas
territoriales de la Repblica, si se turbare la tranquilidad pblica o si el delincuente o el
ofendido, no fueren de la tripulacin.
En caso contrario, se obrar conforme al derecho de reciprocidad;
V Los cometidos a bordo de aeronaves nacionales o extranjeras que se encuentren en
territorio o en atmsfera o aguas territoriales nacionales o extranjeras, en casos anlogos
a los que sealan para buques las fracciones anteriores, y
V Los cometidos en las embajadas y legaciones mexicanas.
Otro punto importante, dentro del tema de la validez espacial de la ley penal, es el
que se refiere a la extradicin, consistente en la reintegracin al territorio donde se
ha cometido un delito, de un individuo que ha huido a otro pas.
En un pas como el nuestro, conformado por Estados libres y soberanos, tambin
se puede dar el fenmeno de que los delincuentes o presuntos huyan de un
Estado a otro, dificultando seriamente la buena administracin de justicia; algunos
autores, equivocadamente le llaman extradicin interregional a la entrega que
hace una provincia o Estado en sentido restrictivo a otro, pero ambos pertene-
cientes a la misma nacin (estado latu sensu). En este caso no debe hablarse de
extradicin sino ms bien de cooperacin judicial para la administracin de justicia.
Las bases de esta institucin jurdica se establecen en el artculo 119 prrafo
segundo de nuestra Constitucin Poltica Federal.
C) mbito de validez temporal de la ley penal
La ley penal tiene una vigencia en funcin del tiempo; en nuestros das las leyes
de la Colonia o del periodo precortesiano carecen de valor, simplemente porque
en la actualidad ya no son vigentes, porque fueron derogadas o abrogadas.
En efecto, para que una ley penal se pueda aplicar en la actualidad, requiere ser
derecho positivo; o sea que est vigente. La pregunta obligada al respecto es:
Cundo entra en vigor una ley penal? La respuesta: cuando as lo determine la
propia ley, siempre y cuando la fecha de iniciacin de su vigencia sea posterior a
la de su publicacin.
49
En este sentido el Cdigo Civil, al ser la ley federal, acta en suplencia, esto es,
en substitucin de las disposiciones de orden penal que no se refieren a ese
problema. El artculo 4 del sealado ordenamiento confirma lo expuesto: "Si la
ley, reglamento, circular, o disposicin de observancia general fija el da en que
debe comenzar a regir; obliga desde ese da con tal de que su publicacin haya
sido anterior."
El problema se concentra ms bien en los casos en que la ley no seala cundo
entra en vigor; el legislador por descuido o con intencin, no indica la fecha de
iniciacin de vigencia; en este caso, tambin el propio Cdigo Civil Federal
resuelve el problema en su artculo 3: "Las leyes, reglamentos, circulares o
cualesquiera otras disposiciones de observancia general, obligan y surten sus
efectos tres das despus de su publicacin en el peridico oficial.
"En los lugares distintos del en que se publique el peridico oficial, para que las
leyes, reglamentos, etc., se reputen publicados y sean obligatorios, se necesita
que adems del plazo que fija el prrafo anterior, transcurra un da ms por cada
cuarenta kilmetros de distancia o fraccin que exceda de la mitad."
Una ley puede dejar de estar vigente por abrogacin o derogacin. La abrogacin
consiste en la supresin total de la vigente ley. En cambio la derogacin se
presenta cuando hay una supresin parcial de la vigencia de la ley. Ambas
pueden ser expresas o tcitas. Son expresas cuando la abrogacin o derogacin
se seala textualmente en una nueva ley; ser tcita cuando se publica una nueva
ley que, sin sealarlo, entra en contradiccin con la ley anterior y hay
incompatibilidad; de acuerdo con el principio jurdico de que una ley posterior
abroga a la anterior, o si en cambio es parcial la deroga.
Lo que hemos sealado tambin se encuentra ratificado en la legislacin civil
mexicana, el artculo 9 del mismo ordenamiento en comento seala: "La ley slo
queda abrogada o derogada por otra posterior que as lo declare expresamente o
que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior."
50
Es necesario comentar en este apartado lo relativo a la irretroactividad de la ley
penal. Existe la opinin generalizada de que la ley penal no puede operar en forma
retroactiva; esto es, tener valor antes de iniciar su vigencia. Este principio tiene
opositores, existen por lo menos dos opiniones a favor de la retroactividad:
a) Algunos autores opinan que s debe aplicarse retroactivamente la ley, puesto
que si se ha decidido crear unas leyes para que sta tenga pleno valor aun para
hechos anteriores. Este fue, por ejemplo, el punto de vista que imper durante los
juicios a criminales de la Segunda Guerra Mundial. Esta opinin tiene infinidad de
detractores, se considera gravsimo el solo pensar que una ley se aplique para
actos pretritos, se estara frente a una evidente falta de seguridad jurdica.
b) Otros pensadores y hasta disposiciones legales, precisan que es factible aplicar
retroactivamente la ley cuando sea en beneficio de una persona, de esta manera
se habla de la retroactividad favorable en leyes. En este sentido se pronuncia la
Constitucin mexicana en su artculo 14: "A ninguna ley se dar efecto retroactivo
en perjuicio de persona alguna." nterpretndolo a contrario sensu, significa, que s
se puede aplicar una ley retroactivamente en beneficio de las personas. En efecto,
si una persona acusada de cierto delito, est sujeta a proceso, y apareciera una
nueva ley que despenalizara el delito que sustenta su acusacin, al aplicarse
retroactivamente quedara en absoluta libertad.
El Cdigo Penal Federal comparte la opinin expresada al sealar en su artculo
56, lo siguiente: "Cuando entre la comisin de un delito y la extincin de la pena o
medida de seguridad entrare en vigor una nueva ley, se estar a lo dispuesto en la
ms favorable al inculpado o sentenciado.
La autoridad que este conocindose del asunto o ejecutando la sancin, aplicara
de oficio la ley ms favorable. Cuando el reo hubiese sido sentenciado al termino
mnimo o al termino mximo de la pena prevista y la reforma disminuya de dicho
termino, se estar a la ley ms favorable. Cuando el sujeto hubiese sido
sentenciado a una pena entre el termino mnimo y el termino mximo, se estar a
la reduccin que resulte en el trmino medio aritmtico conforme a la nueva
norma
51
11) mbito de validez material de la ley penal
De acuerdo con la organizacin poltica del Estado mexicano, subsiste un sistema
federal y otro local. As el artculo 40 de la Constitucin Federal precepta: "Es
voluntad del pueblo mexicano constituirse en una Repblica representativa,
democrtica, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo
concerniente a su rgimen interior; pero unidos en una Federacin establecida
segn "" principios de esta ley fundamental."
Con base en este artculo, en nuestro pas hay dos mbitos de validez material de
la ley penal: a) Federal; b) Local.
Segn la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, son delitos del orden
federal:
a) Los previstos en las leyes federales y en los tratados internacionales.
b) Los sealados en los artculos 2 al 5 del Cdigo Penal.
c) Los cometidos en el extranjero por los agentes diplomticos, personal oficial de
las legaciones de la Repblica cnsules mexicanos.
d) Los cometidos en las embajadas y legaciones extranjeras.
e) Aquellos en que la Federacin sea sujeto pasivo.
f) Los cometidos por un servidor pblico o empleado federal, en ejercicio de sus
funciones o con motivo de ellas.
g) Los cometidos en contra de un servidor pblico o empleado federal, en ejercicio
de sus funciones o con motivo de ellas.
h) Los perpetrados con motivo del funcionamiento de un servicio pblico federal,
aunque dicho servicio est descentralizado o concesionado.
i) Los perpetrados en contra del funcionamiento de un servicio pblico federal o en
menoscabo de los bienes afectados a la satisfaccin de dicho servicio, aunque
ste se encuentre descentralizado o concesionado.
52
j) Todos aqullos que ataquen, dificulten o imposibiliten el ejercicio de alguna
atribucin o facultad reservada a la Federacin.
k) Los sealados en el artculo 389 del Cdigo Penal cuando se prometa o se
proporcione un trabajo en dependencia, organismo descentralizado o empresa de
participacin estatal del Gobierno Federal.
l) Los cometidos por o en contra de funcionarios electorales federales o de
funcionarios partidistas en los trminos de la fraccin del artculo 401 del Cdigo
Penal.
m) Los previstos en los artculos 366, fraccin ; 366 ter y 366 quter del Cdigo
Penal Federal, cuando el delito sea con el propsito de trasladar o tntregar al
menor fuera del territorio nacional.
E) mbito de validez de aplicacin de la ley penal por cuanto hace al carcter del
rgano jurisdiccional
Se entiende por jurisdiccin en sentido general, el campo de accin o esfera de
influencia de los actos de una autoridad. Por jurisdiccin penal entendemos la
capacidad de un rgano juzgador para intervenir en un proceso de naturaleza
penal, mediante la aplicacin de normas de la 'misma naturaleza. La jurisdiccin
penal se conforma de los siguientes elementos: a) rgano juzgador; b) sistema
con tcnica jurdica; c) comportamiento imparcial; y d) resoluciones motivadas y
fundadas.
Para que una ley penal sea vlida debe estar aplicada por un rgano jurisdiccional
competente, con capacidad para aplicar las normas penales a los casos
concretos. Un tribunal es competente cuando deba resolver sobre el fondo de un
asunto en materia penal lo ser en la medida en que est obligado a resolver
sobre la existencia de un delito y del castigo que merece un inculpado, si en
ambas situaciones fuera el caso.
1.5 CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES Y CRTEROS DE
SOLUCN
Con frecuencia varias normas penales pueden tener aplicacin para un caso
concreto, en esta circunstancia, tcnicamente se dice que hay concurso de
normas. Para algunos autores, esta figura puede denominarse como concurso de
53
leyes, concurso de tipos, conflicto de leyes penales, coalicin de normas penales o
concurrencia de normas penales.
Celestino Porte Petit, estima que la ms apropiada de denominacin es
concurrencia de normas, en virtud de que las normas penales no concursan sino
que concurren. Al respecto apunta: "se puede decir que estamos frente a la
concurrencia de normas incompatibles entre s, cuando se encuentra una materia
o un caso, disciplinado o reglamentado por dos o ms normas, incompatibles entre
s."
75
Jimnez Huerta dice: "Existe el concurso aparente de tipos, cuando la conducta
antijurdica que es objeto de incriminacin se presenta, a primera vista, como
subsumible en dos o ms tipos penales que se excluyen recprocamente, pues su l
simultnea aplicacin conculcara los principios lgicos y valorativos que norman
el sistema y la interpretacin del ordenamiento penalstico."
76
Por ' nuestra parte sealamos que hay concurso de normas, mando una conducta
realizada puede tipificarse o encuadrarse dentro de dos o ms disposiciones
penales.
La denominacin de "aparente", obedece a que slo es un problema formal, o
como algunos especialistas denominan, pseudoproblema, en el que hay la
pretensin normativa de que ante la pluralidad de disposiciones legales, se aplique
una exclusin.
Es necesario distinguir este concurso de normas, del concurso de delitos. Hay
concurso de delitos cuando con una conducta se infringen varias disposiciones
penales. El! cambio habr concurso de normas penales cuando haya varias
disposiciones que sea factible se apliquen a una sola conducta.
75 PORTE PETT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 220.
76 JMENEZ HUERTA, Mariano, La tipicidad, Mxico, Porra, 1955, p. 232.
A este respecto, Celestino Porte Petit encuentra cuatro diferencias entre lo que l
llama la concurrencia de normas incompatibles entre s (concurso de normas) y el
concurso ideal de delitos:
1. En el concurso ideal o formal existe una conducta o hecho. En el concurso de
leyes se puede tratar de una conducta, o bien, de una 'materia' diversa.
54
2. En el concurso ideal, la conducta produce varios resultados y en el concurso
aparente de leyes se trata en su caso, de una conducta que produce slo un
resultado.
3. En el concurso ideal hay concurrencia de dos o ms normas, al igual que en la
concurrencia de normas incompatibles entre s.
4. En el concurso ideal, las normas son compatibles entre s. En la concurrencia
de normas son incompatibles entre s. "
77
Para resolver el problema de la debida aplicacin de la norma en el caso del
concurso aparente, existen varias frmulas denominadas principios; los ms
importantes: a) Principio de la especialidad; b) Principio de consuncin; c)
Principio de subsidiaridad, y d) Principio de la alternatividad.
1.5.1 Principio de especialidad
El principio de la especialidad expone: debe de preferirse y por tanto aplicarse la
ley especial sobre la general (lex specialis derogat legen generalem). Cuando el
legislador ha creado un tipo especial, es por considerar que ciertas conductas
ilcitas deben ser motivo de inters preferente; por encima de la generalidad, y por
ello es indudable que debe darse preferencia de aplicacin a la ley especial.
77 PORTE PETT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 222.
Puig Pea defiende este principio al indicar: "es aqul por virtud cuando dos leyes
penales protectoras del mismo bien jurdico una de ellas contiene, sin embargo,
respecto de la otra algn elemento singular que concrete ms el supuesto, debe
ser aplicada aqulla con exclusin de la segunda."
78
1.5.2. Principio de consuncin o absorcin
El principio de consuncin, tambin llamado de absorcin establece que la ley de
ms amplio alcance debe absorber a la de menor alcance.
55
Sobre este tema expresa Mir Puig: "Conduce a afirmar que precepto desplaza a
otro cuando por s solo incluye (consume) ya el desvalor que ste supone, por
razones distintas a la especialidad y a la subsidiaridad."
79
Al comentar el principio de consuncin, Porte Petit seala las hiptesis que
pueden presentase en ella:
"__ Cuando el bien tutelado por la norma de mayor alcance o amplitud, comprende
el tutelado por la otra norma de menor alcance.
__ Cuando el hecho previsto por la norma de menor amplitud es elemento o
circunstancia de la norma de mayor amplitud.
__ Cuando los medios exigidos en el tipo son de mayor amplitud, que los
exigidos en la norma consumida.
__ Cuando los medios exigidos en el tipo, correspondan a una figura delictiva
descrita autnomamente.
__ En las hiptesis del hecho anterior y posterior."
80
1.5.3 Principio de subsidiaridad
Consiste en la aplicacin de la norma principal o primaria en lugar de la
secundaria o subsidiaria. En este caso es vlido el principio de lex primaira
derogat legem subsidiariam ( la ley primaria deroga la subsidiaria).
78 PUG PEA, Federico, Coalicin de Normas Penales, Barcelona, 1955, pp. 99 y 192.
79 MR PUG, Santiago, op. cit., p. 607.
80 PORTE PETT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 224.
La subsidiaridad puede ser expresa o tcita, segn se halle prevista textualmente
en la ley (expresa), o si slo se deduce su sentido (tcita).
Cuando un precepto penal expresa de manera clara su propia aplicacin, no existe
ningn problema; tal sera el caso de una ley que dijera "se aplicar X sancin
siempre y cuando no se cometa otro delito ms grave". El problema mayor podra
darse en la subsidiaridad tcita, y Mir Puig expone algunos ejemplos de ello:
"Varios grupos de casos suelen incluirse entre los supuestos de subsidiaridad
tcita. Por una parte, aqullos en que el sujeto interviene al mismo tiempo como
partcipe y autor, o con distintas modalidades de participacin (as, induccin y
complicidad). Se considera subsidiaria la forma de intervencin menos grave, que
ha de ceder frente a la ms grave. Por otra parte, el delito imprudente es
subsidiario respecto del doloso. Por ltimo, se dice que las fases delictivas
anteriores a otras ms avanzadas son subsidiarias de stas (as, por ejemplo. la
56
tentativa se considera subsidiaria respecto de la consumacin, y los delitos de
peligro concreto respecto de los de lesin del mismo objeto de la accin afectado,
mientras que se niega que lo sean los delitos de peligro abstracto porque suponen
un peligro ms colectivo que no se agota en la lesin que se produzca)."
81
1.5.4 Principio de alternatividad.
De acuerdo con este principio, cuando dos leyes protegen el mismo inters
jurdico, se puede aplicar cualquiera de las dos, siendo indiferente la que subsista.
Este principio considerado y expuesto por Binding, tiene una tendencia prctica
para solucionar los conflictos de leyes.
No existe un criterio nico para resolver el problema del concurso aparente de
normas. Con frecuencia se acude a los principios de especialidad y de absorcin,
pero insistimos, no existe una regla absoluta al respecto.
El Cdigo Penal Federal en su artculo 6 se inclina por el principio de especialidad
al sealar:
81 MR PUG, Santiago, op. cit. pp. 606-607
" Cuando se cometa un delito no previsto en este Cdigo pero s en una ley
especial o en un tratado internacional de observancia obligatoria en Mxico, se
aplicarn stos, tomando en cuenta las disposiciones del Libro Primero del
presente Cdigo y, en su caso, las conducentes del Libro Segundo.
" Cuando una misma materia aparezca regulada por ti diversas disposiciones, la
especial prevalecer sobre la general".
Por nuestra parte estimamos, si bien es cierto que el principio de especialidad es
bastante claro para el problema del concurso aparente de normas, optaramos por
una aplicacin jerrquica de estos principios; as, primero recomendaramos la
aplicacin del principio de especialidad; si ello no resuelve el problema, debera
de acudirse al principio de absorcin, en tercer lugar al de subsidiaridad y como
ltima eleccin al de la aternatividad. Lo fundamental con este criterio, es que el
57
delito no debe dejar de sancionarse; si as fuere, ello atentara contra los intereses
de la sociedad.
UNIDAD II
EL DELITO
2.1 NOCN GENERAL DE DELTO Y NOCN JURDCA
Para Maurach, el delito es una accin tpicamente antijurdica, atribuible. Para
Beling es la accin tpica antijurdica, culpable, sometida a una adecuada sancin
penal y que llena las condiciones objetivas de penalidad. Mayer define al delito
como acontecimiento tpico, antijurdico e imputable, Mezger afirma que el delito
58
es una accin tpicamente antijurdica y culpable. Para Jimnez de Asa es un
acto tpicamente antijurdico culpable, sometido a veces a condiciones objetivas
de penalidad imputable a un hombre y sometido a una sancin penal.
La definicin del delito puede ser: a) jurdico sustancial cuando hablamos de la
esencia del delito y b) jurdico personal: cuando hablamos del conjunto de
presupuestos del delito.
Segn Francisco Carrara (escuela clsica): "El delito es la infraccin a la ley del
estado promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos resultante de un
acto externo del hombre positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente
daoso".
Para el positivismo, anttesis de la escuela clsica, segn Rafael Garfalo: "Delito
natural es la violacin a los sentimientos altruistas de piedad y de probidad
posedos en la medida indispensable para la adaptacin del individuo a la
colectividad." Existe otra clase de delitos, vistos como fenmenos jurdicos; estos
delitos legales o artificiales se darn cuando una persona quebranta una ley sin
afectar los sentimientos naturales de piedad y de probidad.
En trminos del artculo 7a del Cdigo Penal Federal, delito "es el acto u omisin
que sancionan las leyes penales." Esta definicin, que no aclara nada y resulta
tautolgica, puede hacerse consistir en: a) una conducta de accin (hacer)
positiva: quebrantamos una norma que prohbe esos comportamientos; o b) una
conducta de omisin simple es decir: mediante una abstencin o no hacer se
quebranta una norma.
2.2 PRESUPUESTOS DEL DELTO
Para la existencia de un delito se requiere la concurrencia de determinados
sujetos y circunstancias, tanto de hecho como jurdicas.
59
En la doctrina hay dos corrientes, una niega la existencia de los presupuestos del
delito y otra los acepta; dentro de esta ltima, Manzini crea la doctrina del
presupuesto del delito, al conceptualizarlos como elementos jurdicos positivos o
negativos anteriores a la ejecucin del hecho y dependiendo de la existencia o
inexistencia de stos est condicionada la configuracin del delito de que se trate.
Podemos definir a los presupuestos del delito como aquellos antecedentes
jurdicos necesarios para la realizacin de la conducta o hecho descrito por el tipo
penal, de cuya existencia depende el delito.
Se han dividido a los presupuestos del delito en generales y especiales; los
primeros son los comunes a todos los delitos Y los especiales son los exclusivos
de cada uno de los mismos.
Como presupuestos generales, podemos sealar:
a) La norma penal, comprendidos el precepto y la sancin. Massari ha hecho
notar, a este respecto, que "uno de los presupuestos fundamentales del delito, es
el precepto penalmente sancionado, o sea aquella parte de la norma que prescribe
bajo la amenaza de una pena una conducta. "
82
b) El sujeto activo y pasivo.
c) La imputabilidad.
82 PORTE PETT, CANDAUDAP, Celestino, op. Cit. 259.
d) El bien tutelado.
e) El instrumento del delito.
Como presupuestos del delito especiales, encontramos, entre otros, la relacin
del parentesco, tipificada en el homicidio en razn del parentesco o relacin, as
como la calidad de funcionario, en los delitos cometidos por servidores pblicos.
Por otra parte, la ausencia de los presupuestos de la conducta o del hecho,
implica que sea imposible encuadrarlos en un tipo penal, ocasionando la
inexistencia de un delito.
2.2.1 Sujeto activo
60
El ser r humano es la nica criatura capaz de ser sujeto activo de los delitos, ya
que la capacidad de delinquir slo reside en los seres racionales, pues no es
posible hablar de delincuencia y culpabilidad sin el concurso de la conciencia y de
la voluntad, facultades exclusivas del hombre.
De esta manera, el hombre es sujeto activo cuando realiza la conducta o el
hecho tpico, antijurdico, culpable y punible; o bien, cuando participa en la
comisin del delito, contribuyendo a su ejecucin ya sea proponiendo, instigando o
auxiliando al autor, con anterioridad a su realizacin, concomitante con ella, o
despus de su consumacin.
Segn los juristas clsicos y los de la escuela positiva, el delito tiene como primer
elemento un sujeto activo que es el hombre.
Los Cdigos clsicos, por medio de la institucin de las circunstancias agravantes
y atenuantes, provean a la determinacin de la pena en funcin de la
personalidad del delincuente.
En este mismo sentido los positivistas establecieron que "no hay delitos sino
delincuentes" y consecuentemente, " No hay delincuentes, sino hombres".
Como ya se mencion anteriormente, slo las personas humanas pueden ser
responsables de la comisin de delitos, pues solo stos pueden actuar con
voluntad y ser imputables.
El sujeto activo en cuanto, a su calidad, se presenta cuando en ocasiones el tipo
exige determinadas caractersticas, (" decir, una calidad en dicho sujeto,
originndose los llamados delitos especiales o exclusivos.
Esto es, cuando el tipo exige determinada calidad del sujeto activo para poder ser
autor del delito y de integral el mismo, con relacin a aqul que no tiene la calidad
exigida.
Mezger hace un singular pronunciamiento en torno a los delitos especiales, los
que poseen, a su decir, destacada significacin prctica en la teora de la
codelincuencia, indicando que la limitacin del crculo de los posibles autores en
los llamados delitos especiales, no supone que las personas no pertenecientes a
dicho crdito, esto es, los "no cualificados (extraos)" no puedan en absoluto ser
sujetos de delitos, pues si bien no pueden ser autores en el sentido estricto de la
palabra, queda la posibilidad de que participen en el hecho como cmplices y
61
sean, por tanto, sujetos del delito, advirtindose de todo esto, que el sujeto activo
del delito slo podr ser quien cuenta con la calidad exigida por el tipo penal.
En otro sentido, a la participacin de los sujetos en la realizacin de un hecho
delictivo, se le dan diferentes definiciones, como la de coparticipacin y
codelincuencia, entre otras.
Existen diversas formas de intervencin, a cada una de ellas se les otorga un
tratamiento especial, dependiendo del modo en que cada sujeto participa en la
comisin del ilcito. Sobre ello ahondaremos en la unidad relativa a la punibilidad.
Dentro de la concepcin del sujeto activo en la realizacin de un delito, as como
en la determinacin del ser humano como nico agente del mismo, surge la
inquietud de saber si es posible que una persona jurdica-colectiva, o moral, pueda
ser sujeto activo del delito.
Si analizamos que en un principio definimos al sujeto activo de un ilcito como un
ser con capacidad de razonar y tener la voluntad de realizarlo, as como de ser un
ente fsico, no es difcil precisar que un ente ficticio no tiene estas cualidades y por
lo tanto no puede ser sujeto activo de un delito.
"La ms certera crtica contra la responsabilidad penal de las personas morales
puede resumirse as: la imputabilidad de dichas personas llevara a prescindir de
la persona fsica o individual que le dio la vida, como sujeto sancionable; por otra
parte, la pena que se aplicase a la corporacin se reflejara sobre todos sus
miembros, sobre todos los socios, culpables o inocentes."
83
Sobre ello
abundaremos ms adelante.
2.2.2 Sujeto pasivo
El sujeto pasivo en la perpetracin de un delito es quien sufre directamente la
accin, es sobre quien recaen todos los actos materiales utilizados en la
realizacin del ilcito, es el titular del derecho daado o puesto en peligro.
En este tema, diversos autores se han pronunciado por crear algunas teoras,
considerando, por ejemplo, en el caso de los delitos patrimoniales, que "preciso
62
es distinguir entre sujeto pasivo de la conducta y sujeto pasivo del delito. El
primero lo es la persona a quien se arrebata la cosa; el segundo, la que tena
sobre ella un poder de disposicin".
84
La persona humana es el titular del mayor nmero de bienes jurdicos tutelados,
ya que el Derecho Penal lo protege lo largo de toda su vida.
Solo los seres humanos pueden ser sujetos pasivos del delito, ni los animales, ni
las cosas pueden serlo, ya que se debe atender al titular del derecho daado o
puesto en peligro, descartndose por completo que los animales y las cosas sean
titulares de alguno.
El sujeto pasivo y el perjudicado por la comisin del delito no siempre recaen
sobre la misma persona, tal es el caso, por ejemplo, del homicidio, en el que el
sujeto pasivo ser el titular del bien jurdico protegido por la ley penal: la vida, en
este caso el "de cujus", siendo los perjudicados sus familiares (esposa, hijos).
83 CARRANCA Y TRUJLLO, Ral, op. cit., p. 56.
84 JMENEZ HUERTA, Mariano, Derecho Penal Mexicano. Parte Especial, Mxico, Porra, 1977, tomo V, p. 64.
En otro ejemplo, en el caso de los derechos patrimoniales, "no puede afirmarse
que el pasivo sea precisamente el dueo o poseedor de la cosa robada, pues tal
carcter no constituye propiamente una calidad especfica requerida en la norma,
y aunque es cierto que en la mayora de los casos quien sufre el
desapoderamiento tiene esos atributo, los mismos se infieren de la relacin
jurdica existente entre el sujeto y el objeto de la proteccin penalista, mas no de
la descripcin legal referida al sujeto."
85
Se puede dar una confusin en el caso especfico del delito de robo, en definir si el
sujeto pasivo es el poseedor o el propietario, "sujeto pasivo del hurto es el titular
del Derecho de Propiedad y de modo subordinado, del de posesin."
86
Sin
embargo, se debe considerar como sujeto pasivo, a aquel titular del bien jurdico
protegido.
Pueden ser sujetos pasivos del delito: el hombre individual, las personas
colectivas, el Estado y la colectividad social. La persona jurdico-colectiva tambin
puede ser sujeto pasivo en la realizacin de un delito, ya que sta puede ser titular
de bienes jurdicos tutelados, al igual que el ser humano. El mismo Estado puede
serlo, considerado como persona colectiva, titular de diversos derechos tutelados
por el Derecho Penal.
63
2.2.3 Las personas morales frente al derecho penal
Como se apunt con anterioridad, las personas morales no pueden considerarse
como sujetos activos de un ilcito.
Ello, de inicio, porque una persona jurdico-colectiva, no es un ente fsico sino un
ser ficticio, creado por el Derecho Civil, para facilitar las actividades de un grupo
de personas reunidas para lograr un fin comn, y por otra parte, el sujeto activo de
un delito es un ser fsico, un ser humano.
Si analizamos que en un principio definimos al sujeto activo de un ilcito como un
ser con capacidad de razonar y tener la voluntad de realizarlo, as como de ser un
ente fsico, no es difcil precisar que un ente ficticio no tiene cualidades y por lo
tanto no puede ser sujeto activo de un delito.
85 PAVON VASCONCE.OS, Francisco, Comentarios de Derecho Penal. Parte Especial, Mxico, Ed, Jurdica Mexicana,
1964, p. 31.
86 MAGGORE, Giuseppe, op. cit., p, 21.
Como han sealado diversos autores, afirmar la posible responsabilidad penal de
una persona jurdica en su conjunto, implicara una situacin de sumaria justicia,
en la que pudieran ser imputables penalmente, en conjunto, todas las personas
fsicas que la conformaran, ya inocentes como efectivamente responsables.
Una situacin que adems de repugnar al positivismo penal moderno, repugna
tambin a la equidad y aun al sentido comn. A lo que puede agregarse que es
imposible considerar como responsable de un delito, al miembro de una
corporacin que no ha podido impedir el acuerdo tomado o que ni siquiera lo ha
conocido; que el delito de la persona jurdica no es, en suma, ms que el de las
individualidades que la componen y que slo por analoga o por una peligrosa
metfora puede, hablarse de una voluntad o de una conciencia corporativa capaz
de delinquir.
Sin embargo, es conveniente sealar que en algunas legislaciones de otros
pases (nglaterra, por ejemplo) se ha tomado como sujeto activo, tambin a las
personas jurdico - colectivas.
Diversos investigadores manifiestan la existencia de la participacin de las
personas jurdico-colectivas, al expresar que el hecho de no podrseles aplicar
64
una sancin como a las personas fsicas, no las exime de su responsabilidad
criminal; no necesariamente se debe sancionar a todos los socios, se puede
sancionar conforme a la participacin que hayan tenido en el ilcito penal,
basndose principalmente en la imputacin legal del hecho delictivo.
No obstante, es necesario resaltar que de tomar a las personas jurdico-colectivas
como sujetos activos del delito, se estara violando el principio de la personalidad
de la pena juzgndose a culpables e inocentes, sin que importara la justicia, y, si
se aplicara la idea de sancionar a los miembros de una persona jurdico-colectiva
conforme a su participacin en el delito, ya no se estara juzgando a la persona
moral, sino al individuo en particular.
Podemos decir que no existe responsabilidad penal contra estas personas, y en el
supuesto de que cometieran un ilcito, los sancionados seran los elementos
directivos funcionarios, mandatarios, pero como personas, no como ente jurdico
ficticio.
Asimismo, no es posible decir que los entes jurdicocolectivos se encuentren en la
posibilidad de realizar cualquier acto, por encontrarse sometidos a otro tipo de
legislacin, la mercantil, la cual estipula necesario que desde su constitucin hasta
los actos realizados a diario sean lcitos y en caso de no cumplir, se suspendera o
disolvera la misma.
Por lo expuesto con anterioridad, podemos afirmar que todo delito requiere el
comportamiento humano. El sujeto de la accin y por tanto del delito, slo podr
serio el hombre individual.
Con base en ello, la legislacin aplicable en torno al sujeto activo en la comisin
del delito, seala nicamente a los seres humanos como susceptibles de adquirir
una responsabilidad penal y no as las personas jurdico-colectivas; ya que en
nuestro Cdigo se aplican sanciones individuales, personales, sin que exista
alguna para un ente ficticio.
65
A lo ms, el Cdigo Penal en el artculo 11 establece que: "Cuando algn miembro
o representante de una persona jurdica, o de una sociedad, corporacin o
empresa de cualquiera clase, con excepcin de las instituciones del Estado,
cometa un delito con los medios que para tal objeto las mismas entidades le
proporcionen, de modo que resulte cometido a nombre o bajo el amparo de la
representacin social o en beneficio de ella, el juez podr, en los casos
exclusivamente especificados por la ley, decretar en la sentencia la suspensin de
la agrupacin o su disolucin, cuando lo estime necesario para la seguridad
pblica."
En la misma tesitura, entre las penas y medidas de seguridad enunciadas en el
artculo 24 del Cdigo Penal se incluye en el inciso 16 la "Suspensin o disolucin
de sociedades."
Como se desprende del contenido de estos artculos, el legislador de 31, estim
conveniente analizar las circunstancias econmicas y sociales de la vida moderna
que demandan perseguir a las corporaciones o empresas que
hayan proporcionado los medios a sus miembros para delinquir, pues resultaba
ineficaz para combatir el crimen, solo la responsabilidad de los miembros de las
personas morales, sin atender a los medios o a los materiales utilizados para la
realizacin de la accin delictuosa.
Al respecto, Ceniceros Garrido ha sealado que: "es inexacto lo que establece el
artculo 11, ya que hace una excepcin al principio reconocido por el Cdigo de 31
de que solo el hombre puede ser sujeto activo del delito, porque la
responsabilidad colectiva a que se refiere este artculo no existe sin la existencia
previa de una responsabilidad individual; porque mientras las personas que
forman parte de una persona moral no infrinjan la ley represiva, valindose de los
medios que sta les proporciona, no hay responsabilidad colectiva y por lo mismo,
sta no tiene existencia sin la responsabilidad individual de la cual se deriva."
87
Es importante sealar que si bien, el artculo 11 del Cdigo Penal, hace mencin
de la persona jurdico-colectiva, sancionndola en el supuesto de que un miembro
o represntate de alguna persona moral, cometa un delito a nombre o en
beneficio de ella, con la suspensin o la disolucin de la misma, a juicio del juez; a
pesar de ello, sera imposible seguir un proceso en contra de las personas jurdico
-colectivas, porque no existe un procedimiento para juzgar sus conductas y en
virtud de que estaramos violando el artculo 14 constitucional.
66
Por otra parte, es necesario mencionar que estas personas si pueden ser sujetos
pasivos de un delito, por ser dos supuestos muy diferentes, uno como el creador,
ejecutor y sancionado por el delito cometido y otro como el titular de los bienes
jurdicamente daados o puestos en peligro.
87 CENCEROS Y GARRDO, La Ley Penal Mexicana, pp. 42 Y 43, citado en: PORTE PETT CANDAUDAP, Celestino,
Hacia una Reforma del Sistema Penal, Mxico, nstituto Nacional de Ciencias Penales, 1985, p. 356.
2.2.4 Objeto material
ste es la persona o cosa sobre quien recae la ejecucin del delito. As, pueden
ser los sujetos pasivos, las cosas inanimadas o los animales mismos.
La cosa puede ser el objeto material, se define como la "realidad corprea e
incorprea susceptible de ser materia considerada como bien jurdico. "
88
La
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ha determinado, que "cosa, en nuestra,
leyes, es considerada como sinnimo de bienes, aunque con mayor connotacin.
Las cosas consideradas en s mismas se han dividido en corporales e
incorporales; siendo corporales, las que pueden tocarse o se hayan en la esfera
de los sentidos, e incorporales, las que no existen sino intelectualmente o no caen
en la esfera de los sentidos, como las obligaciones, las servidumbres y todos los
derechos." (Semanario Judicial de la Federacin, XXV, p. 811 5. poca.)
De esta forma, podemos citar como ejemplo, que el objeto material en el robo es
cualquier cosa susceptible de apropiacin y con un valor econmico o afectivo,
que debe tener tres atributos; corporeidad; valor econmico o afectivo y
susceptible de apropiacin.
2.2.5 Objeto jurdico
67
El objeto jurdico, es el bien jurdicamente tutelado, (es decir, el bien o el derecho
que es protegido por las leyes penales, el cual puede ser la vida, la integridad
corporal, la libertad sexual, la propiedad privada, entre otros.
Podemos citar como ejemplo: el objeto jurdico en el robo, es el patrimonio, la
propiedad, la posesin o ambas. "El objeto de esta tutela penal, es el inters
pblico por mantener inviolable la propiedad, entendida sta en sentido penal, de
modo que comprenda, fuera del Derecho de Propiedad en sentido estricto, todo
derecho real y hasta la posesin de hecho. No obstante, hay que advertir, que la
propiedad se halla protegida, en primer trmino, mientras que la posesin, o mejor
dicho la tenencia, est protegida nicamente de modo secundario y
subordinado."
89
88 DE PNA, Rafael, Diccionario de Derecho. Mxico, Porrua, 1970, p.119.
89 MAGGORE, Giuseppe, op., cit, p.14.
La manera en que el delito afecta al objeto jurdico tutelado, puede ser a travs de
un dao directo, o con la simple ' puesta en peligro del mismo.
El dao penal, se diferencia del dao civil, en tener por efecto la destruccin total
del bien jurdicamente tutelado o una deterioracin de l, que le quite o disminuya
su valor, pudiendo recaer en la persona o en las cosas; y, el dao civil es
exclusivamente contra el patrimonio.
"El dao puede dar lugar a la comisin de otros delitos especiales, por ejemplo, si
el dao recae sobre una nave, puede surgir el peligro de naufragio; si se causan
daos a vas frreas, a mquinas y a vehculos, de manera de nacer el peligro de
un desastre ferroviario."
90
E Derecho Penal, nicamente va a considerar el dao cuando lesione un bien
jurdicamente tutelado; podemos citar como ejemplo el delito de homicidio que
protege el bien jurdico de la vida, y en el cual el fin principal es la muerte de un
sujeto, estimado un delito de dao. Para que un delito sea catalogado de dao,
debe haber una lesin material al bien jurdico tutelado.
Para el caso de la mera puesta en peligro, se considera que delito de peligro, es
aquel cuya realizacin crea la posibilidad de ocasionar una lesin a un bien
jurdico tutelado.
El Derecho Penal, no sanciona nicamente a los delitos que ocasionan lesiones
efectivas a los bienes jurdicos tutelados, sino tambin se va a preocupar por las
acciones que los ponen en peligro.
68
An ms, existen incluso delitos de peligro abstractos, respecto a los cuales se
ha afirmado que "el Derecho suele aun incriminar ciertas acciones
independientemente del hecho de que ellas constituyan real y efectivamente una
lesin destructiva de un bien jurdico y hasta prescindiendo de que pongan en
peligro concreto ese bien.
90 bidem, p. 115.
Las castiga en general; porque tienen una idoneidad genrica para crear peligros y
causar daos. Estos son los delitos llamados de peligro en abstracto."
91
En los delitos de peligro basta para su punibilidad la peligrosidad general de una
accin para configurar el tipo penal.
PRESUPUESTOS DEL DELTO
P
R
E
S
U
P
U
E
S
T
O
D
E
L
D
E
L

T
O
Sujeto activo Persona humana
Persona jurdico colectiva
Autor material
Coautor
Autor intelectual
Autor mediato
Cmplice
Encubridor
Asociacin o banda
delincuente
Muchedumbre
{NO es posible
Sujeto pasivo
Persona humana
Persona jurdico colectiva
Objeto material Sobre quien recae la ejecucin del delito
69
Objeto jurdico Dao
Puesta en peligro
91 SOLER, Sebastin, op. cit., p. 15.
2.3 ELEMENTOS O ASPECTOS DEL DELTO: POSTVOS y NEGATVOS
El descubrimiento de los elementos del delito y su contenido ha sido producto de
ms de un siglo en varias etapas. La aportacin de diversos estudiosos de nuestra
ciencia ha trado en nmero de siete los elementos del delito y su respectivo
aspecto negativo. Es decir, a partir de la configuracin de todos y cada uno de los
predicados de la conducta o hecho, se estudia al delito en dos esferas; una
referente a la existencia e inexistencia del hecho delictivo (aspecto positivo y
negativo), otra referente a las formas de aparicin (a la vida del delito).
Los elementos del delito que son conocidos como ya lo indicamos anteriormente
y que no todos los autores aceptan, son siete:
Aspectos positivos: 1) conducta; 2) tipicidad; 3) antijuricidad; 4) imputabilidad; 5)
culpabilidad; 6) condicionalidad objetivaba; y 7) punibilidad.
Aspectos negativos: 1) ausencia de conducta; 2) ausencia del tipo o atipicidad; 3)
causas de justificacin; 4) inimputabilidad; 5) inculpabilidad; 6) falta de condiciones
objetivas; y 7) excusas absolutorias.
A cada aspecto positivo le corresponde su respectivo negativo en la forma en la
que estn enunciados. Cabe aclarar que cuando se hable del primero (aspecto
positivo) estaremos ante la existencia del delito; cuando del segundo, de su
inexistencia.
Por otra parte, segn el nmero de elementos que se acepten para la formacin
del mismo, se estar dentro de la concepcin atomizadora, en una postura que va
desde la dicotmica o biatmica, hasta la heptatmica, pasando por la triedrica,
tetratmica, pentatmica y hexatmica.
92
70
De acuerdo a nuestro Derecho Positivo Mexicano, el Cdigo Penal en su artculo
7 define al delito como el "acto u omisin que sancionan las leyes penales", as,
la conducta o hecho se obtiene de este artculo, y del ncleo respectivo de cada
tipo o descripcin legal. La tipicidad se presentar cuando exista una adecuacin
de dicha conducta a alguno de los tipos descritos en el Cdigo Penal y de los
preceptos 8 y 9 del texto en cita; la antijuridicidad se presentara cuando el sujeto
no est protegido por una causa de licitud descrita en el artculo 15 de nuestro
Cdigo Penal.
92 cfr. PORTE CANDAUDAP, Celestino, Apuntamientos ..., op. cit.. p. 243.
La imputabilidad se presenta cuando concurre la capacidad de obrar en el
Derecho Penal, es decir, que no se presente la causa de inimputabilidad descrita
en la fraccin V cid artculo 15 de nuestra ley penal. Habr culpabilidad cuando
no se est en los supuestos del artculo 15 fraccin V, fraccin X y fraccin X
(interpretando el contenido a contrario sensu), de nuestra ley penal. La punibilidad
existe cuando no se presentan las excusas absolutorias descritas por nuestro
Derecho Positivo. Las condiciones objetivas cito punibilidad se presentan cuando
al definir la infraccin punible se establecen requisitos constantes, pero aparecen
variables de acuerdo a cada tipo penal; pueden o no presentarse.
E
S
T
R
U
C
T
U
R
A
D
E
L
D
E
L

T
O
Elementos positivos del
delito
a) Conducta
b) Tipicidad
c) Antijuricidad
d) mputabilidad
e) Culpabilidad
f) Condicionalidad
g) Condicionalidad objetiva
h) Punibilidad
Elementos negativos del
delito
a) Ausencia de conducta
b) Ausencia de tipo
c) Causas de justificacin
d) Causas de inimputabilidad
e) Causas de inculpabilidad
f) Falta de condiciones objetivas
g) Excusas absolutorias
Teoras
1. Concepcin clsica, casual naturalistica o
tradicional.
2. Concepcin neoclsica, valorativa o
casual, sistema teleolgico.
3. Sistema finalista
71
4. El modelo lgico
Como podemos ver, el delito tiene un gran contenido en cuanto a elementos que
lo componen; precisamente, en relacin a la estructura sistemtica del delito,
existen diversas teoras:
A) Concepcin clsica, causal naturalstica o tradicional ( sistema Liszt-Beling).
A este sistema tambin denominado naturalismo o positivismo cientfico, fue una
tentativa que pretendi reproducir en el sistema del Derecho punitivo, los
elementos naturales del delito, definidos a la manera de las ciencias fsicas o
biolgicas.
Segn indica Jescheck, esta corriente se caracteriz adems por no conceder
"cogniciones extrajurdicas de especie filosfica, econmica, sociolgica o
psicolgica, ni asignarles a stas influencia respecto de la doctrina jurdica.
93
Apoyado en el sistema del positivismo cientfico imperante en su poca, eran
utilizadas la simple lgica legal y abstracta. Por ende constitua el concepto
clsico del delito - denominacin que utiliza Wilhelm Gallas por primera vez
94
'"
"una estructura sencilla, fcil de abarcar y didcticamente ventajosa", como
ensea Jescheck;
95
o bien, un sistema, tan aconsejable por la sencillez de su
construccin, dice Richard Busch.
96
En efecto, era una construccin demasiado "simple", en la cual su mtodo de
enseanza-aprendizaje no requera de mucho esfuerzo, apoyndose sobre todo
en el binomio objetivo-subjetivo.
Al plano objetivo pertenecan la conducta o hecho (accin lato sensu), la tipicidad
y la antijuridicidad. En lo subjetivo, la culpabilidad (con su presupuesto
indispensable, imputabilidad), siendo sus formas o clases el dolo y la culpa.
72
93 JESCHECK, Hans-Heinrich, "La evolucin del concepto del delito en Alemania desde Beling, comparada con la doctrina
Austriaca", Cuadernos de los nstitutos, Crdoba, Argentina, nstituto de Derecho Penal, No. 63, 1962, p. 36.
94 GALLAS, Wilhem, La Teora del delito es su momento actual, Barcelona, Bosch, 1959, p. 7.
95 JESCHEK, Hans-Heinrich, Tratado ., op., cit. p. 182.
96 BUSCH, Richard, Modernas transformaciones en la teora del delito, Bogot, Temis, 1980, p. 3.
Ahora bien, la accin (en sentido amplio) consista en un mero causar guiado por
la voluntad, o sea, voluntad de movimiento corporal: mero acontecer (delitos de
resultado, material).
La tipicidad era eminentemente neutral (no referida a valores) pues no exiga
juicios de valor por parte del analista. Era una mera descripcin de un suceso por
parte del legislador; por ende, Beling lo describi como imagen rectora o cuadro
de un suceso de la vida real, carente de valoracin, empero, indicio simple de la
antijuridicidad.
Es en esta ltima en donde se entra al campo de la valoracin, de lo normativo,
habida cuenta que se le defina como la oposicin formal de la causacin del
resultado con la ley.
De esta forma la antijuridicidad, como indica Schnemann, "constitua un cuerpo
extrao de naturaleza normativa en el seno del sistema naturalista", quien advierte
que si bien ello estableca una quiebra en el sistema tradicional, ntimamente
ligado al positivismo cientfico, esto no se manifest de modo demasiado
perturbador debido "al positivismo jurdico, que identificaba el Derecho con el
conjunto de leyes promulgadas por el legislador y (como jurisprudencia de
conceptos) crea en la posibilidad de obtener el sentido de la ley mediante una
interpretacin que tuviera lugar sin necesidad de valoraciones propias por parte
del juez." Empero, s con la necesidad de buscar en el total ordenamiento jurdico,
otros preceptos que no se opongan a la prohibicin o a las exigencias impuestas
por el ordenamiento jurdico.
La culpabilidad era el aspecto subjetivo del delito como ya se indic, y era
considerada como la "relacin psquica existente entre l -sujeto- y el hecho
realizado, esto es, cuando el sujeto imputable ha cometido el hecho dolosa o
culposamente", ensea Gallas.
97
De esta forma obtenemos que lo interno consista en la imputabilidad, como
presupuesto de la culpabilidad, en tanto que el dolo y la culpa eran formas de la
misma, incluyendo como "elementos subjetivos, tambin las intenciones, los
motivos y las tendencias que se suponen en numerosas disposiciones penales
73
97 GALLAS, Wilhelm, op. cit.. p. 8.
aclara Jescheck,
98
quien agrega: "Resultado de esto fue una estructura
sumamente simple y clara que posibilit ir paso a paso del aspecto externo al
interno",
99
culminando: "Caractersticas fueron sobre todo, el ordenamiento de los
distintos elementos del delito, con arreglo a criterios formales, en la accin
concebida naturalsticamente; el tipo entendido en sentido objetivo descriptivo, la
antijuridicidad estructurada en forma objetiva - normativa; y el concepto de
culpabilidad desde el punto de vista psicolgico, as como la separacin rigurosa
entre los elementos objetivos y subjetivos, con arreglo a la cual deba
determinarse la diferencia entre antijuridicidad y culpabilidad.
100
En la segunda esfera del delito se estudiaban el itercriminis ll'l (haciendo especial
referencia a las tentativas, al desistimiento y al arrepentimiento), el concurso de
delitos ( con especial mencin del delito continuado) y la autora y participacin.
B) Concepcin neoclsica, valorativa o causal valorativa ( sistema teleolgico).
Este esquema tan claro, sencillo y preciso, siempre tan sugestivo "por su claridad
lgica y capacidad de ser llevada a la prctica", como asienta Gallas,
101
fue poco
a poco reestructurado por la polmica y pluralidad de crticas desde sus cimientos
filosficos y poltico criminales, as como por el mtodo producindose una
transformacin profunda. Resultando de esto fue una concepcin valorativa
tambin denominada neocsica o causal valorativa.
Este sistema del Derecho Penal bajo el influjo del neokantismo fue desarrollado
sobre la base esencial de los fines y valores esenciales para el Derecho Penal
(criterio teleolgico), es decir, "la simple lgica legal abstracta comprendida dentro
de los lmites estrechos del positivismo cientfico, fue sustrada por el sistema
74
98 JESCHECK, Hans-Heinrich. "La evolucin.op. cit., p. 39.
99 dem.
100 bidem, p. 40.
101 GALLAS, Wilhelm, op., cit., p. 8.
de referir el derecho a fines poltico-criminales, el cual constituy la lnea directriz
metodolgica determinante",
102
precisa Jescheck; quien agrega, que "la ideologa
de esta poca fue determinada por la teora del conocimiento de la escuela
neokantiana de Alemania suboccidental (Rickert y Lask), que estableci por
primera vez, al lado del mtodo cientfico-causal de la ciencia natural, de nuevo
un peculiar mtodo cientfico espiritual del entendimiento y de la apreciacin de
los sucesos teniendo en cuenta fines y valores";
103
ciencia de cultura y norma.
Algunos lo conocen como el Sistema Mezger-Mayer empero, otros afirman que
los principales representantes son Radbruch-Sauer-Wolf; otros Radbruch-Frank.
Lo cierto es que todos ellos -hasta el propio Liszt, y otros ms cuya lista sera
larga-, contribuyeron a la elaboracin de la nueva sistemtica.
La estructura comienza a identificarse por el concepto de accin. En efecto, la
accin en sentido amplio abarcaba tanto a la accin en sentido estricto como a la
omisin. Por otra parte sta era concebida como un "proceso exterior natural:
como causacin voluntaria u omisin voluntaria de impedir una modificacin en el
mundo exterior".
104
ensea Stratenwerth.
Como accin y omisin se contraponen como A y no A pues en la omisin falta
precisamente un movimiento corporal y respecto a la omisin culposa adems de
ese movimiento la voluntariedad para el no movimiento; y fsicamente un no
suceso. Empero, la crtica principal se centraba en la imposibilidad de que dadas
sus "caractersticas naturalsticas, era el que menos poda ajustarse a un sistema
penal referido al valor"
105
y que "la insuficiencia de este concepto de la accin se
manifestaba particularmente en la injuria",
106
ya que en este injusto "se trata del
sentido de una expresin como manifestacin de desprecio y del quebranto de la
102 JESCHECK. Hans-Heinrich. La evolucin........op.ci. p. 46.
103 dem..
104 STRATENWERTH, Gnther; Derecho Penal. Parte General. l. El hecho punible , Madrid, Edersa. 1982, p.51.
105 cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich, "La evolucin, op. cit., p. 48.
75
106 cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado., op. cit., p. 185
.
-.
de la pretensin de estima por parte del ofendido pero no de los concurrentes
fenmenos fisiolgicos y fsicos,", como aclara Jescheck.
107
Luego entonces, la accin (lato sensu) fue concebida como comportamiento
humano, de acuerdo con Mezger, o como realizacin de la voluntad de un ser
humano segn Mayer: Concepto de accin que pretendi abarcar tanto los actos
positivos (accin en sentido estricto), como los negativos (omisin); a su vez
pretendi ser un concepto unitario, pero sigui siendo causal ya que respet la
separacin, voluntad (para el movimiento corporal) de su contenido (dolo).
Seguidores del neokantismo, restaron ..\1 \ .lile la al concepto de accin
otorgndosela en mayor medida las categoras tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad ya que son en stas en donde se expresan juicios de valoracin.
La tipicidad de ser una descripcin no valorativa del acontecer humano (neutra)
pasa a ser el primer juicio de valoracin. En efecto, la "concepcin descriptiva y
carente del valor del tipo, fue sacudida por el descubrimiento de las
caractersticas normativas del tipo", seala Jescheck.
108
A par con la tipicidad, la antijuridicidad tambin registro cambios. De ser una
oposicin formal a la ley, se exigi que existiera dao o perjuicio social, es decir,
junto a la antijuridicidad formal se exigi el nuevo concepto de antijuricidad
material. Empero, juntas tipicidad valorativa y antijuricidad, constituyen un solo
elemento: el tipo injusto. As el delito "constituye un injusto en cuanto lesiona o
pone en peligro bienes protegidos por el ordenamiento" dice Gallas,
109
siendo el
tipo penal "el recurso del legislador para sealar las caractersticas de lo injusto
peculiar del tipo de delito, aade jescheck.
110
Recordemos que los elementos subjetivos, como las intenciones, los motivos y
las tendencias eran tocados en la culpabilidad, por el sistema clsico, habida
cuenta que la antijuridicidad era slo un juicio valor-objetivo.
107 dem
108 JESCHEK, Hans-Heinrich, "La evolucin..., op. cil.. p. 48.
76
109 GALLAS, Wilhehm. op. cit., p. 8.
110 JESCHEK, Hans-Heinrich, "La evolucin..., op. cil.. p. 51.
Con el descubrimiento, de los elementos subjetivos de lo injusto, Fischer en el
derecho civil, demostr que no es suficiente una concepcin objetiva de la ilicitud,
y Nagler hizo la observacin de que los elementos subjetivos bien podran
constituir la misma. Esta teora fue sostenida en el Derecho Penal por Hegler y
Mayer, y desarrollada principalmente por Mezger y a partir de l obtuvo una
aceptacin mayor.
111
De esta forma, la antijuridicidad para el neocausalismo fue concebida de manera
formal-material-subjetiva. La culpabilidad, en este sistema teleolgico, descarta la
concepcin psicolgica ya que era intil comprobar en la culpa la relacin squica
del autor con un resultado, tampoco lograba comprobar en una prelacin lgica el
dolo del inimputable, as como el dolo en la legtima defensa, estado de
necesidad, etctera.
Surge entonces la llamada teora normativa de la culpabilidad con la cual se
busc y trat de encontrar otra caracterstica comn en la que "se pudieran
abarcar (...) el dolo y la culpa, como atributos alternativos del delito, y esa
caracterstica se encontr en la reprochabilidad, concepto normativo de
referencia elaborado especialmente por Frank", ensea Busch.
112
Con ello el objetivo del juicio de culpabilidad debe ser algo que reside en el nimo
del autor, aclara Jeschcek quien culmina: "A los fines del reproche de culpabilidad,
lo que interesa no es tan slo la imputabilidad y el conocimiento del tipo, sino
sobre todo la cuestin de si el autor pudo actuar personalmente en la forma
debida."
113
De esta forma de un concepto psicolgico de culpabilidad, se pasa ahora a uno
normativo, conteniendo como formas de sta -no como especies de la misma
como aceptaba el causalismo natural-, al dolo y a la culpa, como presupuesto o
elemento de ella a la imputabilidad y a la reprochabilidad.
111 cfr. BUSCH, Richard. op. cit.. p. 6.
112 bidem, p. 3
113 JESCHECK, Hans-Heinrich, "La evolucin...op. cIt.. p. 52.
77
Sac de la misma a los elementos subjetivos para pasarlos al injusto o tipo de
injusto, pero formndose un concepto normativo complejo o mixto de culpabilidad
ya que segua aceptando los componentes psicolgicos __dolo y culpa__ en la
misma.
Respecto a la segunda esfera en nada vari el sistema.
C ) Sistema finalista.
Los precedentes reseados: subjetividad del injusto y culpabilidad normativa, se
sentaron las bases para una nueva concepcin del delito.
Es Welzel, principalmente, quien estructur la nueva teora del delito,
denominada finalista.
Tomando como punto de partida la funcin ticosocial, como la misin ms
importante del derecho penal;
114
y la elaboracin de sus consecuencias
dogmticas, superando las tendencias naturalistas-utilitarias en la ciencia del
derecho penal ,
115
Welzel hace un estudio crtico al relativismo valorativo y al
normativismo del pensamiento penal neokantiano.
Asumismo se apoya en el conocimiento de los valores y en el permanente
acatamiento legal por parte de los ciudadanos ante bienes jurdicos, como deber
incondicional, como sujeto reprochable, como ordenacin del actuar tico social y
como concordancia de los rdenes tico-sociales. Esto como superacin del
neutralismo valorativo y como fundamentacin tico-social del Derecho penal
manifestado en la comprensin personal de la antijuridicidad, en el postulado de
de la reprochabilidad del hombre por la correccin de sus decisiones voluntarias y
en el redescubrimiento del pensamiento retribucionista como sentido tico de la
pena."
116
Con el sentido ms real (que abstracto), Welzel parte del contenido del Derecho
Penal (los tipos penales) y los relaciona con la realidad social, es por ello que
dice, que "la ciencia del Derecho Penal tiene que partir siempre, sin duda, del tipo
(...)pero tiene que trascender luego el tipo y descender a la esfera ontolgica,
78
114 WELZER, Hans, La teora de la accin finalista, Buenos Aires, Depalma, 1951, p.13
115 bdem, pp. 13-18
116 JESCHECK, Hans-Heinrich, "La evolucin...op. cIt.. p. 52.
,previamente dada, para comprender el contenido de las definiciones y para (...)
comprender tambin correctamente las valoraciones jurdicas", agregando: "Este
mtodo 'vinculado al ser o a, las cosas' (...) deba ser designado con la palabra'
ontologico"'. 117 Empero en cuanto a la estructura del delito lo edifica sobre lo que
denomina "estructuras lgico objetivas", sosteniendo:
"Las normas del Derecho no pueden ordenar o prohibir nuevos procesos causales,
sino slo actos dirigidos finalmente (por consiguiente acciones) o la omisin de
tales actos",
118
aclarando que el Derecho no puede "ordenar a las mujeres que
aceleren el embarazo y que a los seis meses traigan al mundo nios viables, no
puede prohibirles tampoco que tengan abortos. Puede exigirles, en cambio, que
se comporten de modo que no se produzca ningn aborto y puede prohibirles que
provoquen abortos."
119
Debido a ello es que trata de construir el Derecho sobre la denominada
"naturaleza de la cosa", empero, enfatizando las nuevas direcciones psicolgicas y
principalmente la "psicologa del pensamiento". Corno consecuencia de ello
sostiene que el Derecho Penal est vinculado a la estructura final de la accin;
luego entonces la accin ya no es concebida causalmente, sino finalmente. La
accin es ejercicio de actividad final (dolo) en tanto que la omisin es la no
interrupcin voluntaria o no del curso causal; es decir, se caracteriza corno la
accin capaz de evitar el resultado: "slo si el autor hubiera sido capaz de realizar
una accin determinada de esta manera ser posible decir que ha 'causado' el
resultado con su comportamiento" dice Stratenwerth,
120
respecto a la tipicidad
antijurdica, es decir, al injusto referido corno voluntad de realizacin contraria a
Derecho ahora pasa a ser injusto personal y no formal material. Esto corno
consecuencia de extraer el dolo y la culpa de la culpabilidad y pasarlo a su lugar
adecuado: el tipo de injusto (antijuridicidad subjetiva) o teora subjetiva de lo
injusto.
117 WELZEL., Hans, El nuevo sistema de Derecho Penal, Barcelona, Ariel, 1964,
p.14.
118 dem
79
119 dem
120 STRATENWERTH, Gnther, op. cit., p. 56.
De esto se destacan ahora cuatro especies de tipo de injusto: tipos activos
dolosos y activos culposos; tipos omisivos dolosos y omisivos culposos.
Respecto de la antijuridicidad es subjetiva material ya que no slo la lesin o
puesta en peligro de bienes jurdicos y la oposicin formal a la ley tienen
contenido; ahora se exige la direccin de la voluntad. No slo se determina por
presupuestos objetivos o del mundo exterior, adems se exigen caractersticas
subjetivas del tipo. Por eso se dice que el finalismo es una teora subjetiva de lo
injusto: voluntad realizada, contraria al derecho. Luego entonces la voluntad de
actuar es tornada como objeto del juicio de antijuridicidad.
Ahora bien, al trasladar el dolo al tipo de injusto y separar del mismo la conciencia
de la antijuridicidad, la cual queda ubicada dentro de la culpabilidad, quedan corno
elementos de la misma, la imputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la
exigibilidad de la conducta adecuada al derecho (a lo justo).
En cuanto a la segunda esfera del delito, sta se desintegra: el iter criminis est
contenido en el tipo de injusto. Ahora es un problema de tipicidad penal La autora
y participacin se desgaja. Algunos estudian a la primera despus del tipo y antes
de la antijuridicidad: en el injusto a saber. La participacin se deja en la segunda
esfera, otros la tratan conjuntamente en la tipicidad y algunos ms en la
antijuridicidad, o bien, hay quien la comenta en la segunda esfera (autora y
participacin conjuntamente).
Los concursos de delitos se estudian por algunos en la tipicidad y por otros en la
segunda esfera del delito.
Hasta aqu el recorrido de la evolucin de la teora del delito en cuanto l su
sistemtica, fases que han operado solamente en Alemania, empero con
repercusiones en el resto de los pases del mundo occidental. Por ende, cabe
recordar las palabras de Schnemann: Las construcciones sistemticas de la
80
ciencia penal alemana le resultan al profano, aunque sea culto, a menudo
extraas; al estudiante, ininteligibles, y al prctico superfluas. Sin embargo
constituyen actualmente una de las ms importantes exportaciones' de la ciencia
jurdica alemana y la obra que verdaderamente le ha dado renombre internacional.
Son dos las principales corrientes del finalismo:
a) El finalismo naturalista de Welzel y Hans Joachim Hirsch, al que tambin se le
nombr ortodoxo.
b) El finalismo radical, cuyos principales autores son Armin Kaufmann, Richard
Horn y Zielinski.
D) Tesis funcionalistas.
Para superar los desaciertos de las diversas corrientes finalistas, se crearon las
tesis funcionalistas.
Los funcionalistas consideraron como fallas: el que se llegara al absurdo de
idealizar su concepto de accin perfecta; la extensin en demasa del alcance
normativo de las estructuras lgico-objetivas como el concepto de accin final; la
absolutizacin del desvalor de la accin frente al del resultado, al cual (el
resultado) eliminaban del tipo de injusto; y, la demolicin de la distincin
fundamental entre injusto y culpabilidad.
Las tesis funcionalistas, orientan la dogmtica a la fundacin social del derecho
penal, recurriendo a la finalidad, poltico-criminales. Si bien, sobre ello
ahondaremos 111.1 adelante, sirva mencionar entre los tericos de estos
postulados a Jakobs, quien recurre a los fines del derecho penal en general; y, la
denominada Escuela de Roxin, que relaciona los elementos del delito a los fines
de la pena.
E) El modelo lgico.
El modelo lgico explica al Derecho Penal mediante representaciones grficas
ordenadas de un conjunto de proposiciones lgicas mediante la utilizacin de dos
latices, la primera proyectada sobre la segunda, teniendo esta ultima la funcin del
latiz interpretativa. Tambin se refieren a las aportaciones, obtenidas del modelo
lgico matemtico del Derecho Penal de la "teora del tipo", traducido todo esto
como una forma para conocer y adentrarse en la ciencia jurdica penal.
81
2.4 CLASFCACN DEL DELTO
Se ha presentado diferentes clasificaciones del delito, por algunos tratadistas. En
seguida expondremos algunos de los criterios ms sobresalientes.
.
A) Por su gravedad.
Primero se dividi por su gravedad, con dos sistemas que clasifican a las
infracciones penales; el primero es el que las divide en crmenes, delitos e
infracciones; el segundo es el que los clasifica en delitos e infracciones
nicamente, por lo que al primer sistema se le ha denominado clasificacin tri
partita y al segundo clasificacin bipartita.
La clasificacin que atiende a la existencia de crmenes, los considera como
aquellos que lesionan los bienes jurdicos de vala, derechos naturales como la
vida, la libertad, entre otros; los delitos, vienen a ser aquellos que violan los
derechos nacidos por el contrato social, como la propiedad.
En la actualidad, derivado del mbito del derecho internacional, se reconoce la
existencia de crmenes de lesa humanidad, como aquellos actos delictivos de la
mayor gravedad. Aunque en nuestro derecho, la distincin entre crmenes y
delitos no existe, por lo que ambos son considerados simplemente delitos.
B) Segn la conducta del agente.
Se distingue entre delitos de accin, como aquellos delitos en los que se requiere
que el sujeto activo realice movimientos corporales para la ejecucin del mismo. Y
de omisin respecto a los cuales Jimnez de Asa seala que: " la omisin simple
y la comisin responden a la naturaleza de la norma. Si sta es prohibitiva: no
matars, su quebrantamiento crea un delito de accin; si es imperativa:
socorreras, el hecho de vulnerarla supone un delito de omisin
Esto es de naturaleza absolutamente meridiana."
121
De acuerdo con Cuello Caln, "los delitos de accin consisten en un acto material
y positivo, daoso o peligroso, que viola una prohibicin de la ley penal. Los
delitos de omisin consisten en la inaccin, en la abstencin del agente, cuando la
ley impone la ejecucin de un hechodeterminado."
122
121 JMENEZ DE ASUA, Luis, op. Cit., p. 216
122 CUELLO GALON, Eugenio, op. Cit., p. 268
82
C) Por el resultado.
Para Jimnez de Asa no existe delito sin resultado. El resultado no es solamente
el dao cometido por el delito, tampoco el cambio material en el mundo exterior
sino tambin en mutaciones de orden moral. Distingue entre delitos formales: "son
delitos de simple actividad o meros delitos de accin."
123
Y materiales: "son delitos
de resultados externos."
124
Se cree que lgicamente existe en todo delito una actividad y un resultado, en los
delitos formales o de simple actividad, esos dos momentos coinciden en el tiempo
y se sueldan ntimamente. En ellos, el delito se consuma por el solo hecho de la
accin o de la omisin del culpable, sin que sea precisa la produccin de un
resultado material.
No as en el caso del delito material, que no puede consumarse a menos de que
se produzca el resultado externo antjurdico que el delincuente se propuso
obtener.
D) Por el dao que causan.
Se distinguen entre ilcitos de lesin: "son los que aparecen con ms frecuencia en
las legislaciones penales y en ellos pertenece a la tipicidad, la lesin de un
determinado bien jurdico, por ejemplo, la muerte en el homicidio y las heridas en
las lesiones."
125
Y de peligro, en los cuales "slo se exige que se haya puesto en
riesgo, el bien jurdico protegido por el derecho penal. Puede ser relevante en
derecho penal, no slo la realidad del curso causal de hecho (delitos de
peligro)."
126
Segn Cuello Caln, los delitos de lesin son aquellos que con su ejecucin,
"causan un dao directo y efectivo, en intereses o bienes jurdicamente tutelados
por la norma violada.
123 JMENEZ ASUA, Luis, op. cit., p. 215.
124 dem.
125 dem.
126 dem.
83
Son la mayora de los delitos sancionados en el Cdigo Penal."
127
Respecto a los delitos de peligro, el mismo Cuello Caln considera que son
aquellos que "no causan un dao efectivo y, directo en los bienes jurdicamente
tutelados, pero crean para stos una situacin real de peligro."
128
El peligro es la posibilidad inmediata, la posibilidad cognostiva de la produccin
de un acontecimiento daoso determinado.
Al respecto, los penalistas acostumbran clasificar a stos en delitos de peligro en
abstracto y delitos de peligro en concreto. En los primeros se exige que se
demuestre en cada caso que realmente se haya producido el peligro, en cambio
en el caso de los segundos, el delito representa un peligro especfico de los
bienes jurdicos protegidos; la consecuencia penal no depende de que se
demuestre el caso concreto, la situacin de peligro especial.
.
Dentro de esta clasificacin de peligro, tambin se encuentra el peligro comn,
que es el que se ocasiona a varias personas o a las cosas en general, y por otro
lado el peligro en individual, el cual ocasiona a un solo individuo la posibilidad de
sufrir un dao.
E) En cuanto a su duracin.
Esta divisin parte de la diferenciacin que se debe efectuar del hecho con el
acto, situado al primero, como todo acaecimiento proveniente o no de la mano del
hombre y al segundo como la conducta humana que tiene relevancia en el orden
jurdico. Asimismo, de la accin, que es la conducta positiva que realiza el ser
humano, con la omisin, que es el aspecto negativo de la accin.
En esta tesitura, el delito instantneo, es el que se consuma en un momento con
una sola actuacin de la voluntad criminal, situacin que ocurre en la mayora de
los delitos.
El delito permanente o continuo, implica una persistencia en el resultado del
delito, durante el cual mantiene la voluntad criminal, como podra ser el caso de la
detencin ilegal y el rapto, entre otros.
127 CUELLO GALON, Eugenio, op. cit.. p. 266.
128 dem.
84
En el delito que crea en estado, la permanencia no depende de que la voluntad
persista. Una caracterstica (que una vez consumada su ejecucin por un acto
instantneo, crea una situacin antijurdica, que no est en la voluntad del autor
cancelar, por ejemplo, la bigamia.
De acuerdo con Cuello Caln, los delitos instantneos son "aquellos en los que la
violacin jurdica realizada en el momento de la consumacin, se extingue con
sta. Son delitos permanentes aquellos en los que despus de su consumacin,
contina ininterrumpida la violacin jurdica perfeccionada en aqulla."
129
La
permanencia que va mas all del lmite establecido, puede constituir una
agravante especfica del delito.
De esta manera, en el delito permanente, continuo, sucesivo o de duracin, debe
haber una persistencia en el resultado del mismo, durante la cual mantiene su
actuacin la voluntad criminal. Puede distinguirse adems entre el delito
necesariamente permanente, el cual requiere para su existencia un resultado
antijrdico permanente, y de los delitos eventual y alternativamente permanentes,
que son aquellos que siendo instantneos, eventualmente pueden ser
permanentes al prolongarse la consumacin.
F) Por el elemento interno.
Se distingue entre preterintencionales, doloso y culposo.
Los delitos preterintencionales son aquellos en cuya realizacin se da la frmula
de no haber tenido la intencin de un mal de alta gravedad como el que produjo;
el medio empleado traduce o niega esa falta de dolo del grave resultado. En las
reformas del 10 de enero de 1994 al Cdigo Penal, este tipo de delitos fueron
excluidos.
En el caso de los delitos dolosos, es cuando el delito "produce resultado
tpicamente antijurdico, con conciencia de que se quebranta un deber, con
conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relacin
129 bidem, p. 267.
85
De casualidad existente entre la manifestacin humana y el cambio en el mundo
exterior con voluntad de realizar la accin y con representacin del resultado que
se quiere o se ratifica."
130
Un delito de culpa, es cuando se realiza un acto que pudo y debi ser previsto, y
que por falta de previsin en el agente, produce un resultado daoso. Esta
definicin se fundamenta en la teora de la voluntad, pero si nos basamos en la
doctrina de la representacin, tendramos que explicar que es la conducta del
sujeto, sin representacin de un resultado tpico, o con la representacin del
evento, pero al mismo tiempo, movido con la esperanza de que el resultado no se
produzca.
G) Por su estructura.
Los delitos simples daan a un nico bien jurdicamente tutelado o a un solo
inters jurdicamente protegido.
Por delitos complejos se debe de entender que son los constituidos por la
infraccin de diversos bienes jurdicos mediante hechos diversos, cada uno de los
cuales constituye por si un delito.
Es importante enfatizar que no debe de confundirse a los delitos complejos con
los casos en que una sola accin de lugar a diversos delitos, como las lesiones
causadas a un agente de la autoridad en ejercicio de su cargo o con ocasin de
el, en cuyo caso existen dos delitos, uno de atentado y otro de lesiones, hecho
que nuestro derecho penal denomina delito compuesto.
.
Efectivamente, puede hablarse de delitos compuestos, cuando en un delito, la ley
crea varios tipos y cada uno de ellos puede constituir un delito.
Delito colectivo: es cuando el delito se constituye o exige al sujeto activo realice
varios actos.
H) Numero de actos.
Se distingue entre delitos plurisubsistentes y unisubsistentes. Sera delito
unisubsistente, el que se consuma con la realizacin de un solo acto.
130 JMENEZ DE ASUA, Luis, op, cit., p. 365.
86
El delito ser plurisubsistente, cuando para su consumacin se requiera de la
concurrencia de varios actos.
1) En cuanto a la participacin de sujetos.
Se distingue entre delitos unisubjetivos, cuando el tipo se colma con la
participacin de un solo sujeto. Y plurisubjetivos, cuando el tipo penal requiere de
dos o ms sujetos.
Jimnez de Asa afirma que en un ilcito penal, no siempre habr la intervencin
de un solo agente; tambin puede ser cometido por varios individuos que se
ponen de acuerdo, y dividen entre s el esfuerzo para realizar el hecho criminal
A la participacin en la que cooperan varios individuos en la realizacin de un
hecho delictivo, se le denomina codelincuencia.
Tambin existen los delitos multitudinarios, que son aquellos en los que participa
una muchedumbre de personas, sin previo acuerdo, por lo que no cabe dentro de
la definicin de codelincuente. Este delito multitudinario tiene la caracterstica
principal, de que va a surgir en el momento, sin previo acuerdo.
J) Por su forma de persecucin.
En este criterio, los delitos pueden ser perseguibles de oficio y a instancia de
parte. Es conveniente sealar que la mayora de los delitos establecidos en el
Cdigo Penal, son perseguidos por oficio. Cualquiera puede denunciarlos, y basta
que la autoridad tenga conocimiento del acto delictivo para que proceda a actuar.
Por lo contrario, en el caso de los de instancia de parte o querella, la parte
ofendida es la nica que puede denunciar el hecho antijurdico; y sin su
requerimiento, la autoridad no puede empezar a actuar.
K) En funcin de su materia.
Se distingue entre delitos comunes, aquellos que se aplican en una determinada
circunscripcin territorial, en un estado de la Repblica Mexicana, por ejemplo.
Federales, que son los delitos que tienen validez en toda la Repblica, Mexicana
y de los cuales conocern nicamente los jueces federales. Y militares, que se
refieren al fuero militar, el cual es slo aplicable en los rganos militares es decir a
todos sus miembros, pero nunca a un civil.
87
CLASI.ICACION DEL DELITO
C
L
A
S

C
A
C

O
N
D
E
L
D
E
L

T
O
Por su materia Comunes
Federales
Militares
En funcin del su gravedad Delitos
Faltas
Segn la conducta del agente Accin Omisin simple
Omisin Comisin por omisin
Por el resultado Formales
Materiales
Por el dao que causan De lesin
De peligro
Por su duracin nstantneo
Continuados
Permanentes
Por el elemento interno Dolosos
Culposos
Preterintencionales (eliminadas del Cdigo
Penal con la reforma del 10 de enero de 1994)
Por su estructura Simples
Complejos
Por el nmero de actos Unisubsistentes
Plurisubsistentes
Por el nmero de sujetos Unisubjetivos
Plurisubjetivos
Por su forma de persecucin De oficio
De querella
Clasificacin legal
88
2.5 LA CONDUCTA, EL HECHO O LA ACCN (LATO SENSU)
La conducta es el primer elemento bsico del delito, y se define como el
comportamiento humano voluntario, positivo o negativo, encaminado a un
propsito. Lo que significa que slo los seres humanos pueden cometer conductas
positivas o negativas, ya sea una actividad o inactividad respectivamente. Es
voluntario dicho comportamiento porque es decisin libre del sujeto y es
encaminado a un propsito, porque tiene una finalidad al realizarse la accin u
omisin.
La conducta tiene varios sinnimos que son utilizados por diversos autores: se
encuentran el de hecho, accin, acto, etctera, pero estas expresiones no
contemplan la posibilidad de una inactividad, por ello resulta ms conveniente la
denominacin de conducta.
La conducta puede ser cometida por accin o por omisin, esta ltima a su vez se
subdivide en omisin simple y comisin por omisin.
Entre algunas teoras que explican concretamente este elemento del delito,
podemos mencionar adems de los paradigmas generales causalista, finalista y
sociologista de la accin; la teora sintomtica, explicada por Jimnez de Asa.
La teora de la accin sintomtica, tiene sus antecedentes en la escuela
positivista, ya que algunos seguidores de esta doctrina negaban al delito como
entidad primordialmente jurdica; para ellos slo vala segn el grado de
peligrosidad del sujeto. La doctrina sintomtica mediante la crtica de los dogmas
psicolgico y poltico, busca negar el fundamento de existencia a la accin
combatiendo el criterio realista. Los autores de esta teora explican que el
concepto admitido del delito no puede responder a las exigencias de los modernos
pueblos de cultura; primordialmente frente a la reincidencia y a los delincuentes
habituales.
Los precursores de esta doctrina son Liszt y Tesar, quienes representan con sus
ideas un punto de vista de prevencin especial. Con su teora dan indicios para la
poltica legislativa del futuro.
89
Diversos autores se han opuesto a este criterio, en virtud que no se puede negar
la conducta o acto como entidad primordialmente jurdica, y parte de los
elementos del delito. La teora sintomtica al negar a la conducta como elemento
fundamental del delito, contradice al Derecho Positivo, al Derecho vigente que
establece acciones concretas reprochables, constitutivas de delitos.
Existen otras teoras llamadas de la accin dependiente de la umputabilidad, de la
antijuricidad o del tipo, las cuales niegan la independencia de la accin, afirmando
que slo la imputable lo es. Para otros tratadistas la esencia de la accin es la
juricidad y para otros lo primario es lo injusto y despus de la accin.
Maggiore y Spirito consideran la primera posicin, determinando que la accin
depende de la imputabilidad, negando su existencia propia como entidad jurdica
del delito, Dohna opta por la segunda opcin explicando la dependencia de la
accin a la antijuricidad; por ltimo Sauer defiende de la tercera teora que
considera lo primario como lo injusto y despus la accin.
Estas tres corrientes doctrinales, as como la teora sintomtica niegan el valor de
la accin o de la conducta como elemento del delito.
En contraposicin existe la teora de la accin acromtica, que considera se debe
dar a la accin personalidad propia sin negar que puede soportar valoraciones,
insertndose en ella atributos jurdicos como antijuricidad y culpabilidad.
Debemos entender la accin en dos sentidos. En sentido amplio "consiste en la
conducta exterior voluntaria (hacer activo u omisin) encaminada a la produccin
de un resultado, ya consista ste en una modificacin del mundo exterior o en el
peligro de que sta llegue a producirse. Si A dispara un tiro contra B y lo mata,
realiza la accin; tambin hay accin cuando A dispara sobre B fallando el tiro."
En el primer caso hubo modificacin en el mundo exterior (muerte de B), en el
segundo slo existi peligro de ella pero en ambos hubo un resultado (muerte o
peligro de ella) y por tanto accin delictuosa."
131
131 CUELLO GALON, Eugenio, op. cit., pp. 284 y 285.
90
La accin consiste en un acto de voluntad, su exteriorizacin mediante un hacer o
mediante inactividad, el resultado ser la modificacin producida en el mundo
exterior o el peligro creado con dicha conducta. De lo que se desprende el nexo
causal entre la accin y el resultado.
En sentido estricto "consiste en un movimiento corporativo voluntario encaminado
a la produccin de un resultado consistente en la modificacin del mundo exterior
o en peligro de que se produzca. La accin (como hacer activo) exige adems de
voluntad en el agente, una actividad corporal."
132
Nuestro Derecho Positivo Mexicano se ocupa de estos actos y debemos entender
la accin en sentido amplio, comprendindola en su aspecto positivo como tal y en
su aspecto negativo como omisin.
Como ya mencionamos, para expresar este elemento del delito, los autores
emplean diversos vocablos, accin; acto, acaecimiento, conducta o hecho. Sobre
este ultimo Jimnez de Asa, con quien estamos de acuerdo, manifiesta: "El
primer carcter del delito es ser un acto. Empleamos la palabra acto (e
indistintamente lato sensu) y no de hecho, porque hecho es todo acontecimiento
de la vida y lo mismo puede proceder de la mano del hombre que del mundo de la
naturaleza. En cambio acto supone la existencia de un ser dotado de voluntad
que lo ejecuta."
133
Este acto, a que hace referencia Jimnez de Asa, no es otra cosa sino una
conducta humana voluntaria que produce un resultado; el Derecho no regula
hechos en general, sino slo la conducta humana, siendo sta una especie de ,
hecho.
En efecto, hay autores que utilizan el vocablo "hecho siendo posible su origen en
el ser humano o en la naturaleza; en los primeros participa el hombre, en los de la
naturaleza no. Al Derecho le interesan en los que el hombre participa. Dentro de
los humanos encontramos los voluntarios e involuntarios; los primeros, se refieren
precisamente a la conducta, porque toda conducta debe ser voluntaria; dicho de
otra forma, sin voluntad no hay conducta.
132 didem, p. 286.
133. JMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 210.
91
.
Abarca dice: "la accin en Derecho Penal equivale a conducta humana y por lo
tanto comprende tres elementos: 1. Un querer interno del agente; 2. Una
conducta corporal del mismo agente, y 3. Un resultado externo."
134
"Accin -dice Maggiore- es una conducta voluntaria que consiste en hacer o no
hacer algo, que produce alguna mutacin en el mundo exterior."
135
. Para Jimnez
de Asa el acto es "la manifestacin de voluntad que, mediante accin, produce
un cambio en el mundo exterior o que por no hacer lo que se espera deja sin
mudanza ese mundo externo cuya modificacin se aguarda."
136
De todo lo anterior podemos concluir que la conducta tiene tres elementos:
1) Un acto positivo o negativo (accin u omisin)
2) Un resultado
3) Una relacin de causalidad entre el acto y el resultado.
El acto es el comportamiento humano positivo o negativo que produce un
resultado. Positivo ser una accin, que consiste en una actividad, en un hacer;
mientras la omisin es una inactividad, es cuando la ley espera una conducta de
un individuo y ste deja de hacerla.
Esta la explicaremos ms adelante, ahora nos referiremos a la accin, acto
positivo del hombre consistente en un hacer.
2.5.1 La accin (stricto sensu)
En sentido estricto, la accin se define como aquella actividad que realiza el
sujeto, produciendo consecuencias en el mundo jurdico, en dicha accin debe de
darse un movimiento por parte del sujeto, de esta manera, la conducta de accin
tiene tres elementos: a) movimiento; b) resultado; y c) relacin de causalidad.
132 ABARCA, Ricardo, El Derecho Penal Mexicano, Mxico, Ed. Cultura, p. 337
135 MAGGORE, Giuseppe, op, cit., p.309.
136 JMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 210.
92
nicamente la persona humana es capaz de realizar las conductas, y al Derecho
Penal slo le interesan stas. El hombre puede ser sujeto activo del delito y
punible a las sanciones penales, ya que es el nico ser capaz de tener voluntad.
Anteriormente, segn marca la historia, tambin se castigaba a los animales;
actualmente se sanciona" dueo del animal, acabando con el absurdo de
sancionar a seres irracionales.
La accin consiste en una actividad corporal, externa y el Derecho se ocupa slo
de estos actos, en virtud de que los actos puramente espirituales, los
pensamientos, las ideas o intenciones solas, no son sancionados penalmente,
por estar fuera del Derecho Positivo.
La accin en sentido estricto, es la actividad voluntaria realizada por el sujeto,
consta de un elemento fsico y de un elemento psquico, el primero es el
movimiento y el segundo la voluntad del sujeto; esta actividad voluntaria produce
un resultado y existe un nexo causal entre la conducta y el resultado.
La conducta de accin se integra por un movimiento voluntario descrito en el tipo
legal. En este tipo de delitos, se viola siempre una norma prohibitiva.
En la conducta hay un deber jurdico de abstenerse, as como en los delitos de
omisin hay un deber jurdico de actuar como explicaremos ms adelante.
Es importante mencionar, que el Derecho no crea conductas humanas, "la ley no
crea la conducta porque la describa o individualice: la conducta es tal, sin que la
circunstancia de que un tipo penal la describa afecte en nada, " ser conducta
humana."
137
Se trata de una desvaloracion del Derecho sobre una conducta al
considerada negativa, as sta se genera con la prohibicin, lo cual, no la crea,
sino se limita a sealar el carcter antinormativo. Es importante destacar lo que
menciona Zaffaroni al respecto: "A la obvia consideracin de que no es el Derecho
el que crea la conducta, se aade que el Derecho Penal reconoce la existencia de
conductas que no estn prohibidas, como no puede dejar de hacerla.
137 ZAFFARON, Eugenio Ral, Tratado., op. cit., p. 43.
93
As, la agresin ilegtima requerida en la frmula la legtima defensa debe ser una
conducta antijurdica, pero no necesariamente tpica como sucedera en el caso
en que con mero animus jocandi y sin ningn dolo, se acerca peligrosamente a
alguien con su vehculo. gualmente para la configuracin de algunas conductas
tpicas se requiere la concurrencia de conductas de terceros o del mismo sujeto
pasivo, que en modo alguno son tpicas (no son materias de prohibicin), pero
que a no dudado deben ser conductas.
138
Esto no se contrapone a que el Derecho no vea conductas, sino valora cules
son "malas" para la convivencia del individuo en sociedad y simplemente las
describe; al Derecho Penal solo le interesan las conductas prohibidas, descritas
en la ley. Si vemos nuestro Cdigo Penal, en su libro segundo, todas sus
disposiciones se refieren a conductas humanas, porque slo el hombre es capaz
de realizar stas; las sanciones penales a las cosas y a los animales han quedado
en la historia; el problema actual es que con el crecimiento de la delincuencia, se
ha tratado de penar a las personas jurdicas, siendo que no son susceptibles de
Derecho Penal.
La conducta como elemento del delito, es antijurdica, es decir, contraria a
Derecho; Mir Puig afirma: "La concepcin de la antijuricidad como infraccin de
una norma imperativa o directiva conduce a exigir como primer requisito de la
misma, que concurra un comportamiento humano --- lo que se llama tambin
accin-o Slo el comportamiento humano puede intentar ser evitado por la norma.
La exigencia de comportamiento humano, as como el sentido en que debe
entenderse este concepto, no son previos a las exigencias del concepto de
antijuricidad, sino que se derivan de stas. La categora de comportamiento
humano no ha de anteponerse, pues, a la antijuricidad en el concepto de delito,
sino englobarse en ella como su primer presupuesto."
139
138 dem
139 MR PUG, Santiago, op. cit., p. 126
94
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, dice respecto a este tema: "dentro del
significado de conducta debe entenderse el comportamiento corporal voluntario
(Semanario Judicial de la Federacin, CX, p. 1850). Esta definicin no hace
referencia al resultado, porque algunos consideran que el resultado no
corresponde al concepto por no formar parte de la accin sino constituir su
consecuencia.
El maestro Porte Petit, respecto a la accin nos dice: "La accin consiste en la
actividad o el hacer voluntarios dirigidos a la produccin de un resultado tpico o
extratpico. Es por ello, que da lugar a un 'tipo de prohibicin'."
140
Hemos sealado como primer elemento de la accion de movimiento o actividad
corporal, sin olvidar como precedente a la voluntad del sujeto, la que constituye el
aspecto subjetivo de la accin.
La voluntad es la facultad que tienen nicamente los seres racionales de gobernar
libre y conscientemente sus actos externos e internos. Para Maggiore "la voluntad
es libre determinacin del espritu (autodeterminacin), que provoca a inervacin
y a movimiento, o tambin a detencin, un msculo."
141
La voluntad se refiere al querer de la accin, por eso se dice que existe una
relacin de causalidad, al presentarse un nexo psicolgico entre el sujeto y la
actividad, donde la voluntad va dirigida a la realizacin del tipo de injusto.
El movimiento corporal es la parte externa de la accin, y consiste en el cambio de
posicin del cuerpo o parte de l que realiza el sujeto, sin olvidar, que se necesita
la existencia de la opcin psquico voluntad, y, del elemento material movimiento,
para que la conducta se configure en forma positiva, es decir, conducta de
accin.
"La accin se realiza por manifestacin de la voluntad dirigida conforme a su
esencia, a un fin. El que un determinado comportamiento relevante socialmente,
'movimiento corporal' o 'reposo corporal', pueda ser valorado como accin,
depende de que esta conducta fsica est o no dirigida por la voluntad.
140 PORTE PETT CANDAUDAP, Celestillo. op. cit., p. 300.
141 MAGGORE, Giuseppe, op. cit.. p. 317.
95
Tan slo en el primer caso se puede hablar de una accin. Del mbito de la accin
se deben separar; pues, aquellas formas de conducta que no es producto de una
voluntad rectora. No resultar excluida, por el contrario, la cualidad de accin, de
una conducta que se presente como resultado de la manifestacin no libre de la
voluntad. La voluntad de la accin es neutra valorativamente constituye un
proceso psicolgico. Es pues tambin voluntario el proceso en el que, por
coaccin exterior (situacin de necesidad) o disposicin interna (inimputabilidad),
no es libre de decisin volitiva. Los lmites entre falta de accin y de atribuibilidad
de una accin existente, no se pueden trazar siempre con seguridad."
142
Esto quiere decir que existen situaciones en las que no se puede atribuir ciertas
conductas a los sujetos en virtud de que han actuado en forma involuntaria o
inconsciente, presentandose la ausencia de conducta, como es el caso de los
movimientos reflejos, fuerza mayor, fuerza fsica superior irresistible, etctera.
Al atribuirle el elemento voluntad a toda conducta, surge el problema de los
delitos culposos, en los que se supone que no existe el deseo de producir la
conducta delictiva.
Zaffaroni se ha preocupado por analizar estas formas, para lo cual ha creado el
concepto de estructura de la conducta mediante la anticipacin "bio-ciberntica"
en la que explica que no podemos hablar de 'elementos de la conducta' como si
esta se compusiese de una suma de aqullos, pero podemos considerar en el
anlisis aspectos de la conducta y bsicamente distinguir el aspecto interno del
aspecto externo.
"Al aspecto interno de la conducta pertenece la proposicin de un fin (1) y la
seleccin de los medios para su obtencin (2). Siempre que proponemos un fin,
retrocedemos mentalmente desde la representacin del fin, para seleccionar los
medios con qu poner en marcha la causalidad, para que se produzca el
resultado querido.
142 MAURACH, Reinhart, op., cit., pp. 214 Y 215.
96
En una seleccin no podemos menos que representarnos tambin, los resultados
concomitantes.
"Terminada esta etapa, pasamos a la exteriorizacin de la conducta (aspecto
externo), consistente en la puesta en marcha de la causalidad en direccin a la
produccindel resultado. Ejemplo: Nos proponemos ir a Pars (1) nos
representamos nuestra presencia en Pars y desde all seleccionamos los medios
para llegar a Pars (viajar por avin, por buque, etc.); tambin nos representamos
los resultados concomitantes (por buques tardamos ms tiempo y ello nos har
perder ms das de trabajo) (2); como tercera etapa, ya en el mundo externo,
ponemos en marcha la causalidad para llegar a Pars: tomamos el avin, el buque,
etc."
143
La ciberntica es el llamado "puente entre las ciencias", una de sus
manifestaciones es la combinacin de las ciencias fsicas con la biologa, dando
como resultado la bio-ciberntica, sta ha sostenido que en toda conducta hay
una programacin a partir de una anticipacin del resultado, indicando etapas
como las indicadas por Zaffaroni en prrafos anteriores. Welzel es el creador de
la "anticipacin bio-ciberntica del resultado", en lugar hablar de "accin final";
que es igual tanto ontolgica como jurdicamente.
Segn el esquema descrito por Zaffaroni, son "los tipos dolosos los que prohben
conductas atendiendo a la prohibicin de procurar por el fin de la conducta, es
97
143 ZAFFARON, Eugenio Ral, Manual., op. cit., p. 362.
decir que lo prohbo es la puesta en marcha de la causalidad en direccin al fin
tpico (muerte de un hombre, dao en la propiedad ajena, etc.). Ninguna duda
cabe de que aqu los tipos captan este concepto de conducta, que no ofrece en
ellos inconveniente alguno.
Los tipos culposos son los que prohben conducta atendiendo a la forma de
seleccionar los medios para obtener el fin, y no en razn al fin mismo. En tanto
que la prohibicin en el tipo doloso atiende a los movimientos 1 y 3 del esquema
[ver esquema anterior] la prohibicin del tipo culposo atiende a los movimientos 2
y 3 del mismo esquema.
La seleccin de los medios para la obtencin de cualquier fin debe hacerse de
acuerdo a un cierto deber de cuidado, que resulta violado cuando, pudiendo
preverse que la causalidad en movimiento puede afectar a otro, no se lo prev, o
cuando, habindolo previsto, se confa en que la lesin no habr de sobrevenir.
Queda claro que tambin aqu el tipo prohbe una conducta final, slo que en
lugar de prohibirla por el fin, lo hace por la forma defectuosa en que ese fin se
procura."
144
2.5.2 La omisin: propia e impropia.
Segn nuestro Derecho Positivo Mexicano, en el Cdigo Penal en su artculo 7,
el delito es "el acto u omisin que sanciona las leyes penales", de donde se
desprende el elemento de conducta, pudindose presentar como accin u
omisin.
La omisin, dice Cuello Caln, es "la inactividad voluntaria cuando existe el deber
jurdico de obrar:"
145
En el mismo sentido, "Los tipos omisivos son los que
describen la conducta debida, quedando, por ende, prohibida toda conducta que e
no coincide con la conducta debida."
146
Maggiore dice que la omisin es "toda conducta humana, dolosa o culposa, que
sin necesidad de una accin material (movimiento corpreo), produce algn
cambio en el mundo
144 ZAFFARON, Eugenio Ral. op. cit., pp. 267 y 365.
98
145 CUELLO GALON, Eugenio. op. cit.. p. 288.
146 ZAFFARON, Eugenio Ral, Tratado .op. cit., p. 367.
exterior."
147
Los delitos de omisin consisten en la abstencin del sujeto, cuando la
ley ordena la realizacin de un acto determinado.
Esta omisin es la conducta inactiva, es la manifestacin de la voluntad
exteriorizada pasivamente en una inactividad; para que esta omisin le interese al
Derecho Penal, debe existir el deber jurdico de hacer algo.
De lo anterior, podemos decir que la omisin tiene cuatro elementos:
l. Manifestacin de la voluntad.
2. Una conducta pasiva (inactividad).
3. Deber jurdico de obrar.
4. Resultado tpico jurdico.
La no realizacin de la conducta, debe ser as, voluntaria y no coaccionada y el
sujeto produce el resultado con su inactividad, teniendo el deber jurdico de obrar.
Los delitos de omisin, al igual que los de accin, pueden lesionar bienes jurdicos
tutelados por el derecho, o solamente ponerlos en peligro.
Estos delitos se clasifican en delitos de omisin simple o propios, y delitos de
comisin por omisin o impropios; respondiendo a la naturaleza de la norma, los
primeros consisten en omitir la ley, violan una preceptiva, mientras los segundos,
en realizar la omisin con un resultado prohibido por la ley. La primera no produce
un resultado material, la segunda s.
.
Los delitos de omisin simple, los constituye la inactividad del sujeto, por ejemplo,
el no denunciar un delito estando obligado a hacerla.
Algunos autores han afirmado que en los delitos de omisin falta un hacer y un
querer, con lo que no estamos de acuerdo, porque la omisin es una inactividad
voluntaria; generalmente este tipo de delitos son formales, en los cuales el
resultado es de peligro, es decir, ponen en riesgo el bien jurdicamente tutelado
por la ley penal.
"Lo que sucede es que, en la omisin, as como se invierte la relacin causal, y en
vez de acto cometido se juzga el acto esperado, as tambin, en vez de hablarse
99
147 MAGGORE, Giuseppe, op. cit.. p. 354.
de la voluntariedad del acto omitido, hay que referirse a la posibilidad de haber
querido el acto esperado: si esa posibilidad no ha existido, tampoco hubo
omisin."
148
Podramos decir que el sujeto no impide voluntariamente el resultado.
El deber jurdico de obrar; se encuentra en la norma penal, la omisin incumple
mandatos de hacer establecidos en los tipos penales, sin un resultado material,
sino jurdico, por tratarse de normas preceptivas. Dicha omisin integra el delito,
porque la no realizacin de una accin exigida por la ley, agota a los delitos de
omisin.
La comisin por omisin "se encuentra en la inactividad voluntaria que al infringir
un mandato de hacer acarrea la violacin de una norma prohibitiva o mandato de
abstenerse, produciendo un resultado tanto tpico o jurdico como material."
149
En la omisin impropia o comisin por omisin, la inactividad del sujeto causa un
cambio material en el exterior; se viola una norma preceptiva y una prohibitiva. Se
trata de fincar la responsabilidad de un evento externo y positivo a un sujeto, quien
se ha abstenido de realizar una conducta exigida por la ley, como es el caso de la
madre que deja de alimentar a su pequeo hijo y con esta inactividad produce la
muerte del menor; se est violando una norma preceptiva, la cual ordena a los
padres suministrar .alimentos a sus hijos, produciendo un resultado material, al
causar la muerte del menor; violando una norma prohibitiva de "no matar".
Es dable decir que los elementos de la comisin por omisin u omisin impropia
son:
1. Manifestacin de la voluntad.
2. Conducta pasiva (inactividad).
3. Deber jurdico de obrar.
4. Resultado tpico material.
No siempre en la comisin por omisin el deber de obrar proviene de la norma
penal, puede ser impuesto por leyes de otro carcter, tanto pblicas como
148 SOLER, Sebastin, op. cit., p. 338.
149 CARRANCA Y TRUJLLO, Ral, op. cit., p. 175.
100
privadas; cuando el infringir stas -aunque no sean penales- produce un resultado
material tpico, el Derecho Penal sanciona la conducta pasiva. Podemos expresar
que en estos delitos se impone al sujeto el deber de evitar el resultado.
La manifestacin de la voluntad en los delitos impropios, consiste precisamente en
un no actuar y en no realizar la accin ordenada por la ley.
En los delitos de comisin por omisin "existe un delito de resultado material por
comisin, cuando se produce un resultado tpico y material por un no hacer
voluntario o no (culpa), violando una norma preceptiva (penal o de otra rama de
derecho) y una norma prohibitiva."
150
Aqu no se sanciona la omisin en s, sino el
resultado producido. Es importante distinguir a la simple omisin de la comisin
por omisin; veamos las diferencias fundamentales:
En los delitos de simple omisin, se viola una norma preceptiva penal, mientras en
los de comisin por omisin se viola una norma preceptiva penal o de otra rama
del derecho y una norma prohibitiva penal.
Los delitos de omisin simple producen un resultado tpico, y los de comisin por
omisin un resultado tpico y uno material.
En los delitos de omisin simple, se sanciona la omisin y en los de comisin por
omisin, no se sanciona la omisin en s, sino el resultado producido.
Este tipo de delitos de omisin (simple omisin y comisin por omisin) se
enfrentan a dificultades tericas y prcticas, cuando se necesita fincar
responsabilidad de un acto externo positivo, a un sujeto que no ha obrado positi -
vamente. Pero la problemtica fundamental la encontramos en la relacin de
causalidad de los delitos de omisin.
La doctrina se divide entre los autores que niegan la relacin causal en los delitos
de omisin y quienes la sostienen. Nosotros apoyamos dicha relacin causal.
Sobre esta posicin se han desarrollado diversas teoras, las principales son:
150 PORTE TETT CANDAUDAP, Celestino. op. cit.. p. 311.
101
1. Teora del aliud actum, agere o facere, contempornea o diversa.
2. Teora de la accin precedente.
3. Teora de la interferencia.
4. Teora de la omisin misma.
La teora del aliud actum, apunta que la causalidad la encontramos en el acto
positivo realizado por el sujeto al abstenerse de una conducta esperada y exigida
por la ley, y el resultado producido por la accin va aliado a la omisin.
La teora de la accin precedente, sostiene que la causalidad se encuentra entre
el acto precedente a la omisin y el resultado.
En la teora de la interferencia, el sujeto domina el impulso que lo empuja a actuar
y el nexo causal se encuentra entre la energa producida para dominar el impulso
del sujeto y el resultado en sta; se trata de encontrar una causa fsica del
resultado, como expresa Soler, en la corriente psquica que ha detenido el natural
impulso a obrar: produciendo el resultado.
La teora de la omisin misma, se basa en la concepcin normativa, y sostiene
que la relacin causal se encuentra en sta y el resultado producido.
Estas teoras han tenido un sinnmero de objeciones; la primera, la teora del aliud
actum, no podemos aceptada, ya que no puede ser la causa de una accin
diversa a la omisin, se rompera el nexo causal de la omisin con el resultado,
porque como ya dijmos con anterioridad, la causa se encuentra en la omisin
misma y al no realizar la conducta exigida y esperada produce el resultado. El
maestro Porte Petit hace las siguientes crticas:
a) No siempre que se omite se realiza una accin en lugar de la accin esperada y
exigida, tomando en consideracin que puede existir una total inactividad del
sujeto.
b) El absurdo de la teora del aliad agere aparece de modo ms evidente si se
tiene presente que la obligacin de realizar la accin impuesta por el Derecho,
dura a veces un tiempo indefinido, que puede ser largusimo, y durante el cual se
pueden realizar sin
102
lmite, acciones diversas de aqulla debida, en relacin a las cuales es absurdo
pensar que constituyan el elemento fsico de la omisin impugnable al sujeto.
c) La accin paralela o contempornea no constituye una condicin sin la cual el
resultado no se produce; punto de vista que consideramos admisible, pues an
suprimiendo esta accin diversa, el resultado acaece."
151
La teora de la accin precedente tampoco la podemos aceptar, porque no puede
l1aber nexo causal entre sta, que no siempre se presenta, y el resultado, porque
no tendra valor la causa, ya que no basta para producir el resultado.
La teora de la interferencia no puede ser admitida, no siempre la omisin va a
desprenderse de un estmulo que impulsa a obrar al sujeto y como ha comentado
el maestro Porte Petit, en los delitos culposos no aparece nunca ese estmulo:
"Esta teora se fundamenta indudablemente en la actividad psquica del agente del
delito, que se origina a virtud de contener, reprimir el impulso a realizar la accin
esperada y exigida, es decir; a obrar; teora que como se advierte en la doctrina,
falla frente a la culpa sin representacin, sin previsin o inconsciente, habida
cuenta que en esta forma de culpabilidad, no existe una actividad psquica."
152
La teora de la omisin misma es la ms acertada, ya que la causa verdadera se
encuentra en la omisin misma, porque si realizara la accin exigida y esperada,
el resultado no se producira.
.
Para algunos autores el problema se debe plantear al considerar el acto esperado,
al cual se le da valor para los fines causales. Soler nos dice al respecto:
"La teora de la causalidad en la omisin se circunscribe totalmente a la
dilucidacin de dos aspectos: 1 el acto esperado; 2 el acto debido. Los actos
esperados que habran evitado la produccin de un evento son infinitos y, en
consecuencia, la consideracin exclusiva del aspecto objetivo de este problema
conducira a una hipertrofia de la responsabilidad.
103
El lmite para la imputacin est sealado por esta pregunta: cundo el orden
jurdico impone a un individuo el deber de evitar un resultado, bajo la amenaza de
imputarle ese resultado como si fuera obra suya? La mera abstencin (causal) se
transforma en omisin (causal y punible) cuando el acto que habra evitado el
resultado era jurdicamente exigible."
153
Desde este punto de vista, se resuelve si el sujeto tena o no el deber jurdico de
evitar el resultado. Explica el mismo autor, "que el deber subsiste en tres casos
diferentes en general: cuando emana de un precepto jurdico especfico, cuando
existe una obligacin especialmente contrada para ese fin y cuando un acto
precedente impone esa obligacin. La primera se refiere a otro tipo de preceptos
que estn fuera del Derecho Penal en otras ramas jurdicas. La segunda clase de
deberes proviene de una obligacin contractualmente contrada. La tercera
corresponde a aquellos casos en los que la accin del sujeto determina un
proceso en el cual la abstencin lleva "un resultado antijurdico, mismo que el
sujeto activo puede evitar."
2.5.3 El resultado material y el nexo de causalidad en la accin y en la omisin
El resultado de la accin debe ser sancionado por la ley penal, es decir, deber
configurar un delito descrito y penado en la ley, ser intrascendente que lesione
intereses jurdicos protegidos por la ley o slo los ponga en peligro segn lo
requiera el tipo penal.
Maggiore define al resultado como "la consecuencia de la accin, que la ley
considera decisiva para la realizacin del delito, o lo que es lo mismo, la
realizacin del tipo de delito fijado por la ley -pretende despus este autor, integrar
esta nocin especificando que- el resultado es el efecto voluntario en el mundo
exterior, o ms precisamente, la modificacin del mundo exterior como efecto de la
actividad delictuosa."
154
El resultado alude exclusivamente a las modificaciones
que la conducta produce en el mundo exterior, lo que la ley considera decisivo
para la realizacin del delito.
104
153 SOLER, Sebastin. op. cit. pp. 340 Y 341.
154 MAGGORE, Giuseppe, op., cit., p. 357
"La accin presenta la unidad de conducta humana y por lo tanto corresponde un
querer inseparable de la conciencia, una actividad corporal y un resultado
externo."
155
El resultado de la accin es la modificacin del mundo exterior o el
peligro de su produccin si se tratara, por ejemplo, de amenazas. Entre la accin
prevista en la psique del autor y su resultado externo, a travs del movimiento
corporal, debe existir una relacin de causalidad. Al respecto nos dice Jimnez de
Asa: "El resultado no es slo dao cometido por el delito, no consiste nicamente
en el cambio material en el mundo exterior sino tambin en mutaciones de orden
moral.
El peligro corrido, de que habl elegantemente, Carrara, es el resultado en la
tentativa. No se produjo muerte del sujeto en el conato de homicidio, pero se alter
el mundo exterior, lesionando la seguridad, la tranquilidad de la vctima. Para
nosotros no existe delito sin resultado. La vieja categora de delitos formales era
falsa.
Lo que acontece en ciertas infracciones es que la manifestacin de voluntad y el
resultado aparecen contemporneamente y con aspectos inseparables. As suele
decirse: si se prohbe bajo pena el paso por un puente, la manifestacin de
voluntad que consiste en el trnsito por encima de l y el resultado de pasar; son
dos momentos coetneos unidos inseparablemente, pero el resultado existe."
156
Respecto al resultado de los delitos pueden ser formales o materiales con
independencia del propsito. Los formales son los delitos de actividad y los
materiales son los de resultado externo, que atacan intereses jurdicos. Podemos
hablar de delitos formales o de simple actividad, en stos no es posible distinguir
otro resultado diferente a la conducta corporal, como por ejemplo las amenazas;
los delitos de resultado material son en los que se produce material mente un
resultado exterior, como por ejemplo en el caso de homicidio.
105
155 ABARCA, Ricardo, op. cit., p. 338.
156 JMENEZ DE ASUA, Luis, op., cit., p. 214
Al producir la accin un resultado, se comete una violacin a un bien jurdico, as,
por el dao que causan, los delitos pueden ser de lesin y de peligro, los primeros
causan un menoscabo a un bien jurdico; los de peligro no lesionan ningn bien
jurdico, slo lo ponen en peligro.
Para algunos autores, el resultado y la relacin causal no son componentes del
elemento accin, por ejemplo, Maurach sostiene: "la consecuencia de la
manifestacin de la voluntad, el resultado, no pertenece a la accin, sino a un
concepto distinto puramente jurdico-penal -el tipo basado en ella. La separacin
entre el 'producir' y la 'produccin', esto es, la no inclusin del resultado en el con-
cepto de accin, est en primer lugar prescrita por la necesidad de trasladar
ntegramente el concepto de accin de la vida al derecho penal. La separacin
entre resultado y accin se encuentra asimismo justificada por la estructura misma
del derecho penal.
La colocacin del resultado y de la accin en estratos diferentes, es necesaria no
slo cuando el resultado se puede separar desde el punto de vista cronolgico y
causal, de la manifestacin de la voluntad como en los delitos tpicos de resultado
o delitos materiales (por ejemplo, homicidio, lesiones, incendio, estafa), sino
tambin cuando el resultado se encuentra entrelazado aparentemente de modo
inseparable con la manifestacin de la voluntad, cuando el resultado nace a la vida
con la manifestacin de la voluntad; as en los simples delitos de actividad (por
ejemplo: perjurio, incesto o adulterio). Tambin los ltimos son tanto accin como
accin tipificada."
157
Nosotros consideramos, unindonos al criterio de Welzel, que la relacin causal y
el resultado pertenecen a la conducta, y deben ser considerados a nivel pretpico,
porque la accin sin su efecto sera nicamente un querer interno, lo que no le
interesa a nuestro derecho penal, porque como ya hemos mencionado, las
intenciones o pensamientos no exteriorizados no son sancionados por la ley penal.
157 MAURACH, Reinhart. op. cit., p. 219
106
Hemos indicado que en la conducta debe establecerse la relacin de causalidad
entre la accin fsica y el resultado externo para que sea atribuible al sujeto, esto
es, debe existir la relacin causal en el nexo, entre el comportamiento humano, la
consecuencia de ste y el resultado material; dicho nexo causal viene a ser un
elemento de la conducta y no como dicen algunos autores, elemento del delito.
Existen diversas doctrinas respecto a la causalidad de la conducta y el resultado;
una es la generalizad ora, la cual toma en cuenta todas las condiciones como
causa del resultado, y la individualizadora que considera slo a una de las
condiciones como productora del resultado, en relacin a una caracterstica
temporal, cuantitativa o cualitativa.
En la teora generalizadora tambin llamada teora de la equivalencia de las
condiciones, los autores explican que si se suprimiera una de las condiciones, el
resultado no se producira, es decir, no concibe al resultado sin la participacin de
todas las condiciones.
Las teoras individualizadoras son:
A) Teora de la ltima condicin: parte de un criterio temporal y se debe estimar
como causa del resultado producido, la ltima condicin realizada.
B) Teora de la condicin ms eficaz: esta teora considera como la causa ms
eficaz, la condicin que ms contribuy al resultado.
C) Teora de la prevalencia, del equilibrio o de la causa decisiva de Binding; segn
el criterio de esta teora el mundo se rige sobre un equilibrio de fuerzas, y el
rompimiento de ese equilibrio es originado por aquellas fuerzas tendientes a
modificarlo, frente a las que quieren conservarlo.
D) Teora de la causa eficiente o de la cualidad: esta corriente, distingue a la
causa que tiene como su nombre lo dice, la capacidad de ocasionar el resultado.
E) Teora de la adecuacin o causacin adecuada: para sta, la conducta ms
adecuada para producir el resultado es la causa que debe tomarse en cuenta.
La relacin de causalidad ser el nexo entre la conducta y el resultado de la
misma.
107
Respecto a la relacin de causalidad en los delitos de omisin entre el acto y el
resultado, la doctrina se ha dividido en los que pugnan por su existencia y quienes
niegan pueda haber dicha relacin causal.
Nosotros afirmamos dicha relacin en los delitos de omisin; no debe enfocarse a
la omisin como tal, sino a la omisin como accin positiva pensada y a su
resultado, porque la omisin de una conducta no es la nada, sino un "no hacer" el
cual implica contener o reprimir un impulso para realizar la accin exigida de obrar;
por lo tanto, la relacin causal debe encontrarse en la omisin.
El maestro Porte Petit nos dice al respecto: "Nosotros aceptamos la teora que
sostiene que la relacin causal debe hallarse en la omisin misma, lo que significa,
que el sujeto est obligado a realizar una conducta (accin), o sea que la accin
esperada es adems exigida, y si de llevarse a cabo tal accin, el resultado no se
produce, indudablemente existe un nexo causal entre la omisin y el resultado
acaecido."
158
Debemos insistir, que el comportamiento humano voluntario del sujeto y el
resultado de ese comportamiento deben estar en relacin de causalidad, para
hacer posible la configuracin del elemento del delito conocido como conducta. Si
no se presentan dichos elementos el delito no existe. Es importante mencionar
que habr accin cuando el sujeto realice el hecho, causa del resultado producido,
por su propio esfuerzo, as como cuando se valga de fuerzas que l ponga en
movimiento, o utilice para ejecutar el hecho delictivo.
2.5.4 La ausencia de conducta: vis absoluta, vis mayor, movimientos reflejos,
sueo, sonambulismo, actos automticos y otros
La ausencia de conducta es el elemento negativo de la conducta, abarca la
ausencia de accin o de omisin de la misma, en la realizacin de un ilcito.
La ausencia de conducta se presenta por:
l. Vis absoluta o fuerza fsica superior exterior irresistible.
158 PORTE PETT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 356.
108
2. Vis maior o fuerza mayor.
3. Movimientos reflejos.
Para algunos autores tambin son aspectos negativos:
4. El sueo.
5. El hipnotismo.
6. El sonambulismo.
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha dicho respecto a la vis absoluta
que: "De acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia, debe entenderse que el sujeto
actu en virtud de una fuerza fsica exterior irresistible, cuando sobre l se ejerce
directamente una fuerza superior a las propias a la cual se ve sometido, por cuya
circunstancia su acto es involuntario.
Lo que quiere decir que la integracin de esta figura requiere que la fuerza sea
material, fsica, producida por hechos externos y que quien la sufra no puede
resistirla y se vea obligado a ceder ante ella. (Semanario Judicial de la
FederaciQ., XC, p. 2018).
A mayor abundamiento, se seala que: "Por fuerza fsica exterior irresistible, debe
entenderse cierta violencia hecha al cuerpo del agente que da por resultado que
ste ejecute, irremediablemente, lo que no ha querido ejecutar." (Semanario
Judicial de la Federacin, 84, p. 175).
Esta fuerza fsica irresistible es un aspecto negativo de la conducta; el sujeto, a
travs de sta va a realizar una accin u omisin, que no quera ejecutar, por lo
tanto esta situacin no puede constituir una conducta, por faltar la voluntad del
sujeto, elemento esencial de la conducta.
Cuando un sujeto comete un delito por una fuerza fsica superior e irresistible
proveniente de otro sujeto, no hay voluntad en la realizacin y no se puede
presentar el elemento de conducta, en virtud de no ser un acto voluntario. Es
importante determinar que la fuerza debe ser fsica, es decir material -no puede
ser de naturaleza moral- porque es la nica que puede obligar al sujeto a actuar
contra su voluntad, porque eso debe ser" exterior" e irresistible porque el sujeto
que recibe la fuerza fsica, no la puede dominar o resistir y es vencido por ella.
Nuestro Derecho Positivo Mexicano, en el artculo 15 del Cdigo Penal en su
fraccin primera, determina como causa de exclusin del delito: "el hecho se
realice sin intervencin de la voluntad del agente", esto es la afirmacin (le que no
puede constituir una conducta delictiva cuando no se presenta la voluntad del
agente.
109
La siguiente hiptesis de ausencia de conducta es cuando se presenta una
conducta delictiva por causa de fuerza mayor, es decir, es cuando el sujeto realiza
una accin en sentido amplio (accin u omisin) coaccionado por una fuerza fsica
irresistible proveniente de la naturaleza.
En la vis maior como en la vis absoluta, no hay voluntad en el sujeto, la diferencia
estriba en que la vis absoluta, es una fuerza irresistible proveniente del hombre,
mientras la vis maior es una fuerza fsica e irresistible proveniente de la
naturaleza.
Los movimientos reflejos son otra causa de ausencia de conducta, porque al igual
que en las anteriores, tampoco participa la voluntad del sujeto. Sin embargo, se ha
considerado la posibilidad de culpabilidad del sujeto, cuando ste haya previsto el
resultado o cuando no lo haya previsto, debindolo hacer en donde se
presentarn tanto la culpa con representacin como sin representacin.
Los movimientos reflejos son actos corporales involuntarios, no funcionarn como
factores negativos de la conducta, si se pueden controlar o retardar.
Tambin son considerados por algunos autores el sueo, el hipnotismo y el
sonambulismo como causas de ausencia de conducta.
En relacin al sueo, varios investigadores se han inclinado por catalogarlo como
aspecto negativo de la imputabilidad, pero consideramos ms certero clasificarlo
como ausencia de conducta.
Tampoco en este estado se dar la voluntad del sujeto; por estar dormido, no tiene
dominio sobre s mismo.
En este sentido se considera al durmiente cuando comete un hecho tipificado por
la ley, estar en una hiptesis de ausencia de conducta. Tambin ser
responsable el sujeto que se encuentre en estado de sueo, cuando se le haya
impuesto el estado de vigilia como obligacin.
110
El sueo es el descanso regular y peridico de los rganos sensoriales y del
movimiento, acompaado de relajacin de los msculos y disminucin de varias
funciones orgnicas y nerviosas, as como de la temperatura del cuerpo. Su
funcin es reparar las energas fsicas y mentales gastadas en la vigilia.
Su duracin media es de ocho horas, pero vara notablemente con la edad e
incluso con el sexo: los nios y las mujeres duermen ms que el hombre adulto.
Los sueos o proceso psquico realizado mientras se duerme, y en el cual la
actividad instintiva del espritu se evade del control de la razn y de la voluntad,
pueden explicarse por el aumento de la actividad del sistema nervioso.
Sobre el sueo pueden presentarse diversos problemas, el maestro Porte Petit
presenta los siguientes:
"1 Es responsable el durmiente cuando en ese estado realiza una conducta o
hecho tipificado en la ley penal?
"En este caso el sujeto no es responsable, porque estamos frente a una hiptesis
de ausencia de conducta.
"2 Es responsable el durmiente cuando busca el sueo intencionalmente o se
aprovecha del mismo, para realizar una conducta o hecho tipificados por la ley
penal?
Es indudable que en el estado en que el sujeto se coloque intencionalmente en
estado de sueo, estamos frente a la actio liberae in causa, y por tanto, el sujeto
debe responder de la conducta o hecho cometidos, segn se considere al sueo
como causa de inimputabilidad o como ausencia de conducta.
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha determinado, que "si el reo
configur con su conducta una accin liberae in causa, ello en manera alguna le
releva de culpabilidad, ya que realiz aquellas omisiones con las que establece la
causa decisiva, en un momento en que le es imputable (Semanario Judicial de la
Federacin, XCV, p. 857).
"3 El durmiente puede ser responsable de un delito culposo, cuando no previ lo
que era previsible o previendo el resultado tuvo la esperanza de que no se
realizara pudindose presentar los dos grados de la culpa: con o sin
representacin.
"4 Es responsable el durmiente cuando se le impone el estado de vigilia como
obligacin."
139
111
159 bidem, pp. 419 y 420
El hipnotismo es un procedimiento para producir el llamado sueo magntico, por
fascinacin, influjo personal o por aparatos personales. Segn el maestro Porte
Petit, pueden presentarse los siguientes casos:
"1 Que se hipnotice al sujeto sin su consentimiento y realice una conducta o
hechos tipificados por la ley penal. En este caso el sujeto no es responsable.
"2 Que se hipnotice al sujeto con su consentimiento con fines delictuosos.
En esta hiptesis el sujeto es responsable, pues estamos ante la actio liberae in
causa, cuando el sujeto se coloc intencionalmente en ese estado para cometer el
delito.
"3 Que se hipnotice al sujeto con su consentimiento, sin intencin delictuosa por
parte de ste.
En esta ltima hiptesis, el sujeto es responsable de un delito culposo, con culpa
con representacin o sin ella, segn el caso."
160
El sonambulismo es el estado psquico inconsciente, mediante el cual la persona
que padece sueo anormal tiene cierta aptitud para levantarse, andar, hablar y
ejecutar otras cosas, sin que al despertar recuerde algo. El sonambulismo ha sido
considerado por algunos autores dentro de las causas de inimputabilidad; sin
embargo, debemos considerarlo dentro de las causas de ausencia de conducta,
por no existir voluntad del sujeto. El maestro Porte Petit nos seala los casos en
que puede presentarse:
"1 Es responsable el sonmbulo cuando en ese estado realiza una conducta o
hecho tipificados en el Cdigo Penal?
Como hemos explicado anteriormente, unos estiman que existe una ausencia de
conducta y otros una causa de inimputabilidad.
"2 Es responsable el sonmbulo cuando se aprovecha de ese estado para
realizar una conducta o hecho tipificados por la ley penal?
Pensamos que en este caso se trata de un delito doloso.
"3 Es responsable el sonmbulo a virtud de una conducta culposa?
112
En el caso de que prevea el
resultado o haya podido
preverlo, estamos frente a un
delito culposo, es decir, ante
una culpa con o sin
representacin."
161
113
161 bdem, p. 420.
2.6 EL TPO PENAL Y LA TPCDAD

2.6.1 mportancia del tipo penal, funcin de garanta y el bien jurdico
La teora del tipo penal, constituye, sin duda, un fundamento de toda la teora del
delito desarrollada dentro de la dogmtica jurdico penal. Su importancia es doble:
como garanta de legalidad y de seguridad jurdica, opera en favor del gobernado,
al restringir la accin punitiva estatal, slo a los lmites legales establecidos
previamente; y como dispositivo jurdico, vela por la seguridad y permanencia del
orden social, al permitir la identificacin y determinacin de aquellas conductas
que, por ser las ms lesivas a la vida social, el Estado debe encargarse de
prevenir, y en su caso, de reprimir.
En cuanto a la funcin de garanta que el tipo reviste, la existencia de los tipos
legales es la clara expresin del principio de legalidad que debe regir en la materia
penal, segn el principio de que no hay delito sin ley previa que lo establezca.
Como consecuencia, el tipo es a su vez, insisto, una garanta de seguridad jurdica
para el gobernado, quien, conducindose con respeto a la norma, queda a salvo
de toda intervencin arbitraria con fines punitivos en su esfera de derechos, pues
sta slo puede legitimarse, cuando el gobernado mismo la motive, al incurrir en
alguna conducta tipificada previamente como delictiva.
Constituye, por tanto, un principio que a la vez que opera como la limitante ms
importante a la funcin punitiva del Estado, define su esencia: el poder pblico no
puede someter a un ciudadano a la jurisdiccin penal de forma arbitraria, sino
nicamente en los casos en que la conducta de dicho individuo, se adecue
estrictamente a alguna de las descripciones tpicas del ordenamiento penal.
A lo cual se aade, que la tipificacin de dichas conductas tampoco puede darse
como un ejercicio arbitrario del poder, u obedeciendo a intereses parciales; ya que
slo est legitimada la tipificacin de aquellos comportamientos humanos que'
ponen en peligro o lesionan, bienes que la sociedad en su conjunto considera ms
preciados, denominados como bienes jurdicos.
114
Mismos que se entienden, como aquellos valores o intereses que resultan
esenciales para la misma vida en colectividad, sin cuyo respeto, la convivencia
humana en sociedad resultara insostenible, pues dicha sociedad existe
precisamente para garantizar la proteccin de dichos bienes a todos sus
integrantes. Entre ellos, la vida humana o la libertad. De acuerdo con Jescheck, "el
bien jurdico es un valor ideal del orden social no perceptible a travs de los
sentidos, sino deducible intelectualmente."
162
A manera de corolario, las palabras de Jimnez Huerta sobre la importancia de los
tipos: "las figuras tpicas geometrizan lo antijurdico, corrigen la intuicin, frenan la
emocin y dotan al derecho penal de una mstica noble y de una reciedumbre
segura y grandiosa que cercenan los arrebatos de la ira, los despotismos, las
arbitrariedades y dems excesos emotivos inherentes a la feble condicin
humana."
163
2.6.2 Elementos del tipo penal
El tipo penal es la descripcin hecha por el legislador, de una conducta
antijurdica, plasmada en una ley. Se ha considerado al tipo penal, como un
instrumento legal necesario y de naturaleza descriptiva. Es importante manifestar
que el tipo penal, tambin se conforma de las modalidades de la conducta, como
pueden ser el tiempo, lugar, referencia legal a otro ilcito, as como de los medios
empleados, que de no darse, tampoco ser posible se d la tipicidad.
Se ha dicho que la conducta del hombre en la perpetracin de un delito,
representa una cantidad infinita de datos; es imposible captar todos ellos en una
descripcin legislativa, por lo tanto, la sencillez o complejidad conceptual de la
conducta antijurdica recogida en el tipo penal, le da forma e integra sus
elementos.
No existe una tcnica legislativa nica, para la tipificacin penal de conductas
antijurdicas, ya que siempre va a influir la complejidad o sencillez de la conducta
que se quiera moldear en un tipo penal.
115
162 JESCHCK, Hans-Heinrich, Tratadi ., op. cit., p. 353.
163 JMENEZ HUERTA, Mariano, Derecho .op., cit., pp. 17 Y 18.
De esta manera ser muy diverso el tipo penal, cuando en l se describa un
resultado material y tangible, como en el caso de presentarse conductas
normadas por alguna especial situacin del sujeto que acta.
De este modo, podemos sealar que en la descripcin de los tipos penales,
plasmados en el Cdigo Penal o en alguna ley especial, siempre intervendrn
elementos de alcance diverso.
Por consiguiente, el comportamiento antijurdico descrito por el legislador en el tipo
penal, ser puntualizado en algunas ocasiones mediante la descripcin de los
elementos objetivos de la conducta; otras, ser haciendo referencia a la valoracin
normativa de la misma y algunas ms lo har mediante el especial aprecio del
fondo mismo de la intencin o nimo del autor.
Sealaremos los elementos del tipo penal:
a) El presupuesto de la conducta o del hecho. b) El sujeto activo.
c) El sujeto pasivo.
d) El' objeto jurdico.
e) El objeto material.
f) Las modalidades de la conducta: referencias temporales; referencias espaciales;
referencia a otro hecho punible; referencia de otra ndole; y medios empleados.
g) Elementos normativos.
h) Elemento subjetivo del injusto.
Para algunos autores, los elementos del tipo se reducen a tres: la accin, los
sujetos y el objeto.
La accin para que sea tpica, debe integrarse de los dos componentes, una parte
objetiva, la cual "abarca la conducta externa. En los delitos de resultado, es
preciso que ste se produzca en trminos tales que pueda ser imputado
objetivamente a la conducta. Sin embargo, el resultado no pertenece a la accin,
sino que es un efecto separado y posterior a ella."
164
Tambin debe integrarse la
164 MR PUG, Santiago. op,. cit.. p. 162.
116
accin de otra parte subjetiva, "constituida siempre por la voluntad -bien dirigida al
resultado (en los delitos dolosos de resultado), bien a la sola conducta (en los
delitos imprudentes y en los de mera actividad)-, y a veces por especiales
elementos subjetivos (por ejemplo, el nimo de ocultar la deshonra, en la madre
que mata a su hijo recin nacido, necesario para que concurra el delito de
infanticidio)" .
165
Dentro de los sujetos, se ha establecido que deben concurrir tres sujetos: 1) el
sujeto activo, es quien realiza la conducta delictiva; 2) el sujeto pasivo, sobre el
cual recae la actuacin del sujeto activo. Ante ello 3) el Estado es llamado a
reaccionar con la aplicacin de una pena.
La mayora de los autores destacan la importancia de estos tres sujetos en toda
norma penal, describiendo la conexin existente entre ellos como un conjunto de
expectativas recprocas, ya que cada uno de ellos espera de los otros no slo
determinados comportamientos, sino tambin la existencia de expectativas frente
a l.
De esta forma, el Estado espera con la amenaza de la pena, que el sujeto activo
se abstenga de realizar su conducta antijurdica; por su parte, el sujeto activo est
consciente en la actitud del Estado quien lo perseguir y castigar; el sujeto pasivo
confa en que la punicin del delito, haga desistir a los posibles delincuentes de la
ejecucin del hecho delictivo.
El objeto es el otro elemento del delito, y puede distinguirse entre objeto material y
objeto jurdico. El primero se halla constituido por la persona o cosa donde recae
materialmente la accin, por lo que tambin se conoce como objeto de la
conducta. Asimismo, pueden coincidir en una misma persona tanto el objeto
jurdico como el objeto material; empero, esto no es necesario que ocurra siempre.
Por otra parte, el objeto jurdico es el bien protegido por la ley penal, es decir, el
bien jurdicamente tutelado; ste no recae siempre sobre el objeto material.
165 dem
117
2.6.3 Clasificacin de los tipos
Respecto a la clasificacin de los delitos en orden al tipo, se han dado distintas
clasificaciones por los diferentes autores; dentro de stas encontramos la de Mir
Puig, quien manifiesta que la clasificacin debe o puede partir de las modalidades
que adoptan sus elementos.
Esta clasificacin se divide, segn las modalidades de la accin en una parte
objetiva y por la relacin de la parte subjetiva con la objetiva. A su vez, la parte
objetiva se subdivide en delitos de mera actividad y de resultado; delitos de accin
y de omisin: delitos determinados y rsultativos y por ltimo en delitos de un acto,
de pluralidad de actos y alternativos.
En los delitos de mera actividad no se requiere que la accin vaya seguida de la
causacin de un resultado separable espacio temporalmente de la conducta. As,
por ejemplo, en el delito de allanamiento de morada, se lesiona al bien jurdico
tutelado de la inviolabilidad de la morada sin que se produzca ningn resultado.
Por otra parte, los delitos de resultado pueden dividirse en instantneos,
permanentes y de estado; en el primer supuesto, el delito se consuma
inmediatamente con la consecuencia de un resultado, sin que esta situacin sea
duradera, por ejemplo en el caso del homicidio. El delito permanente supone la
prolongacin de una situacin antijurdica por la voluntad del sujeto activo del
ilcito, en donde el mismo se seguir consumando hasta que se abandone dicha
situacin.
En el delito de estado, el tipo slo describe la produccin del estado y no su
mantenimiento; la ley asigna efectos al momento de la consumacin del delito,
como es prescripcin, deslinde de complicidad y encubrimiento, as como la
actualidad de la legtima defensa y tiempo del delito.
Por lo que hace a los delitos de accin y de omisin, los primeros son aqullos
donde la ley prohbe la realizacin de una conducta positiva y en los de omisin el
sujeto se encuentra obligado a actuar o efectuar determinadas acciones y al no
hacerla es castigado por los ordenamientos penales.
118
Delitos de medios determinados, y resultativos. En los primeros se da una
descripcin legal, la cual expresa las modalidades que puede revestir la
manifestacin de voluntad; en los segundos basta cualquier conducta que cause el
resultado tpico, sin existir alguna limitacin de modalidades de accin.
En los delitos de un acto, el tipo legal exigir una sola accin, en los de pluralidad
de actos, el tipo requerir la concurrencia de varias acciones a realizar, y en los
alternativos se plasma en el ordenamiento jurdico, la ejecucin de una u otra
accin.
Regresando a la divisin del tipo segn las modalidades de la accin, vamos a
encontrar otra vertiente, sta es la divisin por la relacin de la parte subjetiva con
la objetiva. En esta divisin, se presentan tres supuestos.
El primero, si la parte subjetiva y objetiva coinciden entonces estaremos en la
presencia de un tipo concreto, siendo el comn de los tipos dolosos, en donde la
voluntad, alcanza el objetivo planteado.
El segundo supuesto es cuando la parte subjetiva de la accin no corresponde a la
parte objetiva, entonces estaremos en presencia de un tipo incongruente, ya sea
por exceso en la parte subjetiva o en la parte objetiva. Por ltimo existe otro
supuesto en el que los tipos con elementos subjetivos pueden ser mutilados de
dos actos, de resultado cortado o de tentativa interna intensificada,
distinguindose por la intencin del autor al ejecutar la accin tpica deba dirigirse
a realizar otra actividad posterior del mismo sujeto, o a un resultado independiente
de l.
Otra clasificacin del autor Mir Puig, es segn los sujetos activos, en la cual nos
dice que en los ordenamientos jurdicos se seala "el que...", con esto nos
manifiesta que en todos los tipos donde se presente esto, sern delitos comunes,
a diferencia de los delitos especiales, en los cuales slo pueden ser sujetos
activos quienes tengan determinadas condiciones que la ley seala.
"Segn la forma de intervencin del sujeto, concurrir un tipo de auto ra o de
participacin. El tipo de autora requiere la realizacin de un delito (consumado o
no) de la parte especial, directamente o por medio de otra persona que acta
119
como mero instrumento (autora mediata), por si solo o junto con otro (coautora).
Los tipos de participacin suponen la induccin o cooperacin del autor de un
delito (consumado o no) de la parte especial.
Una mayor precisin de estos conceptos ha de reservarse a las lecciones
destinadas a la codelincuencia."
166
Finalmente, este mismo autor divide a los delitos en orden al tipo, segn la
relacin con el bien jurdico. Cuando el tipo requiere la lesin del bien jurdico
protegido, ser un delito de lesin, y, cuando nicamente se porte en riesgo el
bien jurdico ser de peligro, dividindose, stos a su vez en delitos de peligro en
concreto y de peligro en abstracto, considerndose a los primeros como una
situacin real de peligro, porque as lo requiere la misma ley en los de peligro en
abstracto, no es preciso que la conducta produzca un peligro efectivo.
"Lo que no podra admitirse es que en los delitos de peligro abstracto falte el tipo
siempre que se pruebe que a posteriori no result peligro. Admitir esto borrara la
diferencia que la ley impone entre los delitos de peligro concreto y abstracto al
exigir slo para los primeros el resultado de proximidad de una lesin.
Pero, sobre todo se contradira el fundamento poltico-criminal de los delitos de
peligro abstracto, que ha de verse en la conveniencia de no dejar a juicio de cada
cual la estimacin de la peligrosidad de acciones que normalmente lo son en alto
grado. As, el conducir embriagado, en principio ha de prohibirse siempre, sin
necesidad de que resulte inminente una lesin, pues de lo contrario muchos
conduciran en este estado confiando que en su caso no iba a producirse tal
resultado."
167
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, respecto a la clasificacin de los
delitos en orden al tipo, ha manifestado que "desde un punto de vista doctrinario
en relacin con la autonoma de los tipos, stos se han clasificado en: bsicos,
especiales y complementarios. Los bsicos se estiman tales en razn de su ndole
120
166 bideml, p. 169.
167 bidem, pp. 171 Y 172.
fundamental y por tener plena independencia; los especiales suponen el
mantenimiento de los caracteres de tipo bsico, pero aadindole alguna otra
peculiaridad, cuya nueva existencia excluye la aplicacin del tipo bsico y obliga a
subsumir los hechos bajo el tipo especial, de tal manera que ste elimina al
bsico; por ltimo los tipos complementarios presuponen la aplicacin del tipo
bsico al que se incorporan. Como ejemplos, para apreciar el alcance de la
clasificacin anterior; podemos sealar dentro de nuestra legislacin federal, el
homicidio como un tipo bsico; el homicidio calificado como tipo complementario y
el infanticidio como tipo especial. El peculado es un delito de tipicidad especial, en
razn de que el tipo contiene una referencia al sujeto activo, de tal manera que
slo pueden cometer este delito aqullos que renan las condiciones o referencias
tpicas en el sujeto; lo mismo sucede en los llamados delitos de funcionarios, los
cuales slo pueden cometer las personas que tienen tal calidad." (Semanario
Judicial de la Federacin, t. XV, p. 68. Sexta poca. Segunda Parte.)
A nuestro criterio, se puede clasificar a los delitos en orden al tipo de la siguiente
manera:
A) Por su composicin: De acuerdo a sta, pueden ser normales y anormales.
Normales: son aquellos en los que el tipo estar conformado de elementos
objetivos.
Anormales: son los tipos penales que adems de contener elementos objetivos,
tambin se conforman con elementos subjetivos o normativos.
B) Por su ordenacin metodolgica: Los tipos penales pueden ser fundamentales
o bsicos, especiales y complementados.
Fundamentales o bsicos: son los tipos con plena independencia, formados con
una conducta ilcita sobre un bien jurdicamente tutelado.
Especiales: son los tipos que contienen en su descripcin algn tipo de
caractersticas, es decir, al tipo bsico, se le agrega algn elemento distintivo, pero
sin existir subordinacin.
121
Complementados: son aquellos que dentro de su descripcin legislativa requieren
de la realizacin previa de un tipo bsico; no tienen autonoma.
C) Por su Autonoma o ndependencia: los tipos pueden ser autnomos o
subordinados.
Autnomos: son los tipos penales con vida propia, no necesitan de la realizacin
de algn otro.
Subordinados: requieren de la existencia de algn otro tipo, adquieren vida en
razn de ste.
D) Por su formulacin: pueden ser casusticos y amplios.
Casusticos: en este caso, el legislador plantea varias formas de realizacin del
delito y no una sola como en los dems tipos, subdivindose en alternativos y
acumulativos.
Alternativos: son aquellos donde se plantean dos o ms hiptesis y se precisa de
la ejecucin de slo una de ellas para la tipificacin de la conducta ilcita; en los
acumulativos, se exige la realizacin o concurso de todas las hiptesis que el,
legislador ha plasmado en el tipo penal, para la adecuacin de la conducta al
mismo.
Amplios: contienen en su descripcin una hiptesis nica, en donde caben todos
los modos de ejecucin, es decir, se colma el tipo penal con la lesin causada al
bien jurdicamente tutelado, independientemente de los medios empleados para la
realizacin del ilcito.
E) Por el dao que causan: pueden ser de lesin y de peligro.
De lesin: requieren de un resultado, es decir, de un dao inminente al bien
jurdicamente tutelado.
De peligro: no se precisa del resultado, sino basta con el simple riesgo en que se
pone al bien jurdicamente tutelado.
2.6.4 El tipo objetivo y el tipo subjetivo
Al referimos al elemento objetivo del tipo penal, estamos hablando de la
descripcin de la conducta antijurdica desde el punto de vista externo; como
hemos dicho
122
con anterioridad, el tipo penal tiene un carcter descriptivo, pero esto no quiere
decir que sea nicamente una descripcin externa, ya que siempre que estemos
describiendo una conducta humana habr de tomarse en cuenta el elemento
subjetivo.
El elemento objetivo, se identificar con la manifestacin de la voluntad en el
mundo fsico, requerida por el tipo penal. Es un concepto tomado del lenguaje
cotidiano o de la terminologa jurdica que describe objetos del mundo real.
Desde la creacin de la teora del tipo penal, enunciada en 1906 por Beling, se
concibi en forma objetiva, es decir, abarcando slo el aspecto externo de la
conducta antijurdica plasmada en el tipo penal. Era tal su concepcin que en
alemn se le denomin al tipo penal "Tatbestand" cuyo significado es "supuesto de
hecho".
Generalmente, los tipos penales describen estados o procesos de naturaleza
externa, determinables espacial o temporalmente y perceptibles por los sentidos.
La ley penal no contiene exclusivamente descripciones con un resultado, hay tipos
penales ms concretos, en los que su contenido material no slo consiste en la
realizacin de una conducta o en la produccin de un resultado, sino se tienen que
dar en la forma, con los medios o con las modalidades de la misma ley.
As es como surgen las modalidades, relaciones o referencias que ataen al sujeto
pasivo, a un tercero, al objeto donde la conducta recae, a los medios o
instrumentos de ejecucin, lugar, tiempo, etctera.
No siempre va a existir una disposicin penal para cada comportamiento, aunque
la mayora de las veces as acontece; algunas otras, en razn de economa
legislativa y al ser igual el cuadro del comportamiento antijurdico dominante, en
una misma disposicin son recogidos varios comportamientos tpicos, para los
cuales, se fija una misma sancin. Estas conductas tienen una relacin formal
acumulativa, es decir, se renen en un mismo precepto; por ejemplo, la fraccin
V del artculo 244 del Cdigo Penal, donde se describen diversas conductas de
falsedad documental, primero, expedir un testimonio supuesto (le documentos que
no existen; segundo, otorgarlo de otro existente, pero que carece de los requisitos
legales, afirmando falsamente que los tiene, y tercero, darlo de otro que no carece
de dichos requisitos, pero agregando o suprimiendo algo que importe una
variacin substancial.
123
Asimismo encontramos dentro del elemento objetivo, algunas veces se presentan
de modo transitivo las figuras tpicas, hacindose mencin de la persona o cosa
donde recae la conducta, de manera que se considera como objeto de la conducta
o de la accin, por ejemplo, la persona privada de la vida, en el homicidio; la cosa
sustrada en el robo, entre otros.
No obstante, hay otros tipos delictivos en donde la conducta se describe de modo
intransitivo, es decir, en los delitos de simple actividad, donde el tipo penal se
limita a describir simplemente la conducta del sujeto activo, sin hacer referencia al
sujeto pasivo, por ejemplo, en los delitos de asociacin delictuosa y en el de
conspiracin.
Por ltimo, podemos sealar cuando el objeto material es una persona, sta ser
el sujeto pasivo, si es tambin el titular del bien o inters tutelado. Pero se
presentan otros casos en los que no existe unidad entre la persona sobre la que
recae la accin del sujeto activo y el sujeto pasivo del delito.
Los elementos subjetivos del tipo penal van a atender a la intencin, al nimo que
tuvo el sujeto activo o debe tener, en la realizacin de algn ilcito penal, es decir,
atienden a circunstancias que se dan en el mundo interno, en la psique del autor.
Se dice que cuando se describe una conducta humana, no pueden pasarse por
alto los aspectos psquicos; asimismo el legislador penal, tampoco procede a la
descripcin de lo "externo" nicamente. Como ejemplo, tenemos el tipo doloso,
que implica siempre la causacin de un resultado, que sera el aspecto externo,
pero tambin requiere de la voluntad de causar ese resultado, lo que sera el
aspecto o elemento subjetivo del tipo penal.
124
Todos los tipos dolosos exigen una congruencia entre sus aspectos objetivo y
subjetivo; pero se puede dar el supuesto en el que baste slo con el elemento
subjetivo, es decir, que contenga slo el querer la realizacin del tipo objetivo.
De esta forma, podemos decir: hay tipos penales en los que se requiere el
elemento subjetivo, para que la conducta pueda ser tipificada como delito; a
manera de ejemplo, podemos citar lo dispuesto en el artculo 246, fraccin V del
Cdigo Penal, en el cual la conducta antijurdica no adquiere relevancia tpica, sino
cuando el sujeto activo del delito hiciera uso "a sabiendas", de un documento
falso.
Con el ejemplo anterior, podemos observar hechos que objetivamente no
interesan al Derecho Penal; empero, al incrustarle el elemento subjetivo,
adquieren una relevancia especial.
"Cuando el legislador tipifica conductas que slo son delictivas si se toma en
cuenta la situacin anmica del sujeto que acta, ha de hacer referencia, en forma
explcita o implcita, a dichos elementos subjetivos, que, desde el momento en que
dejan su impronta en la estructura del tipo, se convierten en verdaderos elementos
del mismo."
168
Los elementos subjetivos del tipo penal surgen de la misma naturaleza del
hombre, ya que ste es un ser esencialmente pensante, que ante la ejecucin de
la mayora de sus actos, siempre va a participar su psique, elemento subjetivo del
tipo penal.
El elemento subjetivo puede radicar en el conocimiento que tiene el autor, de la
realidad de un determinado estado de las cosas. Otras veces, este elemento
estar en un determinado deseo, nimo o intencin del agente en la realizacin de
la conducta tpica.
Estos elementos sern fundamentales para la tipificacin de algunas conductas
ilcitas, por lo que es necesario que en los tipos que se requieren o contienen
stos, se efecte una interpretacin muy minuciosa para evitar una malversacin
de la intencin del legislador.
168 JMENEZ HUERTA, Marianom Derecho ., op., cit., p. 90.
125
Por ltimo, es necesario sealar que: "la importancia de los elementos tpicos
subjetivos es extraordinaria, pues aparte de condicionar la posible aplicacin de la
figura [pica, sirven para excluir apriorsticamente las configuraciones basadas en
los contornos y perfiles del actuar culposo. Slo los tipos delictivos que no
contengan expresas o implcitas referencias a estos subjetivos elementos, son
susceptibles de entrar en juego con base en la "imprevisin, negligencia,
impericia, falta de reflexin o de cuidado que causa igual dao que un delito
intencional (...)"
169
Los elementos subjetivos se refieren a los estados anmicos del autor en orden al
injusto. "Este aspecto subjetivo de la antijuridicidad liga a sta con la culpabilidad,
estableciendo as un contacto entre ambas caractersticas del delito. El legislador,
como hemos dicho, los incluye a menudo en el tipo y son elementos tpicos
subjetivos de lo injusto, que han sido valorados de distinto modo."
170
Algunos autores han distinguido a los elementos de culpabilidad que hacen
alusin al dolo y a los elementos subjetivos de lo injusto propiamente dichos.
As pues, son elementos subjetivos en relacin al dolo, los expresados con las
palabras: "maliciosamente", "voluntariamente", "intencin de matar", entre otros,
que con la forma de decirlos se alude al dolo para diferenciar los casos de
homicidio, lesiones, de los otros de naturaleza culposa.
"Son propiamente alusivas al fin o al mvil las expresiones siguientes: para alguno
de estos fines... , para derrocar al Gobierno o para cambiar la Constitucin, para
poner a los nacionales al servicio de otra nacin, con un fin injurioso para retardar
u omitir algn asunto, con el objeto de constreir a hacer o a omitir algn acto a la
autoridad, violencias o amenazas para impedir o perturbar las reuniones de
cuerpos polticos, electorales, etctera, o que tengan por objeto impedir la captura
del autor de un delito, asociarse para cometer delitos, actos que tengan por objeto
exponer alguna parte de la Repblica a la devastacin o al saqueo; secuestrar
para obtener rescate; destruir cosa propia con el objeto de cobrar la prima de
seguro, etctera."
171

169 bdem, p. 92.
170 JMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 255.
171 bdem, p. 256.
126
2.6.5 Elementos normativos
Los elementos normativos ofrecen una mayor libertad al juez, ya que requieren
una valoracin para ser completados con un contenido capaz de ser aplicado. En
este caso, el legislador no espera que el juez justiprecie, segn su criterio, sino
debe exponer en sus sentencias, las evaluaciones que existen en la sociedad.
En la aplicacin de estos elementos normativos del tipo, el legislador ha
introducido conceptos jurdicos indeterminados, en los cuales puede
salvaguardarse el requisito de la vinculacin del juez a la ley, basando la
apreciacin en conceptos valorativos generalmente admitidos.
Con estos antecedentes, los elementos normativos del tipo se refieren a hechos
que nicamente pueden pensarse bajo el presupuesto lgico de una norma.
Dentro de estos elementos quedan excluidos los conceptos jurdicos propios, los
que se refieren a valor y sentido.
En algunas ocasiones, para tipificar una conducta, es necesario insertar juicios
normativos del hecho, poder efectuar una evaluacin especial de la conducta
plasmada en el tipo penal.
En este contexto, tambin hay quienes no estn de acuerdo con la existencia de
los elementos normativos del tipo penal, dentro de los cuales encontramos a
Beling, quien niega su existencia y considera que todos los elementos del tipo son
puramente descriptivos, ya que en ellos no se expresa la valoracin jurdica que
califica lo antijurdico.
Beling, tambin expresa que los conceptos jurdicos que contienen los tipos
penales se presentan simplemente como materia de reglamentacin, y por ende,
no tienen naturaleza normativa.
"El legislador ha extrado sus figuras delictivas recortndolas del dominio general
de lo ilcito, y por eso es que se dice correctamente que el requisito de la
'tipicidad', y con l el de la adecuacin al del delito-tipo, no van junto a la de la
antijuridicidad, sino que se insertan en ste ('una accin antijurdica, ello es,
antijurdica de ste u otro modo').
127
Pero aqu debe considerarse que al legislador no le es posible construir los tipos
de manera que los modos de conducta abarcados por los tipos caigan totalmente
en el dominio de lo ilcito: todo tipo, creado a fin de ser empleado como tipo de
ilicitud, presenta una imagen representativa que, considera en su particular
carcter 'de tipo', puede entrar en ambas mitades del Derecho: lo antijurdico y lo
no antijurdico."
172
No obstante, no es posible pensar que el tipo penal tenga slo elementos
descriptivos, puesto que el propio tipo, ya contiene la valoracin jurdica calificante
de lo antijurdico. Por otra parte, las figuras tpicas, tambin contienen conceptos
jurdicos, los cuales slo pueden ser determinados a travs de valoraciones
normativas.
Ante la posicin negativa de Beling, se presenta la de Mezger, quien considera
como elemento normativo del tipo, todo aquel que para ser determinado requiere
una valoracin previa. Por otro lado los elementos tpicos subjetivos y objetivos, se
refieren a aquellas partes integrantes del tipo penal fijadas por el legislador
descriptivamente, como determinados estados y procesos corporales y anmicos,
y, en consecuencia, han de ser constatados caso por caso por el juez,
cognoscitivamente; en los elementos tpicos normativos, se trata de presupuestos
del injusto tpico que slo pueden ser determinados mediante una especial eva-
luacin de la situacin de hecho.
En este mismo sentido, Mezger afirma, todos los elementos del tipo tienen
carcter normativo, ya que todos son conceptos jurdicos y por lo tanto, conceptos
valorativos teleolgicamente tipificados.
De la teora de Beling, donde niega por completo la existencia de elementos
normativos del tipo, frente a la de Mezger, quien expresa todos los elementos del
tipo son normativos y no descriptivos como deca Beling, encontramos una tercera
teora de Baumann, quien manifest que "son descriptivas las caractersticas,
cosa, 'mueble', 'sustraer', y normativa la caracterstica 'cosa ajena', a propsito de
la cual el intrprete de la ley debe recurrir al ordenamiento de la propiedad, del
Derecho civil.
172 BELNG, Ernst Von, Esquema de Derecho Penal. La Doctrina del Delito-tipo, Buenos Aires, Depalma, 1994, pp. 54 Y
55.
128
El deslinde entre caractersticas descriptivas y normativas es fluido. Tambin la
caracterstica normativa contiene una cierta descripcin y tambin la caracterstica
descriptiva no es simplemente descriptiva."
173
Existen conductas que normalmente son lcitas, pero excepcionalmente, cuando
son realizadas injusta, indebida o ilcitamente, adquieren relevancia penal; es aqu
donde el legislador se ve precisado a satisfacer los elementos normativos.
Los elementos normativos son una llamada de atencin al juez, en los que se le
trata de advertir debe confirmar la antijuridicidad de la conducta, ya que con estos
elementos, un hecho aparentemente lcito puede pasar a ser un hecho ilcito;
asimismo puede ocurrir lo contrario, es decir, que un hecho aparentemente ilcito
no lo sea.
Finalmente, Baumann manifiesta que "es muy oportuno que el legislador tienda
siempre a emplear circunstancias de hecho en lo posible descriptivas. Debe
describir lo que de alguna manera puede describirse y emplear slo
excepcionalmente caractersticas normativas del hecho. Lo malo es que el
legislador moderno a menudo procede a la inversa (...) Al respecto no se tiene en
cuenta que al Derecho penal no interesa mayormente ocuparse de cualquier
conducta de alguna manera merecedora de pena."
174
Es imposible prescindir de caractersticas normativas del tipo, que son, a veces,
extraordinariamente indicadas para deslindar la conducta punible. Pero, si se
emplean caractersticas altamente normativas con excesiva despreocupacin, se
pondr a cargo del juez la tarea -que incumbe al legislador- de decidir acerca de lo
punible y de su determinacin exacta.
173 BAUMANN, Jurgen, Derecho Penal, Conceptos Fundamentales y Sistemas, Buenos Aires, Depalma, 1973, pp. 78 Y
79.
174 bdem
129
2.6.6 Tipo de delito doloso y tipo de delito culposo
En trminos del artculo 8 del Cdigo Penal Federal, las acciones u omisiones
delictivas solamente pueden realizarse dolosa o culposamente.
La conducta dolosa, se caracteriza, en trminos del artculo 9 del mismo
ordenamiento, como aquella en la cual el sujeto obra conociendo los elementos
del tipo penal, o previendo como posible el resultado tpico, y quiere o acepta la
realizacin del hecho descrito por la ley.
Por su parte, de acuerdo al prrafo segundo del mismo numeral, el actuar culposo
se presenta cuando el sujeto produce el resultado tpico, que no previ siendo
previsible o previ confiando en que no se producira, en virtud de la violacin a un
deber de cuidado, que deba y poda observar segn las circunstancias y
condiciones personales.
El tipo doloso exige, de manera general, un desempeo plenamente volitivo de
parte del sujeto activo: desea o acepta la presentacin del acto ilcito, para lo cual,
debe previamente conocer las caractersticas de la conducta.
Sobre las caractersticas del actuar con dolo o con culpa, ahondaremos ms
adelante.
El tipo de injusto de la imprudencia, se determina por cuatro elementos; primero, la
posibilidad de advertir el peligro de realizacin del tipo; segundo, la actuacin que
en vista de este peligro no observa el cuidado objetivamente requerido; tercero (en
los delitos imprudentes de resultado), la produccin del resultado tpico, en la
medida en que ste se deba a la inobservancia del cuidado; y, cuarto, debe
concurrir adems la exigencia de culpabilidad imprudente.
En este tema ha surgido polmica en tomo a la culpabilidad de la imprudencia.
Algunas teoras se inclinaron por la existencia de un momento voluntario en sta:
sealndola como culpabilidad de voluntad en base a la idea de que, en todo
caso, la accin como proceso es querida.
Algunos otros autores niegan por completo todo contenido de culpabilidad a la
imprudencia, por falta de una voluntad dirigida al resultado; o en todo caso dan la
posibilidad de la existencia de la culpa inconsciente. Empero, en la culpa
inconsciente se dan dos vertientes; en la primera, el autor de la conducta ilcita no
prest la atencin suficiente a la situacin peligrosa, y la segunda, no deriv del
peligro en s advertido, la puesta en peligro del objeto de la accin, sino que no
tom conciencia de ste al adoptar su decisin.
130
De esta manera, podemos decir que la imprudencia slo se puede penalizar,
cuando provenga de defectos en la actitud interna, por ejemplo, indiferencia, falta
de cuidado y desconsideracin, entre otros.
En este tipo de delitos tambin puede concurrir alguna causa de justificacin, del
mismo modo que en el hecho doloso.
En los delitos dolosos se supone la realizacin de la conducta delictiva con
conocimiento y voluntad, mientras que, en los delitos imprudentes no se requiere
conocimiento ni voluntad referidos a la situacin tpica objetiva, sino que se exige
slo realizarla por infraccin de la norma.
Vamos a ver que segn sea la accin imprudente psicolgicamente, se distinguir
la culpa consciente y la culpa inconsciente. La primera se dar cuando no se
quiere causar la lesin, pero s se advierte su posibilidad y a pesar de ello se
acta; es decir, se reconoce el peligro de la situacin, pero se confa en que no se
producir el resultado lesivo. Si el individuo dejare de confiar en esto, concurrir el
dolo eventual. En torno a la culpa inconsciente, el sujeto adems, de no tener la
finalidad de causar una lesin, tampoco se da cuenta del peligro que corre en la
situacin en que se encuentra.
"Mucha mayor importancia que la distincin de culpa consciente y culpa
inconsciente, tiene en nuestro Derecho la de imprudencia temeraria o imprudencia
o negligencia simple, porque es la que se halla en la base de la regulacin del
Cdigo Penal. La imprudencia simple puede, a su vez, entralar o no infraccin de
reglamentos, lo que el Cdigo toma en consideracin para valorar su gravedad.
Estas diversas clases de imprudencia no se diferencian en cuanto a su estructura
psicolgica y nada tienen que ver con la distincin de culpa consciente e
inconsciente.
131
La gravedad de la infraccin de la norma de cuidado es el momento normativo a
que atiende la clasificacin legal."
175
La imprudencia se ha definido como aquel cuidado y diligencia, como aquella
atencin que puede exigirse al menos cuidadosa, atenta o diligente, pudindose
presentar en sta tanto la culpa consciente como la culpa inconsciente, siendo
ms imprudente el realizar una conducta sin haberse preocupado por los posibles
peligros que podran ocurrir.
La imprudencia simple con infraccin de reglamentos, supone un concepto
complejo, que requiere imprudencia simple por una parte, y por otra, una
infraccin de alguna norma jurdica expresamente establecida en alguna ley,
reglamento, etctera. La imprudencia simple es la forma menos grave de
imprudencia, descrita en nuestro Derecho Penal.
Equiparada a la culpa levis, supone la infraccin de normas de cuidado no tan
elementales como las vulneradas por la imprudencia temeraria; normas que
respetaran no el cuidado menos diligente, sino uno cuidadoso. La imprudencia
simple, al infringir reglamentos, resulta agravada en su tratamiento legal,
convirtindose con ello en delito, el hecho imprudente que de ser doloso tendra
tambin esta gravedad.
La imprudencia simple sin infraccin a reglamentos, es la ltima en gravedad, de
las especies legales de imprudencia.
2.6.7 Tipicidad
La tipicidad es la adecuacin de la conducta al tipo penal. En este contexto,
diversos autores han dado su definicin de tipicidad. Francisco Blasco y
Fernndez de Moreda, afirma que: "la accin tpica es slo aquella que se
acomoda a la descripcin objetiva, aunque saturada a veces de referencia a
elementos normativos y subjetivos del injusto de una conducta que generalmente
se reputa delictuosa, por violar, en la generalidad de los casos, un precepto, una
norma, penalmente protegida."
176
175 MR PUG, Santiago, op., cit., p. 226.
176 BLASCO Y FERNANDEZ DE MOREDA, Francisco, "La tipicidad, la antijuridicidad y la punibilidad como caracteres del
delito en la nocin tcnica jurdica", Criminalia, Mxico, Academia Mexicana de Ciencias Penales, 1974, X, p. 443
132
Para Laureano Landaburu "la tipicidad consiste en esa cualidad o caracterstica de
la conducta punible de ajustarse o adecuarse a la descripcin formulada en los
tipos de la ley penal"
177
Para Jimnez de Asa, la tipicidad es "la exigida correspondencia entre el hecho
real y la imagen rectora expresada en la ley en cada especie de infraccin."
178
Jimnez Huerta consider que la "adecuacin tpica significa, encuadramiento o
subsuncin de la conducta principal en un tipo de delito y subordinacin o
vinculacin al mismo de las conductas accesorias."
179
La Suprema Corte de justicia de la Nacin, ha establecido que: "Para que una
conducta humana sea punible conforme al derecho positivo, es preciso que la
actividad desplegada por el sujeto activo, se sub suma en un tipo legal, esto es,
que la accin sea tpica, antijurdica y culpable, y que no concurra en la total
consumacin exterior del acto injusto, una causa de justificacin o excluyente de la
culpabilidad. Puede una conducta humana ser tpica, porque la manifestacin de
voluntad, o la modificacin del mundo exterior, es decir, la produccin del
resultado lesivo, enmarquen dentro de la definicin de un tipo penal, como puede
ocurrir, por ejemplo, tratndose de homicidio o fraude, pero si se demuestra que el
occiso fue privado de la vida, por el sujeto activo, cuando ste era objeto de una
agresin injusta, real, grave, desaparece la antijuridicidad del acto incriminado y
consecuentemente al concurrir la causa justificadora de la accin, resulta no
culpable, o si, tratndose del segundo de los delitos, no se satisfacen los
presupuestos de tipicidad al no integrarse sus elementos constitutivos."
(Semanario judicial de la Federacin, CXV, p.731).
177 LANDABURU, Laureano, "El delito como estructura", Revista mexiraca de derecho penal, Mxico, Procuradura
General de Justicia del Distrito Federal, 1997 num. 1, p. 471.
178 JMENEZ DE ASUA, Tratado de Derecho Penal, 2 ed., Buenos Aires, Ed. Losada, 1963, tomo , p. 744.
179JMENEZ HUERTA, Mariano, la tipicidad, op. cit.. p. 207.
133
La importancia de la tipicidad es fundamental, ya que si no hay una adecuacin de
la conducta al tipo penal, podemos afirmar que no hay delito.
Debemos tener cuidado de no confundir tipicidad con tipo; la primera se refiere a
la conducta, y el segundo pertenece a la ley, a la descripcin o hiptesis plasmada
por el legislador sobre un hecho ilcito; es la frmula legal a la que se debe
adecuar la conducta para la existencia de un delito.
Dentro de la doctrina, la tipicidad fue creada por Beling, quien la consider
independientemente de la antijuridicidad y de la culpabilidad. En un principio
concibi al delito nicamente con sus elementos objetivos, dejando a un lado los
subjetivos, es decir, la concepcin del delito era en base a los hechos externos.
Algunos autores han relacionado a la tipicidad con la antijuridicidad, originndose
la teora del "tipo avalorado", la cual nos explica que la tipicidad no indica nada
acerca de la antijuridicidad; otra posicin ha sido que la tipicidad es un indicio o
presuncin juris tantum, de la antijuridicidad; una ms considera a la tipicidad
como la razn de ser de la antijuridicidad, de la cual se han derivado dos
vertientes; una seala que si existe tipicidad, tambin antijuridicidad; la otra,
admite que dada la tipicidad habr antijuridicidad, pero en esta ltima puede
excluirse por una causa de justificacin.
"Para determinar si un hecho determinado es penalmente antijurdico habr que
acudir como criterio, decisivo a la ley penal. Si el hecho cometido encaja dentro de
alguno de los tipos de delitos descritos en el texto legal existen grandes
probabilidades de que sea penalmente antijurdico -probabilidades, pero no
seguridad- pues en su realizacin pueden concurrir causas que excluyan la
antijuridicidad (causas de justificacin) que no pueden ser previstas por el
legislador al dibujar los diferentes tipos legales del delito."
180
180 CUELLO GALON, op, cit p, 302.
134
Por ms inmoral o antisocial que se considere cualquier hecho, si no se encuentra
en un tipo penal, no ser un delito; asimismo, se establece la presuncin de
antijuridicidad, contra la cual se puede dar prueba en contrario, si estamos ante la
concurrencia de una causa de justificacin.
Para concluir expresaremos que la tipicidad se encuentra fundamentada en el
artculo 14 constitucional, prrafo tercero, que a la letra dice: "En los juicios de
orden criminal, queda prohibido imponer, por simple analoga y an por mayora
de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al
delito de que se trata."
2.6.8 Atipicidad y ausencia de tipo
La atipicidad es la falta de adecuacin de la conducta al tipo penal. Es el aspecto
negativo de la tipicidad. Es importante diferenciar la atipicidad de la falta de tipo,
siendo que en el segundo caso, no existe descripcin de la conducta o hecho, en
la norma penal.
En este sentido, la Suprema Corte de justicia de la Nacin ha determinado:
"Dentro de la teora del delito, una cuestin es la ausencia de tipicidad o atipicidad
y otra diversa la falta de tipo (inexistencia del presupuesto general del delito), pues
la primera, supone una conducta que no llega a ser tpica por la falta de alguno o
algunos de los elementos descriptivos del tipo, ya con referencia a calidades en
los sujetos, de referencias temporales o espaciales, de elementos subjetivos,
etctera, mientras la segunda, presupone la ausencia total de descripcin del
hecho en la Ley." (Boletn de nformacin judicial, XlV, p. 262).
Podra considerarse que el delito putativo es un caso de ausencia de tipo penal,
aunque para muchos autores se trata de una causa de inculpabilidad por error de
hecho.
El delito putativo consiste en la comisin de un hecho en la conviccin de que
constituye una infraccin punible, siendo que no lo es.
Jimnez de Asa manifiesta: "Ha de afirmarse, pues, que existe ausencia de
tipicidad en estos dos supuestos:
135
a) Cuando no concurren en un hecho concreto todos los elementos del tipo
descrito en el Cdigo Penal o en las leyes penales, y puesto que son varias las
relaciones y elementos de los tipos, distintas son tambin las hiptesis que
pueden concebirse (atipicidad, propiamente dicha);
b) Cuando la ley penal no ha descrito la conducta que en realidad se nos presenta
con caracterstica antijurdica (ausencia de tipicidad, en sentido estricto)."
181
Para Beling, habr carencia del tipo cuando "la accin no presenta todas o
algunas de las partes de las caractersticas requeridas y tpicas o esenciales."
182
Sauer estima que se da ausencia de tipo "cuando no se presenta un carcter del
tipo legal en el caso singular."
183
Para Edmundo Mezgel, pueden concurrir circunstancias conforme a las cuales es
de antemano imposible la realizacin del tipo del delito, siendo las siguientes:
a) Cuando falte el sujeto que la ley exige.
b) Cuando falte el objeto que la ley exige.
e) Cuando falte el medio de ejecucin especialmente exigido por la ley.
d) Cuando falte la referencia local o espacial exigida por la ley.
e) Cuando falte una referencia de otra ndole, exigida especialmente por la ley.
Para Luis Jimnez de Asa, la atipicidad se dar cuando exista:
1. Ausencia de adecuacin tpica por falta de sujeto activo.
2. Ausencia de adecuacin tpica por falta de sujeto pasivo o de objeto.
3. Ausencia de adecuacin tpica por falta de las referencias temporales o
espaciales.
4. Ausencia de adecuacin tpica por falta del medio previsto.
181 JMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado., op., cit., p. 940.
182 BELNG, Ernest von, op., cit., p. 37
182 SAUER, Guillermo, Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1956, p. 116.
136
5. Ausencia de adecuacin tpica por carencia de los elementos subjetivos del
injusto.
6. Ausencia de adecuacin tpica por carencia de elementos normativos.
De estas teoras, podemos decir que para encontrar las atipicidades, se deben
sealar los elementos negativos del tipo penal, siendo los siguientes:
. Ausencia del presupuesto de la conducta o del hecho.
. Ausencia de la calidad del sujeto activo exigido en el tipo.
. Ausencia de la calidad del sujeto pasivo exigido en el tipo.
V. Ausencia del objeto jurdico.
V. Ausencia del objeto material.
V. Ausencia de las modalidades de conducta.
a) De referencias temporales.
b) De referencias espaciales.
e) De referencia a otro hecho punible.
d) De referencia a otra ndole exigida por el tipo.
e) De los medios empleados.
V. Ausencia del elemento normativo.
V. Ausencia del elemento subjetivo del injusto.
Como consecuencia de la atipicidad, podemos citar en tres hiptesis los efectos
de la misma:
a) No integracin del tipo.
b) Traslacin de un tipo a otro tipo (variacin del tipo).
e) Existencia de un delito imposible."
184
137
184 PORTE PETT CANDAUDAP, Celestino, op., cit., p. 478.
TPCDAD

T

D
A
D
Tipo Presupuesto de la conducta o
hecho
Sujeto activo
Sujeto pasivo
Objetivo Jurdico
Objeto material
Modalidades de la conducta
Elementos normativos
Elemento subjetivo del injusto
Referencias temporales
Referencias espaciales
Medios empleados
Por su composicin
Normales
Anormales
Por su ordenacin
metodolgica
Fundamentales o
bsicos
Especiales
complementados
Clasificacin
Por su autonoma o
independencia
Autnomos
Subordinados
Por su formulacin Casusticos
Amplios
Alternativos
Acumulativos
Por el dao que causan De lesin
De peligro
A
N
T

D
A
D
Ausencia del tipo
Ausencia de la calidad exigida por la ley en cuanto al sujeto pasivo y
activo
Ausencia del objeto material o del objeto jurdico
Ausencia de referencias temporales o espaciales requeridas por el tipo
Falta de medios omisivos especficamente sealados por la ley
Falta de elementos del injusto legalmente exigidos
Por no darse, en su caso, la antijuricidad especial

138
2.7 ANT.JURDCDAD
La antijuridicidad la podemos considerar como un elemento positivo del delito, es
decir, cuando una conducta es antijurdica, es considerada como delito.
Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, debe contravenir las normas
penales, esto es, ha de ser antijurdica.
Para un sector doctrinal, la antijuridicidad no surge propiamente del Derecho
Penal, sino de todo orden jurdico, ya que puede presentarse "un permiso que
puede provenir de cualquier parte del Derecho; as, si alguien lleva su automvil a
reparar a un taller mecnico y no paga la reparacin, el dueo del taller puede
retener el automvil, realizando una conducta que es tpica, pero que no es
antijurdica porque est amparada por un precepto permisivo que no proviene del
Derecho Penal, sino del Derecho Privado."
185
De esta forma se considera la antijuridicidad como el choque de la conducta con el
orden jurdico, el cual tiene adems del orden normativo, los preceptos permisivos.
Diversos investigadores, la han estimado como el aspecto ms importante del
delito, ya que no es solamente un elemento o carcter del mismo, sino es su
esencia, y es ms, su propia naturaleza.
Tambin se le dio un carcter objetivo, ya que la antijuridicidad nace del juicio
valorativo de la oposicin existente entre la conducta humana y la norma penal,
manifestando este juicio slo recae sobre la accin realizada, excluyendo toda
valoracin de carcter subjetivo.
Pero, sin embargo, para algunos penalistas alemanes, determinados hechos
delictivos contienen un marcado carcter subjetivo, sobresaliendo la actitud
psicolgica del agente en la realizacin de la conducta; por esto una conducta
exterior puede ser catalogada conforme al Derecho o antijurdica, dependiendo del
sentido que el agente atribuya a su acto.
183 ZAFFARON, Eugenio Ral, Manual., op., cit., p. 512.
139
La antijuridicidad es lo contrario a Derecho -como ya lo mencionamos
anteriormente- por lo tanto, no basta que la conducta encuadre en el tipo penal, se
necesita que esta conducta sea antijurdica, considerando como tal, a lada aquella
definida por la ley, no protegida por causas de justificacin, establecidas de
manera expresa en la misma.
Dentro de las teoras ms importantes encontramos la que considera a la
antijuridicidad como un carcter del hecho punible, ya que si fuera un elemento,
sera posible, que se presentara como un dato conceptualmente aislado, entre
otras hiptesis; pero que como esto no puede suceder; constituye la sntesis
integral del fenmeno punible y cada uno de los elementos que lo componen, es
decir, slo es un atributo del delito y de sus componentes.
Para otros estudiosos de la ciencia penal, la antijuridi cidad es un elemento del
delito, considerada como un requisito, como aquello que se requiere para
constituir un delito, sin que signifique esto que cada uno de los elementos del
delito tengan vida propia individualmente, ya que constituyen una unidad
indivisible. Definiendo a la antijuridicidad en particular; como el carcter asumido
por un hecho cuando rene en s todos los coeficientes para producir el contraste
de la norma, con los efectos producidos por ste.
Maggiore considera a la antijuridicidad como un aspecto del delito y no un
elemento, ya que no es posible desintegrarla del todo y sta compenetra la
esencia misma del delito.
Por ltimo, encontramos a los que estiman la antijuri dicidad como la esencia
misma del delito, como su naturaleza intrnseca, es decir; sin la existencia de sta,
no podra considerarse una conducta como delito.
La antijuridicidad ha sido .dividida por el positivismo en dos corrientes; una
denominada positivismo jurdico y la otra positivismo sociolgico. La primera
concibe a la antijuridicidad como un concepto legal, denominndola "formal"; la
segunda como un concepto sociolgico, llamndola "material".
140
En la corriente "material", se conceptu a la antijuridicidad como lo socialmente
daoso, la pena no tena otra medida que la del peligro que el sujeto representaba
para la sociedad. Asimismo, la antijuridicidad "material", no poda ser incluida sino
pasando previamente por la "formal".
Desde el punto de vista "material", estaramos frente a un delito natural, cuyas
consideraciones seran al libre arbitrio del intrprete.
En Alemania, a finales del siglo XX, partiendo de la idea de antijuridicidad como
algo socialmente daoso, independientemente de la ley, surgi la justificacin "su-
pralegal", as como el injusto "supralegal"; la primera fue relegada al estructurarse
perfectamente las causas de justificacin en el Cdigo Penal.
Respecto al injusto "supralegal", "el problema se plante en trminos altamente
dramticos, cuando se trat de juzgar a los jueces del nacionalsocialismo y en
general, a quienes alegaban la obediencia debida conforme a esa legalidad. La
magnitud de los crmenes contra la humanidad haca insostenible el punto de vista
del positivismo jurdico, reverdeciendo entonces los ecos del concepto
"material" de anttjuridicidad.
186
Estos problemas han sido superados gracias a los nuevos rdenes jurdicos
nacionales e internacionales, sin necesidad de apelar a la construccin de un
injusto supralegal.
Por otro lado tenemos a la antijuridicidad "formal", en la cual se considera que
para que sea delito una conducta, debe infringir una norma estatal, un mandato o
una prohibicin del orden jurdico.
Son muchos los autores que han hablado de la antijuridicidad "formal" y "material";
la mayora de stos se han pronunciado por la "formal", en base al principio nullurn
crimen sine lege.
"Es indudable, que para encontrar el concepto de la antijuridicidad formal,
debemos utilizar el sistema de excepcin regla, que nos lleva a la conclusin de
que una conducta o hecho son antijurdicos, cuando no son lcitos.
186 bidem, p. 513.
141
Es decir, el concepto que se da de la antijuridicidad, es un concepto negativo."
187
De esta forma es como ha venido operando el ordenamiento penal, exigiendo dos
requisitos para la existencia de la antijuridicidad, siendo el primero, la existencia
de una adecuacin de la conducta al tipo penal y el otro es cuando sta no se
encuentre en alguna de las causas de exclusin del injusto o de alguna causa de
licitud.
"Por otra parte, la aspiracin a la que debemos tender, es la de lograr un concepto
de la antijuridicidad en forma positiva y acabar por lo tanto, con el procedimiento
de excepcin regla."
188
2.8 LAS CAUSAS DE JUSTFCACN
Cuando en un hecho presumiblemente delictuoso falta la antijuridicidad, podemos
decir: no hay delito, por la existencia de una causa de justificacin, es decir, el
individuo ha actuado en determinada forma sin el nimo de transgredir las normas
penales. As, si un hombre ha matado a otro, en defensa de su vida injustamente
atacada, estar en una causa de justificacin, excluyndose la antijuridicidad en la
conducta del homicida.
Dentro de las causas de justificacin, el agente obra con voluntad consciente, en
condiciones normales de imputabilidad, pero su conducta no ser delictiva por ser
justa conforme a Derecho. Es as como no podr exigrsele responsabilidad
alguna, ya sea penal o civil, porque quien acta conforme a Derecho, no puede
lesionar ningn bien jurdico.
Algunos penalistas italianos, han delimitado las causas de justificacin y las
causas de inimputabilidad; las primeras, como hechos externos, como la legtima
defensa, el estado de necesidad, etctera, y las segundas, tienen su causa
exclusiva o principal en la psique del sujeto, como es el caso de las enfermedades
mentales y la edad, entre otras.
187 PORTE PETT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 481.
188 bdem, p. 539.
142
Para Manzini, las causas de inimputabilidad comprenden el caso fortuito y la
fuerza mayor, la ignorancia, el error y la embriaguez, sin tratar en estas causas las
enfermedades mentales, ni la edad, considerando a los locos, menores, etctera,
corno incapaces del Derecho Penal.
Dentro de las causas de justificacin, enumera los hechos justificados por la ley o
la autoridad, como lo son la legtima defensa y el estado de necesidad.
Otro autor Eugenio Florin, sustenta una posicin diferente a la planteada por los
penalistas italianos; l divide a las causas excluyentes en tres grupos:
l. Por defecto de los requisitos generales de la imputabilidad; la edad, embriaguez,
sordomudez y enfermedad mental.
2. Causas que suprimen el nexo psicofsico de la imputabilidad, como el error, la
violencia, el sueo y la sugestin hipntica; aqu la imputabilidad desaparece,
porque se elimina la voluntariedad del hecho.
3. Motivos de justificacin que an dejando subsistir la imputabilidad, suprimen
tanto la responsabilidad, como la disposicin de la ley y la orden de la autoridad; la
legtima defensa y el estado de necesidad.
En este sentido, cuando la conducta o hecho tpico son permitidos, autorizados o
facultados por la ley, en virtud de la existencia de un inters preponderante, no
habr antijuridicidad. Las causas de justificacin son aquellas en las que una
conducta normalmente prohibida por la ley penal, no constituir delito por la
existencia de una norma que la autoriza o la impone.
Las causas de justificacin son aquellos actos realizados conforme al Derecho, es
decir, que les hace falta la antijuridicidad requerida para poderlos tipificar en un
delito.
Existen diversas teoras en relacin a cules son las causas de justificacin
aplicables, como ya lo explicamos con anterioridad. En nuestro Derecho Positivo
Mexicano, las causas de justificacin se sealan en el artculo 15 del Cdigo
Penal, en las siguientes fracciones:
143
V. Legtima Defensa.
V. Estado de Necesidad.
V. Cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho.
En las reformas al Cdigo Penal Federal del 10 de enero de 1994, la obediencia
jerrquica y el impedimento legtimo han quedado excluidos de este artculo.
Su esencia
Sobre el fundamento o esencia de las causas de justificacin, existen diversas
opiniones. Dentro de stas, los criterios ms sobresalientes son los sustentados
por Mezger y Jimnez de Asa.
Mezger considera la desaparicin del inters que en otro caso sera lesionado por
el injusto, o surge frente a este inters otro de mayor valor, transformando a la
conducta conforme al Derecho, lo que en otro caso hubiera constituido un injusto.
Para este autor, las causas de justificacin se basan o en la falta de antijuridicidad,
segn el principio de la ausencia del inters, o por la preponderancia de un bien
jurdicamente tutelado.
Por otra parte Jimnez de Asa, expone que el fundamento de las causas de
justificacin se encuentra en la preponderancia del inters, ya sea porque es de
mayor inters jurdico-social, en el caso del que triunfa en la legtima defensa o el
que se acta al ejecutar un derecho o cumplir un deber; o porque es superior el
bien jurdico salvaguardado en el estado de necesidad y en los casos de
justificacin supralegal.
En suma, slo la preponderancia del inters con que se acta (ejercicio de un
derecho), protege (estado de necesidad) o defiende (legtima defensa), o del
deber que se cumple, fundamentan las causas de justificacin. Asimismo, Jimnez
de Asa, rechaza la ausencia de inters, planteada por Edmundo Mezgel; no slo
porque no es necesaria en nuestro sistema en que no aceptamos la zona
intermedia entre lo justo y lo antijurdico, ni el consentimiento del titular del
Derecho, sino' porque no puede haber esa ausencia de intereses.
144
Otra teora sobre la esencia de las causas de justificacin es la llamada del "fin";
segn sta, no es antijurdica la conducta que se efecta para alcanzar el fin de
convivencia que el Estado regula. Esta teora, basada en el fin de la coexistencia,
demanda en ciertas situaciones conflictivas se concedan derechos a realizar
conductas antinormativas, teniendo por lmite el propio fin del que emergen.
Las causas de justificacin se encuentran fundamentadas en el artculo 15 del
Cdigo Penal Federal, en el captulo denominado "Causas de Exclusin del
Delito".
Dogmticamente, podemos afirmar que las causas de justificacin indicadas en
este artculo, las encontramos en las fracciones lV, sobre la legtima defensa; V,
sobre el estado de necesidad; V, sobre el cumplimiento de un deber y ejercicio de
un Derecho.
2.8.1 Legtima defensa
En relacin a esta causa de justificacin, el artculo 15, fraccin V del Cdigo
Penal Federal, menciona que se presenta cuando "se repela una agresin real,
actual o inminente, y sin derecho, en proteccin de bienes jurdicos propios o
ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios
empleados y no medie provocacin dolosa suficiente e inmediata por parte del
agredido o de la persona a quien se defiende." El siguiente prrafo aade que: "Se
presumir como defensa legtima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar
dao a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al hogar del
agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que
tenga la obligacin de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o
ajenos respecto de los que exista la misma obligacin; o bien, lo encuentre en
alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de
una agresin."
Se ha considerado que la legtima defensa fue creada para conservar el orden
jurdico y garantizar el ejercicio de los derechos. Para algunos autores, realmente
el fundamento de la legtima defensa es nico, porque se basa en el principio de
que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. Es una situacin en la que el
sujeto puede actuar en defensa de sus derechos o bienes jurdicos tutelados, en
virtud de que el derecho no tiene otra forma de garantizar los mismos.
145
En relacin a este tema han surgido algunas teoras, destacando la de la escuela
clsica, la cual fundamenta la legtima defensa en la necesidad, explicando que se
presenta ante la imposibilidad de la presencia del Estado para repeler la agresin
y proteger al injustamente atacado, siendo justo y lcito que ste se defienda. As,
esta causa viene a ser sustitutiva de la defensa pblica, cuando la necesidad as
lo requiera.
La escuela positiva tambin reconoce la juridicidad de la legtima defensa, la cual
representa el ejercicio de un derecho y todo cuanto se haga para rechazar la
agresin constituir un acto de justicia social.
Para que se pueda dar esta causa de justificacin, la doctrina y las legislaciones
han exigido como requisitos los siguientes:
1) Que sea un ataque o agresin a los intereses jurdicamente protegidos de quien
se defiende, o a los de otra persona, sin existir un completo acuerdo sobre cules
intereses o bienes jurdicos podrn defenderse, pero si hay unanimidad en la
defensa de la vida, de la integridad personal y de la libertad.
2) El ataque o agresin debe ser actual e inminente, pues antes de que el peligro
aparezca, no es necesaria la defensa, pero el amenazado no necesita esperar que
sean daados efectivamente sus intereses jurdicos.
3) El ataque o la agresin deben ser ilegtimos, contrarios al derecho, as como el
atacante no debe tener ningn fundamento jurdico para la agresin. Por lo tanto,
es importante sealar no cabe la legtima defensa contra actos de fuerza legtimos
de la autoridad o de sus agentes. No es necesario el atacante sea una persona
imputable, ya que es posible la defensa contra inimputables, locos, ebrios,
menores, etctera.
4) La defensa debe ser necesaria, esto es, se tienen que agotar todos' los medios
no violentos, para recurrir a la legtima defensa.


146
5) La agresin no debe ser provocada por la actitud o la conducta del agredido.
La legtima defensa, como ya se expres anteriormente, no se restringe a la propia
persona e intereses jurdicos propios, puede ejercitarse a favor de los parientes y
hasta de algn extrao. Asimismo, puede ejercitarse a favor del ser que ha de
nacer, cuando la madre haya permitido el aborto y an de no haberlo permitido, la
legtima defensa se podr ejercer, ya que la violencia contra el feto se confunde
con la violencia contra la madre.
Todas las legislaciones, consideran como eximente a la legtima defensa, pero ha
sido reglamentada en forma muy diversa. Varios cdigos la consideran como
eximente de todos los delitos; otros, como aplicable slo al homicidio y lesiones;
unos ms, autorizan la defensa de la persona, de los bienes; y ciertos cdigos
adems de la persona, a los derechos en general. Pero por lo comn, los cdigos
han autorizado la legtima defensa de los parientes y hasta del extrao.
Para un sector doctrinal, la extensin de la legtima defensa a todos los bienes
jurdicos es fruto del industrialismo, pues con anterioridad, slo era aplicable a
unos determinados, pero al crecer la necesidad de asegurar la riqueza, se
extendi esta causa de justificacin al grado de aceptarla a favor de la propiedad,
an a costa de la muerte del agresor.
Nuestro sistema jurdico, se ha basado en la salvaguarda de un inters jurdico
preponderante, y aun cuando son de igual valor, mediante el necesario sacrificio
del inters legtimo del atacante.
Se han planteado hiptesis de la aplicacin de la legtima defensa, siendo
primeramente un conflicto entre bienes de igual valor, tanto del agresor como del
atacado; contraposicin entre bienes desiguales, considerndose de mayor vala
el del injustamente atacado y controversia entre bienes tambin de diferente valor,
siendo el del agresor el preferente.
La legtima defensa se tiene que determinar en razn a la peligrosidad e
intensidad del ataque, y no en virtud del valor del bien atacado. No se trata de una
preponderancia cuantitativa, sino cualitativa.
147
En relacin a los sujetos, puede darse la legtima defensa propia, cuando son al
menos dos, el agresor y el injustamente atacado; en favor de terceros, cuando son
tres sujetos, el agresor, el injustamente agredido y el que interviene en favor de
este ltimo y en el caso de autoagresin, el autoagredido y el que interviene a su
favor.
No proceder la legtima defensa contra una conducta lcita. Para el caso de
legtima defensa contra el exceso de la misma, algunos autores se han
pronunciado por la admisin de sta, en el sentido de que el exceso en la
repulsin del ataque, se vuelve contrario a derecho.
Opuestamente, otros penalistas rechazan su procedencia; quien repele el exceso
de la defensa, se hallar amparado por la no exigibilidad de otra conducta, que es
una causa de inculpabilidad, como lo estudiaremos en el captulo correspondiente.
Otros sealan es antijurdica la conducta del que contesta la agresin, en el
exceso, porque ste fue previamente agresor; por lo tanto no puede acogerse a la
legtima defensa; empero, se encontrar en el supuesto de la no exigibilidad de
otra conducta, en virtud de no podrsele exigir una conducta diferente a la que
efectu.
En relacin a la legtima defensa contra inimputables, algunos penalistas han
sealado su procedencia, siendo la antijuridicidad objetiva, porque si se aceptara
el criterio subjetivo, la agresin de un inimputable no sera antijurdica. Algunos
otros, piensan que en este caso no se da la legtima defensa, sino un estado de
necesidad.
2.8.2 Estado de necesidad
Existen diversas definiciones de este tema; as, Liszt ha manifestado: el estado de
necesidad es un estado de peligro presente, que amenaza los intereses
protegidos por la ley y en el cual no queda otro recurso sino el de violar los
intereses ajenos jurdicamente protegidos, siendo este concepto, uno de los ms
sobresalientes, al caracterizar con exactitud la situacin de la que surge el estado
de necesidad, como un conflicto entre los intereses jurdicos, sin otra solucin que
el sacrificio de alguno de ellos.
148
"Estamos frente al estado de necesidad, cuando para salvaguardar un bien de
mayor o igual entidad jurdicamente tutelado o protegido, se lesiona otro bien,
igualmente amparado por la ley."
189
La teora del conflicto de intereses, contempla el aspecto objetivo del estado de
necesidad, teniendo como fundamento jurdico, ante un conflicto de intereses
desiguales, el sacrificio del de menor valor.
Para otros juristas, el Estado no puede exigimos el sacrificio de nuestros
derechos, limitando la aplicacin del estado de necesidad slo a intereses cuya
prdida constituira para nosotros un verdadero sacrificio. Pero esta teora no es
exacta, ya que la ley no considera solamente la defensa de nuestra persona y
bienes, sino tambin la persona y bienes de otro, lo cual implica que la justificacin
del hecho ejecutado en estado de necesidad, debe realizarse desde el punto de
vista objetivo.
La tesis unitaria, acepta dos vertientes: una considera al estado de necesidad
como causa de justificacin o licitud, y la otra lo considera como una causa de
inculpabilidad, estimndose que el estado de necesidad funciona en ambos
sentidos.
Es importante sealar que el estado de necesidad se va a diferenciar de la
legtima defensa, en que en el primero existe un conflicto entre intereses legtimos,
mientras en la segunda, habr uno legtimo y otro ilegtimo.
En la legtima defensa hay una repulsa a la agresin injusta que recibe el
individuo, mientras en el estado de necesidad habr una accin, o tal vez una
agresin y ambos intereses son legtimos.
En el estado de necesidad se trata de evitar un peligro originado por terceros o por
causas no imputables al hombre; en la legtima defensa, el peligro surge del
agresor y no por fuerza de la naturaleza.
189 dem.
149
En la legtima defensa, se tiene que efectuar la conducta siempre en contra del
agresor; en el estado de necesidad, la conducta puede recaer sobre bienes o
animales.
En la legtima defensa, hay un nimo de defender, rechazar la agresin; mientras
en el estado de necesidad, el nimo es para conservar alguno de los intereses
legtimos.
En la legtima defensa no existe reparacin del dao, en cambio en el estado de
necesidad, lo habr cuando los bienes en conflicto son de igual valor, es decir,
cuando se trata de una causa de inculpabilidad.
La legtima defensa est invocada siempre como causa de licitud, en cambio en el
estado de necesidad, puede ser causa de sta o de inculpabilidad.
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin establece que "el estado de necesidad
es una causa de justificacin que por su naturaleza, choca con la legtima defensa,
ya que en el estado de necesidad no existe defensa de una agresin, sino
violencia contra un bien jurdico tutelado para salvaguardar otro bien jurdico,
igualmente protegido por el derecho, de una situacin de peligro no provocada
dolosa o culposamente por el agente." (Semanario Judicial de la Federacin, XL.
Sexta poca. Segunda Parte, p. 31).
Dentro de los requisitos positivos del estado de necesidad, tenemos que debe
existir un peligro, considerndolo como una probabilidad de dao que puede
proceder de un tercero, de la naturaleza o de los animales; pudindose dar la
hiptesis de que este peligro amenace a un bien o ms, se encuentren o no en
conflicto, y para salvarlos se requiere del sacrificio de uno de ellos.
Este peligro debe ser real, es decir, debe tener una verdadera existencia, ya que si
no es as, el sujeto no podr ampararse, con esta causa de justificacin.
Tambin debe de ser grave, tenindose en cuenta la personalidad del sujeto y las
circunstancias del caso en concreto.
Asimismo debe ser inminente, estimando como tal al que amenaza, al que est
por suceder o lo que es inmediato.
En relacin a los aspectos negativos, se considera el estado de necesidad como
causa de justificacin, siempre que no exista otro medio aplicable y menos
perjudicial.
150
Habr necesidad, cuando no exista otro modo de evitar el peligro, ms que
sacrificar alguno de los intereses legtimos que se encuentran en el mismo.
Otro aspecto negativo es e! que considera al sujeto que por su empleo o cargo
tenga e! deber legal de sufrir e! peligro, ya que ste no podr ejercer e! estado de
necesidad.
En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ha establecido, "si por
una imprudencia de! chofer y su ayudante, se incendi el camin que tripulaban, y
el chofer en vez de tratar de salir por la puerta y facilitar as la salida de los
pasajeros, se arroj por una ventanilla, dejando abandonado el vehculo; tales
datos hacen probable la responsabilidad de los hoy quejosos, en los hechos
delictuosos que se les imputan; y en lo que concierne al excluyente de
responsabilidad, caso de necesidad, que se aduce por va de agravios, no resulta
fundado, toda vez que los hoy quejosos, atentos a los cargos de chofer y ayudante
de! camin que tenan, estaban obligados a soportar los riesgos, en casos
anlogos a lo ocurrido." (Semanario Judicial de la Federacin, cm, p. 3067).
Robo de indigente
En la Edad Media existi un caso tpico de estado de necesidad, configurado por
el robo de alimentos o vestidos, verificado por un indigente para aplacar su
hambre o cubrir su desnudez.
Esta figura ha sido concebida como una consecuencia de las guerras ocurridas,
por las luchas revolucionarias o por los bloqueos sufridos por algunas naciones,
as como la situacin econmica que padecieron los pases ocupados por los
nazis, durante la Segunda Guerra Mundial.
En diversas legislaciones se prev como atenuante el hambre y la miseria, es
ms, en casi todos los cdigos y leyes se ha creado algn tipo de delito contra la
propiedad, sumamente leve, que se refiera a substancias alimenticias consumidas
en el mismo lugar y momento de la substraccin.
151
Para algunos cdigos iberoamericanos, especialmente los de Mxico, Colombia y
Cuba, el hurto famlico ha sido considerado como causa eximente de
responsabilidad.
En Mxico, desde la poca precortesiana ya exista la preocupacin legislativa
sobre el robo de indigente. En el primer cdigo de orden penal, ya en el Mxico
independiente, fue el Cdigo Veracruzano de 1835, donde se formul la exencin
de castigo al que hurtaba por hambre.
En el Cdigo Penal vigente, en Mxico, se ha considerado como especfica
excluyente de ciertos delitos contra la propiedad, el hurto del indigente. Es as
como el artculo 379 del Cdigo Penal Federal, establece que "no se castigar al
que, sin emplear engao ni medios violentos, se apodere una sola vez de los
objetos estrictamente indispensables para satisfacer sus necesidades personales
o familiares del momento."
Para algunos autores, esta disposicin es de las ms avanzadas, mientras que
para otros ha sido cuestionada, al manifestar que la especfica frmula, ms
restringe que ampla la necesidad del indigente, por lo que consideran que no es
necesaria la subsistencia de! citado artculo, ya que no aclara, ni agrega nada, a la
causa de incriminacin.
Existen diversas teoras al respecto, siendo una de ellas, la que considera al robo
de indigente como causa atenuante, defendida por algunos juristas franceses,
quienes manifiestan que e! hambre y la miseria, son ciertamente atenuantes de los
delitos, pero sera tan inmoral como peligroso proclamar en este caso la
justificacin completa del agente, pues ello implicara reconocer que las reglas de
la justicia moral tienen sus lmites y sus excepciones, por lo que consideran, esta
circunstancia, debe ser nicamente un atenuante.
Rossi absuelve al ladrn famlico por violencia moral, destaca la ilegtima, pero
disculpable, sealando la existencia de un Derecho imperfecto por no existir ms
relacin que el vnculo general de la humanidad entre el mendigo y el panadero,
por ejemplo.
Al respecto, Carrara proclam e! derecho del hambriento y por ende lo considera
como una forma del ms amplio concepto de la necesidad, Asimismo, destaca la
ndole jurdica del acto famlico, negando al propietario el derecho de rechazar al
hambriento que sustrae sus cosas, sabiendo se encuentra en un estado de
peligro, reconociendo culpable al dueo de la cosa que se le quita.
152
Partiendo de los diversos criterios, se ha considerado al hurto o robo de indigente,
como un estado de necesidad como un estado perfecto. La sustraccin cometida
para aplacar el hambre, se encuentra dentro de las especies del estado de
necesidad, en el sentido de que debe preferirse el sacrificio de la propiedad en
relacin a la vida del hambriento, ya que la primera es un bien inferior.
De la misma manera, se ha dicho esta causa justificante no se invalida, an
cuando la situacin hubiese sido provocada culposamente por el mismo sujeto que
luego resulta necesitado, es decir, el robo de indigente debe quedar impune an
cuando su situacin est provocada por la prodigalidad.
Por ltimo podemos expresar que tambin ha sido considerado por algunos
autores, el artculo 379 del Cdigo Penal como un vestigio de aejas doctrinas,
cuando el estado de necesidad se refera a cosas excepcionales y extremos de la
defensa de la vida.'
190
En este sentido, Grocio deca que originalmente todos los bienes eran comunes a
los hombres; el acaparamiento de los bienes de los individuos, tiene como lmite el
derecho natural a que se permita la subsistencia de los dems hombres, de
manera que cuando el acaparamiento llega al punto de que algn individuo se
encuentra desposedo de todo, tiene el derecho de tomar lo que necesita de los
bienes de los dems.
2.8.3 El ejercicio de un Derecho
En principio, ejercen sus derechos todos los que realizan conductas que no estn
prohibidas. El artculo 15 del. Cdigo Penal, en su fraccin V, establece que el
delito se excluye cuando "la accin o la omisin se realicen en cumplimiento de un
deber jurdico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional
del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho, y que este ltimo
no se realice con el solo propsito de perjudicar a otro."
190 ABARCA, Ricardo, op. cit., p. 296.
153
En determinadas circunstancias, los cdigos autorizan a los particulares, por
ejemplo, el padre ejerce un derecho de correccin hacia sus hijos.
El Estado otorga a los particulares, derechos que slo podrn ejercer en
determinadas ocasiones, y sea para proteger los bienes jurdicos tutelados o para
ayudado en sus funciones policacas, con respecto a la imposibilidad de cubrir
todos los lugares en un mismo tiempo, ante la transgresin de las leyes.
Asimismo, a algunos funcionarios les otorga determinados derechos para poder
violentar la esfera jurdica de una persona, siempre y cuando sta haya cometido
un ilcito.
Un ejemplo muy claro lo encontramos en los funcionarios del Poder Judicial, cuyas
resoluciones y sentencias pueden causar menoscabo y dao a los intereses
particulares.
El funcionario a quien la ley le otorga determinadas facultades, puede agraviar
injustamente con sus resoluciones, pero el agraviado tiene los recursos legales y
en ltimo trmino, puede acudir al amparo para evitarse un dao injusto.
Esta causa de justificacin, protege a los mdicos y cirujanos, en el ejercicio de su
profesin, en presencia de las lesiones quirrgicas que pudieran ocasionar a algn
tercero. En este sentido, la ley autoriza el ejercicio de la ciruga y medicina, pero
no con el fin de causar alteraciones a la salud, como consecuencia de la
aplicacin de medicamentos y las lesiones de la ciruga, sino como un derecho de
ejercitar stos para los fines y con los procedimientos que aconsejan las ciencias
mdicas.
Es importante destacar diversas opiniones en relacin a este tema; una
sobresaliente, considera para la prctica de estas lesiones mdicas poder admitir
a los titulados, los cuales estn obligados a comprobar sus estudios y a los no
titulados, siempre y cuando se sigan los procedimientos cientficos para los fines
lcitos que la ley reconoce.
154
El cirujano puede encontrarse en un caso de necesidad, por la falta de recursos,
tenindose que apartar de los procedimientos cientficos, o puede ocurrir tambin
cuando una persona, que no cuenta con los estudios necesarios, se vea obligada
a intervenir en operaciones quirrgicas por apremiante necesidad. Estos casos no
son justificables por el ejercicio de la ciruga, sino por el estado de necesidad.
El error del mdico en el ejercicio de su profesin, ya sea en el diagnstico o en la
intervencin quirrgica, no puede considerarse como delito, sino cuando este error
proviene de la imprudencia del mdico.
Esta causa de justificacin tambin es aplicable para algunos deportes en los que
se pueden causar lesiones, por ejemplo, en el pugilismo hay una evidente
intencin de causar lesiones de una parte hacia la otra de los participantes, pero
como ese es el fin mismo del deporte, siempre que haya un reglamento, podr
aplicarse la causa de justificacin, de ejercicio de un Derecho.
Por lo contrario, si alguna pelea es concertada sin los requisitos legales, ya sea de
exhibicin o de prctica, no podrn quedar amparadas por esta causa de
justificacin, ya que el lmite de stas son los reglamentos que autorizan estos
deportes.
Es relevante sealar que anteriormente se consideraba como ejercicio de un
Derecho, que quienes corregan y castigaban a sus hijos, pudiesen llegar,
inclusive a los golpes y lesiones leves. La ley le otorgaba a los padres o tutores el
derecho de castigar a sus pupilos, por considerarlo como correlativo a la
obligacin de educar, porque el castigo tena el fin, de educar al menor. Este
derecho se encontraba amparado en el artculo 295 del Cdigo Penal, que
permita las lesiones, siempre y cuando fueran de la ms leve clasificacin penal y
no causada con crueldad ni con innecesaria frecuencia.
Actualmente, esta posibilidad ya no existe, pues dicho numeral 295 ahora
establece que "Al que ejerciendo la patria potestad o la tutela infiera lesiones a los
menores o pupilos bajo su guarda, el juez podr imponerle, adems de la pena
correspondiente a las lesiones, suspensin o privacin en el ejercicio de aquellos
derechos."
155
El artculo 16 Constitucional establece el derecho de los particulares para
aprehender en los casos de flagrancia al delincuente y a sus cmplices; en este
caso, los particulares se encuentran en el ejercicio de un derecho, sin que esto
implique el ejercicio de la violencia para lograr la aprehensin de los delincuentes,
y stos no podrn invocar la legtima defensa, ya que el particular est ejerciendo
un derecho.
Respecto a las vas de hecho, el artculo 17 de la Constitucin establece que
"ninguna persona podr hacerse justicia por s misma, ni ejercer violencia para
reclamar su derecho." Los tribunales estarn expeditos para administrar justicia en
los plazos y trminos que fue la ley. Con lo anterior; podemos afirmar que nuestro
orden jurdico no admite el ejercicio de la violencia para obtener un derecho. Por lo
tanto est prohibida la violencia en los tribunales, ya que stos estn expeditos
para impartir justicia; pero esta circunstancia no existe, resultar justificado que el
particular acuda a la violencia. La ley, previendo este caso, slo justifica la
violencia cometida en estado de necesidad o en legtima defensa.
Aborto teraputico
Respecto al aborto teraputico, el Cdigo Penal Federal establece en su artculo
333, que "no es punible el aborto causado slo por imprudencia de la mujer
embarazada, o cuando el embarazo sea resultado de una violacin."
En este contexto, el artculo 334 de este mismo ordenamiento jurdico estatuye
que "no se aplicar sancin: cuando de no provocarse el aborto, la mujer
embarazada o el producto, corra peligro de muerte, a, juicio del mdico que la
asista, oyendo ste el dictamen de otro mdico, siempre que esto fuere posible 'y
no sea peligrosa la demora."
En la legislacin mexicana, en el mbito federal y en el de los Estados de la
Repblica a excepcin del Distrito Federal, la madre no tiene derecho a abortar
por su simple voluntad, ya que sera sancionada por preceptos establecidos en el
Cdigo Penal Federal (artculos 330 y 332) Y en los Cdigos Penales de los
Estados.
156
En el supuesto planteado en el artculo 333 del Cdigo Penal Federal, estamos
hablando de la violacin a un bien jurdico tutelado, que sera la muerte dada al
producto de la concepcin, pero en s, existe el peligro de otra violacin a un bien
jurdico, que sera la vida de la madre. De tal forma, se ha considerado, en este
caso de aborto por imprudencia, encuentra la madre suficiente castigo en la
prdida del hijo y en el peligro mismo de su vida y es por esto que la ley la excusa
de la pena.
Tambin a la mujer que aborta intencionalmente cuando el producto es resultado
de una violacin, se le excusa de toda pena, en razn a la libertad sexual que la
mujer tiene, y a la falta de consentimiento de ella para el embarazo.
Sin embargo, se ha pensado, la ley no puede justificar que el derecho de la
libertad sexual de la mujer sea causa plena para dar muerte a un feto,
permitindose el aborto en virtud de los sentimientos de repugnancia de la mujer
hacia el hijo, cuando la maternidad le es impuesta violentamente.
Tambin es importante sealar la gran importancia que tiene la embiotoma,
indicada en el artculo 334 del Cdigo Penal Federal, en razn de que un mdico
se encuentre en el supuesto de un parto peligroso en el que corre peligro la vida
de la madre. En este sentido se han dado diversas teoras, en las que algunos
autores se han pronunciado por igualar la vida de la madre y del feto, exigiendo el
consentimiento de la madre o inclusive del padre para elegir entre una y otra vida.
Otros penalistas le confieren al mdico un estado de necesidad, al manifestar que
de los dos bienes jurdicamente tutelados, como son la vida de la madre y del hijo,
se decida por uno, sacrificando el de menor vala; otorgando un valor superior a la
vida de la madre por su trascendencia social.
Otra teora establece que el aborto no se da en razn al conflicto de dos intereses,
como son la vida de la madre y del concebido, sino que no hay semejante
conflicto, porque la vida del feto no puede ser considerada como tal.
157
De esta forma, el aborto no tiene como objeto jurdico la vida del embrin, sino el
derecho de la sociedad a propagarse, siendo este inters demogrfico muy inferior
a la vida humana; por consiguiente, el conflicto lo resuelve el mdico, salvando la
vida de la madre, que constituye un bien jurdico superior; sacrificando el inferior
que vendra a ser el demogrfico.
En el mbito local del Distrito Federal, han sido reformados diversos preceptos
legales relacionados con el delito del aborto, a fin de cambiar el tipo penal que
prev la interrupcin del embarazo. ndudablemente dichas reformas originaron
mltiples y diversas opiniones, ya que mientras algunos se encuentran a favor de
respetar el derecho de una mujer para tomar la decisin de continuar o no con un
embarazo, otros opinan que se est atentando contra el derecho a la vida de un
nuevo ser. No obstante lo controvertido del tema, en 2007 fueron aprobadas las
reformas al Cdigo Penal y a la Ley de Salud ambos del Distrito Federal; virtud de
lo cual, la mujer que cuente con hasta doce semanas de gestacin, tiene el
derecho a abortar por su simple voluntad, sin recibir sancin alguna y slo ser
considerado como delito de aborto, aqul que sea practicado a partir de la semana
nmero trece.
2.8.4 Cumplimiento de un deber
Como ya se mencion, la fraccin V del artculo 15 del Cdigo Penal, establece
como causa de justificacin, que "la accin o la omisin se realicen en
cumplimiento de un deber jurdico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista
necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho
y que este ltimo no se realice con el solo propsito de perjudicar a otro."
De este supuesto, si la accin o la omisin estn permitidas y mandadas por la
ley, entonces el dao ocasionado no ser ilegtimo. Existen determinadas
personas, como los funcionarios, a los que se les dota de un derecho para realizar
actos concretos ordenados por las leyes o reglamentos de sus funciones.
Asimismo, hay ocasiones en las que la ley puede obligar a personas que no son
funcionarios ni agentes o a quienes no les alcanza obligacin alguna de servicio, a
realizar determinados actos, para poder intervenir en la esfera de poder de otro o
lesionar un inters ajeno con el fin de salvaguardar el orden jurdico.
158
La intromisin o quebranto, se encuentran justificados por el deber impuesto a un
particular o a un profesional. Este tipo de acciones son muy variadas, siendo las
ms sobresalientes las siguientes:
1. Deberes impuestos a un individuo en instantes de necesidad o urgencia; ste se
dar ante la comisin de un delito, por ejemplo, ante un incendio, inundacin o
cualquier otra calamidad en donde las autoridades puedan requerir a los
particulares, la prestacin de un servicio, pudindolos sancionar penalmente en
caso de no obedecer.
Estos servicios pueden consistir en ayudar al rescate de las personas que se
encuentran en el siniestro o ayudar a rescatar los bienes jurdicos tutelados, que
no slo pueden constituir formas de estado de necesidad, sino de actos
ejecutados en cumplimiento de un deber.
2. El deber de denuncia o revelacin impuesto a ciertos profesionales, Se refiere al
caso de los mdicos o abogados -entre otros- cuando tienen la obligacin de
denunciar determinados hechos de los que toman conocimiento, presentndose
un conflicto de deberes; por un lado el proteger el inters pblico y por el otro,
guardar el secreto de lo que se sabe por la profesin, oficio o cargo.
Resolvindose este conflicto, siempre en pro de lo ms valioso.
3. El caso de deberes de una profesin, entre los que descuella el de guardar
secreto. Entre estos deberes est el de guardar un secreto, siendo excluyente de
responsabilidad el secreto profesional legalmente autorizado.
4. El de los deberes del testigo; en su realizacin como tal, puede llevar a testificar
sobre acciones o conductas ajenas que lesionan la reputacin de aqullos, sobre
cuyos negocios, intereses o actos depone en juicio.
Por ltimo, podemos precisar dentro de las funciones de los servidores pblicos a
quienes la ley otorga el arbitrio o la autonoma para resolver, en algunos casos
pueden agraviar injustamente los recursos legales, y en ltimo trmino se podr
recurrir al amparo para evitarse el dao injusto.
159
Asimismo, la ley concede este arbitrio o autonoma a los funcionarios, suponiendo
honestidad y rectitud en sus actos. Por lo que el artculo 225, fraccin V,
establece que para la realizacin de un delito por funcionarios judiciales, se
requiere no solamente que sus resoluciones y sentencias sean injustas, por estar
en contradiccin con ]a ley o con las constancias de autos, sino que tambin e1
funcionario haya obrado por motivos inmorales y no por simple error de opinin, ya
que "a sabiendas" de ser ilcitas, las dicta.
2.8.5 mpedimento legtimo y obediencia jerrquica
Antes de las reformas del 10 de enero de 1994 nuestra ley penal, estableca el
impedimento legtimo como una excluyente de responsabilidad, sealndose
como tal, contravenir lo dispuesto en una ley penal, dejando de hacer lo que
manda.
Este supuesto se presenta, cuando un sujeto teniendo la obligacin de actuar en
cumplimiento de una ley, no lo hace, con base en una causa igualmente fundada
en ]a ley.
Es una conducta de omisin y algunos autores han manifestado, es una excepcin
a la obligacin de cumplir con la ley.
"Esta causa de justificacin, se caracteriza porque slo se refiere a las omisiones
que contravienen la ley penal; pero la ley penal formalmente no expresa sino las
normas de punibilidad, cuyo cumplimiento corresponde a los funcionarios del
Estado encargados de la justicia penal en sus distintas fases, de manera que, en
principio solamente estos funcionarios podran incurrir en las omisiones que
contravienen la ley penal."
191
En este sentido, cabran las omisiones cometidas por testigos, peritos y
defensores, entre otros, as como el caso del secreto profesional.
194 bidem, p. 323.
160
El impedimento legtimo es un derecho de excepcin. En cuanto a los
funcionarios, podemos citar a los que no ejecutan sus funciones en virtud de que
un superior les ha otorgado una licencia, o quin no conoce de un negocio jurdico,
por estar atendiendo otro anterior, ambos relacionados con sus funciones; estarn
en esta causa que excepciona el cumplimiento de una obligacin.
De igual manera, es significativo indicar que antes de las reformas realizadas el
da 10 de enero de 1994, al Cdigo Penal, se consideraba como causa de
justificacin, la obediencia jerrquica, conceptuada como tal, cuando una persona
obedeca a un superior legtimo en el orden jerrquico, an cuando su mandato
constituyese un delito, si esta circunstancia no era notoria ni se probaba que el
acusado la conoca.
Esta causa de justificacin, se estim posible entre los funcionarios pblicos, o en
el ejrcito. Pero no se consideran: al temor reverencial existente en el seno de una
familia, a la simple relacin de trabajo obrero patronal, o a la jerarqua poltica,
como causas de obediencia jerrquica.
En las jerarquas oficial y del ejrcito, el subordinado no puede discutir las rdenes
que se le impongan y su desobediencia tendr consecuencias legales que han
sido creadas para garantizar esa disciplina, y la eficacia de las funciones pblicas,
pudindose dar el supuesto de que el superior mande la comisin de un delito,
ante lo cual el subordinado no est obligado a cumplirlo, ya que entre la ley que
ordena un acto y el mandato de su superior, debe imperar la ley, ya que el
superior no est facultad o para ordenar la comisin de delitos.
En el supuesto anterior realmente ocurre que la accin mandada es disfrazada,
por lo que el sujeto subordinado no se percata del ilcito que se le ha
encomendado; en atencin a esto, el Derecho pone como lmite el conocimiento
del ilcito por parte del subordinado, para su penalizacin. Asimismo, tiene que ser
patente el delito, porque de lo contrario el subordinado que dejare de cumplir las
rdenes superiores sin que est presente en la orden la comisin de un delito,
estar sujeto a las sanciones correspondientes.
161
Para algunos juristas, no es causa de justificacin, sino de inimputabilidad, ya que
al exigir notoriedad en el carcter delictuoso, quiere decir que el agente
subordinado no tiene conciencia de que el acto ejecutado es ilcito, de esta forma,
el inferior incurre en el error de creer que est obligado a la obediencia.
ANTJURDCDAD
A
N
T

J
U
R

D
A
D
Causas de justificacin
Legtima defensa
Estado de necesidad
Cumplimiento de un deber
Ejercicio de un derecho
Obediencia jerrquica

mpedimento legtimo
Formal nfraccin a una norma estatal, un mandato o
una prohibicin del orden jurdico.
Material Lo socialmente daoso concibe al delito como
natural, cuyas consideraciones seran el libre
arbitrio del intrprete.
162
UNDAD
ELEMENTOS DEL DELTO QUE SUSTENTAN LA RESPONSABLDAD PENAL
PERSONAL
3.1 LA MPUTABLDAD PENAL
Algunos autores, principalmente los alemanes, tocan los temas de imputabilidad y
culpabilidad dentro de una misma denominacin: culpabilidad; empero, es
importante hacer la distincin de la imputabilidad como presupuesto de la
culpabilidad y no como elemento de ella. A este respecto tambin existe el criterio
de considerar a la imputabilidad como presupuesto de todo el delito, punto de vista
que en lo personal nos atrae.
Es interesante mencionar el pensamiento del jurista espaol Luis Jimnez de
Asa, quien afirma que "La culpabilidad y la responsabilidad son consecuencias
tan directas, tan inmediatas de la imputabilidad, que las tres ideas son a menudo
consideradas como equivalentes y las tres palabras como sinnimos. Pero estos
tres conceptos pueden distinguirse y precisarse."
192
En cierto modo, es nuestra preocupacin explicar lo ms sencillamente posible,
estas diferencias, para lograr una concepcin ms amplia y detallada de los
elementos que integran la teora del delito.
Concepto, elementos, ubicacin dentro de la estructura del delito y aspectos
negativos de la imputabilidad, son algunas de los aspectos que analizaremos en
esta unidad.
Los individuos cuentan con dos caractersticas que son:
a) La morfolgica
b) La intelectual
192 JMENEZ DE ASUA, Luis, Principios..., op. cit., pp. 325 Y 326.
163
Sin estas dos caractersticas no se les puede considerar como una persona o
sujeto capaz de cometer el delito.
Para que exista el delito, es necesario contar con los siguientes elementos:
1. Conducta
2. Tipicidad
3. Antijuridicidad
4. Culpabilidad
Para que estos elementos se presenten es necesario un presupuesto; como
requisito indispensable en todo delito, el cual es la imputabilidad (como lo
comentamos anteriormente, hay autores respetables para quienes la imputabilidad
slo es presupuesto de la culpabilidad).
mputabilidad es la capacidad de querer y entender en el campo del Derecho
Penal. Querer es estar en condiciones de aceptar o realizar algo voluntariamente,
y entender es tener la capacidad mental y la edad biolgica para desplegar esa
decisin.
El individuo requiere de dos condiciones para que se presente la imputabilidad;
stas son: edad biolgica y edad mental. Es bsico que se consideren estas dos
condiciones para que haya imputabilidad.
El hombre debe ser capaz de querer el resultado delictivo, y de entender en el
campo del Derecho Penal, para que sea sujeto imputable.
Algunos penalistas son de opinin que el delito es parte de la imputabilidad, para
lo cual analizaremos la nocin de que la imputabilidad es el presupuesto de todo el
delito, esto es, el presupuesto es un acontecimiento previo al delito y ocupa un
lugar en el tiempo y el espacio.
Para que haya un delito debe existir la imputabilidad, o sea el ser capaz de querer
y entender.
Concepto
Para dar el concepto de la imputabilidad es necesario previamente determinar la
capacidad que tiene el sujeto, hablndose en la doctrina de:
164
a) Capacidad de accin
b) Capacidad de culpabilidad
c) Capacidad de deber
d) Capacidad de pena
e) Capacidad jurdico-penal
j) Capacidad de delito, y
g) Capacidad para conocer y valorar el deber de respetar la norma y de
determinarse espontneamente
El Diccionario Juridico Mexicano define a la imputabilidad como "la capacidad,
condicionada por la m1.durez y salud mentales, de comprender el carcter
antijurdico de la propia accin u omisin y de determinarse de acuerdo a esa
comprensin."
193
Los pensadores de la escuela clsica, estiman que la imputabilidad tiene su
sostn en el libre albedro y la responsabilidad moral, en tanto los positivistas
sustituyen esto por la responsabilidad social, la cual seala al individuo como
responsable por el simple hecho de vivir en sociedad.
Luis Jimnez de Asa expone que "la imputabilidad criminal no es cosa distinta de
la imputabilidad moral, sino esta misma aplicada en concreto al autor de un delito,
y puede definirse, con el padre jernimo Montes, como el [conjunto de condiciones
necesarias para que el hecho punible pueda y deba ser atribuido a quien
voluntariamente lo ejecut, como a su causa eficiente y libre]."
194
Capacidad de culpabilidad
Jescheck define la capacidad de culpabilidad como "el primero de los elementos
sobre los que reposa el juicio de culpabilidad -asimismo agrega que- la misma
debe concurrir para que la falta de actitud jurdica de que nace la decisin del
hecho pueda aparecer como digna de censura. U nicamente quien ha alcanzado
una determinada edad y no sufre de graves perturbaciones psquicas, posee aquel
mnimo de capacidad de autodeterminacin que el ordenamiento jurdico requiere
para la responsabilidad jurdico penal.
.
193 Diccionario Juridico Mexicano, Mxico, Porrua, 1985, tomo V, p. 51.
194 JMENEZ DE ASUA, Luis, op., cit., p. 326.
165
Cuando falta la capacidad de culpabilidad el autor puede, ciertamente actuar -a
diferencia de lo que sucede cuando concurre incapacidad de accin en los actos
reflejos o inconsciencia- pero no devenir culpable, ya que el hecho no obedece a
una actitud interna ante el Derecho digna de desaprobacin."
195
La capacidad de culpabilidad est orientada a considerar la edad, y la madurez
biolgica del sujeto, as como la salud psquico-mental que tiene el autor, esto es,
no se puede formar un concepto de culpabilidad hasta haber hecho un estudio del
grado de madurez moral, fuerza de voluntad y desarrollo intelectual que ha
alcanzado, y as analizar hasta qu grado el individuo tiene comprensin de que
sus actos son ilcitos.
.
"Las leyes determinan de un modo tpico negativo qu personas no son capaces o
lo son, slo restringidamente, de obrar de modo culpable. Este presupuesto de la
culpabilidad est dentro, no fuera, de la culpabilidad misma; los casos en tipos
puros de culpabilidad",
196
dice Guillenno Sauer en la parte general de su obra
Derecho Penal.
Ricardo Abarca en su obra El Derecho Penal en Mxico, hace una muy clara y
completa definicin acerca de la imputabilidad, diciendo: "significa capacidad
espiritual para que pueda atribuirse al hombre, como a su causa eficiente, su
conducta externa. Supone dos elementos: razn clara y voluntad libre.
El elemento razn, llamado tambin discernimiento, es el conocimiento exacto de
la licitud o ilicitud de la propia conducta; falta el discernimiento en los nios,
quienes no estn en condiciones de apreciar el valor tico de sus propios actos;
falta en los decrpitos, en los locos, en el estado de embriaguez completa.
La voluntad libre es la facultad de autodeterminacin del hombre en su conducta.
El hombre tiene motivos para querer una cosa o la contraria, pero su voluntad
queda libre para determinarse en un sentido o en otro. Existiendo discernimiento y
voluntad hay imputabilidad."
197
195 JESCHECK, Hans- Heinrich, Tratado . op., cit., pp. 595 y ss
196 SAUER, Guillermo, op., cit., pp. 282 y 283.
197 ABARCA, Ricardo, op., cit., p. 143
166
Para la escuela clsica, las condiciones que el sujeto debe reunir a fin de que
pueda imponrsele justamente la obligacin de responder por su hecho, son la
capacidad de comprender y la de determinarse libremente; es decir, la inteligencia
y la libertad. Ambas cualidades deben de ser entendidas en su ms amplio y
general significado, pues esta teora se construye en base a la idea del hombre
como ser moral, dotado de libre arbitrio.
En este contexto, los clsicos no se ocupan de discusiones filosficas; presuponen
aceptada la doctrina del libre arbitrio y de la imputabilidad moral del hombre, ,y
edificada sobre esa base la ciencia criminal, que mal se construira sin ella.
"Como consecuencia de ese punto de vista, no slo de la pena sino del Derecho
Penal quedan excluidos aquellos sujetos que cometen un delito en condiciones de
alteracin de sus facultades mentales que les priven de la capacidad de
comprender y de determinarse: el hombre es responsable porque es inteligente y
libre; antes de violar la ley en los hechos la ha violado en su corazn y es de esa
falta de lo que responde."
198
La Escuela Positivista, se fundamenta en el principio determinista, que surge como
una reaccin al pensamiento de la Escuela Clsica. En esta doctrina, el
delincuente aparece como impelido al hecho, conforme con un conjunto de
factores subjetivos, que obran con poder causal sobre su conducta, por lo que la
responsabilidad moral no puede continuar siendo, la base de la imputabilidad.
En esta teora, se manifiesta desde el punto de vista del sujeto, que existen
factores determinantes de la criminalidad, los cuajes son psquico orgnicos,
principalmente, que llevan al mismo a cometer hechos delictivos. Dentro de esta
doctrina, resalta la investigacin de Lombroso, quien sostiene una situacin
opuesta a la escuela clsica, al decir que el mbito de la criminalidad es
totalmente o casi totalmente patolgico, mientras que la escuela clsica considera
al anormal radicalmente fuera del Derecho Penal.
198 SOLER, Sebastin, op. cit.. p. 24.
167
Se dice que el Derecho Penal debe basarse exclusivamente en la necesidad de la
defensa social; as los sujetos que realizan los ilcitos no respondern por su
libertad de actuar, sino porque son miembros de una sociedad y debido a ello
deben comportarse conforme a los ordenamientos que all se establezcan, para
preservar el orden jurdico y la paz social, por lo cual para ser sancionado no se
exigir, el sujeto rena ciertas condiciones morales, sino bastar con que sea
autor material del hecho ilcito, para ser sancionado.
Segn este criterio, no existen imputables e inimputables, sino slo existen
delincuentes, por lo que las penas se aplicarn conforme al autor material, sin
importar lo moral, lo intrnseco.
Asimismo, se sustituye la doctrina de la imputabilidad por el estudio del
delincuente, respecto a los elementos psico-sociales que intervienen en la
conducta del individuo, para actuar en contra de los ordenamientos penales.
Es interesante mencionar que en torno a este tema han surgido diversos
comentarios, dentro de los cuales los autores se inclinan por una u otra teora.
"mputabilidad es la posibilidad, condicionada por la salud y la madurez espiritual
del autor, de valorar correctamente los deberes y de obrar de acuerdo con ese
conocimiento",
199
es la definicin que hace el penalista argentino Sebastin Soler
de la imputabilidad, vlida para el Derecho Penal en su pas.
Nuestro Cdigo Penal no define la imputabilidad, y por consiguiente, es necesario
extraer su concepto del artculo 15, fraccin V, a contrario sensu; es decir, la
imputabilidad no est reglamentada en la ley en forma positiva, sino que se
obtiene a travs de un procedimiento negativo. Dicha fraccin seala:
"V. Al momento de realizar el hecho tpico, el agente no tenga la capacidad de
comprender el carcter ilcito de aqul, o de conducirse de acuerdo con esa
comprensin, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual
retardado, a no ser que el' agente hubiere provocado su trastorno mental dolosa o
culposamente, en cuyo caso responder por el resultado tpico siempre y cuando
lo haya previsto o le fuere previsible.
199 bidem, p. 35
168
"Cuando la capacidad a que se refiere el prrafo anterior slo se encuentre
considerablemente disminuida, se estar a lo dispuesto en el artculo 69 bis de
este Cdigo."
"La imputabilidad -dice Maggiore-, es la piedra angular de todo el Derecho Penal.
Can'ara construy sobre ella la estupenda arquitectura de su sistema -y concluye
diciendo-: mputabilidad es la expresin tcnica para denotar la personalidad, la
subjetividad, la capacidad penal. "
200
3.1.1 Elementos de la imputabilidad
La imputabilidad conforme al Cdigo Penal, interpretado a contrario sensu,
contiene un "elemento intelectual o de conocimiento": la "capacidad de
comprensin de lo injusto", que consiste en el carcter ilcito del hecho, y un
"elemento de voluntad": conducirse de acuerdo con esa comprensin. De tal
manera que slo la concurrencia de estos dos elementos de "capacidad" y de
"determinacin de la voluntad", originan la imputabilidad; y su ausencia, da lugar 'a
la inimputabilidad, tema que estudiaremos ms adelante en esta unidad.
Determinaremos la capacidad del sujeto, refirindose en la doctrina, haciendo una
descripcin de lo que es en s la capacidad:
Maggiore expresa que la capacidad "es una categora jurdica universal.
Entendindola como posibilidad abstracta de recibir los efectos del ordenamiento
jurdico (de ser sujetos del Derecho, titulares de derechos y obligaciones), es
comn a todo el Derecho Pblico y Privado, Civil y Penal. Coincide con la cualidad
misma del hombre."
201
El Diccionario jurdico Mexicano dice que: ''Jurdicamente se entiende como la
aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos y obligaciones, o como
200 MAGGORE, Giuseppe. op. cit.. pp. 478 Y 479.
201 bdem, , p. 480.
169
la facultad o posibilidad de que esta persona pueda ejercitar sus derechos y
cumplir sus obligaciones por s misma. Hans Kelsen considera al respecto, que
debe entenderse por capacidad, la aptitud de un individuo para que de sus actos
se deriven consecuencias de derecho. "
202
Es sta la definicin de capacidad.
A) Capacidad de entender
Segn Maggiore es: "la facultad de aprender las cosas en sus relaciones
necesarias y universales, y por lo mismo, de medir y prever las consecuencias de
la conducta propia. El que mejor prev, ms entiende. nteligencia no es sino
previsin. "
203
La capacidad de entender o capacidad de comprensin, abarca aspectos como un
cierto grado de desarrollo intelectual, as como un grado de madurez tica.
Esta capacidad de entender, se desarrolla en el proceso de la conciencia. La
conciencia para Maggiore es "un acto de distincin y de relacin, en el acto
mediante el cual distinguimos, y al mismo tiempo asociamos, el sujeto y el objeto,
el yo y el no yo."
204
Pavn Vasconcelos hace un anlisis de la importancia de que el sujeto conozca la
ilicitud de su acto, para que de esa manera tenga la capacidad de determinarse en
funcin de lo que conoce: "La nocin de imputabilidad requiere no slo el querer
del sujeto, sino adems su capacidad de entendimiento, pues nicamente quieren
por su desarrollo y salud mental es capaz de representar el hecho, conocer su
significado y mover su voluntad al fin concreto de violacin de la norma, puede ser
reprochado en el juicio integrante de la culpabilidad.
De tenerse presente la corriente psicolgica, esa capacidad habr de dar
significacin al nexo psquico entre el hecho y su autor."
205
202 Diccionario Jurdico Mexicano, op. cit., p. 38.
203 MAGGORE, Giuseppe, oP. cit., p. 500.
201 dem.
205 PAVON VASCONCELOS, Francisco, Manual..., op. cit., p. 340.
170
Kant hace una clasificacin de la conciencia de acuerdo a su contenido:
a) Conciencia sensible o sensacin. Contenido indistinto.
b) Conciencia perceptiva o percepcin. Contenido distinto.
c) Conciencia intelectiva o entendimiento. Contenido distinto en s mismo y a la
vez unido en un nexo universal.
B) Capacidad de querer
Maggiore nos dice: "Paralelo al proceso de la conciencia es el proceso de la
voluntad, que no nace inmediatamente como tal, sino que va pasando por grados
intermedios.
Primero es una tendencia indistinta o apetito; despus es una tendencia distinta en
su objeto o deseo; luego un querer sin ley o arbitrio; y por ltimo, un querer
subordinado a la razn y a la ley, o sea libre. La pura voluntad no es otra cosa que
voluntad libre. Por lo tanto, la capacidad de querer es la facultad de auto
determinarse es decir, de determinarse con libertad entre los diversos motivos que
impulsan a la conducta. "
206
La capacidad de querer consiste en determinar la voluntad, para realizar un hecho.
As resaltamos que el concepto de la capacidad de querer, es la autorizacin para
uno mismo determinarse libremente, entre los motivos y causas que guan a las
conductas.
"'Querer es liberarse, obrar y realizar a cada momento la propia autonoma
espiritual",
207
es lo que Maggiore dice respecto al trmino, por lo tanto al tener una
capacidad de querer, se entiende hay una libertad para exteriorizar nuestros
deseos.
3.1.2 Ubicacin en la estructura del delito
La imputabilidad, junto con la capacidad y la responsabilidad, conforman el
aspecto psicolgico del delito.
206 MAGGORE, Giuseppe, op. cit., p. 500.
207 bdem, p. 488.
171
mpallomeni sita a la imputabilidad como antecedente necesario de la
responsabilidad.
Maggiore dice: "El juicio de imputabilidad no retrocede nunca ms all de la
comisin del delito, sino que se refiere siempre a ella. En otras palabras: coincide
con el juicio de culpabilidad. La nica diferencia consiste en que la imputabilidad
se refiere tanto al bien como al mal, a lo moral mente indiferente y a lo delictuoso,
en tanto que la culpabilidad implica una atribucin de mal, y en todo caso, un juicio
de demrito."
208
El maestro Luis Jimnez de Asa, luego de hacer un anlisis de conceptos y
definiciones de otros autores, afirma que "la imputabilidad, en todo su volumen,
corresponde a la parte del delincuente ms que a la consagrada al delito, pero es
indispensable aludir a ella en una construccin tcnico-jurdica del crimen."
209
Maurach expone que "Sobre la pertenencia de la imputabilidad al juicio de
culpabilidad existe fundamental acuerdo. De ah se explica ante todo, que la
imputabilidad no sea caracterstica de la accin, que la inimputabilidad no excluya
la capacidad jurdico penal de accin."
210
Acaba por sealar que la imputabilidad
no representa una sensibilidad penal o pasiva capacidad penal del autor, remarca
el hecho de que juega un papel bsico como caracterstica del reproche de
culpabilidad, esencial para lograr una plena imagen delictiva.
Carranc y Trujillo menciona un tipo de imputabilidad disminuida, y expone;
"Zonas intermedias, formas de paso, estados limtrofes, se ha llamado a los
perodos intermedios entre la razn y la locura, entre la conciencia y la
inconsciencia, entre la minora y la mayora de capacidad penal por la edad.
mputabilidad disminuida o atenuada seal a estos casos la Escuela Clsica:
para la libertad disminuida, por estado la inteligencia y la voluntad, pena atenuada
proporcionalmente a la disminucin de ambas y a la de cada una.
208 bidem, pp. 498 y 499.
209 JMENEZ DE ASUA, Luis, op., cit., p. 206
210 MAURACH, Reinhart, op., cit., pp. 93 y 94
172
Pero la defensa social combate por absurda tal solucin, con razn suficiente a
nuestro juicio, ya que se somete a pena menor a los sujetos ms peligrosos o que
puedan resistir menos a sus impulsos perversos. Puesto que el defectuoso, menos
responsable, puede al mismo tiempo ser el ms peligroso, la imposicin de una
pena reducida comprometera el orden pblico. Para tales sujetos medidas de
seguridad a fin de imposibilitar sus actos antisociales."
211
3.2 nimputabilidad
El aspecto negativo de la imputabilidad es la inimputabilidad; consiste en la
incapacidad de querer y entender en el mundo del Derecho. Pensamos que la
frmula sobre la inimputabilidad, debe suprimir la enumeracin de las causas que
la producen.
Jimnez de Asa sostiene que: "Son causas de inimputabilidad la falta de
desarrollo y salud de la mente, as como los trastornos pasajeros de las facultades
mentales que privan o perturban en el sujeto la facultad de conocer el deber; esto
es, aquellas causas en las que si bien el hecho es tpico y antijurdico, no se
encuentra el agente en condiciones de que se le pueda atribuir el acto que
perpetr."
212
Para fundar el concepto de la inimputabilidad, existen diversos criterios.
Para Mezger, contamos con tres mtodos: el biolgico, el psicolgico y el bio-
psicolgico o mixto. Nos dice, "el primero, se satisface, en la exclusin de la
imputabilidad, con la simple referencia al estado de espritu anormal del autor; el
segundo se caracteriza, en contraste al mtodo biolgico, porque en la exclusin
de la imputabilidad no destacan los estados anormales del sujeto, sino el tercer
mtodo, el mixto, quiere remediar lo unilateral de los dos anteriores y se apoya,
para caracterizar la inimputabilidad, tanto en las llamadas bases biolgicas
(inconsciencia, perturbacin morbosa de la actividad del espritu), como asimismo
las consecuencias de ellas (exclusin de la libre determinacin de la voluntad)."
213
211 CARRANCA Y TRUJLLO, Ral, oP. cit., p. 232.
212 J1MENES DE ASUA, Luis, op. cit., p. 339.
213 MEZGER, Edmundo, Tratado de Derecho Penal, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1955, tomo , pp. 64 y 65.
173
Jimnez de Asa hizo una clasificacin de los motivos de inimputabilidad
consignados en los Cdigos penales de Hispanoamrica, as como de aquellos
que surgen de las corrientes interpretativas te leo lgicas de sus textos:
"a) Falta de desarrollo mental:
a') La menor edad se reconoce en los Cdigos como eximente; pero vara el plazo
de exencin, que en los ms antiguos se fija en los diez aos de edad; en otros
-los ms- en los doce; en algunos figuran como lmite los catorce; y en los ms
adelantados en este punto, los diecisis y hasta los dieciocho. El Cdigo Penal
Argentino, despus de la aprobacin de la ley 14.394, del 22 de diciembre de
1954, establece la edad de diecisis aos para declarar al menor capaz de
delinquir.
b) Falta de salud mental
e) Trastorno mental transitorio
a') Embriaguez (slo atenuante en algunos Cdigos)
b') Fiebre y dolor
El sexo y la vejez por s solos jams pueden ser causas de inimputabilidad; a lo
sumo lo sern de atenuacin de pena, pero no de responsabilidad penal. Si los
trastornos de la mujer (menstruacin, embarazo, menopausia) y la evolucin de la
senectud causan estados psicopticos o psicticos, stos se aprecian como tales,
pero no por ser mujer o anciano quienes lo padecen."
214
Del mismo modo, a los enfermos mentales siempre se les ha reconocido como in
imputables, y los diferentes cdigos hacen mencin a ese estado patolgico,
definindolos como imbciles, locos, dementes, idiotas, lunticos, etctera, pero
nosotros coincidimos con el acertado punto de vista del maestro Jimnez de Asa
al afirmar, que el trmino ms exacto, que valora el trastorno mental en cuestin
es el enajenado.
214 JMENEZ DE ASUA, Lius, op., cit., pp 339 y 340.
174
El Proyecto de Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Federales de 1958, en el
Captulo Segundo denominado "De las causas de inimputabilidad", del Ttulo
Segundo: "El Delincuente", y en el artculo 16, establece que "son causas de
inimputabilidad: . El trastorno mental transitorio producido por causa accidental; .
El trastorno mental permanente, y . La sordomudez cuando el sujeto carezca
totalmente de instruccin." A este respecto, Sebastin Soler opina que "la
sordomudez no presenta un problema especfico de inimputabilidad, sino que en
cada caso concreto deber investigarse si existe una insuficiencia de las facul -
tades que conduzca a la aplicacin de la causal genrica de inimputabilidad.
Constituye pues, una hiptesis posible y tpica de insuficiencia."
215
Antiguamente se habl de la sordomudez como causa de inimputabilidad; esta
situacin, debido al proceso educativo y nuevos tratamientos para quienes
padecen ese mal, hace factible que se reincorporen a la sociedad y por lo tanto,
resulta inaceptable considerarlos inimputables en forma genrica; as, las reformas
de 1984 eliminaron a la sordomudez como causa de inimputabilidad, sin que de
ninguna manera se omita que cuando el sordomudo carezca de educacin y en
general de contacto social se le considerar inimputable; ms cuando tenga la
debida captacin de los valores sociales y personales, lo que algunos autores
denominan la debida diferenciacin entre el bien y el mal, se le habr de
considerar plenamente imputable.
"Las causas de inimputabilidad no se refieren a conductas jurdicas, porque en
ellas el agente acta produciendo un dao indebido, pero falta la responsabilidad
penal la cual requiere del dolo, cuyos elementos no concurren en el agente."
216
Nuestro Cdigo Penal en su artculo 15 seala tal como lo expusimos, las causas
de inimputabilidad en la siguiente fraccin:
215 SOLER, Sebastin, op. cit., p. 47.
216 ABARCA, Ricardo, op. cit., p. 228.
175
El delito se excluye cuando:
"V. Al momento de realizar el hecho tpico, el agente no tenga la capacidad de
comprender el carcter ilcito de aqul o de conducirse de acuerdo con esa
comprensin, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual
retardado, a no ser que el agente hubiere provocado su trastorno mental dolosa o
culposamente, en cuyo caso responder por el resultado tpico siempre y cuando
lo haya previsto o le fuere previsible.
"Cuando la capacidad a que se refiere el prrafo anterior solo se encuentre
considerablemente disminuida, se estar a lo dispuesto en el artculo 69 bis de
este Cdigo."
Es importante sealar que con motivo de las reformas efectuadas el 10 de enero
de 1994 al Cdigo Penal, el miedo grave y el temor fundado quedaron eliminados
del artculo en mencin. Pero a pesar de ello, explicamos estas dos figuras para
lograr un mayor conocimiento de la inimputabilidad.
El "miedo grave", es aquella circunstancia interna subjetiva, en que el individuo se
encuentra marginado por la misma para actuar razonadamente, en una situacin
subjetiva que lo obliga a actuar de manera distinta a condiciones normales; y el
"temor fundado", es el conjunto de circunstancias objetivas que obligan al
individuo a actuar de cierta manera.
En cuanto al procedimiento que debe seguirse con relacin a quienes se
encuentren en alguno de los casos previstos por el artculo 15, fraccin V, del
Cdigo Penal, estar a lo dispuesto por el Artculo Cuarto Transitorio del Decreto
publicado el da 13 de enero de 1984, en el Diario Oficial, que establece que "en lo
que respecta al rgimen aplicable a los inimputables a que alude el arto 15,
fraccin V del Cdigo Penal, reformado en los trminos del presente decreto, se
estar a lo dispuesto para enfermos mentales, en el Cdigo Federal de
Procedimientos Penales, mismo rgimen que se aplicar para las infracciones del
fuero comn."
El Cdigo Federal de Procedimientos Penales, en el Ttulo Decimosegundo,
"Procedimiento Relativo a los Enfermos Mentales, a los Menores y a los que
tienen el Hbito o la Necesidad de Consumir Estupefacientes o Psicotrpicos",
Captulo 1, establece el procedimiento relativo a los "enfermos mentales",
disponiendo:
176
"Tan pronto como se sospeche que el inculpado est loco, idiota, imbcil o sufra
cualquiera otra debilidad, enfermedad o anomala mentales, el tribunal lo mandar
examinar por peritos mdicos, sin perjuicio de continuar el procedimiento en la
forma ordinaria. Si existe motivo fundado, ordenar provisionalmente la reclusin
del inculpado en manicomio o en departamento 'especial" (art. 495).
"nmediatamente que se compruebe que el inculpado est en alguno de los casos
a que se refiere el artculo anterior, cesar el procedimiento ordinario y se abrir el
especial, en el que la ley deja al recto criterio y a la prudencia del tribunal la forma
de investigar la infraccin penal imputada, la participacin que en ella hubiere
tenido el inculpado, y la de estimar la personalidad de ste, sin necesidad de que
el procedimiento que se emplee sea similar al judicial" (art. 496).
"Si se comprueba la infraccin a la ley penal y que en ella tuvo participacin el
inculpado, previa solicitud del Ministerio Pblico y en audiencia de ste, el
defensor y del representante legal, si los tuviere, el tribunal resolver el caso,
ordenando la reclusin en los trminos de los artculos 24, inciso 3, 68 Y 69 del
Cdigo Penal. La resolucin que se dicte ser apelable en efecto devolutivo" (art.
497). "Cuando en el curso del proceso el inculpado enloquezca, se suspender el
procedimiento en los trminos del artculo 468 fraccin , remitindose al loco al
establecimiento adecuado para su tratamiento" (art. 498). "La vigilancia del
recluido estar a cargo de la autoridad administrativa federal correspondiente" (art.
499).
Para concretizar, podemos decir que las causas de inimputabilidad son las
siguientes:
l. nmadurez mental (falta de desarrollo mental)
a) Menores. Respecto a los menores, estn fuera del Derecho Penar y sujetos a
los procedimientos que rigen en el sistema de justicia para adolescentes.
177
Podemos decir son totalmente capaces y no se les puede considerar inimputables
como a un enajenado mental, lo que sucede es que estn sujetos a un rgimen
diverso, al igual que lo estn los militares; ese rgimen es, el de los menores de
edad.
b) Trastorno mental. Es la falta de desarrollo mental, que es la potencia intelectual,
del pensamiento, propsito y voluntad, que no permite llegar al sujeto a un estado
mental normal acorde a su edad.
2. Trastorno mental transitorio
Sebastin Soler dice respecto a este estado que: "crea sin duda alguna, un estado
de inimputabilidad cuando se caracteriza como una alteracin morbosa -y agrega-
la admisin de un trastorno mental transitorio puro, sin base patolgica, es un error
frente a nuestra ley."
217
Cuello Caln hace la observacin de que es una
perturbacin de las facultades mentales pasajera, de corta duracin, y esto hace
que desde el punto de vista legal sea diferente a la enajenacin. El trastorno
mental transitorio se caracteriza porque adems de su rpida aparicin, pasa sin
dejar rastro alguno. Cuello Caln expresa: "Para que el trastorno mental transitorio
cause efecto eximente es preciso que no haya sido buscado de propsito para
delinquir, por tanto, el que con nimo de cometer un delito se coloca en aquella
situacin, y hallndose en ella, perpetra el hecho, no podr ser declarado exento
de responsabilidad criminal."
218
3. Falta de salud mental
Porte Petit comenta al respecto: "El Cdigo Penal Mexicano, antes de su reforma
de 1984, segua una orientacin muy particular, pues en cuanto a los sordomudos
y enajenados mentales, adoptaba la responsabilidad social, quedando nicamente
como causa de inimputabilidad el trastorno mental transitorio a que se refiere la
fraccin del artculo 15, del ordenamiento mencionado, antes de la reforma de
1984. Por ello, con toda razn, la niciativa de Reformas asienta que frente a esta
confusin sistemtica y trmino lgica, el Proyecto plantea, como excluyente de
responsabilidad, un concepto de inimputabilidad explorado por la doctrina.
217 SOLER, Sebastin, op., cit., p. 53
218 CUELLO GALON, Eugenio, op., cit., p. 431
178
Obviamente, incluye la accin libre en su causa como complemento a dicha
disposicin e introduce a una reforma de gran trascendencia, al reconocer el prin-
cipio de la proporcionalidad de la medida de seguridad en relacin con los
inimputables. Es satisfactorio leer en la niciativa que el nuevo texto del artculo 69
impide el desbordamiento de la justicia penal, que en la realidad pudiera traducirse
en reclusiones de por vida, pues se previene que la medida de tratamiento
impuesta por el juez penal no podr exceder, en ningn caso, de la duracin que
corresponda al mximo de la pena aplicable al delito."
"El art. 15, fraccin 11, establece que es circunstancia excluyente de
responsabilidad penal padecer el inculpado, al cometer la infraccin, trastorno
mental o desarrollo intelectual retardado que le impida comprender el carcter
ilcito del hecho, o conducirse de acuerdo con esa comprensin, excepto en los
casos en que el propio sujeto activ haya provocado esa incapacidad intencional o
imprudencialmente."
219
Es importante sealar que con las reformas efectuadas al
Cdigo Penal el 10 de enero de 1994, este comentario del maestro Porte Petit, se
adecua a la fraccin V del mismo artculo.
4. Miedo grave
Es aquella circunstancia interna subjetiva en que el individuo se encuentra
marginado por la misma, para actuar razonadamente, es una situacin subjetiva
que lo obliga a actuar de manera distinta. Esto es, por circunstancias especiales,
del mundo subjetivo de cada individuo (creacin de fantasmas, de espantos, etc.),
se acta de manera diversa al proceder cotidiano u ordinario.
El momento de la imputabilidad
("actio libera in causa")
219 PORTE PETT CANDAUDAP, Celestino, Programa..., op. cit., pp. 585 y 586.
179
Jimnez de Asa sostiene que "a pesar de ser partidarios de la teora normativa,
la imputabilidad no es un elemento o caracterstica de la culpabilidad, sino que
asume el papel de presupuesto de ella. "
220
De aqu podemos afirmar: las acciones
libres en su causa se presentan no solamente en los delitos dolosos, sino tambin
frecuentemente se presentan en los culposos.
Sebastin Soler ejemplifica y seala las acciones libres en su causa de la
siguiente manera: "Las condiciones de imputabilidad tienen que haberse reunido
en el momento de la accin. Si la situacin de inimputabilidad es posterior al
hecho, sus consecuencias son meramente procesales. Aquel principio sufre, sin
embargo, una excepcin en los casos de la llamada actio libera in causa, que son
aquellos en los cuales el sujeto se ha colocado en situacin de inimputabilidad. En
esas, hiptesis, la imputacin del hecho realizado durante el tiempo de
inimputabilidad se retrotrae al estado anterior, y, conforme sea el contenido
subjetivo de ese acto, se imputar a ttulo de dolo o culpa. Si un sujeto se
embriaga hasta la inconsciencia para no temer y atreverse contra determinada
persona, a quien quiere matar, es plenamente imputable del homicidio, an
cuando ste haya sido cometido en estado actual de inconsciencia.
En cambio, en el conocido caso de la madre que asfixia al hijo a causa de su
sueo inquieto, la imputacin slo podra hacerse, como actio libera in causa, a
titulo de culpa, siempre que la madre conozca, en general, la calidad de su sueo
y que no sea una actitud preordenada."
221
Maurach expone: "Actio libera in causa es una accin cuya causa decisiva
('causa') es interpuesta por el sujeto en estado de imputabilidad ('libre'),
producindose el resultado tpico en un momento de inimputabilidad."
222
Estamos frente a una conducta libre en su causa, cuando el sujeto con capacidad
de culpabilidad, se pone por su propia decisin en forma dolosa o culposa en un
estado de inimputabilidad, produciendo un resultado tpico.
220 JMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 74.
221 SOLER, Sebastin, op. cit., pp. 40 Y 41.
222 MAURACH, Reinhart, op. cit., p. 113.
180
En este tipo de conductas, el Sujeto hace uso de su persona como medio, como
un instrumento, ya que en el momento de tener una capacidad de querer y
entender, se pone l mismo en un estado de inconsciencia (inimputable), para
realizar el delito (provoca la inimputabilidad).
El multicitado artculo 15, fraccin V del Cdigo Penal determina que: al momento
de realizar el hecho tpico, el agente no tenga la capacidad de comprender el
carcter ilcito de aqul o de conducirse de acuerdo con esa comprensin, en
virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser
-especifica- que el agente hubiere provocado su trastorno mental dolosa o
culposamente, en cuyo caso responder por el resultado tpico siempre y cuando
lo haya previsto o le fuere previsible.
De lo que se concluye que de una manera expresa el Cdigo admite que la
conducta libre en su causa, se puede presentar en forma dolosa o culposa. La
Suprema Corte de Justicia de la Nacin establece que: "cuando un quejoso,
sabiendo cmo reacciona su naturaleza a estmulo de bebidas alcohlicas, se
embriaga -hacer activo- precisamente para matar' durante la borrachera a otra
persona, para cuyo acto le falta, como l sabe el valor en estado normal, la
actividad as desplegada no puede fundar la inimputabilidad de la conducta por no
satisfacerse las exigencias de tal excluyente, pues de considerarse tal
comportamiento como una de las llamadas actiones liberaes in causa, de todas
formas es reprochable la conducta desaprobada del sujeto, supuesto que al
embriagarse, se utiliza a s mismo como instrumento aportando la causa decisiva
del dao habido, siendo punible a ttulo de dolo, sin que el fallo que as lo declare
sea violatorio de garantas" (nforme de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin,
ao de 1955, p. 22).
Carranc y Trujillo dice que: "se llaman actiones liberae in causa las que en su
causa son libres, aunque determinadas en sus efectos. "
223
.
La conducta libre en su causa o actio libera in causa, dice Mezger, "puede, segn
las circunstancias concretas, ser una accin positiva o una omisin, una conducta
222 CARRANCA Y TRUJLLO, Ral, op. cit., p. 233.
181
dolosa o culposa."
224
Liszt hace referencia a que de "ordinario, aunque no
exclusivamente son las omisiones las que pueden ser cometidas en esta forma
ms raros son los delitos culposos de comisin; y rarsimos y muy dudosos sern
los casos en que una comisin dolosa se presente como actio libera in causa. "
225
.
Para que pueda presentarse la accin libre en su causa es necesario que
concurran los siguientes requisitos:
a) Un sujeto con previa capacidad de culpabilidad;
b) Una conducta que produce o no evita e! estado de inimputabilidad;
e) Una conducta dolosa o culposa, previa al estado de inimputabilidad;
d) Un estado de inimputabilidad por parte del sujeto, y
e) Produccin o no de un resultado tpico.
De acuerdo a su realizacin, ya sea dolos a o culposa, pueden presentarse varias
hiptesis de las conductas libres en su causa.
Respecto a estas hiptesis, e! maestro Celes tino Porte Petit, nos expone que
pueden presentarse cuando e! sujeto se encuentra en estado de inimputabilidad y
son las siguientes:
"a) Que se quiera el estado de inimputabilidad y el resultado.
"b) Que se quiera el estado de inimputabilidad y se acepte e! resultado.
"c) Que se quiera e! estado de inimputabilidad y un resultado, producindose uno
mayor, que se previ con la esperanza de que no se realizara.
"d) Que se quiera el estado de inimputabilidad y un resultado, producindose uno
mayor, que no se previ siendo previsible.
224 MEZGER, Edmundo, Tratado..., op. cit., p. 56.
225 LSZT, Franz von, Tratado de Derecho Penal, 3a. ed., Madrid, Rens, 1927, p.
400.
182
"e) Que se quiera el estado de inimputabilidad y un resultado, producindose uno
mayor; que no se previ por ser imprevisible.
"f) Que se quiera el estado de inimputabilidad, previndose el resultado con la
esperanza de que no se realizara.
"g) Que se quiera e! estado de inimputabilidad, sin prever e! resultado previsible.
"h) Que se quiera el estado de inimputabilidad, sin prever el resultado imprevisible.
"i) Que no se quiera e! estado de inimputabilidad, aceptndose en caso de que se
produzca, causndose un resultado.
'J) Que no se quiera e! estado de inimputabilidad, previndose con la esperanza
de que no se producira, causndose un resultado.
"k) Que no se quiera e! estado de inimputabilidad, que no se previ debindose
haber previsto, causndose un resultado.
"l) Que no se quiera e! estado de inimputabilidad, que no se previ por ser
imprevisible, causndose un resultado.
226
Cuando el sujeto activo voluntariamente se coloca en un estado de automatismo
por medio de la embriaguez, y realiza acciones lesivas descritas en la ley
reconoce el trastorno mental como ausencia de imputabilidad solamente en los
casos en que el mismo sea involuntario y accidental (Boletn de nformacin
Judicial, V, p. 486).
226 PORTE PETT CANDAUDAP, Celestino, Programa., op. cit., p. 565.
183

M
P
U
T
A
B

D
A
D
Concepto Capacidad de querer y enteceder
en el campo de Derecho Penal
Escuela clsica Libertad e inteligencia
Escuela positivista Principio determinista
Capacidad
De accin
De culpabilidad
De deber
De pena
Jurdico Penal
De delito
Para conocer y valorar el deber de
respetar la norma
espontneamente.
De querer
De entender
Caractersticas del individuo Morfolgica
ntelectual

M
P
U
T
A
B

D
A
D
nmadurez mental
Trastorno mental transitorio
Falta de salud mental
Miedo grave
Temor fundado
Clasificacin de Jimnez de Asua
Falta de desarrollo mental
Falta de salud mental
Transtorno mental transitorio
184
3.3 LA CULPABLDAD
3.3.1 Concepto
El concepto de la culpabilidad, depender de la teora que se adopte, pues no ser
igual el de un psicologista, el de un normativista o el de un finalista. As, el primero
dira, la culpabilidad consiste en el nexo psicolgico que une al sujeto con la
conducta o el resultado material, y el segundo, en el nexo psicolqico entre el sujeto
y la conducta o el resultado material, reprochable, y el tercero, afirmara, que la
culpabilidad es la reprochabilidad de la conducta, sin considerar el dolo como
elemento de la culpabilidad, sino de la conducta. La culpabilidad en la tesis
finalista se reduce a la reprochabilidad y a diferencia de la teora normativa el dolo
y la culpa no son elementos de la culpabilidad porque son contenido del tipo.
"La culpabilidad es por lo tanto, responsabilidad, apartndose consecuentemente
de los normativistas mantienen el dolo y la culpa en la culpabilidad, constituyendo
como se afirma por un sector un mixtum compositum, de cosas -como afirma
Baumann- no pueden mezclarse".
227
Maggiore define a la culpabilidad como "la desobediencia consciente y voluntaria
-y de la que uno est obligado a responder- a alguna ley."
228
Mientras que Jimnez de Asa la define como "el conjunto de presupuestos que
fundamentan la reprochabilidad personal de la conducta antijurdica. "
229
Para Zaffaroni: "La culpabilidad es la reprochabilidad de un injusto a un autor, la
que slo es posible cuando revela que el autor ha obrado con una disposicin
interna a la norma violada, disposicin que es fundamento de la culpabilidad. "
230
227 BAUMANN, Jurgen, op. cit., p. 209.
228 MAGGORE, Giuseppe, op. cit., p. 451.
229 JMENEZ DE ASUA, Luis, op., cit., p. 352.
230 ZAFARON, Eugenio Ral, Tratado ., op., cit., p. 12.
185
Mezger supone, "la culpabilidad es el conjunto de los presupuestos que
fundamentan el reproche personal al autor. por el hecho punible que ha cometido.
"
231
El concepto de culpabilidad como tercer aspecto del delito y de acuerdo a las
definiciones anteriores, nos seala cuatro importantes elementos que la
conforman y son: una ley, una accin, un contraste entre esta accin y esta ley, y
el conocimiento de esta situacin, segn lo manifest Maggiore.
La culpabilidad es un elemento bsico del delito y es el nexo intelectual y
emocional que une al sujeto con el acto delictivo.
El nexo es el fenmeno que se da entre dos entes; en la culpabilidad es la relacin
entre el sujeto y el delito, esto es, el nexo intelectual y emocional entre el sujeto y
el delito.
3.3.2 Elementos
Para Jimnez de Asa los elementos de la culpabilidad son los motivos, las
referencias de la accin a la total personalidad del autor.
Maggiore seala que: "Culpable es el que, hallndose en las condiciones
requeridas para obedecer a una ley, la quebranta consciente y voluntariamente.
Si analizamos la definicin anterior, encontramos en ella los siguientes elementos:
1) una ley; 2) una accin; 3) un contraste entre la accin y la ley; 4) el
conocimiento de este contraste."
232
Desde nuestro punto de vista los elementos de la culpabilidad, con base en la
teora finalista de la accin, son:
a) La exigibilidad de una conducta conforme a la ley;
b) La imputabilidad, y
c) La posibilidad concreta de reconocer el carcter ilcito del hecho realizado.
De acuerdo a los estudios realizados por el maestro Zaffaroni, se elabor el
siguiente cuadro explicativo, en que se sealan los elementos de que requiere la
culpabilidad:
231 MEZGER, Edmundo, Derecho..., op. cit., p. 189.
232 MAGGORE, Giuseppe, op. cit., p. 451.
186
L
A

C
U
L
P
A
B

D
A
D
R
E
Q
U

E
R
E
La exigibilidad de la posibilidad de
comprender la antijuricidad que falta
cuando
el sujeto no tiene capacidad psquica
para ello (primer supuesto de
inimputabilidad).
y cuando se halla en error invencible
sobre la antijuridicidad (error de
prohibicin).
y que conforme a las circunstancias
su mbito de autodeterminacin se
halle sobre un umbral mnimo, lo
que no sucede cuando
media necesidad inculpable
inexigibilidad de otra conducta motivada
en la norma, en los casos contemplados
en la parte especial
o no puede dirigir las acciones conforme
a la comprensin de la antijuridicidad
(segundo supuesto de inimputabilidad)
Jescheck considera como primer elemento del concepto de culpabilidad a la salud
psquica mental del autor adulto (capacidad de culpabilidad). En el segundo
elemento de filosofa de Jescheck est contemplada la conciencia de la
antijuridicidad; este elemento se refiere a un sujeto que acta con pleno
conocimiento de que su conducta es prohibitiva por el Derecho, sta ser digna de
desaprobacin; en cambio, si concurre un error de prohibicin, no ser censurable
cuando el error es inevitable.
Elementos del tipo de culpabilidad
Elementos de culpabilidad objetivamente configurados: estos elementos operan en
beneficio del autor, son atenuantes o exclusorios de la culpabilidad. Es preciso
que el autor conozca estos elementos, ya que de otra manera no podran incitado.
Elementos de culpabilidad subjetivamente configurados: aqu es necesario que
una circunstancia externa, adems de la concurrencia de los elementos, incida
efectivamente en la creacin de su voluntad. Jescheck ejemplifica esto de la
siguiente manera: "Constituye una causa de atenuacin de la culpabilidad
subjetivamente configurada el testimonio en estado de necesidad y la provocacin
en el homicidio.
187
Es un elemento de culpabilidad agravatorio subjetivamente configurado en el
asesinato la intencin de hacer posible u ocultar la comisin de otro hecho
punible."
233
Elementos de la actitud interna: causan polmica en cuanto a su alcance y la
posicin que ocupan en el concepto del delito.
3.3.3 Especies o formas
De acuerdo con el psicologismo las especies o formas de la culpabilidad, son dos:
a) El dolo
b) La culpa
Sin embargo, para algunos autores existe una tercera forma de culpabilidad: la
preterintencionalidad, ultra intencionalidad o exceso en el fin, que para otros,
constituye no una forma, sino una hiptesis de culpabilidad. Misma que ha sido
excluida del Cdigo Penal, en las reformas realizadas el 10 de enero de 1994.
En la antigedad, los penalistas consideraban especies de la culpabilidad al dolo y
a la culpa, pero a partir de Frank, se les dio la aceptacin de elementos.Jimnez
de Asa nos dice: "Las especies de la culpabilidad el dolo y la culpa, con las
correspondientes subespecies no son caractersticas de aqulla, como Mezger ha
credo, ni formas de presentacin. Constituyen autnticas especies en las que
encarna conceptualmente el gnero abstracto culpabilidad. Y son las nicas
especies. A fines de siglo quiso Lofler, seguido luego por Miricka, establecer una
triparticin: dolo, previsin a sabiendas y mera culpa. Ms tarde, Grossmann ha
querido aadir otras de naturaleza fronteriza. Pero dolo y culpa son, en verdad, las
nicas que existen."
234
Respecto al dolo y a la culpa, Edmundo Mezger dice: "Estas formas de
culpabilidad son, a la vez, grados determinados de la culpabilidad y se encuentran,
por lo tanto, en una determinada relacin de orden. Son:
a) La forma legal bsica de la culpabilidad, denominada habitualmente dolo
(dolus).
233 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado., op., cit.. p. 639.
188
234 .JMENEZ DE ASUA, Luis. op. cit.. p. 358.
b) La forma ms leve de la culpabilidad, llamada culpa (culpa).
c) La unin especial entre estas dos formas fundamentales. "
235
El dolo
Carmignani defini el dolo como el acto de intencin ms o menos perfecta,
dirigido a infringir la ley, manifestada en signos exteriores.
Carrara, mximo representante de la Escuelq Clsica, define al dolo como la
intencin ms o menos perfecta de ejecutar un hecho que se sabe es contrario a
la ley.
Para los positivistas el dolo requiere para su existencia de: voluntad, intencin y
fin.
Jimnez de Asa piensa, "dolo es la produccin de un resultado tpicamente
antijurdico, con conciencia de que se quebranta el deber, con conocimiento de las
circunstancias de hecho y del curso esencial de la relacin de causalidad existente
entre la manifestacin humana y el cambio en el mundo exterior, con voluntad de
realizar la accin y con representacin del resultado que se quiere o ratifica. "
236
Cuello Caln afirma: "dolo es la voluntad consciente dirigida a la ejecucin de un
hecho que es delictuoso."
237
Para nosotros, el dolo consiste en el conocimiento de la realizacin de
circunstancias que pertenecen al tipo, y voluntad o aceptacin de realizacin del
mismo.
El dolo es la voz ms patente en la culpabilidad. Para fundamentar el dolo es
indispensable unir dos teoras: una llamada de la voluntad y una llamada de la
representacin.
El dolo, a travs de su evolucin dentro del Derecho Penal, ha pasado por
diversas etapas, primeramente, lo encontramos en el Derecho Romano de la
primera poca y en el primitivo Derecho Germnico, donde los castigos se
descargaban por ~l mero resultado, sin importar la intencin del agente.
235 MEZGER, Edmundo, Derecho ., op., cit., p. 199.
189
236 JMENEZ DE ASUA, Luis. op. cit.. p. 417.
217 CUE.LO GALON, Eugenio. op. cit.. p. 441.
Algunos autores slo haban percibido la teora de la voluntariedad, por lo que
definan al dolo como en orden a la consecuencia directa que el autor ha previsto y
ha deseado. Se ha citado como ejemplo el delito de homicidio, como un delito
doloso, ya que el sujeto activo se propone dar muerte a una persona, poniendo
todos los medios necesarios para la consumacin del mismo, deseando el
resultado.
Sin embargo, algunos otros investigadores piensan que no es suficiente definir al
dolo desde la voluntariedad, porque entonces no habra modo de definir el dolo
eventual, y se pasa a substituir el concepto de la voluntariedad por el de la
representacin. "En tal sentido, la produccin contraria al deber (Pflichtwidrig) de
un resultado tpico es dolosa, no slo cuando la representacin de que el resultado
sobrevendr ha determinado al autor a emprender la accin, sino tambin cuando
esa representacin no le movi a cesar en su actividad voluntaria. A mi juicio, es
preciso conservar los dos conceptos, construyendo el dolo sobre la voluntad y la
representacin, como se ver ms explcitamente al desenvolver el problema del
dolus eventualis. Una vez obtenida esa frmula, basada en la voluntad y en la
representacin, pasemos al estudio de los elementos del dolo."
238
Elementos del dolo
Para Maggiore son dos los elementos del dolo:
"1) La previsin (o representacin) del resultado;
2) La violacin de l."
239
Si alguno de estos dos elementos faltase, no puede haber dolo.
Nosotros afirmamos que el dolo est compuesto por los siguientes elementos:
a) ntelectual. mplica el conocimiento por parte del sujeto que realiza
circunstancias pertenecientes al tipo, y
b) Emocional. Es la voluntad de la conducta o del resultado.
190
238 JMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 360.
239 MAGGORE, Giuseppe, op. cit., p. 576.
191
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1. Teoras de la accin Casuales Natural
Social
- Movimiento corporal voluntario
(voluntad sin contenido)
- Resultado
- Movimiento corporal voluntario
(voluntad sin contenido)
- Resultado
- Relevancia
Final - Direccin o propsito en la accin.
- Movimiento corporal voluntario
- Resultado
2. Teora de la
culpabildad
Psicologista: Nexo psicolgico entre el sujeto y su conducta o al resultado
material.
Normativista: Juicio
de reproche
a) A un sujeto imputable.
b) Que tenga relacin concreta psquica del autor con
el hecho o con la posibilidad de este
c) Que haga normalidad de las circunstancias en las
cuales el autor obra.
3. Modelo lgico,
Aportaciones
1. El tipo ocupa un lugar preferente y
fundamental.
2. Dos subconjuntos de los elementos.
3. Norma de cultura
4. mputabilidad del sujeto activo
5. Nocin fundamental: la lesin o
puesta en peligro del bien jurdico
como elemento tpico.
6. Antijuricidad
7. Kernel (nucleo). La conducta tpica
8. Elementos objetivos y subjetivos.
a) Presupuesto del delito
b) Los elementos tpicos que
van a ser constitutivos de
ilcito.
4. Teoras funcionalists Teleogismo y poltica criminal
Normativismo
192
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a) Conocimiento de la realizacion de elementos
pertenecientes al tipo
ERROR ESENCAL NVENCBLE
Error de tipo: Desconocimiento de la realizacin
de los elementos pertenecientes al tipo.
b) Conocimiento de la realidad factica DESCONOCMENTO DE LA REALDAD
FACTCA
Eximentes punitivas: Error de licitud
c) Conocimiento de la realidad jurdica penal o
extrapenal
DESCONOCMENTO DE LA REALDAD
JURDCA PENAL O EXTRAPENAL
Eximentes punitivas: Error de licitud o error de
permisin.
d) Conocimiento de la significacin antijurdica de
la conducta
gnorancia de ley
Falso conocimiento de la
misma
Error de derecho
B)
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C

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Querer o aceptar Coaccion
193
En los elementos intelectuales, primeramente debemos definir si el dolo lo realiza
el agente con consciencia de la antijuridicidad, del tipo, de algn otro concepto
ms eficiente para la realizacin de la conducta. Respecto al conocimiento del tipo
penal, el decir tcnicamente las acciones o el conocerlas, no es exactamente lo
que se requiere para que se diga que el sujeto conoca el tipo penal, en este
aspecto nos referimos al conocimiento que debe tener el sujeto activo del ilcito
que est cometiendo, en el sentido de saber que su conducta es contraria al orden
y la paz social.
En este contexto, el autor Beling, expresa que al demandarse el conocimiento de
la tipicidad, no se supone que el agente conozca la descripcin tpica del mismo
modo que los tcnicos de la materia, afirmando que la representacin del agente
debe ser de la situacin real correspondiente a una descripcin tpica y no debe
exigirse que conozca los elementos del tipo legal, pues ello presupondra ya un
estudio en concreto.
Cuando el dolo exige un tipo de culpabilidad para conectarlo en la figura rectora,
ha adelantado mucho, aunque no se han resuelto todos los problemas.
Liszt ha afirmado que el dolo debe captar las circunstancias del hecho y cree, en
cambio, no se necesita la consciencia de lo injusto. De lo cual se han concedido
consecuencias inaceptables en orden a la defensa punitiva.
Binding exiga que el dolo deba tener como elemento tico a la antijuridicidad, es
decir, el sujeto deba tener consciencia de que el acto que realizaba era
antijurdico.
"Debemos exigir en el dolo la consciencia del deber de violar la norma, pero no la
consciencia de la antinormalidad en s como nocin profunda de norma en cuanto
el Estado la ha hecho suya en referencia a la cultura. De todos modos, el
elemento esencial del dolo no es otro que la consciencia de violar el deber. Sin
embargo, conforme ya antes hemos advertido, no es slo este elemento
intelectual el que debe ser demandado, sino tambin el conocimiento de que el
hecho se haya descrito en la ley."
240
240 JMENEZ DE ASUA, Luis, op., cit., pp. 361 y 362
194
Podemos afirmar, que todos, hasta los ms ignorantes saben lo que es un
automvil y una pulmona, todos lo saben; pero es imposible que todos tengamos
el conocimiento tcnico al igual de quienes se han preparado en su saben:
Nuestro conocimiento podra decirse que es profano. Por todo lo expuesto,
debemos tener presente que los elementos intelectuales del dolo deben ser el
conocimiento de la naturaleza de los hechos y de su significacin jurdica; de esa
manera profana y no tcnica, es como se han salvado todos los escollos.
.
Los elementos afectivos o emocionales, segn los autores tradicionales, se basan
en la idea de que el dolo es la "Voluntad y Consciencia" de ejecutar un acto. En
este sentido se dieron diferentes opiniones como la de Carrara, quien manifestaba
que esa voluntad deba referirse a la de la ejecucin del acto y no a la de
ocasionar un dao; sin embargo, otro autor, Pesina, identifica el dolo con la
voluntas sceleris. Pero lo importante es que ambos se basan en el hecho de la
voluntad y consciencia.
Al aparecer la escuela criminal positiva, el autor Ferri manifiesta que no es
suficiente con la voluntad y la consciencia, ya que estos elementos carecen de
profundidad, por lo que es necesario se haga un anlisis ms profundo en el que
participe la voluntad, la intencin y el fin, para que se pueda dar la existencia del
dolo.
De esta forma, Ferri nos da un ejemplo en el que seala: si podemos disparar un
revlver queriendo matar o se nos dispara casualmente, el acto en s es el mismo;
pero es muy diferente en cuanto al problema doloso, ya que si el revlver se nos
dispara casualmente, no existir el dolo, de lo contrario, si queremos efectuar un
homicidio, y no solamente es el deseo, sino que se vuelve un fin dentro de nuestra
conducta, habr dolo. De tal manera que requiere primero tener la voluntad de
disparar el arma, despus, la intencin de matar a alguien y por ltimo, el mvil de
matar por venganza y no por defensa.
195
"Ya hemos dicho que a nuestro juicio, deben unirse la teora de la voluntad y la
representacin, para que el elemento afectivo del dolo quede perfecto. La voluntad
sola no basta, debindose distinguir claramente la mera voluntad del dolo
propiamente dicho. Hemos afirmado repetidamente que el enajenado y el menor
obran con voluntad aunque no con dolo. Del mismo modo deben separarse deseo
e intencin. Podemos tener afn de que una persona muera y aunque
obtengamos el resultado, puede no ser ste doloso. Ello se ve muy bien en el
ejemplo que se hace en los casos de Franz Von Liszt. Un sujeto incita a otro a que
se guarezca bajo un rbol un da de tormenta, a fin de que la chispa elctrica le
fulmine. Si el rayo le mata, no podramos, ciertamente, construir un homicidio
doloso. En suma: el deseo no puede identificarse con el dolo. De igual modo,
segn veremos ms adelante, un sujeto puede no desear la muerte de otro; ms,
por estar sta indisolublemente ligada, como consecuencia, a la accin que quiere
y que desea, ha de ser aceptado por dolo si inexorablemente se produce. "
241
Teora de los mviles
Esta teora, surge de la escuela positiva italiana; pretende construir el dolo con
independencia de la doctrina de la voluntad y de la representacin. El autor Ferri
llega a darle un valor esencial al mvil de la accin en el dolo, ya que segn l, si
el agente comete un delito y los mviles no son egostas, todo queda reducido a
una contravencin de polica. Asimismo, Carmignani reconoci al motivo toda su
importancia, cuando afirmaba que la ausencia de l, deba inducir al juez a negar
la existencia del delito. Dentro de esta doctrina se han concebido cuatro funciones
del mvil; primero, debe servir para la investigacin sobre la calidad del motivo
psicolgico del delito; segundo, la calidad moral y social del motivo conduce a un
criterio fundamental para determinar la temibilidad y la condicin peligrosa del
delincuente; tercero, la calidad de los motivos que acten con eficacia
permanente, en cuanto a la eleccin del medio represivo que debe adoptarse
respecto a los distintos delincuentes, es decir, acte como criterio
241 bdem, p. 363.
196
esencial en la eleccin de la pena; y el cuarto, cuando el motivo sea de tal
naturaleza que haga desaparecer en el acto que se ejecut toda huella de
temibilidad; puede, excepcionalmente, cuando no se opongan otros factores,
decidir que no procede la aplicacin de medida defensiva alguna, porque sera
superflua. Respecto a esta teora, en Francia, en 1830, surgi una doctrina sobre
los delitos polticos, en la que se us el mvil en orden a la clase de pena que
haba de imponerse.
Finalmente, algunos autores consideraron como ingenua a esta doctrina, optando
por no tomarla en consideracin.
En cuanto a la modalidad de la direccin el dolo se divide en:
A) Dolo directo
Hay dolo directo cuando se quiere la conducta o el resultado. Es decir; el dolo se
caracteriza en querer el resultado, si es delito material, y en querer la conducta, si
es delito formal.
De la anterior definicin, se desprenden los elementos siguientes:
a) Que el sujeto prevea el resultado, y
b) Que lo quiera
El dolo al consistir en querer la conducta o el resultado, segn se trate de delitos
formales o materiales, y la culpa en una conducta que contraviene un deber,
impiden (estas diversas formas de culpabilidad) como es natural, una elaboracin
vlida y nica de culpabilidad para ambas especies, pues en el dolo, hay una
relacin psicolgica y en la culpa, hay una relacin normativa.
B) Dolo eventual
Hay autores como Maurach que consideran la expresin dolo eventual, equivoca;
en cambio, Maggiore dice; Solo una categora puede decirse que no es ni intil ni
estorbosa la del dolo llamado eventual, cuya funcin es sealar los limites entre el
dolo y la culpabilidad consciente
242
242 MAGGORE, Giuseppe, op., cit., p. 585.
197
En el dolo eventual hay una representacin del resultado, pero no hay
voluntariedad del mismo, porque no se quiere el resultado, sino se acepta en caso
de que se produzca. Aqu el sujeto tiene presente que puede ocurrir un resultado,
puede ser posible, y sin embargo, acta para que se verifique, sin siquiera tratar
de impedir que se realice.
Podemos deducir dos elementos del dolo eventual:
a) Representacin del probable resultado, y
b) Aceptacin del mismo.
c) Dolo de consecuencia necesaria (o dolo directo de segundo grado)
Jimnez de Asa opina al respecto: "el dolo de consecuencias necesarias no es
un dolo eventual, ya que la produccin de los efectos no es aleatoria sino
irremediable."
243
Debemos entender por dolo de consecuencia necesaria, cuando queriendo el
resultado, se prev como seguro otro resultado derivado de la misma conducta. La
naturaleza del dolo de consecuencias necesarias es indudablemente de un dolo
directo, porque an cuando es cierto, no se desea el 'resultado que forzosamente
acaecer, no es discutible que el sujeto se representa esta circunstancia
consistente en su indiscutible realizacin, ligada consecuentemente al resultado
querido.
En cuanto a su extensin el dolo puede ser:
A) Determinado.
Este tipo de dolo forma la intencin directa. Maggiore expone: "Se tiene dolo
determinado cuando la intencin exclusiva e inequvocamente se dirige hacia el
delito cometido."
244
B) ndeterminado
Para Maggiore, dolo indeterminado "se llama aqul en que la intencin no se
dirige a un resultado nico y exclusivo, sino indiferentemente a varios resultados,
ms o menos graves."
245
243 JMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit.. p. 366.
244 MAGGORE, Giuseppe, op., cit., p. 587.
245 dem
198
El dolo indeterminado se ubica en la intencin indirecta positiva, o intencin
alternativa, a diferencia del determinado que se forma en la intencin directa.
Jimnez de Asa dice: "Hay dolo indeterminado cuando el sujeto se representa
-teora de la representacin- y quiere -teora de la voluntad la produccin de un
resultado; de ese querer doloso del resultado, y slo de l, surge otro mayor. "
246
En cuanto a su nacimiento el dolo se clasifica en:

A) nicial o precedente
El dolo inicial es aquel que ya existe antes de la consumacin del delito, precede
al inicio del iter criminis.
Maggiore explica: "El agente es responsable, sea que llegue con igual estado de
nimo a la consumacin, sea que sta se realice despus de haber l mudado de
propsito. "
247
B) Subsiguiente
Cuello Caln manifiesta: "El dolo es subsiguiente cuando habiendo comenzado el
agente la t:jecucin de un hecho no constitutivo de delito le sobreviene la voluntad
antijurdica de realizar un hecho delictuoso. "
248
A este tipo de dolo tambin se le conoce como sobrevenido y se presenta cuando
el sujeto empieza una accin de buena fe, y despus acontece un deseo
antijurdico que lo lleva a incurrir en un delito.
Por su intensidad el dolo puede ser:
A) Genrico
El dolo es genrico al encauzar la voluntad a producir un resultado jurdicamente
prohibido.
B) Especfico
Para Carranc y Trujilo, dolo especfico "es la intencionalidad predicada por una
voluntad daada especial; la ley debe conseguirlo en cada caso, y no se presume
246 JMENEZ DE ASUA, Luis, op., p. 368
247 MAGGORE, Giuseppe, op. cit., p. 591
248 CUELLO GALON, Eugenio, op. cit., p. 591
199
sino que debe probarse correspondiendo su prueba al Ministerio Pblico. "
249
Algunos autores clasifican al dolo especfico en nico o alternativo.
Maggiore dice que es especfico "cuando la voluntad tiende a conseguir un fin
especial, requerido por la ley para distinguir de otro un ttulo de delito."
250
Dependiendo de su duracin el dolo se cataloga:
A) Dolo del mpetu
"Hay dolo de mpetu cuando la accin sigue inmediatamente a la intencin (o sin
intervalo notable), sea que uno obra por reaccin imprevista o por impulso
instantneo de pasin ciega. Esta circunstancia no modifica hoy la cualidad, sino
la cantidad del dolo, y vale como atenuante cuando se trata de reaccin en estado
de ira determinado por un hecho ajeno injusto. En cambio, no tiene efecto cuando
se trata de estados emotivos o pasionales que no excluyen ni disminuyen la
imputabilidad."
251
El doro de mpetu es siempre indeterminado.
B) Dolo simple
Es cuando el sujeto activo del delito, lleva la idea de realizar la conducta ilcita,
prepara todos los medios necesarios para la realizacin del hecho antijurdico y
para la obtencin del resultado esperado. El dolo, como la consciencia en general,
nunca se presume, siempre debe de probarse. La teora de la presuncin es un
prejuicio antiguo, que en la actualidad ha sido desechado, y es un vestigio del
materialismo jurdico la mxima dolus inest in re ipsa, es decir, el dolo est dentro
del hecho mismo.
C) Dolo de propsito (o premeditacin)
Carrara considera que los dos elementos que conforman la premeditacin son la
perseverancia y la frialdad.
249 CARRANCA Y TRUJLLO, Raul, op., cit., p. 241
250 MAGGORE, Giuseppe, op., cit., p. 585
200
251 bidem, p. 593.
Maggiore cree que "la esencia del dolo premeditado, consiste en el propsito
deliberado y persistente de cometer un delito, acompaado de la preordenacin de
los medios."
252
Si el deseo de delinquir se crea pausada, introspectiva e intencionadamente,
forma entonces el dolo premeditado. El dolo en cuanto a su contenido se divide
en:
A) De dao
"Tenemos dolo de dao cuando el resultado que el agente tiende a producir, es un
dao efectivo, es decir, la destruccin o disminucin real de un bien jurdico."
253
B) Dolo de peligro
ste se produce cuando el agente inicia una accin encaminada a realizar un
dao efectivo, y el producto es nada ms un peligro.
C) De dao con resultado de peligro
ste se caracteriza porque en l la intencin va encaminada a ocasionar el dao, y
la ley, con motivos de proteccin social, da por hecho el momento consumativo
previo a la ejecucin del perjuicio.
D) De peligro con resultado de dao.
En el dolo de peligro con resultado de dao, la voluntad va encaminada a
ocasionar el peligro, y nicamente la punibilidad est condicionada a la
comprobacin de un efecto daoso.
252 bdem, p. 594.
201
253 bdem, p. 590.
La culpa
La culpa es la segunda forma de culpabilidad, con base en el psicologismo.
Cuello Caln expresa: "Existe culpa cuando obrando sin intencin y sin la
diligencia debida se causa un resultado daoso, previsible y penado por la ley. "
254
Para Mezger, "Acta culposamente el que infringe un deber de cuidado que
personalmente le incumbe y puede prever la aparicin del resultado. "
255
Carrara, por su parte, expuso que la culpa es una voluntaria omisin de diligencia,
donde se calculan las consecuencias posibles y previsibles del mismo hecho.
Para su aplicacin en nuestro sistema jurdico, nos basamos en lo establecido por
la Suprema Corte de Justicia de la Nacin: "La esencia de la culpa radica en obrar
sin poner en juego las cautelas y precauciones exigidas por el Estado para evitar
que se cause dao de cualquier especie."
256
"Comete un delito imprudente, quien
en los casos previstos por la ley, cause un resultado tpicamente antijurdico, sin
dolo, pero como consecuencia de un descuido por l evitable."
257
El maestro Pavn Vasconcelos define la culpa como "aquel resultado tpico y
antijurdico, no querido ni aceptado, previsto o previsible, derivado de una accin u
omisin voluntarias, y evitable si se hubieran observado los deberes impuestos por
el ordenamiento jurdico y aconsejables por los usos y costumbres."
258
Se han elaborado, segn Manzini, para fundamentar a la culpa, la teora de la
previsibilidad; de la previsibilidad y de la prevenilidad de Brusa; del uso de los
medios anormales a la idea del Derecho; la psicosociolgica de Angiolini,
modificada por Altavilla, y por ltimo, la teora de Tosti, fundada en el defecto de
254 CUELLO GALON, Eugenio, op., cit., p. 466.
255 MEZGER, Edmundo, Tratado ., op., cit., p. 171.
256 Semanario Judicial de la Federacion, tomo LV, Sexta poca, Segunda parte, pp. 24 25
257 Semanario Judicial de la Federacion, vol. 83, Segunda parte, Septima poca pp. 30-31
202
258 PAVON VASCONCELOS, Francisco, Manual., op., cit., p. 371
las facultades intelectivas del agente; sin olvidar, como manifest Manzini, existen
otras teoras menos importantes para fundamentar la culpa, pero "no podemos
ocupamos, tambin porque es difcil encontrar un escritor, que se haya ocupado
de la culpa, y que no haya tratado de ofrecer una doctrina suya propia. "
259
"Para la existencia de la culpa es necesario comprobar:
a) La ausencia de la intencin delictiva.
b) La presencia de un dao igual al que. pudiera resultar de un delito intencional.
c) La relacin de causalidad entre el dao resultante y la actividad realizada.
d) Que el dao sea producto de una omisin de voluntad, necesaria, para
preservar de un deber de cuidado, indispensable para evitar un mal. Esta omisin
de la voluntad exige que el hecho sea previsible y prevenible."
260
La definicin de culpa de Pavn Vasconcelos nos parece acertada, slo sera
deseable agregarle aspectos culturales, esto es, adems de ser evitable, si se
hubiesen observado los deberes impuestos por el ordenamiento jurdico y
aconsejable no slo por los usos y la costumbre, sino tambin por la cultura del
sujeto.
Clases de culpa
La culpa se clasifica en consciente, tambin llamada con representacin o
previsin; e inconsciente, denominada sin representacin o sin previsin. Esto por
lo que hace al "grado de conocimiento", y en cuanto al "grado de indiferencia", se
distingue en culpa leve y culpa grave.
Cuello Caln afirma que "la culpa es consciente cuando el agente se representa
como posible, que de su acto se originen consecuencias perjudiciales, pero no las
toma en cuenta confiando en que no se producirn."
261
259 MANZN, Vicenzo, Tratado de Derecho Penal, Buenos aires, Ediar, 1948, p. 290.
260 Anuales de Jurisprudencia, X, p. 605.
203
261 CUELLO GALON, Eugenio, op., cit., p. 470
Pavn Vasconcelos sostiene que existe culpa consciente cuando el sujeto "ha
representado la posibilidad de causacin de las consecuencias daosas, a virtud
de su accin o de su omisin, pero ha tenido la esperanza de que las mismas no
sobrevengan. "
262
La culpa con representacin existe, cuando se prev el resultado como posible y
se tiene la esperanza de que no se producir.
Jimnez de Asa refirindose a la culpa inconsciente dice que es: "ignorancia de
las circunstancias del hecho, a pesar de la posibilidad de previsin del resultado
(Saber y Poder). Esta ignorancia descansa en la lesin de un deber concreto, que
el autor hubiera debido atender; porque su cumplimiento poda sere exigible en su
calidad de miembro de la comunidad. La conducta causante del resultado puede
revestir las formas de hacer u omitir, pero tambin puede descansar en una mera
inconsecuencia de la voluntad (olvido). "
263
La culpa sin representacin existe, cuando no se previ el resultado por descuido
y se tena la obligacin de preverlo por ser de naturaleza previsible y evitable.
Cuello Caln seala que la culpa en cuanto a la intensidad suele dividirse en tres
grados:
"1) Culpa lata. Cuando el evento daoso hubiera podido preverse por todos los
hombres.
2) Culpa levis. Cuando su previsin slo fuere dable a los hombres diligentes. .
3) Culpa levsima. Cuando el resultado hubiera podido preverse nicamente
mediante el empleo de una diligencia extraordinaria y no comn. "
264
Mezger difiere de lo anterior al opinar: "La ley no conoce, en general, grados de la
culpa. En especial, la distincin entre culpa consciente e inconsciente slo repre-
senta una aclaracin conceptual, pero no una gradacin de la culpa con arreglo a
su valoracin jurdico-penal; en el caso concreto, puede suponer la culpa
consciente un reproche de menor cuanta que la culpa inconsciente."
265
262 PAVON VASCONCELOS, Francisco. op. cit., p. 372.
263 JMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 378.
264 CUELLO GALN, Eugenio, op. cil., p. 397.
204
265 MEZGER, Edmundo, Tratado., op., cit., p. 170
Hay ciertos delitos en los que no puede funcionar la culpa, y estos son:
a) En los que exijan la forma dolosa de culpabilidad;
b) De tendencia, y
c) Que requieran un elemento subjetivo del injusto.
3.3.4 La culpabilidad en los sistemas tericos
En cuanto al desarrollo de la culpabilidad, es correcto sealar tres momentos
histricos, que nace en forma gradual, inicindose con el criterio psicolgico de la
culpabilidad, continuando con un criterio llamado "mixto" o "complejo", o sea,
psicolgico y normativo, y terminando con un criterio meramente normativo,
trasladando el dolo y la culpa al elemento material.
Mir Puig, refirindose a la concepcin psicolgica de la culpabilidad seala:
"El concepto causal-naturalista de delito de Von Liszt y Beling , (el llamado
concepto clsico del delito) supuso una concepcin psicolgica de la
culpabilidad: la culpabilidad como relacin psicolgica entre el hecho y su autor. El
ambiente positivista de fines del pasado siglo se plasm en una construccin de la
teora del delito que por una parte, arrancaba de la divisin del mismo en las dos
partes que se manifiestan separadas ante la percepcin de los sentidos: la parte
externa y la parte interna, y, por otra parte, atenda como elemento definidor
fundamental a la idea de la causalidad. La parte externa del hecho se identific
con el objeto de la antijuridicidad, mientras que la parte interna se atribuy a la
culpabilidad.
Esta se presenta como el conjunto de elementos subjetivos del hecho. Por otro
lado, as como el injusto se define a partir del concepto de causalidad, como
causacin de un estado lesivo, la culpabilidad se concibe como una relacin de
causalidad psquica como el nexo que explica el resultado como producto de la
mente del sujeto.
205
El dolo y la culpa se ven como las dos formas posibles de esta conexin psquica
entre el autor y su hecho.
El delito aparece, pues, como el resultado de una doble vinculacin causal. La
relacin de causalidad material que da lugar a la antijuridicidad, y la conexin de
causalidad psquica en que consiste la culpabilidad.
"En esta concepcin el dolo y la culpa no slo pertenecen a la culpabilidad, son las
dos clases o especies de culpabilidad que constituyen el gnero. No slo son
formas de la culpabilidad, porque son la culpabilidad misma en una u otra de sus
dos posibles especies."
266
Dos teoras se enfrentan para fundamentar la culpabilidad:
a) La psicolgica.
b) La normativista, propuesta por Frank.
De estas dos teoras, se ha originado una tercera posicin:
c) El normativismo puro, que traslada al dolo y a la culpa en el tipo, y deja
nicamente en la culpabilidad la reprochabilidad.
Si el psicologismo consiste en un nexo psicolgico entre el sujeto y la conducta o
el resultado, no puede fundamentar sino el dolo directo y el eventual y tal vez la
culpa con representacin, consciente o con previsin, pues en esta ltima
hiptesis, an cuando no quiere el resultado ni lo acepta en caso de producirse, 10
prev con la esperanza de que no se realizar; pero de ninguna manera puede
admitirse en el psicologismo la culpa inconsciente, sin representacin o sin
previsin, porque en sta, no se previ, el resultado previsible. Richard Busch
apunta, "que todos los esfuerzos por comprobar tambin en la culpa una relacin
psquica del autor con el resultado, fueron intiles."
267
Podemos sealar que la teora psicologista, no se puede aceptar, ya que no basta
el dolo o la culpa para integrarla.
De esta manera, si un sujeto obrara en un sentido ilcito pero tiene la proteccin de
alguna eximente de responsabilidad, sera culpable tan slo por haber deseado el
resultado. Entonces, caeramos en un conflicto mayor, y no se podra concebir a la
legtima defensa, y al estado de necesidad, entre otras, como excluyentes de
responsabilidad.
266 MR PUG, Santiago, op., cit., p. 467
206
267 BUSCH, Richard, op., cit
Algunos penalistas piensan que para hacerle l una persona algn reproche sobre
su comportamiento, se necesitan dar: la imputabilidad,que es la aptitud espiritual
normal del autor; una cierta relacin psquica del autor con el hecho y por ltimo la
normalidad de las circunstancias en las cuales el autor obra.
Pavn Vasconcelos, refirindose a la 'teora normativa de la culpabilidad expone:
"La teora normativa presupone, para estructurar su concepto de la culpabilidad, la
existencia de una conducta o hecho antijurdico.
268
Luis Jimnez de Asa, hace una aclaracin, la cual consiste en precisar la
importancia de separar la concepcin normativa de la culpabilidad, de otras
doctrinas, que pueden usar; sin que se las acuse de usurpadoras, el nombre de
teoras normativas. A juicio del maestro espaol, la teora normativa se sintetiza de
la siguiente manera: "Para la concepcin normativista de la culpabilidad sta no es
una pura situacin psicolgica (intelecto y voluntad). Representa un proceso
atribuible a una motivacin reprochable del agente. Es decir; partiendo del hecho
concreto psicolgico, ha de examinarse la motivacin que llev al hombre a esa
actitud psicolgica, dolosa o culposa. No basta tampoco el examen de estos
motivos sino que es preciso deducir de ellos si el autor cometi o no un hecho
reprochable. Slo podremos llegar a la reprobacin de su hacer u omitir si
apreciados esos motivos y el carcter del sujeto, se demuestra que se le poda
exigir un comportamiento distinto al que emprendi; es decir; si le era exigible que
se condujese conforme a las pretensiones del Derecho. En suma, la concepcin
normativa se funda en el reproche (basado en el acto psicolgico, en los motivos y
en la caracterologa del agente) y en la exigibilidad.
268 PAVON VASCONCELOS, Francisco, op., cit., p. 334
207
La culpabilidad es, pues, un juicio, y, al referirse al hecho psicolgico, es un juicio
de referencia. "
269
Jimnez de Asa considera que la teora de James Goldschmidt presenta el ms
puro normativismo. Esta no incluye a los elementos de hecho como la
imputabilidad, la intencin y la negligencia, e incluso la "motivacin normal" y la
"libertad", estn fuera de ella; son presupuestos de la culpabilidad.
Otra teora es la referente al Conductismo, la cual seala que la culpabilidad es
una variacin de lo normativo del hombre, que est regido por conductas sociales
y cuando el hombre cambia las conductas tiene la comisin del delito. Cuando
violamos la norma alteramos las conductas sociales.
En resumen, podemos decir para el psicologismo, la psique o la mente del sujeto
es la que comete el delito; el normativismo sostiene, que el sujeto delinque al
violar las normas ya que se le hace un juicio de reproche; y por ltimo, el
conductismo, dice que el sujeto vara la conducta de actuar en la sociedad.
3.4 Causas de inculpabilidad
La inculpabilidad es el aspecto negativo de la culpabilidad. Esta se va a dar
cuando concurren determinadas causas o circunstancias extraas a la capacidad
de conocer y querer, en la ejecucin de un hecho realizado por un sujeto
imputable.
La inculpabilidad operar cuando falte alguno de los elementos esenciales de la
culpabilidad, ya sea el conocimiento, o la voluntad. Tampoco ser culpable una
conducta, si falta alguno de los otros elementos del delito o la imputabilidad del
sujeto, porque si el delito integra un todo, slo existir mediante la conjugacin de
los caracteres constitutivos de su esencia.
Toda excluyente de responsabilidad lo es, porque elimina uno de los elementos
del delito; asimismo, habr inculpabilidad siempre que por error o ignorancia
inculpable falte tal conocimiento y siempre que la voluntad sea forzada de modo
que no acta libre y espontneamente.
269 JMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado., op., cit., p. 164
208
Quien realiza un hecho en apariencia delictivo, pero obra de esta forma por una
fuerza fsica a la que no puede resistir, no ser culpable.
Se ha dicho que la inculpabilidad operar en favor del sujeto, cuando previamente
medie una causa de justificacin en lo externo o una de inimputabilidad en lo
interno, por lo cual, para que sea culpable un sujeto, deben concurrir en la
conducta el conocimiento y en la voluntad de realizarla.
Para algunos autores la inculpabilidad se dar slo en el supuesto de error y en la
no exigibilidad de otra conducta; sin embargo, otros penalistas consideran el error
esencial de hecho y la coaccin sobre la voluntad.
Asimismo, se han dado definiciones sobre las causas de inculpabilidad; dentro de
las ms destacadas encontramos la de Mayer, quien las llama causas de
inculpabilidad o causas de exculpacin Las causas de exculpacin excluyen la
culpabilidad, es decir, son las que absuelven al sujeto en el juicio de reproche. Se
ha -considerado importante diferenciar a stas, con las causas de inimputabilidad,
sealando que en estas ltimas el sujeto es psicolgicamente incapaz para toda
clase de acciones ya sea permanente o transitoriamente; en cambio el inculpable
es completamente capaz, pero no le es reprochada la conducta, porque es
resultado de un error o por no podrsele exigir otra forma de actual por lo que en
el juicio de culpabilidad se le absuelve.
La base de la inculpabilidad es el error, tenindose varios tipos de stos. Si se
presenta la inculpabilidad, el sujeto no podr ser sancionado, ya que para la
existencia del delito, se requiere de la concurrencia de sus cuatro elementos:
primero, se efecte una accin; segundo, haya tipicidad, es decir, se adecue la
conducta a algn tipo penal; tercero, el acto sea antijurdico y por ltimo este
mismo sea culpable.
Finalmente diremos, que la inculpabilidad consiste en la falta del nexo causal
emocional entre el sujeto y su acto, esto, es, la falta del nexo intelectual y
emocional que une al sujeto con su acto.
209
3.4.1 Tipos de error
A) gnorancia y error
Se ha considerado que ambos son actitudes psquicas del sujeto, en la
efectuacin de alguna conducta. La ignorancia es el desconocimiento total de un
hecho, por lo que es de esperarse que la conducta se realice en sentido negativo.
El error, por su parte, es una idea falsa o equivocada respecto a un objeto, cosa o
situacin, constituyendo un estado positivo.
Existen algunas legislaciones que han ocupado la expresin error y otras se han
inclinado por el trmino ignorancia, ya que consideraron que ste abarcaba
tambin el concepto de error. Tanto el error como la ignorancia pueden consistir
causas de inculpabilidad, si producen en el autor desconocimiento o un
conocimiento equivocado sobre la antijuridicidad de su conducta; el obrar en tales
condiciones revela falta de malicia, de oposicin subjetiva con el Derecho y por lo
mismo con los fines que l propone realizar.
El error se divide en error de hecho y de derecho. El de hecho a su vez se clasifica
en esencial y accidental abarcando este ltimo el error en el golpe, en la persona y
en el delito.
B) Error de Derecho
Tradicionalmente se ha estimado, cuando un sujeto en la realizacin de un hecho
delictivo alega ignorancia o error de la ley, no habr inculpabilidad, siguiendo el
principio de que "la ignorancia de las leyes a nadie beneficia."
C) Error de hecho
El error de hecho, a su vez se subdivide en error esencial y error accidental,
tambin llamado por algunos autores como inesencial.
Para que el error esencial de hecho tenga efectos de inculpabilidad, debe ser
invencible, ya que de, lo contrario dejar subsistente la culpa.
En el error esencial, el sujeto realiza una conducta antijurdica, pensando que es
jurdica, es decir, hay desconocimiento de su antijuridicidad.
210
En la doctrina, tambin se ha dividido al error de hecho en error de tipo y de
prohibicin; el primero versa sobre la conducta, cuando el sujeto cree atpica su
actuacin, considerndola conforme a Derecho, siendo en realidad contraria al
mismo.
El error de prohibicin es el que se refiere al caso de obediencia jerrquica,
cuando el inferior posee poder de inspeccin sobre la orden superior, pero por un
error esencial e insuperable desconoce la ilicitud del mandato.
D) Error accidental
El error accidental no recae sobre circunstancias esenciales del hecho, sino en
secundarias. Se subdivide en error en el golpe, error en la persona y error en el
delito.
Error en el golpe, es cuando hay una desviacin del mismo en el hecho ilcito,
provocando un dao equivalente, menor o mayor al propuesto por el sujeto, es
decir, el sujeto enfoca todos sus actos relacionados al ilcito, hacia un objetivo, que
es la realizacin del mismo; no recae sobre ese objetivo por un error, y sin
embargo, s provoca dao a otra, por lo que el sujeto, responder de un ilcito
doloso, siendo indiferente para la ley, que el mismo haya recada en un bien
jurdico protegido, distinto.
El error en la persona, se da debido a una errnea representacin, ya que el
sujeto destina su conducta ilcita hacia una persona, creyendo equivocadamente
que es otra.
Tambin se ha considerado el error en el delito, que ocurre cuando un sujeto
piensa inexacta mente que realiza un acto ilcito determinado, cuando en realidad
se encuentra en el supuesto de otro.
Respecto a las anteriores clasificaciones de error, citaremos a los tratadistas
alemanes, quienes se han inclinado por no diferenciar entre el error de hecho y
error de Derecho, ya que afirman que no hay una razn para seguir manteniendo
esa vieja y equvoca diferencia. De esta forma surge la teora unificadora, dentro
de la cual algunos autores como Binding, manifiestan que el error de Derecho es
un error de hecho, pero siempre resulta de una percepcin inmediata de los
hechos.
211
En relacin a este tema, se ha afirmado que si se admite que actuar jurdicamente,
significa examinar la relacin entre la accin y el Derecho y comportarse en
consonancia con ste, y que el Derecho no puede requerir sino que todos obren
conforme con los preceptos por ellos conocidos, resulta que debe ser indiferente
para la culpabilidad, cual sea el elemento en que el error se funde.
Para Liszt, no tiene ninguna importancia para el valor jurdico del error, que la
repulsa errnea de la presuncin de que el acto est previsto por la ley, descanse
sobre una apreciacin inexacta del hecho, o sobre una concepcin equivocada de
las reglas jurdicas aplicables al mismo. La distincin entre error de hecho y error
de derecho no encuentra fundamento en la ley. Y es completamente errneo
distinguir, adems, dentro del error de Derecho, el error referente a las reglas, del
Derecho Penal, del error relativo a otras reglas jurdicas, y colocar este ltimo, es
decir, el error de Derecho extra penal, en el mismo plano que el error de hecho.
Esta distincin fracasa ya, puesto que no hay conceptos jurdicos penales; el
Derecho Penal, como derecho protector toma ms bien sus conceptos de las
restantes ramas jurdicas.
Dentro de las teoras, surge una importante concepcin del error por parte de
Binding, para quien no es correcta la diferenciacin que hacen algunos autores
que dividen al error, en error de derecho y error de hecho, ya que al hacer sta, se
contradice todo sentimiento de justicia, afirmando que slo se puede tener un
conocimiento falso, sobre lo que se puede conocer siendo esto para los tratadistas
alemanes, los hechos, ya que slo sobre ellos se puede conocer y errar. Tambin
nos explica que los hechos no son slo acontecimientos, es decir , sucesos en la
historia de la naturaleza animada e inanimada, sino que son asimismo estados,
existencias de los ms diversos gneros, o propiedades de las mismas.
3.4.2 No exigibilidad de otra conducta y vis compulsiva
"Conforme a esta doctrina, una conducta no puede considerarse culpable, cuando
al agente, dadas las circuns tancias de su situacin, no pueda exigrsele una
212
conducta distinta de la observada."
270
Se trata de infracciones culpables, cuyo
sujeto, por una indulgente conducta de la naturaleza humana y de los verdaderos
fines de la pena, puede ser eximido de las sanciones que se reservan para la
perversidad y el espritu egosta antisocial.
Algunos autores la han considerado como un grado de inclinacin al hecho
prohibido, en el que no se pierde la consciencia ni la capacidad de determinacin;
por consiguiente, slo importa la equidad, que puede motivar una excusa, pero no
la desintegracin del delito, por eliminacin de alguno de sus elementos.
En este sentido, varios tratadistas manifiestan que para que un sujeto sea
culpable, precisa en su conducta la intervencin del conocimiento y de la voluntad,
por lo tanto, la inculpabilidad debe referirse a esos dos elementos: intelectual y
volitivo. Toda causa que suprima de alguno de los dos, debe ser estimada como
causa de inculpabilidad.
Para muchos especialistas seguidores del normativismo, llenan l campo de las
inculpabilidades del error y la no exigibilidad de otra conducta. An no se ha
logrado determinar con precisin la naturaleza jurdica de la no exigibilidad de otra
conducta, por no haberse podido establecer cul de los dos elementos de la
culpabilidad queda anulado en presencia de ella.
En relacin al temor fundado, anteriormente considerado en nuestro sistema
jurdico penal como causa de inculpabilidad, ste se haca consistir en
circunstancias objetivas ciertas, que obligan al sujeto a actuar de determinada
manera, incitando al agente a rehusar ciertas cosas por considerarlas daosas o
riesgosas. Tal es el caso del riesgo de sufrir un dao por pandilleros.
3.4.3 El caso fortuito
En trminos del artculo 15 del Cdigo Penal, fraccin X, el delito se excluye
cuando el resultado tpico se produce por caso fortuito.
270 CUELLO GALON, Eugenio, op, cit., p. 468.
213
De acuerdo con el Diccionario jurdico Mexicano,
271
el caso fortuito en la materia
penal consiste en un acontecimiento que no se puede prever ni resistir. Aunque
frecuentemente se le confunde con la fuerza mayor, se distingue de sta en que
se trata de un mero 'accidente'. As, mientras "la fuerza mayor es un
constreimiento de carcter fsico de procedencia natural o meta humana, que
impide al sujeto que la recibe conducir su voluntad con relacin al resultado que se
produce, y aun cuando pueda preverse, no es factible superarse o vencerse; por
su parte, el caso fortuito es el suceso que se presenta de manera inesperada e
imprevisible, cuando el sujeto que lo sufre est efectuando un obrar legtimo con
todas las precauciones y diligencias debidas, produciendo un resultado por mero
accidente."
214
271 cfr. Diccionario Jurdico Mexicano. op. cit., tomo 11, pp. 67 y 68.
C
U
L
P
A
B

D
A
D
Teoras
A) Psicologista
B) Normativista
C) Conductivismo
D
O
L
O
Elementos a) ntelectual
b) Emocional o volitivo
En cuanto a la modalidad de la
direccion
a) Directo
b) Eventual
c) Consecuencia necesaria
En cuanto a su extensin a) Determinado
b) ndeterminado
En cuanto a su nacimiento a) nicial o precedente
b) Subsiguiente
Por su intensidad a) Genrico
b) Especfico
En cuanto a su duracin a) Dolo de mpetu
b) Dolo simple
c) Dolo de propsito
En cuanto a su contenido a) De dao
b) De peligro
c) De dao con resultado
peligroso
d) De peligro con resultado de
dao
C
U
L
P
A
Consciente
nconsciente

N
C
U
L
P
A
B

D
A
D
gnorancia o error a) Error de derecho
b) Error de hecho
c) Error accidental
No exigibilidad de otra conducta
Caso fortuito
215
UNDAD V
LA PUNBLDAD
4.1 CONDCONES OBJETVAS DE PUNBLDAD
Para Beling, las condiciones objetivas de punibilidad son "ciertas circunstancias
exigidas por la ley penal, para la imposicin de la pena, que no pertenecen al tipo
del delito y no condicionan la antijuridicidad y tampoco tienen carcter de
culpabilidad. "
272
Para Liszt y Schmidt, las circunstancias exteriores nada tienen que ver con la
accin delictiva, pero su presencia condiciona la aplicabilidad de la sancin. .
Jeschck considera a las condiciones objetivas de punibilidad, como circunstancias
que se hallan fuera del tipo de injusto y del de culpabilidad, pero de cuya
presencia dependen la punibilidad del hecho y la posibilidad de la participacin.
Como no pertenecen al tipo, no es precisa que sean abarcadas por el dolo ni por
la imprudencia. El error; pues, se halla jurdicamente desprovisto de significacin.
La produccin de las condiciones objetivas de punibilidad es indiferente en orden
al lugar y al tipo de la accin. Por ello, el auxilio prestado al autor por otra persona
tras la terminacin del hecho, pero antes de la produccin de la condicin, no
constituye complicidad, sino encubrimiento u obstaculizacin de la Justicia Penal.
Las condiciones objetivas de punibilidad deben diferenciarse de los presupuestos
procesales. En las primeras se expresa el grado de menoscabo del orden jurdico
protegido, que en cada caso se requiere, mientras que los presupuestos
procesales toman en consideracin circunstancias opuestas a la verificacin de un
272 BELNG. Ernst von, oo., cit.,., p. 31.
216
presupuestos procesales toman en consideracin circunstancias opuestas a la
verificacin de un proceso penal. Cuando falta una condicin objetiva en el
momento del juicio oral, procede la absolucin; cuando falta un presupuesto
procesal, el proceso se detiene.
Para el maestro Celes tino Porte Petit, las condiciones objetivas de punibilidad no
son elementos constitutivos del delito, ya que no se requiere su existencia.
Pannain considera a las condiciones objetivas de punibilidad como "elementos
esenciales, porque cuando se requieren, y no estn presentes no hay punibilidad
y, por lo tanto, no hay delito; sin embargo, anota, no son elementos constitutivos,
porque no intervienen en la construccin de la figura criminosa, y su funcin es la
de acondicionar la existencia de un delito ya estructuralmente perfecto, pero no
vital."
Florian dice que "no se puede considerar la condicin objetiva fuera del delito, si
es precisamente tal condicin la que determina la calidad delictuosa del delito,
supuesto que no es posible considerar como ilcita una conducta humana
desprovista de sanciones, esto es, antes de que sea punible." Por tanto, las
condiciones objetivas de punibilidad se contaran entre los elementos constitutivos
del delito, aunque no sean elementos del hecho, porque no son producidos por la
actividad del agente y no se refieren al hecho por l mismo ejecutado.
Battaglini sostiene que la punibilidad es elemento del delito; es por ello que la
condicin de punibilidad se cuenta como elemento de la estructura del mismo,
porque cuando no hay punibilidad no hay delito.
Existen varias diferencias entre las condiciones objetivas de punibilidad y los
elementos constitutivos del delito:
a) Los elementos constitutivos integran el hecho vivificado por el elemento
psicolgico; las condiciones de punibilidad lo presuponen.
b) Los elementos constitutivos se refieren al precepto contra el cual se realizan;
las condiciones de punibilidad se refieren a la sancin cuya aplicabilidad
suspenden.
217
c) Los elementos constitutivos son esenciales e imprescindibles para todo delito;
las condiciones de punibilidad existen slo excepcionalmente.
El maestro Maggiore formula unos corolarios respecto a las condiciones objetivas
de punibilidad y dice que son:
"1) Las condiciones de punibilidad son solamente suspensivas, no resolutivas.
"2) La condicin de punibilidad supone un delito completo en todos sus elementos
esenciales; si alguno de stos falta, no habr delito, aunque la condicin 'Se
verifique.
"3) Si no se verifica la condicin de punibilidad, el delito no es punible, ni siquiera
como intentado; tambin la tentativa supone la verificacin de la condicin.
"4) No es punible la participacin o el favorecimiento en un delito condicional, cuya
condicin de punibilidad no se haya verificado.
"5) El momento consumativo del delito condicional coincide no con la consumacin
efectiva, sino con la realizacin de la condicin; por eso, la prescripcin empieza a
contarse 'desde ese momento."
273
El maestro Luis Jimnez de Asa, hace un estudio de las divisiones de las
condiciones objetivas de punibilidad, en cuadros explicativos que a continuacin
enunciamos:
274
A) Clasificacin de Ernesto Beling.
a) Desde el punto de vista de su aparicin tcnico-legislativa, ofrecen estas dos
formas:
a') Forma positiva, como la apertura del concurso en la quiebra.
b') Forma negativa, en que la punibilidad se vincula a la condicin de la
inexistencia de ciertas circunstancias, como el hurto necesitado, que es un hurto
privilegiado en el artculo 248a del Cdigo Penal Alemn.
b) Desde el punto de vista de su extensin se divide en:
218
273 MAGGORE, Giuseppe, op. cit., p. 383.
274 JMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., pp. 419 y ss.
a') Condiciones de punibilidad generales.
b') Condiciones de punibilidad especiales.
B) Clasificacin de Leopoldo Zimmerl.
a) Condiciones de punibilidad que se refieren a la antijuridicidad, es decir, a la
gravedad objetiva del hecho:
a') Condiciones que fundamentan el especial tipo de injusticia:
a") Casos en los que adems del resultado de la accin, que tiene que ser
abarcado por el dolo del autor, se necesita la produccin de un segundo resultado
que rebasa del anterior, como, por ejemplo, las lesiones que originan imbecilidad,
impotencia, ceguera o prdida de un miembro.
b") Casos en que el resultado no tiene que ser producido por la accin del autor,
como en el supuesto de que la revelacin de secretos polticos o militares
perturbare las relaciones amistosas de la Repblica con otro Gobierno.
c") Casos en que ciertas condiciones concomitantes que fundamentan el especial
tipo de injusticia, no necesitan ser abarcados por el dolo del agente, y por este
motivo la doctrina las incluye en las condiciones de punibilidad. As, por ejemplo:
la condicin, en la violencia o resistencia a la autoridad, de que sta estuviere en
el cumplimiento de sus deberes oficiales.
b') Condiciones que slo indican el especial tipo de injusticia: El mejor ejemplo lo
ofrece la rebelin consignada en el art. 73 del Cdigo Penal austraco, pues el uso
de una 'violencia extraordinaria' no pertenece a la antijuricidad en el sentido que
corresponde la produccin de la muerte en las 'lesiones corporales con resultado
mortal'. No representan dao de clase alguna y slo tienen el sentido de un
sntoma de una especial gravedad de la injusticia. En estos casos la ley no hace
ms que establecer una praesumptio juris et de iure en orden a la gravedad de la
injusticia. Por tanto, pertenecen en cierto modo a la tipicidad, pero slo
indirectamente por lo que ellas son, sino por lo que ellas indican. Zimmerl
denomina a este grupo 'elementos indirectos pertenecientes a la tipicidad'.
219
b) Condiciones de punibilidad relativas a la culpabilidad o peligrosidad: Son
aquellos elementos objetivos que slo pueden concebirse como verdaderos
sntomas de la culpabilidad o peligrosidad; por su naturaleza objetiva no necesitan
ser abarcados por la culpabilidad y slo se proponen indicar cierta agravacin de
la misma. A su existencia une el legislador el supuesto incontrovertible de una
mayor o menor peligrosidad. As, la circunstancia de tratarse de un nio recin
nacido en el infanticidio. Este elemento no tiene influjo alguno sobre la injusticia
del acto; pero, en cambio, la ley, a consecuencia de la situacin anormal del caso,
propone una culpabilidad atenuada. Estas condiciones no tienen relacin con la
antijuridicidad objetiva, por lo que Zimmerl, en contrapartida de los estudiados
anteriormente, los llama 'elementos tpicos impropios'.
c) Condiciones de punibilidad que no estn en relacin ni con la antijuricidad ni
con la culpabilidad -la mayora de stas tienen carcter extra penal, son de
naturaleza poltica u obedecen a motivos de oportunidad.
C) Clasificacin de Erich Land
a) Condiciones que no revelan relacin interna alguna con el delito.
b) Condiciones que estn con el delito en una relacin de causalidad adecuada.
c) Condiciones que adems de esta relacin de causalidad tienen de comn con el
acto delictivo el idntico objeto.
D) Clasificacin de Carnelutti.
a) Condiciones penales constitutivas:
a') Unas veces consisten en un acto de persona distinta a la del agente: querella,
denuncia o autorizacin de la parte. A este grupo debe aadirse: la sorpresa in
fraganti para el delito de adulterio, la posesin injustificada de llaves falsas o
ganzas, etc., as como la calificacin de fraudulenta de la bancarrota, y de la
anulacin del matrimonio en caso de casamiento ilegal.
b') En otras ocasiones se trata de actos del propio agente: La reciprocidad en los
delitos contra el Estado cometidos en el extranjero, y que el sujeto se encuentre
en el Estado.
220
c') Condiciones del hecho mismo: Delitos de peligro subordinados al dao.
b) Condiciones penales impeditivas: Se pena a la mujer que comete adulterio,
pero no cuando el marido la indujo. No se pena la injuria si las ofensas fueron
recprocas.
a') N o dependientes del agente, como el consentimiento del ofendido.
b') Dependientes del agente, como el desistimiento espontneo, impedimento del
dao, etc.
c) Condiciones penales modificadas. Las ya citadas del consentimiento del
ofendido y del impedimento del dao por el agente.
Zaffaroni cuestiona la existencia de las condiciones objetivas de punibilidad de tal
forma que enuncia: "Tal como se las ha concebido, las llamadas "condiciones
objetivas de punibilidad" se nos esfuman en una serie de elementos heterogneos
y la pretensin de su existencia unitaria choca fuertemente con el principio de
culpabilidad, porque afecta al principio de que no hay delito si por lo menos no
tiene la forma tpica culposa. Ello obedece a que se pretende que hay elementos
"objetivos" de los que depende la punibilidad y que no deben ser abarcados por el
conocimiento o por la posibilidad de conocimiento. Ningn problema hay en
admitirlos cuando son meros requisitos de perseguibilidad del delito, porque es
algo que no hace al Derecho Penal, sino al procesal penal, y que para nada ponen
en juego el principio de culpabilidad, pero en tanto se les otorgue carcter de
Derecho Penal de fondo, se corre el riesgo -en que caen los autores que les
asignan ese carcter- de extraer ciertos elementos de los tipos objetivos y
trasladarlos a este nivel, con lo cual burlan con una estratagema el requisito
fundamental de que sean abarcados por el conocimiento en dolo o por la
posibilidad de conocimiento en la culpa.
"Suele sostenerse -agrega Zaffaroni- que hay tal violacin del principio de
culpabilidad y no se cae en la responsabilidad objetiva, porque estas condiciones
serviran para restringir el campo de la punibilidad y, en tanto se las use con ese
objetivo no se les puede formular objeciones.
221
El argumento a este nivel no es sostenible, porque si falta de las mismas da lugar
a impunidad, eso significa que su presencia tambin fundamenta la punicin."
275
Para concretar, la idea que el maestro Zaffaroni trata de damos supone que son
elementos del tipo objetivo unas de las consideradas objetivas de punibilidad, que
como tales deben ser contenidas en el conocimiento (dolo) o en la posibilidad de
conocimiento (culpa) mientras que en otras condiciones son requisitos de
perseguibilidad (condiciones procesales de operatividad de la coercin penal).
Las condiciones objetivas de punibilidad son aquellos requisitos establecidos en
algunos tipos penales, lo cuales si no se presentan no es factible que se configure
el delito; de ah que al manifestarse slo en algunos tipos penales, es porque no
constituyen elementos bsicos del delito, sino secundarios.
Como ya mencionamos, no deben confundirse estas condiciones objetivas de
punibilidad con los requisitos procesales; el procedimiento penal seala en
determinadas ocasiones, condiciones previas para juzgar a una persona, para
hacerle un proceso penal, y no deben confundirse stas con las condiciones
objetivas de punibilidad.
Una condicin objetiva de punibilidad establecida en nuestro Cdigo Penal, es la
que se seala en el delito de quiebra fraudulenta, el que para poder configurarse
requiere de la previa declaracin de quiebra; la quiebra se aplica a los
comerciantes; es un fracaso econmico de stos, por varias razones, como la
mala organizacin, falta de planeacin, malas ventas, etc. Para ejemplificar, puede
ser que el acreedor reciba por sus pesos, centavos, y puede ser una quiebra legal,
situacin que como ya dijimos, sucede a los comerciantes; pero puede darse el
caso que los negociantes que venden ropa, se pongan de acuerdo con otro, para
ocultarla y vender parte de ella, independientemente del negocio, y declararse en
quiebra, la cual ser fraudulenta.
275 ZAFFARON, Eugenio Ral, Manual..., op. cit., pp. 688 y 689.
222
En este orden de ideas, sta la tiene que denunciar la persona ofendida, por
ejemplo, en el caso que quebrara X tienda departamental, sera posible que
alguien ajeno a la tienda diga que hay una quiebra fraudulenta?, no, porque la
quiebra la tiene que declarar precisamente la tienda X y no otra persona ajena,
porque se trata de un delito de querella, el que tiene que ser denunciado por la
parte ofendida, porque no se persigue de oficio.
Los requisitos penales procesales, sin embargo, se refieren a otras condiciones;
por ejemplo, si un diputado mata a una persona, se le puede acusar?, s, pero lo
primero que hay que efectuar es quitarle el fuero; esto es desaforarlo y despus
iniciar el proceso penal. Tambin en el caso que un diplomtico lesionara a una
persona, se le puede juzgar?, s, pero primeramente se requiere de un
procedimiento para despojarlo de su inmunidad, y as poder iniciar el
procedimiento penal.
4.2 AUSENCA DE CONDCONES OBJETVAS DE PUNBLlDAD
La ausencia de las condiciones objetivas de punibilidad, es el aspecto negativo de
las mismas.
El lugar que ocupen dentro de la teora del delito depender del criterio, que se
sustente, ya que algunos autores consideran que la ausencia de dichas
condiciones, ser el aspecto negativo de un elemento del delito, al considerar las
condiciones objetivas de punibilidad elemento del delito, y otros estimarn que no
constituyen un aspecto negativo del delito, al negar a las condiciones objetivas el
carcter mismo de elemento.
Jimnez de Asa expresa que "cuando en la conducta concreta falta la condicin
objetiva de punibilidad es obvio que no puede castigarse; pero as como la
carencia del acto, la atipicidad, la justificacin, la inimputabilidad, la inculpabilidad
y las excusas absolutorias, hacen para siempre imposible perseguir el hecho, y si
se produce la denuncia o la querella despus de sentencia absolutoria o auto de
sobreseimiento libre, podr alegarse de adversa la excepcin de cosa juzgada, la
falta de ciertas condiciones objetivas de penalidad -las por nosotros estimadas
como ms propias- permite, una vez subsanado el presupuesto procesal ausente,
reproducir la accin contra el responsable."
276
223
276 JMENEZ DE ASUA, Luis, Principios., op., cit., p. 425
Maggiore por su parte dice que "las condiciones objetivas de punibilidad se
diferencian de los elementos, en que si no se verifican, el delito existe
ontolgicamente, aunque no pueda ejecutarse la pretensin punitiva del Estado;
en tanto que si falta uno slo de los elementos, no hay delito."
277
De esto podemos deducir que los efectos producidos como consecuencia de la
ausencia de las condiciones objetivas de punibilidad son diversos de los efectos
de los restantes aspectos negativos del delito.
El maestro Porte Petit dice: "Cuando existe una hiptesis de ausencia de
condiciones objetivas de punibilidad, concurre una conducta o hecho, adecuacin
al tipo, antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad, pero no punibilidad en tanto no
se llene la condicin objetiva de punibilidad, lo que viene a confirmar que sta no
es un elemento sino una consecuencia del delito."
278
Como ya se indic con anterioridad, las condiciones objetivas de punibilidad, que
mencionan los autores, son elementos valorativos y ms comnmente,
modalidades del tipo, en caso de no presentarse, constituirn formas atpicas,
impidiendo la tipicidad de la conducta ilcita.
Cuando en la conducta falta la condicin objetiva de punibilidad, no podr
castigarse la conducta. Asimismo, la falta de estas circunstancias ajenas o
exteriores al delito, e independientes de la voluntad del agente, impedirn que la
conducta se adecue a alguno de los tipos penales, por lo que no podr
sancionarse.
ncumplimiento
Las condiciones objetivas de punibilidad, como ya mencionamos, son requisitos
que la ley exige en delitos especficos y son situaciones que deben realizarse,
porque en caso de que se incumplieren, el hecho no sera punible.
277 MAGGORE, Giuseppe, op. cit., p. 279.
278 PORTE PETT CANDAUDAP, Celestino, Apuntamientos..., op. cit., p. 285.
224
En conclusin, el incumplimiento de las condiciones de punibilidad, traer consigo
el impedimento de la aplicacin de la sancin correspondiente. Cabe mencionar,
que el incumplimiento de las condiciones objetivas de punibilidad difiere de la
ausencia de stas, en virtud de que en la primera hiptesis no se realizan los
requisitos exigidos por la ley, mientras en la segunda, como explicamos
anteriormente, el precepto jurdico no las establece.
CONDCONES OBJETVAS DE PUNBLDAD
C
O
N
D

O
N
E
S
D
E
P
U
N

D
A
D
1. Naturaleza jurdica
Ernesto Be mg
- Leopoldo Zimmerl
- Erich Land
- Carnelutti
2. Condiciones objetivas de punibilidad y requisitos procesales. Sus
diferencias.
3. Ausencia de condiciones objetivas
de punibilidad
No puede castigarse la conducta
4. ncumplimiento
4.3 LA PUNBLDAD
A) Concepto de punibilidad.
La punibilidad es un elemento secundario del delito, que consiste en el
merecimiento de una pena, en funcin o por razn de la comisin de un delito;
dichas penas se encuentran establecidas en nuestro Cdigo Penal.
225
Cuello Caln considera que la punibilidad no es ms que un elemento de la
tipicidad, pues el hecho de estar la accin conminada con una pena, constituye un
elemento del tipo delictivo.
Pavn Vasconcelos afirma que la punibilidad es "la amenaza de pena, que el
Estado asocia a la violacin de los deberes consignados en las normas jurdicas,
dictadas para garantizar la permanencia del orden social. "
279
Bettiol define a la punibilidad como "el tratamiento de una consecuencia jurdica
del delito".
280
Mientras que Jimnez de Asa precisa que es "el carcter especfico
del crimen";
281
pues slo es delito el hecho humano que al describirse en la ley
recibe una pena.
Guillermo Sauer dice que la punibilidad "es el conjunto de los presupuestos
normativos de la pena, para la ley y la sentencia, de acuerdo con las exigencias de
la idea del Derecho. "
282
Sebastin Soler sostiene que la punibilidad no es un elemento esencial del delito y
lo considera como una consecuencia del mismo.
En la doctrina an se discute si la punibilidad posee o no el rango de elemento
esencial del delito, y al respecto Porte Petit nos dice: "Para nosotros que hemos
tratado de hacer dogmtica sobre la ley mexicana, procurando sistematizar los
elementos legales extrados del ordenamiento positivo, indudablemente la
penalidad es un carcter del delito y no una simple consecuencia del mismo. El
artculo 70 del Cdigo Penal que define el delito como el acto u omisin
sancionado por las leyes penales, exige explcitamente la pena legal y no vale
decir que slo alude a la garanta penal nulla poena sine lege, pues tal afirmacin
es innecesaria, ya que otra norma del ordenamiento jurdico, el artculo 14
constitucional, alude sin duda de ninguna especie a la garanta penal. Tampoco
vale negar a la penalidad el rango de carcter del delito con base en la pretendida
naturaleza de las excusas absolutorias.
279 PAVON VASCONCELOS, Francisco, Manual., op. cit., p. 395.
280 BETTO, Giuseppe, Parte General, 4a. ed.. Bugot, Temis, 1965, p. 139.
281 JMENEZ DE ASUA, Luis, op., cit., p. 426
282 SAUER, Guillermo, op., cit., p. 36
226
Se dice conducta ejecutada por el beneficiario de una excusa de esa clase, es
tpica, antijurdica y culpable y, por lo tanto, constitutiva de delito y no es penada
por consideraciones especiales.
"Sin embargo, cualquiera que sea la naturaleza de la excusa absolutoria,
obviamente, respecto a nuestra legislacin, imposibilita la aplicacin de una pena,
de suerte que la conducta por el beneficiario de ella, en cuanto no es punible, no
encaja en la definicin del delito contenida en el artculo 7 del Cdigo Penal.
283
Podemos citar opiniones como la de Carranc y Trujillo, quien al referirse a las
excusas absolutorias afirma que tales causas dejan subsistir el carcter delictivo
del acto y excluyen slo la pena. De esto se infiere que para l la punibilidad no es
un elemento esencial del delito.
Por su parte, gnacio Villalobos, tampoco considera a la punibilidad como
elemento del delito, ya que el concepto de ste no concuerda con el de la norma
jurdica.
"Una accin o una abstencin humana son penadas cuando se les califica de
delictuosas, pero no adquieren este carcter porque se les sancione penalmente.
Las conductas se revisten de delictuosidad por su pugna con aquellas exigencias
establecidas por el Estado para la creacin y conservacin del orden en la vida
gregaria y por ejecutarse culpablemente. Mas no se pueden tildar como delitos por
ser punibles."
284
B ) ncorporacin en la norma penal
Todos los autores han cuestionado y han diferido en opiniones respecto al lugar
que ocupa la punibilidad en el Derecho. Liszt, la inclua con la seguridad de que el
delito era un comportamiento antijurdico y culpable. Es hasta los tiempos de
Mayer que nace la punibilidad como producto del delito y no como un elemento
conceptual ms.
283 PORTE PETT CANDAUDAP, Celestino, mportancia de la dogmatica jurdico penal, Mxico, Porrua, 1954, p. 59.
284 VLLALOBOS, Manual de Derecho Penal Mexicano, 7a. ed., Mxico,Porrua, 1985, p. 455.
227
En algunos sistemas jurdicos, no se incorpora dentro de las doctrinas como
carcter del delito, sino como una consecuencia de su existencia.
La diversidad de tesis referentes a la punibilidad, han provocado confusin, ya que
de acuerdo a esas definiciones, el trmino puede tener varios sentidos; puede ser
la oportunidad de aplicar una pena, o puede ser la obligacin o merecimiento de
recibirla.
Con anterioridad, mencionamos las llamadas condiciones objetivas de punibilidad;
pero para evitar dejar un vaco, es importante, a nuestro criterio, mencionar
tambin los elementos subjetivos de la punibilidad llamados calificantes
psicolgicas.
Kaufmann nos dice al respecto: "Existen dos grupos de calificantes psicolgicas,
elementos que denotan la intensidad de la voluntad de la realizacin y elementos
en los cuales est descrito el motivo, o de los cuales se deduce el motivo. La
delimitacin de ambos grupos es dificultosa en muchos casos; a menudo una
calificante expresa tanto el grado de intensidad de la voluntad de realizacin,
como el motivo subyacente -y concluye- "Calificantes psicolgicas" son elementos
que consisten ya sea en la valoracin del motivo de una accin o en la valoracin
de la intensidad de la voluntad de realizacin que se expresa en la superacin de
los obstculos para el alcance de la meta del acto antijurdico. En ambos casos el
disvalor del acto aumenta o disminuye produciendo una modificacin de la medida
de la reprochabilidad. "
285
Un delito genrico puede tener carcter parcialmente punible, le es dable tener
diferentes penas dependiendo de la cantidad de tipos de delitos agravados o
atenuados que haya creado la legislacin. "Todas las notas que caracterizan un
delito y tambin un crimen en tanto est en contradiccin con determinada norma
son sus caractersticas de antinormatividad, brevemente caractersticas del
delito."
286
2M5 KAUFMANW, Armin, Teora de las nonrmas, Buenos Aires, Depalma, 1977, pp. 280 Y 284.
286 bdem,
228
A estas caractersticas debern sumarse otras para poder hacer una distincin
entre la parte del delito genrico que queda sin pena de la que s es punible y
determinar el contenido penal de esta parte punible. Kaufmann dice que stas se
llaman "caractersticas de punibilidad" y las ubica dentro de las llamadas "razones
de imposicin de la pena." Todos los delitos que estn formados a partir del mismo
delito genrico, todos los homicidios, hurtos, lesiones corporales, participan de
todas las caractersticas de antinormatividad y se diferencian entre s slo en
virtud de las caractersticas de punibilidad."
El dolo y la negligencia, consideradas especies de la culpabilidad, son
caractersticas de la punibilidad y por ende las ms importantes. Su funcin es
bsica en la determinacin de la punibilidad y de la no punibilidad y en la
determinacin del tipo y medida de la pena.
La punibilidad est constituida por elementos subjetivos y elementos objetivos; los
primeros llamados tambin calificantes psicolgicos y los segundos, calificantes
objetivas.
Empezaremos por explicar los elementos objetivos de la punibilidad:
Binding llama a todas las caractersticas de punibilidad, tambin calificntes
legales del contenido de la pena, y para el delito tienen un significado netamente
criminalstica. Una porcin de estas caractersticas o calificantes es objetiva, es
decir "totalmente independiente del saber del actor" (Schuld).
Respecto a los elementos subjetivos de la punibilidad o calificantes psicolgicas,
podemos mencionar los siguientes:
Este autor cita el infanticidio, el abandono del hijo por parte de sus padres, la
ofensa a los principios federales, el favorecimiento de parientes. Tambin es
considerada como tal la malicia o la intencin fraudulenta.
Asimismo, estima que todos ellos exigen conocimiento por parte del autor respecto
a las propiedades destacadas de la persona a las cuales se refiere la accin. En la
malversacin, en la violacin de domicilio cometida por un funcionario, en general,
en todos aquellos llamados delitos administrativos impropios, es necesario, el
conocimiento del actor de su posicin administrativa; la defraudacin puede
realizada slo aqul a quien se le ha confiado la cosa.
229
Kaufmann expone: "La expresin error acerca de las caractersticas de la
punibilidad sera en verdad ms caracterstica, pero no del todo correcta, porque la
caracterstica de punibilidad consiste no tanto en la paternidad de la vctima como
en el conocimiento de esta propiedad."
287
4.3.1 Penas y medidas de seguridad en el derecho penal mexicano
De manera general, se establece que toda pena debe contener las siguientes
caractersticas:
. Proporcional al delito. Esto es, los delitos graves deben sancionarse con penas
graves y viceversa.
. Personal. Slo debe imponerse al delincuente, nadie debe ser castigado por el
delito de otro.
. Legal. Porque las penas deben estar siempre establecidas en la ley, haciendo
realidad el principio de que nulla poena sine lege.
V. gualdad. mplica que las penas deben aplicarse por igual, sin importar
caractersticas de la persona, como lo pueden ser su posicin social, econmica,
religiosa, etctera.
V. Correccional. Debe tender a corregir la conducta equivocada del delincuente.
V. Jurdica. Mediante la aplicacin de penas se logra el restablecimiento del orden
legal.
Existe diversidad de criterios para clasificar a las penas; tal vez el ms interesante
de ellos sea el proporcionado por Maggiore,
288
quien considera que desde el
punto de vista cientfico las penas pueden clasificarse:
. Por el bien jurdico injuriado en el delincuente.
. De acuerdo a los delitos por los que se impone.
. De acuerdo a los efectos que producen.
Atendiendo a la primera clasificacin, la que toma en cuenta el bien jurdico
injuriado por el delincuente, pueden darse la existencia de cinco clases de penas:
287 bidem, pp. 44 y 45
288 MAGGORE, Giuseppe, op. cit., pp. 271 y ss.
230
a) Capitales; Privan de la vida al reo.
b) Aflictivas. Procuran algn sufrimiento al delincuente sin quitarle la vida; dentro
de ellas se encuentran la marca, la mutilacin, los azotes, las cadenas, etctera.
c) nfamantes. Causan dao en el honor del delincuente tal como son: la picota, el
estigma, la obligacin de llevar vestidos especiales.
d) Pecuniarias. Disminuyen de alguna manera el patrimonio del delincuente.
e) Restrictivas de la libertad. Limitan la capacidad de accin del individuo,
restringindolo a ciertas zonas como puede ser la prisin.
Las penas infamantes, de hecho, han sido prescritas en casi todas las
legislaciones.
De acuerdo a la calidad de los delitos cometidos por el delincuente, las penas
pueden ser:
a) Criminales. Se aplican a individuos que han cometido delitos sumamente
graves.
b) Correccionales. Se imponen a personas que han cometido delitos de mediana
gravedad y cuyos reos pueden ser fcilmente corregidos.
c) Las de polica. Se aplican a los que contravienen reglamentos de polica o
realizan violaciones administrativas.
Segn los efectos producidos, las penas a su vez se pueden clasificar en:
a) Eliminatorias. Marginan definitivamente al delincuente de la sociedad, ejemplo:
pena de muerte y prisin perpetua.
b) Semieliminatorias. Recluyen al culpable, separndolo de la sociedad por un
tiempo determinado, ejemplo: la prisin temporal y la deportacin.
c) Correccionales. Tienden a obtener la rehabilitacin social del delincuente pero
sin segregarlo, como pueden ser los casos de la amonestacin y el
apercibimiento.
231
El Cdigo Penal Federal en su artculo 24, seala de manera genrica cules son
las penas y las medidas de seguridad, precisando un total de 17, a saber:
1.- Prisin.
2.- Tratamiento en libertad, semi libertad y trabajo en favor de la comunidad.
3.- nternamiento o tratamiento en libertad de inimputables y de quienes tengan el
hbito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrpicos.
4.- Confinamiento.
5.- Prohibicin de ir a lugar determinado.
6. Sancin pecuniaria.
7. (Se deroga).
8. Decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito
9.- Amonestacin.
10.- Apercibimiento.
11.- Caucin de no ofender.
12.- Suspensin o privacin de derechos.
13.- nhabilitacin, destitucin o suspensin de funciones o empleos.
14.- Publicacin especial de sentencia.
19- Vigilancia de la autoridad.
16.- Suspensin o disolucin de sociedades.
17.- Medidas tutelares para menores.
18.- Decomiso de bienes correspondientes al enriquecimiento ilcito.
Los numerales del 25 al 50 bis del mismo ordenamiento legal, establecen en qu
consisten la mayora de esas penas. Cabe hacer notar, la propia Ley Penal en
cita, prev la posibilidad de imponer otras sanciones no previstas en el artculo 24,
pero respetando el principio de legalidad; y seala que al imponer otras penas,
stas deben de estar fijadas en las leyes.
232
A continuacin, precisaremos desde el punto de vista del Cdigo Penal Federal,
en qu consiste cada una de las penas y medidas de seguridad expuestas en l.
4.3.2 La prisin y otras formas de privacin de la libertad
A) Prisin
Se refiere a la privacin de la libertad corporal con una duracin mnima de tres
das hasta cuarenta aos, con un lmite mximo de cincuenta aos.
Constituye la pena de prisin, la sancin ms temida, en virtud de que la pena de
muerte ha sido suprimida de nuestra Constitucin. La pena de prisin se define
como el internamiento del delincuente en un centro de reclusin, impidindole en
forma absoluta su libertad. Algunos autores distinguen entre prisin y reclusin,
sealando como base la forma en que se ejecutan esas penas y hasta en los
establecimientos en que debera de cumplirse la sancin. Los que estn en prisin
no pueden salir del establecimiento; en cambio los que estn en reclusin, es
factible que salgan para laborar en obras pblicas, teniendo obligacin de
reintegrarse cuando no trabajan. En realidad la diferencia es de grado, mucho ms
estricta, por supuesto, para la prisin.
Por su parte Maurach, distingue a las penas privativas de libertad, en pena de
presidio, pena de prisin, el encierro y la pena de arresto.
289
B) Tratamiento en libertad, semiliberacin y trabajo en favor de la comunidad.
Penas que pueden caracterizarse como sustitutivos penales de la prisin. El
tratamiento en libertad, de imputables, consiste en la aplicacin de las medidas
laborales, educativas y curativas en su caso, autorizadas por la ley y conducentes
a la readaptacin social del sentenciado, bajo la orientacin y cuidado de la
autoridad ejecutara. Su duracin no podr exceder de la correspondiente a la pena
de prisin sustituida.
La semilibertad implica la alternacin de periodos de privacin de la libertad y de
tratamiento en libertad. Se aplicar, segn las circunstancias del caso, del
siguiente modo: externacin durante la semana, de trabajo o educativa, con
reclusin de fin de semana, salida de fin de semana, con reclusin durante el resto
de sta; o salida diurna, con reclusin nocturna. La duracin de la semilibertad no
podr exceder de la correspondiente a la pena de prisin sustituida.
233
289 MAURACH, Reinhart, 011. cit., pp. 500 y ss.
El trabajo en favor de la comunidad consiste en la prestacin de servicios no
remunerados, en instituciones pblicas educativas o de asistencia social o en
instituciones privadas asistenciales.
C) nternamiento o tratamiento en libertad, de inimputables y de quienes tengan el
hbito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrpicos.
Esta es una verdadera medida de seguridad, y que va dirigida a personas
incapaces de conducirse, en el mbito penal. El juzgador determinar las medidas
aplicables; lo interesante es que el Derecho Positivo Mexicano seala que el
tratamiento impuesto por el juez penal, no exceder de la duracin
correspondiente al mximo de la pena aplicable al delito (art. 69).
D) Confinamiento.
El confinamiento consiste en la obligacin de residir en determinado lugar y no
salir de l.
E) Prohibicin de ir a lugar determinado.
Se refiere a la disposicin dictada por el juez para que un sujeto no asista a ciertos
lugares donde su presencia ofende a las vctimas del delito..
4.3.3 La sancin pecuniaria
Las penas pecuniarias son aquellas que afectan el patrimonio del delincuente.
Tienen como caracterstica la de ser autnomas, esto es, la nica sancin
impuesta por un delito de poca importancia. Tambin puede ser pena alternativa, o
sea, que se seale que se aplica la pena pecuniaria, o bien una pena de prisin
breve. Por ltimo, puede ir incorporada a otra sancin, tal es el caso de que
adems de una pena se obliga a la reparacin del dao.
La sancin pecuniaria comprende la multa y la reparacin del dao:
La multa consiste en el pago de una suma de dinero al Estado, que se fijar por
das multa, las cuales no podrn exceder de mil.
234
La multa es una sancin frecuente. Se establece particularmente en el caso de
delitos patrimoniales. Por la multa se sanciona racionalmente. La imposicin de
multas se enfrenta a diversidad de problemas, entre los ms importantes:
. La insolvencia del penado.
. Variacin del valor de la moneda.
. Diversa situacin econmica de los reos.
4.3.4 La reparacin del dao
La reparacin del dao, es un elemento muy importante en la aplicacin de las
penas; esta figura consiste en la restitucin o compensacin pecuniaria otorgada
al sujeto pasivo o titular del bien jurdico tutelado, daado o puesto en peligro.
El artculo 30 del Cdigo Penal dice: "La reparacin del dao comprende:
"1.- La restitucin de la cosa obtenida por el delito y si no fuere posible, el pago del
precio de la misma;
".- La indemnizacin del dao material y moral causado, incluyendo el pago de
los tratamientos curativos que, como consecuencia del delito, sean necesarios
para la recuperacin de la salud de la vctima. En los casos de delitos contra la
libertad y el normal desarrollo psicosexual y de violencia familiar, adems se
comprender el pago de los tratamientos psicoteraputicos que sean necesarios
para la vctima, y
".- El resarcimiento de los peljuicios ocasionados."
En relacin a quin tiene derecho a la reparacin del dao y en qu orden, el
artculo 30 bis del Cdigo Penal establece: "1. El ofendido; 2. En caso de
fallecimiento del ofendido, el cnyuge suprstite o el concubinario o concubina, y
los hijos menores de edad; a falta de stos los dems descendientes, y
ascendientes que dependieran econmicamente de l al momento del
fallecimiento."
La reparacin del dao es verdaderamente necesaria a la hora de imponer
sanciones; consiste en la restitucin o indemnizacin de los daos morales y
materiales, as como de los perjuicios causados por el infractor.
235
Lamentablemente en la prctica, se presentan muchos problemas para lograr que
los infractores reparen el dao. U no de los ms graves es la insolvencia del
obligado. Consideramos como una de las sanciones que con mayor ahnco
deberan aplicarse las referentes a la reparacin de daos y perjuicios, mediante
mecanismos justos, donde realmente las vctimas del delito reciban beneficios
econmicos; los cuales si bien es cierto, no van a lograr se olvide el impacto del
ilcito recibido, de alguna manera les permitirn obtener un beneficio que en parte
contribuir para que el infortunio originado por el delito sea menos intenso.
4.3.5 Otras penas
Decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito.
Los instrumentos del delito, as como las cosas que sean objeto o producto de l,
se incautarn si son de uso prohibido. Si son de uso lcito, se decomisarn cuando
el delito sea intencional. Si pertenecen a un tercero, slo se decomisarn cuando
el tercero que los tenga en su poder o los haya adquirido bajo cualquier ttulo, sea
encubridor.
Amonestacin
Consiste en la advertencia que el juez dirige al acusado, hacindole ver las
consecuencias del delito que cometi, excitndolo a la enmienda y conminndolo
con que se le impondr una sancin mayor si reincidiere. Esta manifestacin se
har en pblico o en lo privado, segn el prudente arbitrio del juez.
Apercibimiento y caucin de no ofender
El apercibimiento consiste en la conminacin que el juez hace a una persona,
cuando ha delinquido y se teme con fundamento que est en disposicin de
cometer un nuevo delito, ya sea por su actitud o por amenazas, de que en caso de
llevarse a cabo, ser considerado como reincidente.
236
Cuando el juez estime insuficiente el apercibimiento exigir adems al acusado
una caucin de no ofender, u otra garanta adecuada al juicio del propio juez.
Suspensin de derechos
Es de dos clases: la que por ministerio de la ley resulta de una sancin como
consecuencia necesaria de sta; y la que por sentencia formal se impone como
sancin. La pena de prisin produce la suspensin de los derechos polticos y los
de tutela, curatela, ser apoderado, defensor, albacea, perito, depositario o
interventor judicial, sndico o interventor en quiebras, arbitrador o representante de
ausentes o rbitro.
nhabilitacin, destitucin o suspensin de funciones o empleos.
En ocasiones, particularmente tratndose de funcionarios pblicos, la sancin es
la destitucin en cuyo caso la dicta el juez competente.
Publicacin especial de sentencias
Consiste en la insercin total o parcial de su contenido, en uno o dos peridicos
que circulen en la localidad.
Vigilancia de la autoridad
Es cuando la sentencia determine restriccin de libertad o derechos, o suspensin
condicional de la ejecucin de la sentencia. La vigilancia consistir en ejercer
sobre el sentenciado observacin y orientacin de su conducta por personal
especializado dependiente de la autoridad ejecutara, para la readaptacin social
del reo y la proteccin de la comunidad.
Suspensin o disolucin de sociedades
Es la orden dada por el juez para que concluyan las actividades de una sociedad
cuyos miembros, al utilizarla han cometido delitos.
Medidas tutelares para menores
Son las disposiciones que se dictan, de acuerdo a leyes, elaboradas
exclusivamente para los menores de edad, con ellas se pretende la educacin de
los menores de edad.
237
Decomiso de bienes correspondientes al enriquecimiento ilcito
Al comprobar el juez plenamente que con el dinero obtenido en forma ilcita, el
delincuente ha adquirido bienes, ordenar su decomiso. El decomiso es una
sancin o pena que establece la ley, consistente en la prdida de los instrumentos
mediante los cuales se comete un delito, o de los bienes que son objeto del
mismo. Tradicionalmente el decomiso se aplica al contrabando, pero, en nuestra
opinin, puede abarcar no slo esa figura delictiva, sino cualquier otra.
4.3. La pena de muerte
Como resulta evidente, la pena de muerte consiste en la sumisin de la vida. Son
diversas las caractersticas de la pena capital; distinguimos tres por ser las que se
le han considerado esenciales, sin que ello sea obstculo para que puedan definir
otras penas, como la prisin misma.
a) Destructiva. Va dirigida de modo determinante a poner 'fin a la existencia del
individuo.
b) rreparable. Al ser la muerte un acto de esa naturaleza, una vez aplicada no se
puede volver a la vida al ejecutado.
c) Rgida. No puede ser graduada ni dividida.
Durante el siglo XX, en el derecho punitivo mexicano, la pena capital se mantuvo
como una posibilidad, que no lleg a ser ejercida ampliamente ni a regularse con
precisin. El texto original del artculo 22 constitucional, la prohiba para los delitos
polticos, y la consideraba aplicable slo a delitos de extrema gravedad, como
traicin a la patria en guerra extranjera, parricidio, homicidio con todas las
agravantes, incendio, plagio, asalto de caminos, piratera, y aquellos delitos graves
del orden militar. A partir de una reforma constitucional publicada en el Diario
Oficial de la Federacin el 9 de diciembre de 2005, la pena de muerte fue
prohibida de forma explcita para todos los delitos. De esta manera, ha salido del
inventario de penas de nuestro sistema punitivo.
238
No obstante, no por ello debe considerarse como un tpico superado. Por lo
contrario, se mantiene como tema de un debate constante, que oscila, de forma
muy sinttica, entre las posturas que desde una esfera respetuosa de la vida como
mximo derecho humano, la repudian absolutamente; y las de quienes consideran
que la posibilidad de matar intencional y legtimamente, es una institucin presente
en todo sistema jurdico, y se trata de un derecho que se presenta no slo en la
legtima defensa del individuo, sino an, en el derecho a la guerra de los estados.
De lo cual puede derivarse que toda justificacin inicial de la pena capital, debe
partir de la reivindicacin del ius puniendi, de la facultad y obligacin que tiene el
orden estatal para perseguir y sancionar a quienes infringen las normas penales.
Es mi opinin, que desde una perspectiva estrictamente jurdica, la pena de
muerte, no debiera, como hacen los abolicionistas, considerarse de manera
separada, su existencia y aplicacin no es ms que una forma de expresin de
este derecho estatal a sancionar, por medio de las medidas o penas que la
sociedad, en un momento histrico dado, considera justas y adecuadas, y que se
expresan en sus cuerpos legales por medio del proceso legislativo; as, la pena de
muerte, si bien es la sancin de mxima lesin jurdica y mayores consecuencias,
en esencia no necesita ms justificaciones que otras penas como la prisin, el tra-
tamiento en libertad, la semilibertad, el trabajo en favor de la comunidad, el
confinamiento, las pecuniarias, entre otras, que en conjunto no son sino
manifestaciones del poder punitivo del estado.
Sobre esa base, considero que el debate sobre la pena capital debe trascender los
discursos moralistas y los argumentos cuasi teolgicos, que la condenan en modo
automtico, para pasar al plano meramente racional. Entendida su naturaleza, no
como arma diablica, sino como sancin jurdicamente legitimada, puede elevarse
la discusin a un plano ms constructivo, no sobre su bondad o maldad, sino en
relacin a si en el momento histrico presente, en nuestra sociedad, es pertinente
o no su aplicacin.
239
4.3.7 Las medidas de seguridad
Al igual que con relacin a la pena, existe una gran variedad de conceptos sobre
las medidas de seguridad.
Mir Puig seala que las medidas de seguridad son de naturaleza diversa a las
penas "no suponen la amenaza de un mal para el caso de que se cometa un
delito, sino un tratamiento dirigido a evitar que un sujeto peligroso llegue a
cometerlo. Mientras que la pena se inflinge por un delito cometido, la medida de
seguridad se impone como medio de evitarlo. Por ejemplo, la ley prev
determinadas medidas tendientes a la deshabituacin de drogadictos que
manifiesten tendencia a delinquir as, s es previsible que pretendan procurarse el
acceso a la droga por medios delictivos. "
290
Para Mir Puig, las medidas de seguridad, estn relacionadas con el peligro que
implican despus de cometido un delito, esto es, en forma paralela al
merecimiento de la pena; para este autor, la medida de seguridad supone a
menudo privacin de derechos bsicos de la persona en un grado no menor al de
la pena. Afirma en la actualidad, las penas y las medidas de seguridad coinciden
en procurar la prevencin de delitos.
Algunos penalistas consideran las penas y las medidas de seguridad como
sinnimos. Tal opinin es totalmente infundada, puesto que cada una de ellas
tiene sus propias caractersticas y por ello son diversas; basta sealar tres de esas
diferencias:
a) La pena es consecuencia de un delito; la medida de seguridad se aplica por el
carcter peligroso del sujeto.
b) Al imponer la pena se produce un sufrimiento; por la medida de seguridad se
prev la comisin de un delito y es en s un medio asegurativo.
c) La pena se impone tomando en cuenta la gravedad del delito y el grado de
culpabilidad del autor: la medida de seguridad se impone exclusivamente tomando
en cuenta la peligrosidad del individuo.
240
290 MR PUG;, Santiago, op. cit., p. 3.
De acuerdo con las caractersticas expresadas, podemos decir que las medidas
de seguridad son medios de profilaxis social, por los cuales se trata de evitar que
personas peligrosas puedan llegar a cometer delitos.
Las medidas de seguridad se clasifican en:
a) Personales
b) Patrimoniales
Son personales aquellas que van dirigidas a cambiar la conducta del individuo y a
su vez pueden ser:
. Detentivas. Son las que suprimen la libertad de movimiento, por ejemplo, la
remisin a colonias agrcolas o el envo a manicomios o centros de salud mental.
. No detentivas. En ellas no se suprime la libertad de movimiento, sino slo la
disminuyen, por ejemplo prohibir la concurrencia a ciertos lugares, el trabajo a
favor de la comunidad, etctera.
. Correctivas. Llevan un fin educacional como puede ser la asistencia a una
escuela de trabajo.
Las medidas de seguridad patrimoniales, surten sus efectos disminuyendo el
patrimonio del inculpado, como la caucin de buena conducta y el decomiso.
Las medidas de seguridad son disposiciones sealadas en la ley y son aplicadas
por un juez competente, cuya finalidad es la de evitar la comisin de delitos,
siendo de esta manera su fin de carcter preventivo y curativo. .
En nuestro pas y de acuerdo a la legislacin positiva, existen serias dudas sobre
la posibilidad de imponer medidas de seguridad, en especial por lo previsto en el
artculo 14 de la Constitucin Federal, donde de manera muy clara se establece la
imposibilidad de imponer penas que no estn decretadas por una ley exactamente
aplicable al delito de que se trata; interpretando con rigorismo este artculo,
llegamos a la imposibilidad de aplicar medidas de seguridad, siendo slo factible
imponer penas.
241
Analizando el artculo 24 del Cdigo Penal Federal, seala por igual y clasifica sin
ninguna diferencia a las penas y a las medidas de seguridad; del anlisis del
propio artculo 24, en concreto del punto tres que se refiere al "internamiento o
tratamiento en libertad de inimputables y de quienes tengan el hbito o la
necesidad de consumir estupefacientes o psicotrpicos", es evidentemente una
medida de seguridad, e inclusive para mayor precisin de otra medida de
seguridad, sealaremos el artculo 68 del mismo cdigo que se refiere a los
incapaces. Textualmente estatuye dicho precepto:
"Las personas inimputables podrn ser entregadas por la autoridad judicial o
ejecutora, en su caso, a quienes legalmente corresponda hacerse cargo de ellos,
siempre que se obliguen a tomar las medidas adecuadas para su tratamiento y
vigilancia, garantizando, por cualquier medio y a satisfaccin de las mencionadas
autoridades el cumplimiento de las obligaciones contradas. La autoridad ejecutora
podr resolver sobre la modificacin o conclusin de la medida, en forma
provisional o definitiva, considerando las necesidades del tratamiento, las que se
acreditarn mediante revisiones peridicas, con la frecuencia y caractersticas del
caso."
Otra, clase de medidas de seguridad se refiere a los menores de edad, quienes se
rigen por disposiciones especiales.
An dentro de la limitan te establecida por el texto del artculo 14 Constitucional,
las medidas de seguridad son aplicadas por los rganos judiciales mexicanos, tal
vez no con la intensidad deseable, pero s constituye su aplicacin una facultad
plena del rgano judicial.
4.4 EL ASPECTO NEGATVO DE LA PUNBLDAD
4.4.1 Ausencia de punibilidad: Excusas absolutorias
Al aspecto negativo de la punibilidad se le llaman excusas absolutorias.
Varios penalistas exponen con relacin a stas. Jimnez de Asa dice que son
excusas absolutorias las causas que hacen que a un acto tpico, antijurdico,
imputable a un autor y culpable, no se asocie pena alguna por razones de utilidad
pblica.
242
Las excusas absolutorias son aquellas circunstancias especficamente
establecidas en la ley y por las cuales no se sanciona al agente.
Para Kohler son circunstancias en las que, a pesar de subsistir la antijuridicidad y
la culpabilidad, queda excluida desde el primer momento la posibilidad de imponer
la pena al autor.
Carranc y Trujilo divide a las excusas absolutorias desde el punto de vista
subjetivo o escasa temibilidad que el sujeto revela y dice que son:
"a) Excusas en razn de los mviles afectivos revelados;
b) Excusas en razn de la copropiedad familiar;
c) Excusas en razn de la patria potestad o de la tutela;
d)Excusas en razn de la maternidad consciente;
e) Excusas en razn del inters social preponderante, y
j) Excusas en razn de la temibilidad especficamente mnima revelada."2!11
Las excusas en razn de los mviles afectivos revelados, aceptadas, ya que la
accin que el sujeto desarrolla "acredita en l nula temibilidad, pues el mvil que lo
gua a delinquir es respetable y noble."
292
Algunos casos de estas excusas son: el encubrimiento de personas, que sean
parientes ascendientes y descendientes consanguneos o afines, el cnyuge y
parientes colaterales por consanguinidad hasta el cuarto grado y por afinidad
hasta el segundo grado y los que estn ligados con el delincuente por amor,
respeto, gratitud o estrecha amistad (art. 400). Otro caso es la evasin de presos,
cuando sean parientes (art. 151).
Las excusas en razn de la copropiedad familiar se han querido fundamentar en
motivos de intimidad o en una supuesta copropiedad familiar. Actualmente ya no
existen este tipo de excusas absolutorias en nuestro Cdigo Penal.
Las excusas en razn de la patria potestad o de la tutela, tienen su sustento en el
hecho de que quienes ejercen la patria potestad pueden corregir y castigar a sus
hijos de una manera mesurada y que a ellos les incumbe la educacin
243
conveniente de los hijos. Los artculos en el Cdigo Penal que establecan esta
excusa absolutoria han sido derogados.
291 CARRANCA Y TRUJLLO, Raul, op., cit., p. 378
292 dem
Las excusas en razn de la maternidad consciente, se refieren a que no es punible
el aborto causado slo por imprudencia de la mujer embarazada, o cuando el
embarazo sea resultado de una violacin (artculo 333 Cdigo Penal). Como ya se
mencion anteriormente, en el artculo 334 del Cdigo Penal se estatuye que no
se aplicar sancin cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra
peligro de muerte, a juicio del mdico que la asista, oyendo ste el dictamen de
otro mdico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora.
Las excusas en razn del inters social preponderante, se refieren a que debido al
inters social vinculado al derecho profesional o al ejercicio de una funcin
pblica, es punible el no procurar impedir por todos los medios lcitos que estn al
alcance del sujeto, la consumacin de los delitos que sepa van a cometerse o que
se estn cometiendo.
Por ltimo, las excusas en razn de la temibilidad especficamte mnima revelada,
respecto al robo, el Cdigo Penal seala en el artculo 375 que: "Cuando el valor
de lo robado no pase de diez veces el salario, sea restituido por el infractor
espontneamente y pague ste todos los daos y perjuicios, antes de que la
autoridad tome conocimiento del delito, no se impondr sancin alguna si no se ha
ejecutado el robo por medio de la violencia."
244
PUNBLDAD
P
U
N

D
A
D
1. Glosario
2. ncorporacin de la normal
penal
a) Elementos subjetivos
b) Elementos objetivos
3. Excusas absolutorias
a) En razn de los moviles afectivos
revelados (arts. 151 Y 400 del Cdigo
Penal).
b) En razn de la maternidad consiente (art.
333 del Cdigo Penal).
c) En razn del inters social preponderante
(arts. 35 l Y 358).
d) En razn de la temibilidad
especficamente mnima revelada (art. 375).
4.4.2 El perdn
Se trata de un acto por el cual, de forma posterior al delito, el ofendido manifiesta
su voluntad en el sentido de que no se proceda o se contine un proceso ya
iniciado, en contra del sujeto activo del ilcito. Slo puede ejercerse, en el caso de
los delitos que son perseguibles a peticin de parte, por querella.
De acuerdo con el artculo 93 del Cdigo Penalliederal, "El perdn del ofendido o
del legitimado para otorgado extingue la accin penal respecto de los delitos que
se persiguen por querella, siempre que se conceda ante el Ministerio Pblico si
ste no ha ejercitado la misma o ante el rgano jurisdiccional antes de dictarse
sentencia de segunda instancia. Una vez otorgado el perdn, ste no podr
revocarse."
245
Es procedente tambin, segn el mismo artculo, en los delitos que slo pueden
ser perseguidos por declaratoria de perjuicio o por algn otro acto equivalente a la
querella (prrafo segundo).
En trminos de los prrafos terceros y cuarto de este numeral, "cuando sean
varios los ofendidos y cada uno pueda ejercer separadamente la facultad de
perdonar al responsable del delito y al encubridor, el perdn slo surtir efectos
por lo que hace a quien lo otorga. El perdn slo beneficia al inculpado en cuyo
favor se otorga, a menos que el ofendido o el legitimado para otorgado, hubiese
obtenido la satisfaccin de sus intereses o derechos, caso en el cual beneficiar a
todos los inculpados y al encubridor:"
El perdn puede ser judicial o extrjudicial.
4.4.3 Extincin de la responsabilidad penal
Debemos distinguir dentro de este tema, los dos supuestos generales por los
cuales puede concluir la responsabilidad penal:
a) Extincin de la accin penal.
b) Extincin de la pena.
Sobre este punto y en forma por dems significativa, Garca Ramrez nos dice:
"No es la accin lo que se extingue, sino la pretensin punitiva; aqulla precluye;
en cambio, la pretensin punitiva se extingue en el sentido del ttulo que aqu
comento: cesa el derecho sustantivo a requerir la condena. En la otra hiptesis
cesa el poder del Estado cuyo ttulo es la sentencia- de ejecutar la pena o
medida; pierde eficacia la sentencia. "
293
Los medios de extincin de la responsabilidad penal, se encuentran sealados en
el Cdigo Penal Federal, en el Ttulo Quinto del Libro Primero. A continuacin nos
referiremos a ellos:
. Muerte del delincuente. Cuando se muere el responsable del delito concluye la
responsabilidad, pues bajo ningn concepto las sanciones se heredan y mucho
menos pueden imponerse al fallecido.
. Amnista. mplica olvido del delito y es la que otorga el Poder Legislativo con la
finalidad de restablecer un ambiente social adecuado. Es frecuente observar este
tipo de extinciones en los delitos polticos.
246
293 GARCA RAMREZ, Sergio, Derecho Penal, Mxico, UNAM, 1990, p. 107.
. Perdn del ofendido o legitimado para otorgarlo. Procede en los casos de
delitos perseguidos a peticin de parte (por querella).
V. Reconocimiento de inocencia e indulto. Antiguamente se sealaba la existencia
de indulto necesario y gracioso. El indulto necesario se otorgaba a quienes
despus de haber sido sentenciados, se comprobaba eran inocentes, por ejemplo
que hubiese aparecido el verdadero culpable. Actualmente con razn se dice
"reconocimiento de inocencia".
De la anterior manera, el indulto de acuerdo con la ley positiva slo queda como
un acto discrecional del ejecutivo, para que en forma personal lo otorgue cuando
el sentenciado haya prestado importantes servicios a la nacin.
V. Rehabilitacin. Es cuando se reintegra al condenado en los derechos civiles,
polticos o de familia perdidos en virtud de la sentencia dictada en un proceso.
V. Prescripcin. Es la institucin por la cual se extingue la responsabilidad penal
por el solo transcurso del tiempo. La prescripcin se aplicar de acuerdo a las
siguientes reglas:
a) Prescribe en un ao si el delito slo mereciera multa.
b) La accin penal prescribir en un plazo igual a trmino medio aritmtico de la
pena privativa de la libertad que seala la ley para el delito de que se trate, pero
en ningn caso ser menor de tres aos.
c) Prescribir en dos aos si el delito slo mereciera destitucin, suspensin,
privacin de derecho o inhabilitacin.
d) Prescribir en un ao si el delito slo puede perseguirse por querella del
ofendido, contado a partir del da en que quienes pueden formular la querella,
tengan conocimiento del delito y del delincuente, y en tres fuera de esta
circunstancia.
247
e) Los plazos de la prescripcin se duplicarn para quien se encuentre fuera del
territorio nacional.
V. Cumplimiento de la pena o medida de seguridad.
Es la forma ms lgica para extinguir la responsabilidad cuando se ha cumplido
con la sancin.
V. Vigencia y aplicacin de una nueva ley ms favorable. Cuando hay una nueva
ley ms favorable, sea porque disminuya la sancin o porque desaparezca el
ilcito, se aplicar siempre dicha ley; si estuviese en proceso, se aplica la nueva
ley que disminuya la sancin, y si desapareciese el delito, quedar de inmediato
en libertad. Si ya hubiese sido sentenciado, se le disminuir proporcionalmente lo
que haya disminuido la sancin, y si desaparece el delito, se le otorgar la libertad.
X. Existencia de una sentencia anterior, dictada en proceso seguido por los
mismos hechos. Si se le sigue proceso a una persona por los mismos hechos, se
dejar sin efectos el segundo proceso; si hubiesen dos sentencias sobre los
mismos hechos, quedar sin efecto la dictada en segundo trmino.
X. Extincin de las medidas de tratamiento de inimputables. Se aplican cuando el
sujeto ya no tiene las mismas condiciones que dieron origen a la imposicin de
tratamiento; se aplican para el caso de los inimputables que se encuentran
prfugos y fueran detenidos con posterioridad.
4.5 REGLAS DE PUNBLDAD
Hay varias definiciones sobre tentativa. Analizaremos algunas de ellas:
Para Sauer es la "actuacin hacia el resultado tpico, pero no producido en la
realidad. Tentativa es por consiguiente la primera parte del 'obrar' fundamentador
de cada delito; la segunda parte, el resultado querido, falta.
248
El dolo excede la ejecucin; la voluntad es ms fuerte que el resultado, la
culpabilidad material ms fuerte que el dao ojetivo."
294
Entonces la concibe como un obrar incompleto. Contina afirmando el mismo
autor que en la tentativa no hay resultado debido a que el sistema jurdico protege
a los bienes no slo de peligros graves, sino tambin de lesiones.
Por su parte, Mir Puig seala: "Hay tentativa cuando el culpable da principio a la
ejecucin del delito directamente por hechos exteriores y no practica todos los
actos de ejecucin que debieran producir el delito, por causa o accidente que no
sea su propio y voluntario desistimiento. "
295
De la definicin transcrita de Mir Puig, se infiere que la tentativa consta de varios
elementos. El propio autor afirma que son tres: a) en la parte objetiva un inicio de
ejecucin y la no realizacin de todos los actos ejecutivos necesarios; b) en el
rengln subjetivo se presenta una voluntad de consumacin y, por ltimo, c) la
ausencia de desistimiento voluntario.
Otra explicacin al respecto la proporciona Jimnez de Asa, en los siguientes
trminos: "Cuando la voluntad criminal se traduce en un caso externo que entra en
la esfera de consumacin de delito, sin llegar a llenada, y va dirigido claramente a
conseguir la objetividad jurdica del delito, pero sin llegar a lesionada, el acto se
llama ejecutivo y la figura a que da lugar se denomina tentativa. Esta puede
definirse sintticamente como la ejecucin incompleta de un delito."
296
El maestro hispano precisa que se origina tanto en la voluntad criminal como en el
peligro en que se encuentra el bien jurdico que se ataca, ocasionando una alarma
social. La tentativa es un grado en la vida del delito y de hecho se convierte en un
delito imperfecto.
De las opiniones vertidas con anterioridad se concluye que la tentativa es un delito
imperfecto y que por s mismo no constituye un delito autnomo; depende para su
existencia, del tipo de delito que la origin. Por ello, en buena medida, algunos
autores le llaman delito incompleto o figura accesoria.
249
294 SAUER, Guillermo, op. cit., p. 159.
295 MR PUG, Santiago, op. cit., p. 288.
296 JMENEZ DE ASUA, op. cit., p. 474.
La tentativa aparece cuando el sujeto ha realizado todos los actos encaminados
para la consumacin del delito, y este no se presenta por causas ajenas a su
voluntad.
En ese contexto, la tentativa tiene un inicio, un comienzo en la ejecucin, donde se
utilizan actos idneos; pero en el transcurso de los actos necesarios o al final de
los mismos, el resultado deseado no llega a presentarse.
La naturaleza de esta figura se encuentra ntimamente ligada con los aspectos
punitivos; esto es, tanto en el delito consumado como en la tentativa tiene que
darse un dolo plenamente, pero su diferencia estriba en que en un caso, cuando
se consuma el ilcito, la transgresin a la norma se dio en toda su forma; en
cambio, en la tentativa, su punicin ser menor que en el delito consumado.
El fundamento objetivo de la tentativa se encuentra en la decisin del sujeto de
actuar dolosamente para afectar el orden pblico. As, la afectacin del orden
pblico queda truncada porque el delito no se concluye, emerge la tentativa. Es
importante subrayar que el dolo es fundamental, ya que sin la intencin del autor
se carecera la capacidad para consumar un hecho tpico, y que no se dio por
causas ajenas a su voluntad. Con estos argumentos desechamos la posibilidad de
que la tentativa pueda presentarse en su forma culposa, porque, insistimos, para
que el ilcito no se consume por causas ajenas al agente, necesariamente requiere
de ste el nimo de delinquir.
Por lo tanto, la tentativa es de naturaleza imperfecta, si se compara con el delito
consumado. Empero, conviene precisar que la figura de la tentativa mantiene una
dependencia absoluta respecto al delito doloso, pues aqulla existe mientras no se
consume el ilcito; si ste se verifica, la tentativa resultar inexistente.
Maggiore define la tentativa como "un delito iniciado y no cumplido por interrupcin
de la accin o por la irrealizacin del resultado". Adems, establece con base en
esta definicin que los elementos de la tentativa son tres:
". La intencin dirigida a cometer un delito;
250
. Un acto idneo, y . Una accin no realizada o un resultado no verificado. "
297
A continuacin analizamos los elementos de la tentativa: la intencin dirigida a
cometer un delito es indispensable, porque al no haber intencin delictuosa
tampoco puede existir la tentativa. El dolo proviene del tipo de delito que se
deseaba cometer. De esta manera, la intencin es inequvoca, no admite
interpretaciones, esa intencin a la que nos referimos, debe estar dirigida a la
comisin de un delito.
Para que exista la tentativa tiene que darse, por lo menos, "un acto idneo". Ese
acto que puede ser de cualquier naturaleza, resulta indispensable; la idoneidad
debe concretarse, es decir, ser capaz de producir el resultado que se ha propuesto
el activo, sin que lo pueda conseguir por causas ajenas a su voluntad.
Por ltimo, el elemento de "una accin no realizada o un resultado no verificado",
nos permite ver con claridad que el acto delictivo estuvo incompleto, bien porque
la conducta no se realiza, o porque el resultado no se verifica. Estas dos opciones
originan lo que se conoce como tentativa acabada e inacabada.
De acuerdo con el artculo 12 del Cdigo Penal Federal, "Existe tentativa punible,
cuando la resolucin de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o
totalmente los actos ejecutivos que deberan producir el resultado, u omitiendo los
que deberan evitado, si aqul no se consuma por causas ajenas a la voluntad del
agente."
Sobre la punibilidad, en el mismo numeral se define que (prrafo segundo): "Para
imponer la pena de la tentativa el juez tomar en cuenta, adems de lo previsto en
el artculo 52, el mayor o menor grado de aproximacin al momento consumativo
del delito." Y se aade (prrafo tercero): "Si el sujeto desiste espontneamente de
la ejecucin o impide la consumacin del delito, no se impondr pena o medida de
seguridad alguna por lo que a ste se refiere, sin perjuicio de aplicar la que
corresponda a actos ejecutados u omitidos que constituyan por s mismos delitos."
251
297 MAGGORE, Giuseppe, op. cit., pp. 77 y ss.
Del texto de la ley positiva mexicana, se desprende que son dos elementos
bsicos y esenciales de la tentativa:
a) La resolucin delictiva, y
b) El principio de la ejecucin.
La resolucin delictiva es un elemento subjetivo, ntimamente relacionado con la
decisin tomada por el sujeto activo. El principio de ejecucin, sin lugar a dudas es
un elemento objetivo, comprobable y de evidente existencia. Nuestra ley positiva
ha cumplido cabalmente con los avances doctrinarios referentes a la tentativa.
Luego entonces, la tentativa es la resolucin que toma un sujeto para cometer un
delito, realizando para ello una conducta tendiente a producido, u omitiendo un
acto indispensable; dando como consecuencia que el ilcito no se presente por
causas ajenas a la voluntad del activo. Existen dos formas de tentativa: la tentativa
acabada, y la tentativa inacabada.
A) Tentativa acabada, inacabada y su punicin
Conforme a la definicin anterior sobre tentativa, es fcil observar que caben en s
misma dos tipos de presentacin: La tentativa acabada que se entiende como
aquella ejecucin completa de la conducta realizada por el activo encaminada
hacia un resultado delictivo, pero ste no acontece por causas ajenas a su
voluntad.
En cambio la tentativa inacabada consiste en la omisin del agente de uno o
varios actos tendientes a la verificacin del delito. En este caso, la ejecucin es
incompleta, por lo que el resultado como consecuencia de tal omisin no se
produce.
Ricardo Abarca nos ilustra, en forma por dems interesante; se refiere a estas dos
clases de tentativa diciendo que: "La tentativa o conato se hace consistir en los
actos de ejecucin que no produce el resultado del delito. En este punto, siguiendo
a Romagnosi, la doctrina distingue las tentativas acabadas y las inacabadas,
refirindose con el autor citado, al delito frustrado que es la tentativa acabada del
delito.
252
En ella, el agente llega a la ejecucin de todos los actos que deban producir el
resultado delictuoso. Por ejemplo, una persona dispara sobre su enemigo para
causarle dao en su persona, pero la bala no toca al presunto ofendido (...)". La
postura de Abarca acerca de las dos clases de tentativa, las distingue as: Es una
en la que el sujeto realiza todos los actos idneos para la consumacin del delito,
pero el resultado deseado no se presenta por causas ajenas a su voluntad; y es
otra donde el agente sin su voluntad omiti uno de los actos indispensables para
la consumacin del delito y obviamente, ste no llega a presentarse.
La tentativa acabada se define como la resolucin de cometer un delito
exteriorizando la conducta que debera de producirlo. Sin embargo, aqul no se
produce por causas ajenas a la voluntad del agente.
Tanto en la tentativa acabada como en la inacabada, el ilcito no se presenta
contra la voluntad del sujeto, debido a factores externos que impidieron la
consumacin del ilcito o a la omisin del propio agente.
En la tentativa inacabada, hay un principio de ejecucin, esto es, un inicio de la
conducta, no consumndose el delito por causas ajenas a la voluntad del agente,
y por su omisin en la realizacin de un acto indispensable para la consumacin
del delito.
Algunos autores denominan a la tentativa inacabada "delito frustrado". Existe una
distincin importante entre los actos preparatorios del delito y la tentativa. .
Del estudio del iter criminis o vida del delito, se desprende que los actos
preparatorios son eventos que en s, por su naturaleza, no se pueden considerar
punibles, salvo casos de excepcin; de ah que ellos no se deban confundir con la
tentativa; un acto preparatorio podra ser para un homicidio, la compra de una
arma de fuego; este hecho no es en s mismo un delito, a menos que hubiese una
prohibicin legal para ello; pero insistimos, en un principio no podemos
considerado como un ilcito, y por supuesto rehusamos que pueda tratarse de una
tentativa. En la tentativa deben presentarse los actos dentro de un perodo lgico,
que respondan a una idoneidad, y por esto sin lugar a dudas, los actos
preparatorios, por su naturaleza, estn ajenos a esa idoneidad necesaria.
253
Nuestro Cdigo Penal vigente, para evitarse el conflicto de explicar la tentativa
acabada y la inacabada, slo seala la existencia de tentativas punibles; pero al
hablar de la no consumacin por causas ajenas a la voluntad del agente, est
dando pauta y reconociendo la existencia de ambas formas de tentativa.
Dado que nuestro Cdigo Penal Federal trata por igual a la tentativa acabada
como a la inacabada, para efectos de la sancin, entraremos al anlisis de esta
ltima. El artculo 63 seala: "Al responsable de tentativa punible se le aplicar a
juicio del juez y teniendo en consideracin las prevenciones de los artculos 12 y
52, hasta las dos terceras partes de la sancin que se le debiera imponer de
haberse consumado el delito, que se quiso realizar, salvo disposicin en
contrario." Y aade que: "En los casos de tentativa en que no fuere posible
determinar el dao que se pretendi causal, cuando ste fuera determinante para
la correcta adecuacin tpica, se aplicar hasta la mitad de la sancin sealada en
el prrafo anterior."
En un tercer prrafo, el mismo numeral dispone que: "En los casos de tentativa
punible de delito grave as calificado por la ley, la autoridad judicial impondr una
pena de prisin que no ser menor a la pena mnima y podr llegar hasta las dos
terceras partes de la sancin mxima prevista para el delito consumado."
En el texto del artculo se habla de tentativas punibles, de donde inferimos que
acepta tanto la acabada como la inacabada, y la que se realiza de accin y por
omisin, imponiendo una sancin atenuada, esto es, menor que de haberse
consumado el delito. El arbitrio judicial es bastante, puesto que no habla de un
mnimo aunque s de un mximo; el juez no puede imponer ms de las dos
terceras partes de la sancin que le correspondiera si el delito se hubiera
consumado.
Dentro del tema de la tentativa, el maestro Celestina Porte Petit
298
se refiere a la
idoneidad de la misma, la cual al presentarse impide que sea punible; en el mismo
tenor Carrara sostiene "as pues, los actos inidneos no pueden imputarse como
delito al individuo que se supone ha realizado una tentativa.
254
298 PORTE TETT CANDAUDAP, Celestino, Programa., op. cit., p. 781.
Si la in idoneidad existi en los primeros momentos de la accin, cesa para l toda
imputacin como tentativa porque todos ellos carecieron de peligro. Si existi en
los momentos sucesivos, queda la imputacin de los antecedentes cuando de ello
sean susceptibles. Pero estas condiciones -sigue explicando- de los actos, deben
ser consideradas, tanto en s mismas como en sus relaciones con el sujeto pasivo
del delito. Por ello, la inidoneidad, mientras permanezcamos dentro de los lmites
de la mera tentativa, para que exima de pena debe ser no slo objetiva o concreta
(esto es, en los actos considerados en su relacin con el fin especial al cual los
diriga el agente) sino asimismo subjetiva o abstracta es decir en los actos
abstractamente considerados. "
299
Como se ve, cuando los medios empleados son notoriamente inadecuados o no
idneos, o bien, cuando es irrealizable el ilcito penal por ser imposible, se elimina
la punibilidad de una tentativa. Pero si el sujeto activo emplea medios idneos
para la consumacin de un delito, aunque sea imposible su realizacin, ser
punible en el grado de tentativa.
"El delito, no obstante la voluntad del agente y los actos por l ejecutados -dice
Cuello Caln- puede no llegar a su consumacin por dos causas: a) Cuando el
media empleado para realizarlo es inadecuado, inidneo (v g. cuando se intenta
envenenar a una persona con sal comn creyndola arsnico); b) Cuando falta el
objeto material del delito (verbigracia, las maniobras abortivas realizadas sobre
una mujer no encinta)."
300
Cabe afirmar que para que la tentativa sea punible, es necesario que los actos
realizados en la ejecucin del delito sean adecuados e idneos, para que el delito
se pueda producir tambin se requiere el objeto material del delito, el cual al no
existir no se presenta la tentativa.
255
299 CARRARA, Francisco, Programa de Derecho Criminal, Parte General, Bogot, Temis, 1956, vol, pp. 249 y 251
300 CUELLO GALON, Eugenio, op. cit., pp. 501 y 502.
Sobre esto ltimo expresa Carrara: "El delito es un ente jurdico, y por lo tanto, las
aludidas condiciones de los actos externos deben mirarse tambin en sus
relaciones jurdicas. Y en esa forma, la inidoneidad puede derivarse tambin de
ciertas relaciones existentes entre los actos existentes y el sujeto pasivo del delito
cuando dichas relaciones constituyen un obstculo legal, que hace imposible
desde su comienzo la creacin, en ese determinado orden o forma de hechos, del
ente jurdico que se llama delito. La inexistencia del sujeto pasivo contra el cual se
dirige la accin puede, en los casos congruentes equivaler a la inidoneidad."
301
La inexistencia del sujeto pasivo u objeto material, que es todo aquello sobre lo
que recae el acto de ejecucin; para ejemplificar el delito de aborto en grado de
tentativa, ser imposible si el sujeto pasivo no estaba en estado de preez no
pudiendo haber muerto el producto, se estara frente a un delito impunible.
Para concluir el tema de las tentativas punibles, es conveniente indicar que la
tentativa acabada e inacabada se puede dar tanto en los delitos de actividad como
en los de inactividad u omisin, tal como lo prev el artculo 12 del Cdigo Penal
Federal.
B) Efectos del desistimiento e ineficacia del arrepentimiento
Si el resultado esperado de la consumacin de un delito no se presenta por
causas ajenas a la voluntad del sujeto, se ha sealado que estamos frente a una
tentativa. Por lo contrario, cuando la no realizacin o no consumacin del ilcito se
da por causas imputables a la voluntad del sujeto, estaremos frente a un
desistimiento o un arrepentimiento.
El desistimiento se presenta cuando antes de que el sujeto realice su conducta
delictiva, la misma no la efecta. El arrepentimiento es cuando ya cumplida o
realizada la conducta, el mismo impide que se produzca el resultado.
Casi todas las legislaturas le dan valor pleno y reconocimiento absoluto al
desistimiento como una figura no punible. Quien se desiste de su accin
pecaminosa merece todo el respeto y la consideracin de la sociedad y
obviamente no se le sanciona.
301 CARRARA, Francisco, op. cit., pp. 251 y 252.
256
As, Maggiore dice: "Desde el punto de vista de la poltica criminal, debe
observarse que el que desiste de una accin delictuosa, incoada o completa,
demuestra menor maldad y ciertamente menor peligrosidad que el que persiste en
ella; por otra parte, es inters del Estado estimular el desistimiento y evitar un
delito, prometiendo la impunidad, o un trato ms benigno, al que se detiene ante
las ltimas consecuencias de la mala obra. Con razn dice Liszt: HA delincuente
que desiste, puente de oro."
302
Se discute si slo debe ser vlido el desistimiento cuando sea voluntario, esto es,
cuando no sea aconsejado por otro. Esta diferencia ha hecho que el individuo se
desista por su propia voluntad o por sugerencia de un tercero, no llegando a
consumar su delito por as haberlo decidido, aunque haya sido producto de un
consejo.
En efecto, el arrepentimiento implica sin lugar a dudas una mayor peligrosidad del
sujeto, puesto que despus de realizada su accin delictuosa, reflexiona que actu
mal y por lo tanto intenta que el resultado no se presente; tal sera el ejemplo de
una persona que pretende la muerte de otra disparndole con una arma de fuego,
y al haberlo hecho considera su conducta incorrecta y lo lleva al hospi tal,
salvndole con ello la vida; en este caso el arrepentimiento operar por lo que
hace al delito de homicidio, pero no as al de lesiones, ilcito del cual ser
plenamente responsable. Por este hecho, la doctrina sostiene que el desistimiento
es eficaz, mas no as el arrepentimiento; este criterio es vlido en casos como el
que planteamos de homicidio y lesiones, pero en otros el arrepentimiento es
exactamente similar al desistimiento.
Respecto al desistimiento, la mayor parte de autores coinciden en sealar que
tiene dos elementos: el objetivo y el subjetivo. El elemento objetivo es un inicio de
ejecucin encaminado a la consumacin y el subjetivo es la decisin de
suspenderla, de interrumpir la conducta.
257
302 MAGGORE, Giuseppe, op., cit., p. 84.
C) Tentativa imposible
Se considera que hay tentativa imposible cuando, por falta de idoneidad del
objeto, de los medios o del sujeto, no puede llegarse a la consumacin del delito
querido.
Este es el caso en que un sujeto vierte una cantidad menor de veneno, de la que
se necesita para producir la muerte.
Los autores se dividen respecto a si debe o no sancionarse este tipo de tentativas.
Al respecto Mil' Puig expone: "La doctrina espaola se halla dividida en torno al
fundamento de la punicin del delito imposible: Se defienden puntos de vista
subjetivo, objetivo y subjetivos-objetivos. Personalmente me he inclinado por una
perspectiva objetiva, que creo necesaria en el Derecho Penal preventivo que
impone un Estado social y democrtico de Derecho. Un tal Derecho debe penar
comportamientos que ex ante, al realizarse, aparezcan como peligrosos en la
medida en que, para el espectador objetivo situado en el lugar del autor, ex ante
hubiera podido no concurrir en ella la inidoneidad y producirse por su virtud del
delito."
303
La tentativa imposible se encuentra relacionada con el delito imposible. Si en un
momento dado hay imposibilidad para cometer un delito, esa imposibilidad elimina
el que se pueda dar tambin la tentativa; de esta manera, el delito y la tentativa
imposible van de la mano y existe una opinin generalizada de que este tipo de
conductas no son sancionables, sino en la medida en que puedan producir un
dao, distinto al querido. Para precisar esta idea, tengamos presente el ejemplo
del que deposita veneno en menor cantidad de la necesaria para privar de la vida:
se est ante una tentativa imposible por lo que hace al homicidio, pero se estarn
causando lesiones; caso contrario ser el que en lugar de veneno coloque azcar
para tratar con ello, de causarle la muerte a su enemigo, estaremos frente a una
tentativa imposible, pero podra darse incluso en este caso, una factibilidad de
lesiones y aun de homicidio si la vctima fuera diabtica.
258
303 bdem, p. 297.
Reiteramos que tanto el delito como la tentativa imposible se presentan cuando
hay falta de objeto, de medios o de sujetos requeridos para que el delito
efectivamente se logre. Asimismo, sealamos que existe opinin casi unnime de
que este tipo de ilcitos no deben sancionarse, e inclusive en este sentido se ha
orientado la jurisprudencia mexicana:
"La imposibilidad para cometer un delito elimina la punibilidad de una tentativa
cuando los medios empleados son notoriamente inadecuados o no idneos, o bien
cuando es irrealizable porque es imposible, mas no cuando uno de los
copartcipes desiste de su propsito criminal y exclusivamente por esta causa los
dems copartcipes no logran consumar la infraccin penal."
304
Del delito y tentativa imposible, debe distinguirse el delito putativo, porque ste se
define como la conducta no penada por la ley, cuando el autor cree errneamente
que s lo est. Supone el agente, bajo los efectos de un error, de que existe un tipo
penal aplicable a la conducta por l desplegada. En la tentativa imposible es tpico
lo que se pretende conseguir y que se intenta en forma inadecuada; en cambio en
el delito putativo se tiene en mente que est penado, o sea que es tpico, lo que no
lo es, y la conducta que se despliega es la idnea.
4.6 AUTORES Y PARTCPES
Algunos autores hablan de la "autora y participacin", y hacen comprender en las
auto ras las figuras de la autora directa, la autora mediata y la coautora; en la
primera figura, el sujeto realiza directamente el hecho delictivo descrito en la Ley
Penal; el autor mediato es quien realiza el delito valindose de otro que acta
como instrumento para la comisin del mismo; la coautora se presenta cuando el
hecho delictivo es realizado conjuntamente con otro u otros sujetos, quienes
tambin son autores. La participacin est integrada por la instigacin y la
complicidad.
Las diversas definiciones, algunas veces restringen el concepto de autor y en
ocasiones lo extienden a otros participantes de la accin delictiva; ambos criterios
no tienen trascendencia, en virtud de que el primero, al restringir el concepto de
autor, slo hace referencia a la descripcin contenida en el tipo penal, y el
segundo criterio al extender el concepto de autor, nos permite hacer un anlisis de
cada uno de los concurrentes en el hecho criminoso.
304 Boletn de nformacin Judicial, vol., V, p. 7
259
A este tema de la participacin de ms de una persona, se le ha llamado concurso
de personas; Zaffaroni ha sealado: "cabe observar que la expresin, participacin
tiene dos sentidos diferentes: en uno completamente amplio podemos hablar de
participantes, es decir, dominar participacin al fenmeno que se opera cuando
una pluralidad de personas toma parte en el delito, en el carcter que, fuere, es
decir, como autores, cmplices o instigadores; en un sentido limitado o restringido
hablamos de partcipes, llamando participacin al fenmeno por el que otras per -
sonas toman parte en el delito ajeno, sentido en el c1,lal son partcipes slo los
cmplices y los instigadores, quedando fuera del concepto los autores."
305
Este tratadista, analiza la naturaleza de autor y de partcipe. Se plantea la
pregunta: Son conceptos jurdicos?, si la respuesta es afirmativa, el legislador es
quien debe precisar su definicin, inclusive los podra considerar sinnimos. Si por
el contrario se considera al problema de autor y partcipe dentro del orden
doctrinal, entonces, debemos entrar a su anlisis, debiendo partir del punto de
vista de la doctrina italiana, la cual ha encontrado una diferencia entre ambos
conceptos; el autor argentino en cita, considera que el autor y partcipe son
diversos, para ello bastara un ejemplo de la vida cotidiana; el autor de una obra
es uno slo, pero en esa misma obra el autor agradece la cooperacin de
colaboradores, ellos tomaran el papel de partcipes. En efecto, coincidimos con el
maestro Zaffaroni, hay que aceptar una diferencia entre autor y partcipe; autor es
el creador y ejecutor del delito, quien lleva a cabo el evento delictivo; los partcipes
son los ayudantes, quienes colaboran con el autor pero nunca llevan la plena
responsabilidad del evento delictivo.
260
305 ZAFFARON. Eugenio Ral, Tratado., op. cit., p. 288.
En el mbito del Derecho Positivo Mexicano, nuestro Cdigo Penal Federal, en su
artculo 13, establece en ocho fracciones los "autores o partcipes del delito" y
seala que responder cada uno en la medida de su propia culpabilidad.
El sujeto activo del delito, como persona humana, se ha clasificado en: a) autor
material; b) coautor; c) autor intelectual; d) autor mediato; e) cmplice; f)
encubridor; g) asociacin o banda delincuente; h) muchedumbres.
A) Autor material
Es quien fsicamente realiza el evento delictivo, lo ejecuta directamente; "el que
por s mismo ejecuta los actos externos descritos por la ley como elementos del
delito."
306
Otra opinin nos expresa que: "es quien fsicamente ejecuta los actos descritos en
la ley. Son autores en el orden material y por ello inmediatos, quienes realizan la
ejecucin de la accin tpica."
307
Maggiore, expresa: "es aquel que con su accin, completa por el aspecto fsico y
por el aspecto psquico, comete el acto delictuoso. Autor es el agente, el sujeto
activo, el reo, en sentido primario, a que se refiere la ley cuando establece el
modelo del delito. Por regla general se le indica con la expresin, el que."
308
En el Derecho Positivo Mexicano, se define en la fraccin del artculo 13 del
Cdigo Penal Federal, que a la letra dice: "los que lo realicen por s", es decir, los
que lo ejecuten de manera directa y materialmente. Esta figura concurrente al
hecho delictivo no tiene mayor problema, ni provoca confusin alguna, siempre
ser quien realice la conducta tpica, es decir, descrita en la ley penal; es una
figura principal y tradicional, de la que parten las dems modalidades.
La autora material, puede darse tanto por accin como por omisin, es decir, la
conducta de este autor es positiva o negativa, de un hacer o no hacer
respectivamente, segn requiera la norma jurdico penal.
261
306 ABARCA, Ricardo. op. cit.. p. 159.
307 PAVON VASCONCELOS, Francisco. Manual op. cit., pp. 448 y 449.
308 MAGGORE, Giuseppe. op. cit.. p. 107.
B) Coautor
Se considera coautor al que en unin de otros autores responsables, ejecuta el
delito, realizando conductas sealadas en la descripcin penal. Todos los
coautores son igualmente punibles.
La coautora es una forma de participacin en el delito; el coautor es responsable
de su accin, no depende de otro. Rene las condiciones requeridas por el
derecho para el autor de ese delito, porque realiza los actos ejecutivos descritos
en la ley penal, por eso en la coautora hay imputacin recproca y supone autora
en todos los concurrentes en la realizacin del hecho delictivo descrito en la norma
penal, y cada uno de ellos puede ser autor idneo de la parte que le corresponde
a los dems.
La coautora no se presenta en los delitos imprudenciales, porque se ejecutan sin
la intencin 'de cometerlos, pero por negligencia o descuido suceden; por tal
motivo, en stos faltara el acuerdo comn, que como ya vimos es un elemento
importante para la coautora. Aunque pudiera darse el caso que algunos de los
participantes en la realizacin del delito actuaran con imprudencia, ellos seran
slo partcipes y las distintas aportaciones deben valorarse separadamente en
cuanto a su contenido de imprudencia.
Es conveniente aclarar que no necesariamente debe ejecutar el coautor todos los
elementos descritos en nuestra ley penal. Como hemos dicho, las contribuciones
de cada uno de los participantes en la realizacin del delito pueden imputarse a
todos, partiendo de la base que estuvieron de comn acuerdo.
En la ejecucin del delito, cada coautor debe hacer una contribucin objetiva al
hecho; al partcipe tiene dominio de ste y todos los que intervienen como
coautores, lo hacen en ejercicio de ese' dominio, consistente en realizar, en base
al acuerdo comn, un elemento del delito personalmente y con responsabilidad.
Es muy importante precisar que en los delitos de omisin, tambin cabe la
coautora al dejar de hacer un deber jurdico, pues como indica Jescheck, sta se
presenta en el caso de "evitacin de un resultado contrariando un deber jurdico
de actuar que concierne a varias personas conjuntamente."
309
262
309 JESCHECK, Hans-Henrich, Tratado., op., cit.,pp 621 - 622
El artculo 13, fraccin del Cdigo Penal, establece que son responsables del
delito: "los que lo realicen conjuntamente"; as es como hace referencia a la
coautora nuestra ley penal.
C) Autor intelectual
Se le ha considerado en la fraccin 1, del artculo 13 de nuestra ley penal, al decir
que son responsables del delito, "los que acuerden o preparen su realizacin". Es
quien prepara la realizacin del delito y cuando al proyectarlo provoca o induce a
otro a la ejecucin de un ilcito, se convierte en instigador, pudiendo sere
aplicables entonces las fracciones V "Los que lo lleven a cabo sirvindose de
otro"; y V "Los que determinen dolosamente a otro a cometerlo"; del mismo
artculo 13.
El autor intelectual, va a inducir a otro a ejecutar la comisin de un hecho delictivo,
mediante la induccin, la cual no es sino el influjo llevado a efecto por una persona
intencionalmente sobre otra, para la comisin de un hecho delictivo.
Es importante distinguir el elemento intencional, el autor intelectual debe tener
conocimiento de las circunstancias y del hecho delictivo al que induce. Respecto a
la comisin del delito, la induccin debe estar dirigida a un ilcito en particular, es
decir; el agente instiga a otra persona a su ejecucin, no es suficiente persuadir a
cometeros en general. .
El sujeto inducido es el autor material, porque es el ejecutor directo del hecho
delictivo. Zaffaroni nos dice al respecto: "el autor o autores de un delito, pueden
cometero personalmente, realizando paralela, individual o mancomunadamente la
accin tpica, o bien, pueden valerse de otro sujeto, al que determinan al delito, de
distinta forma, es decir, con diferente intensidad. Cuando la determinacin del otro
tenga una intensidad tan grande que el determinado no tenga el dominio del
hecho, slo el determinador ser autor. Cuando la determinacin no tenga tal
intensidad, sino que pertenezca a un estadio superficial o poco profundo, el
determinador ser instigador, caso este ltimo en que el autor es el instigado. "
310
263
310 ZAFFARON, Eugenio Raul, Tratado., op., cit., p. 311
El autor es el instigado, es decir, el que ha sido inducido a cometer el delito, se
convierte en autor material, como ya se mencion con anterioridad.
El autor intelectual no tiene el dominio del hecho, slo acta culpablemente, ya
que para obtener un resultado se vale de otra persona, quien puede cometer o no
el hecho delictivo, por esto nicamente lo motiva y lo induce a cometerlo, siendo
dicha motivacin subjetiva e individual, por lo que no nos puede dar el dominio del
hecho. De esta forma quien tiene dicho dominio de ste es el inducido a
cometerlo, en virtud de que ste puede o no realizarlo.
D) Autor mediato
No realiza el delito directa ni personalmente, acude a otra persona extraa que
utiliza como instrumento para su perpetracin. En trminos de la fraccin V del
artculo 13 del Cdigo Penal, se trata de "Los que lo lleven a cabo sirvindose de
otro."
El autor mediato es aquel que est prximo a la persona empleada para cometer
el delito, en tiempo, lugar o grado. Puede suceder mediante el empleo de una
persona inimputable, ya sea un nio, una persona con trastornos mentales o un
hipnotizado, a quien le ordene y lo dirija de modo tal que provoque la perpetracin
de una conducta delictiva, o bien puede ser mediante el aprovechamiento del error
esencial de hecho en que se encuentra una persona, ya porque el autor mediato lo
haya originado, o porque se haya aprovechado de l. En el primer supuesto, se
puede dar por ejemplo, que el autor material le da una pistola a quien tiene
trastornos mentales y lo conduce de tal forma que provoca que dispare en contra
de otra persona, a quien el autor mediato pretenda causarle el dao.
Zaffaroni seala que cuando el autor mediato "se vale de quien acta tpicamente
o cuando se vale de quien acta justificadamente, el autor por determinacin se
est valiendo de la conducta de otro, es decir, que no realiza personalmente el
tipo, sino que interpone a otro que realiza la conducta por l.
264
Dado que no realiza directamente la conducta tpica, esta forma de autora por
determinacin se llama autora indirecta, o ms comnmente, autora mediata."
311
El autor mediato tiene el control del hecho y utiliza como instrumento a otro
individuo, quien no ejecuta ninguna conducta tpica ni culpable; puede darse el
caso de que el autor mediato se valga del error esencial de hecho en que se
encuentre el sujeto que ser utilizado como instrumento para la comisin del
delito, en este caso, el individuo al realizar la conducta delictiva ignora lo que
hace; o bien, puede darse el caso de un inimputable, de igual manera su conducta
ser atpica e inculpable.
E) Cmplice
Realiza acciones secundarias encaminadas a la perpetracin del hecho delictivo;
puede participar moralmente, instruyendo al autor material sobre la forma de
ejecutar el delito, ofreciendo su ayuda para su perpetracin o impunidad; el
cmplice tambin puede ser material y es cuando le ayuda al autor material del
hecho delictivo presentndole los medios materiales para su realizacin o bien,
interviene en la ejecucin del hecho delictivo con actos ajenos a la descripcin
legal.
Puede identificarse con el sealamiento de la fraccin V del artculo 13 en
comento: "Los que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para su comisin".
Esta figura se puede sintetizar asentando que el que aporta una parte significativa
e indispensable para la consumacin, sin considerarse autor es precisamente el
cmplice.
F) Encubrimiento
Es cuando se oculta a los culpables del delito, los efectos, objetos o instrumentos
del mismo, con el fin de eludir la accin de la justicia. 'Tambin se manifiesta el
encubrimiento cuando una persona auxilia al agente para aprovecharse de los
efectos del delito o ventajas, o el mismo encubridor busca disfrutar de dichos
beneficios.
265
311 bidem, p. 319.
Para algunos autores, el encubrimiento es una modalidad de la participacin en el
delito, y otros lo estiman como delito independiente. Nuestra legislacin penal,
divide a ste en una doble vertiente; la primera como una forma de participacin y
la segunda como un delito autnomo. Es en la participacin cuando el encubridor,
antes de cometerse el ilcito, tiene pleno conocimiento y est de acuerdo en
guardar al autor material una vez que ste cometa su ilcito. Aqu sin lugar a
dudas, existe una participacin cierta y efectiva en el desarrollo del ilcito y la
encontramos prevista en la fraccin V del artculo 13 del Cdigo Penal, cuando
dice que son responsables del delito: "los que con posterioridad a su ejecucin
auxilien al delincuente en cumplimiento de una promesa anterior al delito."
Como delito autnomo, el encubridor se presentar cuando se ignore lo referente
a la realizacin del hecho delictivo y cuando ste ha pasado, se oculte al
delincuente.
La principal diferencia en estos encubrimientos es en relacin con la sancin;
citando un ejemplo, en un homicidio, si fue encubrimiento como participacin, la
sancin ser mayor que si fuera encubridor como delito autnomo.
G) Asociacin o banda delincuente
Se presenta cuando un grupo de sujetos se une para delinquir, pero esta unin no
es ocasional o momentnea, sino que debe prolongarse en el tiempo, es decir,
para que sea una asociacin se requiere de esta permanencia.
En este mbito, se ubica tambin la figura de la delincuencia organizada,
entendida como la asociacin de tres o ms individuos, de forma permanente o
reiterada, con la finalidad de cometer alguno o algunos de los delitos enumerados
en el artculo 2 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.
H) Muchedumbre
Esta forma de participacin en el delito, rene a un mayor nmero de
participantes.
La muchedumbre, a diferencia de la asociacin delictuosa, rene a varios sujetos
sin acuerdo previo, sus caractersticas son heterogneas, compuesta por
266
individuos de todas las edades, de ambos sexos y de diferentes grados de cultura
y moral.
En trminos de la fraccin V del multicitado artculo 13, se trata de "los que sin
acuerdo previo, intervengan con otros en su comisin, cuando no se pueda
precisar el resultado que cada quien produjo."
Algunos autores sostienen que la muchedumbre no representa ni en sus actos, ni
en sus manifestaciones, el carcter y el temperamento de los individuos que la
componen, los cuales individualmente, por regla general, no seran capaces de
ejecutar los actos efectuados en el seno de la muchedumbre. En ella el contagio
moral, la sugestin, el espritu de imitacin, arrastran al delito de un modo casi
insensible, a individuos que de no hallarse bajo este influjo excepcional no
delinquiran.
Por ltimo, es muy importante mencionar que en las muchedumbres el problema
es la punibilidad, para determinar a todos los sujetos participantes, es muy
complicado, en virtud de la intervencin de agentes en grandes cantidades, por lo
cual no se pueden designar de manera precisa, y, difcilmente se encuentran a los
verdaderos culpables, siendo arduo castigados.
4.7 CONCURSO DEAL Y FORMAL
Como distinguimos al hacer referencia al concurso aparente de normas; el
concurso de delitos se presenta cuando existe pluralidad de actividades delictivas:
que el sujeto activo, con la misma conducta, o a travs de varias, comete diversos
delitos.
Mir Puig explica: "Existe, concurso de delitos cuando un hecho constituye dos o
ms delitos o cuando varios hechos de un mismo sujeto constituyen otros tantos
delitos. En el primer caso se habla de concurso ideal, mientras que en el segundo
se produce un concurso real. Dentro de este ltimo el Cdigo Penal distingue el
supuesto de que uno de los delitos sea medio necesario para cometer otro (con-
curso medial). El concurso ideal y el medial reciben el mismo tratamiento jurdico
en nuestro Derecho, contraponindose al rgimen general del concurso real."
312
267
312 Mir Puig, Santiago, op., cit., p. 598
El concurso de delitos es un problema objetivo, en donde una sola accin produce
varias infracciones a la ley penal. Veamos un ejemplo. Juan Prez dispara su
arma de fuego con la cual atraviesa el crneo de Juan Lpez, la misma bala
atraviesa el brazo de Juan Gmez y esa misma bala rompe un jarrn de cristal.
De esta manera, con una misma conducta se han cometido los delitos de:
homicidio, lesiones y dao en propiedad, ajena. Aqu hay en un sentido estricto, un
concurso de delitos, esto es, varios delitos se han cometido con una sola
conducta.
A) Concurso ideal
Entendemos por concurso ideal, cuando con una sola conducta se infringen dos o
ms disposiciones penales.
Cuello Caln precisa con toda razn que: "Hay concurso ideal cuando con una
sola accin se producen varias infracciones de la Ley Penal. Tambin hay
concurso ideal cuando se comete un delito como medio para la ejecucin de otro.
En este caso, se ha dicho, existen dos delitos, pero se unifican en la conciencia
del agente por razn del vnculo que enlaza al uno con el otro."
313
El concurso ideal es para Cuello Caln, una unidad de accin y una unidad de fin;
en el agente deben darse varios fines criminosos, esto es, para que opere en el
ejemplo que anotamos anteriormente del homicidio, las lesiones y el dao en
propiedad ajena, el agente debi haber tenido la finalidad de causar esos tres
daos. Aqu incluye el caso que, sin lugar a dudas, es factible el que se cometa un
delito como medio para la ejecucin de otro, tal sera el caso de que para matar a
Juan, coloc una bomba en su coche; para que pueda morir Juan, es
indispensable que sufra daos el automvil, de tal suerte que para cometer el
delito de homicidio, previamente se comete el delito de dao en propiedad ajena.
Cuello Caln, en relacin con lo expuesto, asegura que cuando un solo hecho
constituye dos o ms delitos, se debe hablar de Qelito compuesto y cuando uno
de ellos sea medio necesario para cometer el otro, le llama delito complejo.
313 CUELLO GALON, Eugenio, op. cit., pp. 570 y ss.
268
Para definirlo nos dice: "El delito compuesto requiere un nico propsito delictivo
en el agente, no obstante producir resultados varios que, aun no siendo queridos
directamente, son resultado natural de su accin. ncurrir, por tanto, en delito
compuesto, el que causa lesiones a un agente de la autoridad en el ejercicio de
sus funciones, pues con su accin perpetra un delito de lesiones y uno de
atentado. Asimismo, comete delito de esta clase el que con nimo de matar a otro
dispara contra l causndole la muerte y mata adems a una persona que pasaba
casualmente, pues existe un solo propsito delictivo."
314
Respecto al delito complejo expone: "es preciso que uno de los hechos que lo
integran sea medio necesario para cometer el otro, de modo que entre ellos exista
relacin de medio a fin. Un delito, es medio necesario para la ejecucin de otro,
cuando ste no pueda realizarse sino mediante la previa comisin de aqul."
315
Para ejemplificar el propio penalista dice: habr delito complejo cuando "el
funcionario de correos que abre una carta y sustrae los valores en ella
contenidos"; en efecto, en este caso se estar cometiendo el delito de violacin de
correspondencia como acto previo para cometer el robo.
316
Tambin sobre el tema del concurso ideal de delitos, Mir Puig, nos ofrece algunas
novedades: "La doctrina distingue el concurso ideal heterogneo del concurso
ideal homogneo. El primero se produce cuando el hecho realiza delitos distintos,
mientras que el segundo se dar cuando los delitos cometidos son iguales.
Ejemplos: causar lesiones a un agente de la autoridad, constituye un concurso
ideal heterogneo (concurren el delito de lesiones y el de atentado, delitos
distintos), mientras que el matar a varias personas con una sola bomba originar
un concurso ideal homogneo (concurren varios asesinatos, que son delitos
iguales)."
317
269
314 bidem, p. 571.
315 bdem, p. 572
316 bdem, p. 560 y 570
317 MR PUG, Santiago, op., cit., p. 598.
Lo expuesto por Mil' Puig resulta por dems preciso, en cuanto a la justa y legtima
opcin de clasificar la calidad de los delitos que participan en el concurso.
Como colofn debemos sealar: concurso de delitos en general, es cuando el
mismo agente ejecuta varios hechos o conductas delictuosas, de la misma o
diversa ndole. El concurso de delitos puede ser: a) Concurso ideal o formal.
Cuando con una sola accin se producen varias infracciones a la Ley Penal. b)
Concurso real. Cuando con varias acciones se cometen varios delitos. Al concurso
ideal tambin se le conoce con el nombre de formal y al concurso real como
material.
B) Concurso material
Tambin denominado real, se define cuando se han realizado varias conductas y
se han infringido varias disposiciones penales.
Pavn Vasconcelos expresa sobre el tema: "Existe concurso real de los delitos
cuando una misma persona realiza dos o ms conductas independientes que
importan cada una 'la integracin de un delito, cualquiera que sea la naturaleza de
ste, si no ha recada sentencia irrevocable respecto de ninguno de ellos y la
accin para perseguirlos no est prescrita."
318
Segn Pavn Vasconcelos, el tema del concurso real est ntimamente ligado con
el de acumulacin, por ello deben de darse, para que exista concurso real, los
siguientes requisitos:
a) Que exista identidad en el sujeto activo;
b) Que haya una pluralidad de conductas;
c) Que se d igualmente una pluralidad de delitos; d) Que no exista sentencia
irrevocable respecto de los delitos en concurso, y
e) Que la accin penal no se encuentre prescrita.
Por su parte, Mir Puig, tambin respecto al concurso real, nos expone: "Existe
concurso real, cuando una pluralidad de hechos de un mismo sujeto constituye
una pluralidad de delitos.
270
318 PAVON VASCONCELOS, Francisco, Manual..., op. cit.. p. 468.
Excluimos aqu la consideracin de los casos de pluralidad de hechos que dan
lugar a varios delitos unidos en relacin de medio a fin, que constituye el supuesto
especial de concurso medial ya examinado."
319
El propio maestro nos explica, al igual que en su momento lo hizo Pavn
Vasconcelos, que la consecuencia natural o lo importante del concurso real, es
precisamente el tema de la acumulacin, esto es, de los diversos tratamientos que
se habrn de dar al hecho que un mismo sujeto por su diversidad de conductas y
la pluralidad de delitos con ellas cometidos, cuando ninguno de esos ilcitos ha
sido sancionado.
A nuestro juicio, y sin quitarle respetabilidad al concurso real de delitos, sentimos
que el nico y verdadero concurso de delitos es el ideal, ya que en l se est
dando de manera muy clara la participacin o la presencia de varios ilcitos, por
una sola conducta.
Consideramos de especial inters, la opcin de denominar concurso real, cuando
con una conducta se han infringido varias normas penales, ya que en este caso
estaramos tratando -segn algunos autores- de concurso ideal, y para otros de
concurso material, dependiendo si el agente quera o no cometer varios delitos. Si
el agente quera cometer varios delitos con una nica conducta, ser un concurso
ideal; en cambio, si con una sola conducta se cometieron varios delitos, pero no
los deseaba, se dice que hay concurso material. Estos planteamientos son nuevos
y respetables, pero para efectos prcticos y siguiendo la orientacin de la mayora
de los estudiosos, aceptaremos que el concurso ideal, independientemente de la
voluntad del agente, se presenta cuando con una sola conducta se infringen varias
disposiciones penales.
Siguiendo con el tema del concurso real, a continuacin analizaremos su figura
inseparable, que es la acumulacin.
C) La acumulacin
La acumulacin se presenta cuando se han realizado varios delitos y los mismos
no han sido sancionados; si alguno de ellos hubiese sido sancionado se podran
presentar otras figuras que estudiaremos en su oportunidad, denominadas la
reincidencia y la habitualidad.
271
319 MR PUG, Santiago, op., cit., p. 598.
Expresado en otras palabras, la acumulacin, es el sistema por el cual se va a
sancionar al concurso real de delitos. La doctrina ha coincidido en que son tres los
sistemas para castigar al concurso real o material:
a) La acumulacin material de las penas;
b) La absorcin de las penas, y
c) Acumulacin jurdica.
La acumulacin material de las penas consiste en la aplicacin de todas las penas
que correspondan a cada uno de los delitos cometidos. Este sera el caso, si una
persona cometi los delitos de homicidio, lesiones y dao en propiedad ajena, si
sus penas respectivamente son 15, 5 Y 3 aos, la sancin que se impondr al
infractor siguiendo la acumulacin material de penas, ser de 23 aos de prisin.
Este sistema se considera demasiado severo y ha sido declarado sumamente
cruel y por ello su uso en el mundo jurdico es mnimo.
Por el sistema de absorcin, el mecanismo es bastante sencillo, ya que el delito
ms grave y de mayor penalidad absorbe a los otros. En el mismo ejemplo que
ofrecimos, se aplicaran slo 15 aos de crcel; el delito de homicidio, absorbe al
de lesiones y al de dao a propiedad ajena. Al contrario del sistema de
acumulacin material, este mtodo es criticado por benvolo, y expresan que sera
injusto el dejar -de hecho- sin sancionar algunos ilcitos.
El sistema de acumulacin jurdica es en la prctica un sistema intermedio entre la
acumulacin y la absorcin; en el mismo se toma como base para la imposicin de
sancin, el delito mayor al que se le van incrementando en forma proporcional las
sanciones de los dems delitos cometidos, siempre y cuando no se exagere la
pena final; esto es, la sancin deber ser adecuada y justa, tomando en cuenta
diversidad de factores. En efecto, nosotros coincidimos con lc.>s autores que
proponen al sistema de acumulacin jurdica como el ms indicado.
272
D) El concurso ideal, el concurso material y acumulacin en el derecho positivo
mexicano
Nuestra ley positiva, el Cdigo Penal Federal, se refiere a los concursos ideal,
material y al rengln de la acumulacin. En el captulo quinto del Ttulo Primero, el
Cdigo Penal Federal en su artculo 18 define al concurso ideal y al concurso real
en los siguientes trminos: "Existe concurso ideal, cuando con una sola conducta
se cometen varios delitos. Existe concurso real, cuando con pluralidad de
conductas se cometen varios delitos."
El propio Cdigo Penal aclara en el artculo subsiguiente (19), que "no hay
concurso cuando las conductas constituyen un delito continuado."
El delito continuado, podemos precisar, ser una pluralidad de conductas y un solo
propsito delictivo; es el caso de quien quiere robar una caja de vino y durante 12
das se lleva una botella, habr 12 conductas pero un solo fin: el robo de la caja de
vino.
Respecto a la acumulacin y a los sistemas que hemos expuesto, el Cdigo Penal
prev en su artculo 64 las siguientes opciones: "En caso de concurso ideal, se
aplicar la pena correspondiente al delito que merezca la mayor, que se
aumentar hasta una mitad del mximo de su duracin, sin que pueda exceder de
las mximas sealadas en el Ttulo Segundo del Libro Primero." Y "En caso de
concurso real, se impondrn las penas previstas para cada uno de los delitos
cometidos, sin que exceda de las mximas sealadas en el Ttulo Segundo del
Libro Primero. Si las penas se impusieran en el mismo proceso o en distintos, pero
si los hechos resultan conexos, o similares, o derivado uno del otro, en todo caso
las penas debern contarse desde el momento en que se priv de libertad por el
primer delito."
La pena mxima a que se hace referencia, dispuesta, para el caso de la privacin
de la libertad por prisin, en el artculo 25 del propio ordenamiento, es de 60 aos.
Como se observa, nuestro Cdigo Penal no sigue U sistema de los tres
sealados en forma ortodoxa. En el caso del concurso ideal tiene bastante
parecido su punicin a la acumulacin jurdica; en el caso del concurso real se
asemeja ms a la acumulacin material; en ambos casos, con un lmite al nmero
de aos de prisin, factibles de imponer.
273
El mencionado artculo 64, determina en su tercer prrafo que "caso de delito
continuado, se aumentar de una mitad hasta las dos terceras partes de la pena
que la ley prevea para el delito cometido, sin que exceda del mximo sealado en
el Ttulo Segundo del Libro Primero."
Respecto a este artculo 64, la jurisprudencia ha marcado que es obligacin del
juez aumentar la pena, y textualmente seala: "El aumento de penalidad, que es
consecuencia de la acumulacin, no es potestativo sino ineludible. El tiempo
verbal futuro podr respecto del aumento de pena en la acumulacin de delitos,
segn el texto del artculo 64 del Cdigo Penal, no trae implcito el arbitrio judicial,
porque no es potestativo del juzgador, en las especies acumulativas, aumentar o
no la pena del delito mayor sino que ese aumento es obligatorio, dentro de los
lmites legales."
320
E) Reincidencia
La reincidencia y la habitualidad son figuras que se refieren a personas que
vuelven a delinquir, cuando ya han sido juzgadas y sentenciadas por delitos
anteriores.
Cuello Caln es quien con mayor profundidad se ha referido al tema de la
reincidencia; segn su opinin, la importancia radica en el aumento continuo de la
criminalidad profesional. Para l, la reincidencia puede ser de dos tipos: genrica y
especfica. La define en los siguientes trminos: "Reincidencia (de Tecidere,
recaer) significa la situacin del individuo que despus de haber sido juzgado y
definitivamente condenado por un delito, comete otro, u otros, en determinadas
condiciones. Cuando el delincuente comete un delito de distinta clase que el
anterior por el que fue juzgado y condenado, su reincidencia se denomina
genrica; si recae en un delito de clase igualo anloga al anterior; se denomina
especfica."
321
274
320 Boletin de nformacion Judicial, tomo , p. 287
321 CUELLO GALON, Eugenio, op., cit., pp. 504 y 505
El tema de la reincidencia va inevitablemente ligado al hecho de tener un
delincuente ms peligroso; y por otra parte, a la necesidad de agravarle a ese
delincuente su sancin. La agravacin de la pena ha sido analizada desde tiempos
remotos como una necesidad, puesto que no fue suficiente la pena ordinaria, para
evitar se cometiera un nuevo delito.
De la clasificacin que formula Cuello Caln de reincidencia genrica y especfica,
surge forzosamente la duda de cul de las dos es ms peligrosa; para algunos
autores, la genrica implica una mayor peligrosidad, ya que el agente: con ella
muestra una mayor variedad de aptitudes delincuenciales. En cambio otros
autores observan que la especfica es ms peligrosa, puesto que exterioriza una
inclinacin marcada a cometer cierto tipo de delitos.
Por nuestra parte, consideramos que ambas reincidencias son peligrosas;
manifiestan en general, a un individuo con una inclinacin viciosa, con una
tendencia evidente hacia la criminalidad.
Cuello Caln plantea en relacin a la reincidencia, otros tres problemas
interesantes:
a) La prescripcin de la reincidencia;
b) La reincidencia internacional, y
e) Si es requisito indispensable para que exista la reincidencia, el que haya una
sentencia irrevocable.
322
Respecto a la prescripcin de la reincidencia, las opi niones se dividen. Hay quien
considera que debe de 'ser cometido el nuevo delito dentro de cierto tiempo; en
cambio algunos otros exponen que la misma reincidencia puede ser permanente.
En realidad, es sano el dar a la reincidencia validez dentro de cierto tiempo; si
despus de muchos aos, por ejemplo 20, un individuo vuelve a delinquir no
debemos considerar que tenga una inclinacin delictiva.
Tocante a la reincidencia internacional, el problema se ubica en considerar la
validez de la reincidencia si se ha cometido un delito en otro pas; en este caso
existe una opinin mayoritaria dado el extremo nacionalismo en que se sita el
Derecho Penal; el de que slo sean vlidos los antecedentes delincuenciales del
propio Estado; en este aspecto, nuestra opinin es que s deberan tomarse en
cuenta los delitos cometidos en el extranjero.
275
322 bdem, pp. 506 y 507.
Con referencia a si es imprescindible el que haya una sentencia irrevocable, para
considerar la existencia de la reincidencia, a nuestro juicio estimamos que es
indispensable; sera muy grave considerar reincidente a una persona tomando
como antecedentes una sentencia que no haya causado estado, esto es, que
fuera revocable y se diese por caso la inocencia del agente. Esta opinin la
vertimos an a sabiendas del riesgo que pueda darse en el caso del delincuente
fugitivo, que al sustraerse a la pena y de ser juzgado hasta dictarle una sentencia
irrevocable, cometiera nuevos delitos, nunca llegara a ser reincidente; pero este
evento, por dems lamentable, no puede ser motivo para que en otros casos en
que se resuelva la inocencia del agente, sirva de antecedente para la reincidencia
el solo hecho de que est sujeto a un proceso penal, sin haberse dictado
sentencia irrevocable.
El Cdigo Penal Federal, en su artculo 20 establece que: "Hay reincidencia:
siempre que el condenado por sentencia ejecutoria dictada por cualquier tribunal
de la Repblica o del extranjero, cometa un nuevo delito, si no ha transcurrido,
desde el cumplimiento de la condena o desde el indulto de la misma, un trmino
igual al de la prescripcin de la pena, salvo las excepciones fijadas en la ley." y en
el segundo prrafo del mismo numeral dispone que: "La condena sufrida en el
extranjero se tendr en cuenta si proviniere de un delito que tenga este carcter
en este Cdigo o leyes especiales."
Como podemos observar, nuestra ley positiva considera: primero es vlida la
reincidencia internacional, con la limitacin de que se trate de delitos con ese
mismo carcter en nuestro pas; asimismo se acepta la prescripcin de la propia
reincidencia.
En el artculo 22, nuestra ley positiva penal prev como factible para considerar la
reincidencia, cuando los delitos cometidos hayan quedado en tentativa; dice
textualmente: "En las prevenciones de los artculos anteriores se comprenden los
casos en que uno solo de los delitos, o todos, queden en cualquier momento de la
tentativa, sea cual fuere el carcter con que intervenga el responsable."
276
Tambin, el artculo 23 excluye el que se tome en cuenta para la reincidencia,
tanto delitos polticos como delitos donde se haya indultado por ser inocente. Este
ltimo caso, es lo que se conoce como indulto en reconocimiento de inocencia del
agente.
En el tema de la reincidencia, la jurisprudencia ha tomado especial importancia.
As, para evitar que se tomen en cuenta acusaciones sufridas por un individuo,
cuando en ninguna de ellas ha recado sentencia ejecutoria, los tribunales
federales han dicho: "Empero haya constancias demostrativas de que alguien ha
sido consignado varias veces ante la autoridad penal por actos emanados de una
misma pasin o inclinacin viciosa, ante la disposicin inequvoca del artculo 20
del Cdigo Penal, si en ninguna de las consignaciones ha recado sentencia
ejecutoria, no hay base para estimar que se est frente a un caso de reincidencia
y mucho menos de habitualidad delictiva."
323
Asimismo los tribunales en cita, consideran que para que se apliquen las reglas de
la reincidencia, stas deben ser solicitadas por el Ministerio Pblico; textualmente
han sealado: "Son reincidentes quienes delinquen de nuevo cuando se hallan
disfrutando del beneficio de la condena condicional, dentro de los tres aos
siguientes a la fecha en que caus ejecutoria la sentencia que les otorg el
beneficio, pero no se les puede agravar la pena, en atencin a la reincidencia, si
no lo solicita as el Ministerio Pblico en sus conclusiones acusatorias."
324
277
323 Boletn de nformacin Judicial, tomo , p. 18
324 Anuales de Jurisprudencia, tomo XV, p. 300.
F) Habitualidad
Tal como ya referimos, la habitualidad y la reincidencia se encuentran ntimamente
ligadas. La segunda depende y se vuelve consecuencia de la primera, de tal
suerte que el delincuente habitual, es quien reincide cuando ya ha sido reincidente
(doblemente reincidente); esto es, vuelve a cometer un delito despus de haber
reincidido; as en la prctica, en la habitualidad se dan tres momentos: primero
cuando se comete un delito y sobre el agente pesa una sentencia ejecutoriada; un
segundo momento, vuelve a cometer un delito, y tomando en cuenta la sentencia
ejecutoriada se le considera reincidente y por ello se le aplica un incremento a la
pena que le corresponde; un tercer momento: vuelve a delinquir y habiendo sido
condenado, tambin en sentencia ejecutoriada, como delincuente reincidente;
ahora en este tercer momento se le habr de considerar delincuente habitual.
Existe consenso en la doctrina, de que la habitualidad es un grado mayor a la
reincidencia, incurre en ella el reincidente al volver a delinquir; y todava adems
de la habitualidad, hay autores que agregan otra clasificacin, la del incorregible.
Los incorregibles, tambin se les denomina incorregidos, vienen a ser
delincuentes que nacen para un gnero de vida en el mundo de la ilicitud y cuya
readaptacin social es un ideal muy lejano. En cambio el delincuente habitual, que
a decir verdad, en buena medida es difcil su readaptacin, si sta usa
adecuadamente aspectos educativos, puede lograrse reinicie su camino por la
senda del bien. Varios estudiosos al hablar de delincuentes habituales e
incorregibles, se refieren tambin al delincuente profesional y lo definen como el
sujeto cuyo sentido de moral lleva implcito el germen del mal y por tanto se
encuentra convencido de lo correcto de su inclinacin viciosa. En realidad estas
clasificaciones si bien es cierto resultan interesantes, a nuestro juicio debern ser
motivo de estudio de la Criminologa. Por tanto insistiremos exclusivamente, en la
caracterstica y naturaleza jurdica del delincuente habitual.
El delincuente reincidente, al persistir en su conducta criminal, se convierte en un
delincuente habitual; debe tenerse especial cuidado en considerar, que al volver a
reincidir se est dando pauta a una habitualidad. Es necesario que la persistencia
en esa conducta mantenga particulares requisitos; de esta manera, Cuello Caln
seala, que slo existe delincuente habitual cuando hay:
278
"a) La comisin de reiterados delitos.
"b) Que el agente posea una tendencia interna y estable a cometer delitos,
proveniente de su carcter o de influjos perniciosos del ambiente."
325
Respecto a la comisin de reiterados delitos, deben tomarse en cuenta
exclusivamente los delitos dolosos no as los delitos culposos, de orden poltico o
simples faltas administrativas. Por lo que hace a la tendencia interna y estable a
cometer delitos, es menester considerar a sujetos con una personalidad
debidamente adquirida, la cual, como es natural, se manifieste en una grave
peligrosidad social.
El propio penalista Cuello Caln nos comenta, que el delincuente habitual es en
realidad un delincuente incorregible; as textualmente seala: "El concepto de
delincuente habitual tiene ntima relacin con el de delincuente incorregible y hasta
puede decirse que ambos se identifican. La doctrina cientfica, con frecuencia los
emplea como sinnimos y algunas legislaciones no hablan de delincuentes
habituales sino de delincuentes incorregibles. Es lgica tal identificacin pues el
que despus de haber sido condenado reiteradas veces y cumplido numerosas
penas delinque de nuevo, muestra que stas no han podido reformarle o al menos
contener su inclinacin al delito. Delincuente habitual equivale pues a delincuente
incorregible."
326
En efecto, debe reconocerse el alto grado de peligrosidad que conlleva el ser
sealado delincuente habitual; por ello debe tenerse especial cuidado en precisar
a quin le vamos a dar ese calificativo. Cuando hablamos del reincidente, se
expuso que ste podra ser de dos tipos: el genrico y el especfico.
279
325 CUUELLO GALON, Eugenio, op. cit., pp. 512-513.
326 bidem, p. 515.
El reincidente genrico es el que volva a delinquir en ilcitos diversos, en cambio
el especifico era aquel que lo haca en delitos de la misma naturaleza; asimismo
se coment sobre cul de ellos era ms peligroso; en lo personal expusimos que
ambos, pero ello no implica desconocer, para que haya hbito se requiere insistir
en lo mismo; inclusive gramaticalmente se define a la habitualidad como una
disposicin adquirida y duradera que impone una forma constante y automtica de
reaccionar y de conducirse, esto es simplemente, la habitualidad es sinnimo de
costumbre. De esta manera, para considerar la existencia del delincuente habitual
se hace necesario el que haya sido reincidente especfico; insistimos, no porque
sea ms peligroso que el reincidente genrico, sino simplemente porque su
costumbre en cometer delitos de la misma naturaleza lo convierten en habitual.
De esta manera, es a nuestro juicio indispensable, que el delincuente habitual
haya sido un reincidente especfico y que inclusive la tercera recada lo sea por
delitos de la misma naturaleza. Aqu mismo se impone, y con mayor fuerza, el que
para considerar la habitualidad sea imprescindible el haber sido condenado
reincidente por delito de la misma naturaleza en condena ejecutoriada, y es de
acuerdo a nuestro criterio, tambin factible y vlida la habitualidad y la prescripcin
en favor del delincuente, en los mismos trminos de la reincidencia.
El Cdigo Penal Federal acepta de manera substancial los principios expuestos, al
sealar en su artculo 21 lo siguiente: "Si el reincidente en el mismo gnero de
infracciones comete un nuevo delito procedente de la misma pasin o inclinacin
viciosa, ser considerado como delincuente habitual, siempre que las tres
infracciones se hayan cometido en un periodo que no exceda de diez aos."
La jurisprudencia, en forma bastante adecuada ha interpretado debidamente lo
expuesto por el legislador del Cdigo Penal, al sealar: "Para que la habitualidad
exista no basta que en el perodo de diez aos se hayan cometido tres
infracciones del mismo gnero, sino que es indispensable que en la segunda o en
la tercera, tenga el acusado el carcter de reincidente en la forma y trminos
establecidos por el artculo 20 del Cdigo Penal, pues si bien es sabido que la
doctrina estudia y desarrolla dos clases de reincidenda, la llamada propiamente
reincidencia y la reincidencia ficta, consistente la primera en que se haya cumplido
la condena impuesta con anterioridad, y la segunda, en que exista una sentencia
ejecutoriada independientemente de que se haya cumplido o no la condena,
nuestra ley positiva sigui un criterio distinto, ya que, conforme al artculo 20
citado, no basta que con anterioridad se haya dictado una sentencia ejecutoriada
sobre infraccin de cualquier gnero (reincidencia genrica), sino que es
indispensable, adems, que al cometerse el nuevo delito no haya transcurrido el
tiempo necesario para la prescripcin de la pena impuesta en la primera
sentencia."
327
280
327 Anales de Jurisprudencia, tomo XX, p. 856.
Para concluir los temas de la concurrencia y la habitualidad, advertiremos: su
importancia es doble; por una parte se trata de delincuentes de mayor peligrosidad
de los ordinarios; por otra, repercute en un incremento en la sancin.
De esta forma la reincidencia y la habitualidad son agravante s en la pena.
281
UNDAD V
SSTEMAS DOCTRNALES RELACONADOS AL DELTO
5.1 EL CAUSA.SMO
La accin es un aspecto del delito y para la teora causalista "es un
comportamiento humano dependiente de la voluntad (voluntario), que produce una
determinada consecuencia en el mundo exterior. Dicha consecuencia puede
consistir tanto en el puro movimiento corporal (delitos de mera actividad), como en
este movimiento corporal seguido del resultado ocasionado por l en el mundo
exterior (delitos de resultado). "
328
Esta teora trata a la accin como factor causal del resultado, sin tomar en cuenta
la intencin que llev al sujeto a cometerlo. De la accin slo importa si el
comportamiento movido por la voluntad, caus el resultado y no as, si la voluntad
iba dirigida a ste, esto ltimo es reservado por la teora causalista. Los
causalistas explican la existencia de la accin delictiva, cuando un sujeto tiene la
voluntad de realizarla, sin tomar en cuenta necesariamente la finalidad que se
propona al hacerlo, porque sta no pertenece a la conducta o hecho. En este
orden de ideas, a la accin se le considera como un hacer voluntario, pero en esa
voluntad no hay contenido. No contempla el actuar lleno de sentido, sino la simple
produccin de dicha actuacin referida al mundo exterior, a la que le llama
resultado.
328 JMENEZ DE ASUA, Luis, Principios.. op. cit., p. 208.
282
"El contenido de la voluntad -dice Maurach separado, declarado irrelevante para la
accin, debe aparecer en otro lugar de la construccin del delito, en la
configuracin del dolo, en el sentido propio de un dolus malus, ser albergado
como caracterstica de la culpabilidad, en el ltimo piso del edificio del delito."
329
Para la teora causal, la accin" es una inervacin muscular, es decir -expresa
Zaffaroni, un movimiento voluntario -no reflejo-, pero en el que carece de
importancia o se prescinde del fin a que esa voluntad se dirige. Dentro de este
concepto haba una accin homicida si un sujeto disparaba sobre otro con
voluntad de presionar el gatillo, sin que sea necesario tener en cuenta la finalidad
que se propona al hacerla, porque esa finalidad no perteneca a la conducta.
Dicho en otros trminos: accin era un movimiento hecho con voluntad de
moverse, que causaba un resultado. "
330
Se concibe a la accin como un proceso causal natural y extra-jurdico, libre de
valor, como simple causacin, sin tomar en cuenta la voluntad rectora, contempla
la sola produccin del acto en el mundo externo y no el actuar lleno de sentido,
separan el contenido de la voluntad, es decir, la finalidad, el propsito con qu o
porqu se hace algo, limitando a la accin a aparecer nicamente como funcin
causal.
Desde este punto de vista, la accin es considerada como un proceder con
dependencia en la existencia, como reflejo instintivo, en el que no se considera a
la accin con la finalidad del movimiento, sino simplemente como voluntad de
hacer el movimiento.
Las teoras causales, proporcionan el concepto de accin como la simple
produccin de una conducta referida al mundo exterior y no el actuar lleno de
sentido. Para los causalistas el contenido de la voluntad, separado y declarado
irrelevante para la accin, debe aparecer en otro lugar de los elementos del delito,
concretamente en la configuracin del dolo, forma o especie de la culpabilidad.
329 MAURACH, Reinhart, op. cit., p. 202.
330 ZAFFARON, Eugenio Ral, Manual..., op. cit., pp. 369 y 370.
283
N o podemos aceptar las teoras causalistas, porque la accin es actividad final
humana; el sujeto piensa y medita la realizacin de la accin delictiva, escogiendo
los medios para su realizacin, es decir, el sujeto tiene el propsito de que el
resultado se produzca. El Derecho Penal no puede formar un concepto de accin
separado del contenido de la voluntad; los causalistas slo agregan el momento
voluntad sin contenido, lo que no es suficiente para el Derecho Penal. No basta
que se haya querido realizar una accin, para haber una conducta o
comportamiento humano, en determinada direccin al mundo exterior, debe
anticiparse el resultado; lo esencial en el acto no es solamente la mani festacin de
la voluntad y el resultado, porque al Derecho Penal no le interesa lo que deba
producirse como fenmeno natural, por no ser de importancia para la accin.
5.2 LA ACCN SOCAL
Reinhart Maurach, al hablamos de la accin, comenta como teoras causales el
concepto naturalista de accin y el concepto social de accin. Este autor explica
ste ltimo derivando su existencia del criterio natural, el cual cataloga a la accin
como causacin de un resultado, sin tomar en cuenta el elemento subjetivo del
comportamiento, sino considerndola como puro factor causal, es decir, como
causacin de un resultado; "el concepto naturista de accin en la formulacin
clsica dada por Liszt, constituy un concepto, destacado y querido como
prejurdico; y desde el punto de vista ontolgico, como bajo el aspecto de su
practicabilidad, pues se supuso que un tal concepto de accin poda servir, por
obra y gracia de su total neutralidad valorativa, de base comn a los delitos doloso
y culposo.
Se le design como 'natural' por querer trasladar las leyes de la ciencia de la
naturaleza al Derecho Penal, y considerar el cumplimiento del tipo como una
simple consecuencia (naturalmente condicionada) del proceso causal precedente.
Es el producto del pensamiento naturalista dominante en el ltimo tercio del siglo
XX, infiltrado en las ciencias del espritu. Al igual que todo suceso de la
naturaleza, el delito es el resultado de una cadena causal.
284
El Derecho Penal, sin embargo, en la averiguacin de la causacin del delito, debe
moverse en lmites ms estrechos que la criminologa, situada en el umbral de las
ciencias de la naturaleza. Esta pretende remontarse hasta los orgenes de la
cadena causal productora del delito; aqul se debe limitar a averiguar la causa
inmediata, relevante jurdico-penalmente, del resultado incriminado. Esta causa no
est integrada por todo acto humano, sino tan slo por el hecho relevante para el
tipo, vinculado directamente con el resultado; se prescindir de los primeros
eslabones de la cadena; la causalidad comienza con una accin adecuada al
tipo."
331
Segn los causalistas de la teora naturalista de la accin, sta produce un
resultado y es la causacin segn las leyes de la naturaleza de causa efecto.
Como bien menciona el autor en comento, para el Derecho Penal slo tiene
relevancia un resultado tpico, idea inaceptable para los naturalistas, en virtud de
sostener como imposible que un proceso natural produzca un resultado jurdico,
ya que el resultado tpico no se da en la naturaleza. Por lo tanto, el concepto
natural de accin se mantiene dentro de los efectos naturales de la causalidad. La
accin se agota en proceso y consecuencias mensurables por la ciencia de la
naturaleza, y es completamente libre valorativamente hablando. Ven a la accin
como un movimiento muscular o descanso fsico, segn se trate de accin u
omisin respectivamente, desprovisto de contenido volitivo respecto del resultado;
as, se considera a la accin como un proceso causal extrajurdico, sin tomarse en
cuenta en este concepto natural de accin, si el resultado es tpico o no. Como no
podra ser considerada la accin de modo mecnico como simple causacin, sin
tomar en cuenta su voluntad intrnseca, con la evolucin de las ideas, se
desnaturaliz el concepto de accin, adoptando un concepto social de sta.
El concepto social de accin implica una relacin valorativa con el mundo
circundante social, por patrones sociales.
285
321 MAURACH, Reinhart, op., cit., p. 198
5.2.1 Teora sociologista
La concepcin sociologista del delito proviene de la escuela positiva; sta
considera al delito como un fenmeno natural y social, producido por el hombre.
Algunos autores la consideran en una posicin intermedia entre las teoras causal
y final, la cual se basa en que slo las acciones que tienen, sentido social pueden
ser prohibidas por el Derecho Penal, porque nicamente pueden ser objeto de
ste aquellas acciones que trascienden a terceros, o forman parte de las
relaciones humanas, y no as las intranscendentes en el mbito individual. En este
orden de ideas, sern acciones con relevancia penal, para los sociologistas, las
que "perturben el orden social".
Zaffaroni piensa que "los autores que se alinean bajo este estandarte, comienzan
a divergir, hasta que la misma teora deja de ser tal para quedar reducida a
escombros tericos diversiformes que dan pie a estructuras del delito con injusto
objetivo o con injusto complejo, con culpabilidad mixta o con culpabilidad
normativa, es decir que, segn las preferencias del autor que toma la 'teora',
debido a la nebulosidad de la misma, adoptar la estructura del delito que se
compagina con la teora finalista o con la causalista. "
332
Este autor explica respecto a la teora finalista, que para que la accin sea
relevante socialmente, se debe entender finalsticamente, porque lo social se
caracteriza por el interaccionar psquico y para su existencia, debemos conocer el
contenido de las voluntades (el fin de la voluntad). Explica este mismo autOl~ "es
un problema de tipicidad y no de conducta",
333
es decir, la necesidad de la
conducta de un individuo en trascender a la esfera de otro, es la relevancia social
a la que se refiere la teora sociologista, es considerada por Zaffaroni, como un
requisito de tipicidad y no de conducta como algunos autores pretendieron
demostrar. La concepcin sociologista proviene de la escuela positiva, como
sealamos anteriormente, en donde Garfalo, uno de los mximos exponentes del
positivismo, elabor el concepto natural.
286
332 ZAFFARON, , Eugenio Ral, op. cit., p. 374.
333 bidem, p. 273.
"Garfalo, partiendo de la indagacin de los sentimientos que integran el sentido
moral de las agrupaciones humanas, afirma que el delito est constituido por la
violacin, mediante acciones socialmente nocivas, de los sentimientos altruistas
fundamentales de piedad y de probidad, en la medida media en que son posedos
por una comunidad, en aquella medida indispensable para la adaptacin del
individuo a la sociedad. Segn este concepto, habra una delincuencia natural
constituida por los ataques a los sentimientos fundamentales de piedad y
probidad, y una delincuencia artificial que comprender los dems delitos que no
ofenden estos sentimientos, los delitos contra el sentimiento religioso, contra el
pudor, etc."
334
Garfalo atribuye al delito como caractersticas primordiales, la oposicin a la vida
social y su pugna con la moralidad media, quedando fuera algunas figuras
delictivas, en virtud de existir otros sentimientos, que pueden ser lesionados, como
el patriotismo; adems de ser relativo el concepto, al referirse a la medida media
en que son posedos los sentimientos de piedad y probidad.
Los sociologistas definen a la accin como comportamiento humano socialmente
relevante. Ser socialmente relevante un comportamiento cuando afecte a la
relacin del individuo con su mundo circundante, es decir, cuando sus
consecuencias alcancen a afectar a la sociedad.
Jescheck manifiesta: "Del concepto social de accin se deduce, por va negativa,
el crculo de comportamientos de antemano irrelevantes para la imputacin
jurdico penal. Esta funcin negativa se reconoce incluso por quienes combaten la
posibilidad de un concepto general de accin.
a) Puesto que la accin representa la realizacin de una posibilidad de reaccin de
que dispone el hombre, la cooperacin, al menos potencial, de sus fuerzas
psquicoespirituales ha de constituir el requisito mnimo del concepto de accin.
Segn esto, no son acciones los actos reflejos puramente somticos, en los cuales
el movimiento o la falta del mismo son desencadenados de forma inmediata por un
estmulo directamente dirigido al sistema nervioso, los movimientos corporales en
estado de inconsciencia ni, finalmente, los efectos producidos por una fuerza
irresistible (vis absoluta).
287
334 CUELLO GALON, Eugenio, op. Cit. P. 255
b) La cualidad de accin debe negarse tambin cuando se produce la inactividad
frente a una expectativa de accin porque falta al sujeto, y faltara a cualquiera en
su situacin, la capacidad de accin.
La omisin slo puede concebirse como realizacin de una posibilidad de reaccin
existente para el hombre, si puede afirmarse de forma general la capacidad de
realizacin de la accin esperada con empleo de la finalidad. La capacidad
general de accin pertenece, por ello, al propio concepto de omisin en el sentido
de comportamiento' socialmente relevante.
En el examen de la capacidad de accin no puede, sin embargo, tomarse en
consideracin las caractersticas personales del individuo que permanece inactivo
en el caso concreto, pues, si el concepto de accin ha de servir a la delimitacin
del mbito de comportamientos humanos que importan de algn modo a la
imputacin jurdico-penal, la definicin de omisin debe fundarse en la capacidad
general de accin. Siendo as, podr hablarse ya de la presencia de una omisin
en el sentido del concepto de accin cuando otra persona en la posicin del
"autor", imaginado en posesin de todos los conocimientos y capacidades que
resultaran necesarias en la situacin concreta, hubiese podido realizar la
conducta esperada.
c) Tampoco son acciones en sentido jurdico-penal las mltiples actividades
sociales que proceden de personas jurdicas.
d) El requisito de un comportamiento trascendente al exterior excluye, por ltimo,
del concepto jurdico-penal de accin todos los procesos de la vida psquica
(pensamientos, planes, sentimientos, actitudes), incluso en el caso de que
pudiesen constatarse mediante narco-anlisis (cogitationis poena nemo patitur)."
335
335 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., pp. 297 a 299.
288
Como podemos ver, no son acciones relevantes para el Derecho Penal segn los
sociologistas, los actos reflejos, la inactividad, las actividades sociales que
proceden de personas jurdicas y todos los procesos de la vida psquica; esta
pretensin de que no es accin lo que no trasciende del individuo y no es
socialmente relevante porque no afecta a la sociedad, trae consigo una limitacin
al legislador, porque todas las actividades que describe Jescheck como
irrelevantes para el Derecho Penal, segn la concepcin sociologista, son
reguladas por el Derecho Penal.
El concepto social de accin, perteneciente a la corriente causalista, determina
que la accin del sujeto no puede ser definida exclusivamente atendiendo a las
leyes de la naturaleza, mbito ajeno al Derecho Penal. La accin debe ser un
concepto situado dentro del derecho. Para los sociologistas, no importa si la
accin puede producir una modificacin en el exterior lo esencial es que sta impli -
que una relacin valorativa con el mundo circundante social. El concepto social de
accin es valorado por patrones sociales, es la realizacin de un resultado
relevante socialmente; esta corriente tambin extrae, la direccin de la voluntad
del concepto de accin.
"El concepto 'social' de accin aparte de introducir en la conducta problemas que
son propios de la tipicidad, nada agrega al concepto finalista. Ms an, si
expurgamos a este concepto de los componentes que pertenecen a la
problemtica de la tipicidad, no podemos hallar otra cosa que el concepto final.
Para que una accin tenga relevancia 'social' requiere, necesariamente, ser
entendida finalsticamente. Si lo social se caracteriza por el interaccionar psquico,
creemos que es claro que cuando dos individuos que se conocen, pasan uno al
lado de otro sin dirigirse la palabra, no sabemos si hubo o no interaccionar
psquico, a menos que consultemos los contenidos de sus respectivas voluntades:
pueden no haberse visto en cuyo caso no habra interaccionar psquico alguno o
pueden haberse ignorado mutuamente porque media entre ellos una enemistad o
algn sentimiento parecido.
289
De cualquier manera, repetimos que el requisito de la relevancia social, entendida
como la necesidad de que la conducta trascienda de la esfera meramente
individual del autor a la de otro, es un requisito de la tipicidad penal de la
conducta, pero no de la conducta, que es tal, aunque no trascienda a nadie."
336
Tambin Zaffaroni nos habla de la infecundidad del concepto social de accin: "no
es posible extraer ninguna otra consecuencia de esta teora que por nebulosa se
ha pretendido que sirve de base a todas las estructuras del delito. El requerimiento
de la "relevancia social", como lesividad social es inadmisible. Una conducta es tal
aunque no sea socialmente lesiva. Por otra parte, la lesividad social de la accin
en el plano pretpico no puede ser otra cosa que un juicio tico, lo que en una
sociedad pluralista es sumamente difcil y, adems, extremadamente peligroso.
mplica un sociologismo harto apresurado, cuyas consecuencias son imprevisibles.
Se ha pretendido que esta teora puede solucionar el problema de la omisin, pero
(...) tampoco aqu ofrece otra solucin que un apresuramiento sociolgico
peligroso por la incertidumbre que introduce en el sistema. "
337
Por lo anteriormente expuesto, una accin tendr relevancia social, cuando sea
entendida finalsticamente. Ya hemos dicho, que la teora social pertenece a la
corriente causalista, por lo mismo, niega contenido a la voluntad; de ah la
nebulosidad de que habla Zaffaroni, porque no es posible que sea admisible el
concepto de accin como el requerimiento de relevancia social por lesividad
social, por lo cual se desprende que para que una conducta sea lesiva
socialmente debe ser finalista; esto en virtud de que lo social se caracteriza por el
interaccionar psquico, que necesariamente estn provistas de contenido sus
respectivas voluntades.
Para concluir podemos insistir que el concepto social de accin est en un plano
pretpico, referido ms bien a un juicio tico; adems, para los sociologistas basta
que algo se haya querido, mientras la cuestin referente a qu se ha querido, no
ser contestada por el concepto social de accin.
336 ZAFFARON, Eugenio Ral op.. cit., p. :174.
337 bidem, p. 375
290
Maurach hace un examen crtico de los conceptos valorativos causales de la
accin. El considera dentro de la corriente causalista al concepto social de accin
sostiene que se impulsa en tres direcciones: "Partiendo de la teora basada en el
concepto social, de que la referencia de la accin a lo social no permite una plena
soberana del derecho en funcin determinante, y de que el derecho debe antes
que nada tener en cuenta ciertos elementos naturales dados, se preguntar, en
primer lugar, si el concepto social de accin se mantiene dentro de estas fronteras.
Se plantear, en segundo lugar, la cuestin de si el derecho vigente obliga a
adoptar el concepto social de accin. Y por ltimo, se deber examinar si el
concepto social satisface las exigencias que le deben ser impuestas, para
desempear el papel de base comn del delito. "
338
Hemos dicho que las teoras causales, donde encaja el concepto social de accin,
supuestamente para llenar las exigencias del Derecho Penal, contemplan la
accin como la simple produccin del actuar referida al mundo exterior,
considerando esta produccin como resultado, segn hemos dicho, separa el
contenido de la voluntad, declarndolo irrelevante para la accin. Ante esta
posicin se han dado diversas objeciones, porque el Derecho Penal no puede
aceptar un concepto de accin separado del contenido de la voluntad; no es
suficiente que los causalistas agreguen nicamente la voluntad, es decir, se puede
aceptar que el acto puede ser un fenmeno social, pero tambin es necesario que
la accin sea un obrar lleno de sentido, por eso Welzel determina a la accin como
una totalidad real, llena de sentido, dentro de la vida social, con lo que estamos de
acuerdo.
Para que exista una accin, sta debe estar provista de voluntad, es decir, llevar
un propsito su realizacin, "la simple voluntariedad de la conducta no basta, para
dar lugar a la existencia de una accin en el requerido sentido social.
338 MAURACH, Reinhart, op. cit., p. 201.
291
Antes que nada se exige la referencia de la conducta a lo social. No basta, pues,
que algo se haya querido, para que exista accin debe concurrir ms bien una
conducta orientada en determinada direccin hacia el mundo exterior. Lo que los
criterios causales califican de accin, integra por el contrario tan slo el torso de
una accin, la manifestacin de la voluntad rectora, perceptible en el mundo
exterior; en pocas palabras, un proceso de causalidad.
La "anticipacin del resultado" es, para la accin, tan irrelevante como la seleccin
y direccin de los medios. Con todo, la accin de la voluntad rectora no se
separar, por supuesto, del concepto de accin; tambin para las teoras
causales, es "accin" en el asesinato no slo la causacin de la muerte, sino el
disparo, tal vez incluso -ello constituye, evidentemente, la frontera extrema- el
disparo producido en direccin a la vctima.
Pero la meta "final (finis-meta) del asesino no ser ya elemento integrante de la
accin; la cuestin de si el autor quera matar no es objeto de la teora de la
accin, sino del "examen de culpabilida l", que se debe llevar a cabo, por primera
vez, tras haberse verificado la muerte de la vctima y la ausencia de una situacin
de legtima defensa. El que el criterio causal fusione en el concepto global de
"accin" la manifestacin de la voluntad y el resultado, no basta para poder
entender la esencia del acto. El que la tentativa -una manifestacin de voluntad sin
resultado- se opone a la admisibilidad de un tal concepto, puede en principio
dejarse a un lado, para la teora de la accin lo importante es que su consi -
deracin, como proceso causal, no guarda conformidad con el natural proceso de
desarrollo. La situacin previamente dada resultar desplazada, de modo
inadmisible, desde el punto de vista temporal, lgico y estructural. Lo nico que
parece esencial es el obrar causal: lo que deba producirse carece de importancia
para la accin.
La finalidad, parte integrante del concepto de accin propio de la vida, resultar no
slo privada de su prioridad sistemtica, sino eliminada por completo del concepto
de accin. La voluntad rectora aparecer ms tarde como dolo, transformndose
en' un ulterior "reflejo subjetivo" de un suceso puramente causal. "
339
292
339 bidem, pp. 203 y 204
5.3 El. FNALSMO
Para la teora finalista, "La accin no es slo un proceso causal mente
dependiente de la voluntad, sino por su propia esencia, ejercicio de la actividad
final. La finalidad obedece a la capacidad del hombre de prever dentro de ciertos
lmites, las consecuencias de su comportamiento causal y de conducir el proceso
segn un plan a la meta perseguida mediante la utilizacin de recursos. "
340
Los finalistas consideran a la voluntad como un factor de conduccin que
supradetermina el acto causal externo. Es decir, el agente para cometer el hecho
delictivo piensa el ilcito y realiza la conducta delictiva, porque su voluntad lleva un
fin y ste es el ltimo acto que provoca la aparicin del delito. La voluntad lleva un
contenido, la intencin de cometer el ilcito, el propsito de llegar a algo.
Para los finalistas, la accin es conducida, desde que el sujeto anticipadamente
piensa su objetivo, eligiendo los medios para 10graro, finalmente concluye su
objetivo con la realizacin de la accin manifestada al mundo externo.
Para esta corriente la accin es un comportamiento anticipado mentalmente de
carcter consciente.
El concepto final de accin no cubre a todas las formas de comportamiento
humano del mundo jurdico-penal; tal es el caso de los delitos cometidos por
imprudencia, en los que el agente no tiene la intencin de cometeros, pero por
descuido los realiza. Segn los fnalistas, la imprudencia consiste "en la ejecucin
descuidada de la accin final, pero el carcter descuidado de la ejecucin, no es
precisamente momento alguno de su finalidad. La infraccin de la norma de
cuidado no puede equipararse a la accin final, pues el juicio de incorreccin
puede formularse slo a la vista del resultado que haba que evitar el cual se halla
en el hecho imprudente precisamente fuera de la relacin final."
341
340 JESCHECK, Hans-Heinrich, op., cit., p. 293
341 bidem, p. 294
293
Los finalistas consideran que "si la conducta siempre tiene una finalidad, al no
tomara en consideracin, no se est tomando en cuenta a la conducta, sino a un
proceso causal. Por ende, dentro de este sistema, el ncleo del injusto no ser
una conducta, sino un proceso causal. Esta afirmacin es sumamente grave.
Porque contradice la esencia del derecho; lo tpico y antijurdico no ser para esta
concepcin un orden regulador de conductas, sino de procesos causales, lo que
es absurdo: el derecho no regula 'hechos', sino slo hechos humanos voluntarios,
es decir, conductas. "
342
Se ha criticado a la teora finalista con respecto a los delitos imprudentes, ya que
pueden darse hechos finales no dolosos, "una accin de muerte la comete tanto el
que dispara apuntando con voluntad de matar, como el que al limpiar su escopeta
la descarga sobre otro, olvidan la referencia del actuar con el resultado. En el
primer caso, el sujeto acta finalmente en relacin al homicidio (comete una
accin de muerte); en el ltimo, la finalidad est limitada a la conducta de limpiar la
escopeta (se lleva a cabo una accin de limpieza, final irrelevante para el tipo, que
por un descuido, causa el resultado tpico)."
343
5.4 TEORAS PSCO.OGSTA Y NORMATVSTA
Como analizamos en el captulo respectivo, para el estudio de la culpabilidad,
subsistan dos teoras principales: el criterio psicologista y el normativista.
La culpabilidad con base psicolgica, consiste en un nexo psquico entre el sujeto
y su conducta o el resultado material, segn se trate de un delito de mera
conducta o de resultado material. En el primer caso, hay un solo nexo psicolgico;
en el segundo dos, pues adems de ste, se requiere que exista un nexo
psicolgico entre el sujeto y el resultado material que produzca; por lo tanto, para
la teora psicolgica, la culpabilidad se origina en cuanto existe el nexo
psicolgico.
342 ZAFFARON, Eugenio Ral, op., cit., p. 372
343 MAURACH, Reinhart, op. cit. p. 208
294
Baumann expresa: "Segn el concepto psicolgico de la culpabilidad, que antes
predominaba, la culpabilidad era la relacin psicolgica entre el autor y su hecho.
En consecuencia, la culpabilidad era algo que slo exista en el autor y que,
adems, se agotaba en una relacin interna frente a la accin."
344
Para Bettiol, "el vnculo psicolgico que une un evento a un sujeto agente, puede
ser de este modo doloso o culposo; doloso cuando ste ha sido previsto y querido;
culposo cuando el evento, no querido, fue previsto o era por lo menos previsible"
345
anotando, "la concepcin psicolgica de la culpabilidad se basa, pues, sobre un
vnculo de carcter subjetivo que une al hecho con su autor en los lmites
respectivos del dolo o de la culpa"
346
y "una concepcin meramente psicolgica de
la culpabilidad resulta incolora, naturalista, fra, incapaz de adecuarse a la rica
casustica de las situaciones, para ver si es posible y hasta qu punto, un juicio de
reproche."
347
Se critica al psicologismo de imprecisin frente a la culpa, pues en sta no hay
nexo psicolgico, sin que esta afirmacin sea obstculo para considerarse en todo
caso, a la culpa con representacin funcionando en el sistema psicolgico. As
Maurach sostiene que "en cuanto a la culpa, no se puede establecer una
conexidad psicolgica en la voluntad del autor y el resultado de su accin."
348
Anotando a continuacin, "en realidad, concebir tal conexidad, sera posible quiz
en el caso de la culpa consciente (luxuria), . porque el autor que acta con luxuria,
al menos se representa la remota posibilidad del resultado; construccin
psicolgica que es absolutamente imposible en el caso del ms importante
fenmeno de la culpa, que es el de la culpa inconsciente (negligencia), pues el
autor de un crimen cometido por negligencia, no piensa en la posibilidad del
resultado; ste queda fuera de su pensamiento; la culpa inconsciente se
caracteriza por la falta absoluta de nexo psicolgico entre el autor y el resultado de
su accin; en otras palabras, la negligencia no es un hecho psicolgico sino un
juicio de apreciacin exclusivamente: la comprobacin hecha por el juez, de que el
autor tena posibilidad de prever las consecuencias de su accin."
349
344 BAUMANN, .Jurgen, op. cit, p. 206
295
345 BETTOL, Giuseppe, op., cit., p. 320
346 dem
347 bidem, p. 321
348 MAURACH, Reinhart, op., cit. p. 321.
349 dem.
Finalizando en el sentido, de que "la teora psicolgica de la culpabilidad est
condenada al fracaso porque postula una solucin imposible";:"'o pues "es
imposible unir un concepto psicolgico (el dolo) con un concepto normativo, la
culpa, y colocarlos bajo un denominador comn."
351
Jimnez de Asa nos hace ver
que; Welzel "desde la primera edicin de su libro que era slo de la parte general
(...) la sistemtica de la culpa ha cambiado radicalmente. La vemos saltar de un
sitio a otro con enorme desasosiego que est indicando, en efecto, la falta de
seguridad con respecto a ese punto."
352
Si el psicologismo consiste en un nexo psicolgico entre el sujeto y la conducta o
el resultado, no puede fundamentar sino el dolo directo, el eventual y, tal vez la
culpa con representacin, consciente o con previsin, pues en esta ltima,
hiptesis, an cuando no quiere el resultado ni lo acepta en caso de que se
produzca, lo prev con la esperanza de que no se realizar, pero de ninguna
manera puede admitirse en el psicologismo la culpa inconsciente, sin
representacin o sin previsin, porque en sta, no se previ, el resultado
previsible. Richard Busch apunta, "que todos los esfuerzos por comprobar tambin
en la culpa una relacin psquica del autor con el resultado, fueron intiles."
353
"No es aceptable la teora psicolgica de la culpabilidad, ya que el dolo o la culpa
no "basta para integrarla, la concurrencia de la reprochabilidad de ese nexo
psicolgico; de otra manera existira la culpabilidad en los casos de legtima
defensa",
354
estado de necesidad y en las mismas eximentes punitivas, en las
cuales el sujeto acta dolosamente pero no culpablemente. Es decir, un individuo
es agredido injustamente, al defenderse obrara lcita y culpablemente, porque
quiso el resultado.
350 dem
296
351 dem
3562 JMENEZ DE ASUA, Luis, Bases para la reestructuracin del Derecho Penal Democrtico, 1957, p. 40
353 BUSCH, Richard, op., cit., p. 12
354 MAURACH expresa en otro lugar; Una apreciacin valorativa no poda sin embargo, desconocer que precisamente lo
caracterstico de la culpa inconsiste
Frank, piensa, que "para que a alguien se le pueda hacer un reproche por su
comportamiento, tiene que darse un triple presupuesto: 1 Una aptitud espiritual
normal del autor a lo que llamamos imputabilidad; 2 Una cierta concreta relacin
psquica del autor con el hecho en cuestin o an la posibilidad de sta, y 3 La
normalidad de las circunstancias en las cuales el autor obra."
355
La reprochabilidad tiene existencia en tanto al sujeto se le pueda exigir una
conducta distinta a la realizada, es decir, es culpable en tanto no obr conforme a
derecho pudindolo hacer
.
De esta manera, dentro de la teora normativa, el dolo y la culpa vienen a constituir
un elemento de la misma, pudindose presentar el siguiente cuadro sinptico:
P
S

C
O
L
O
G

S
M
O
Existencia de
A) Dolo
B) Culpa
Formas de culpabilidad
Relacin psicolgica entre el sujeto y su
conducta o el resultado material.
mputabilidad: presupuesto
N
O
R
M
A
T

S
M
O
Existencia de
A) Dolo
B) Culpa
Especies de culpabilidad.
Reprochabilidad (motivacin reprochable).
mputabilidad: elemento.
es la falta de todo nexo psicolgico con el evento y que la culpa slo puede subsistir como culpabilidad si es comprendida
como concepto normativo, como juicio valorativo sobre el autor." Maurach Reinhart. op. cit.. p. 18.
355 A este respecto JMENEZ DE ASUA nos dice: "Advirtase esta paradoja. en cambio: si nos empeamos en ver la
intencin como mero hecho psicolgico. quien obra en legtima defensa -la ms generosa causa de justificacin- matara
con dolo a quien le ataca..Jimnez de Asua. Luis. Tratado., op. Cit. P. 177.
297
gualmente. Bettiol, expone que "si se pretende considerar que la culpabilidad se apoya sobre bases psicolgicas. se llega a
admitir que se puede hablar tambin de accin culpable cuando se acta en lcgtima defensa o en cumplimiento de orden
de autoridad publica". Bettiol. Giuseppe. op. cit.. p. 321.
Ahora bien, si para el psicologismo la base es el nexo psicolgico entre el sujeto y
la conducta o el resultado material, y para el normativismo, es el reproche de esta
conducta o hecho, es fcil observar la diferencia entre una y otra teora de la
culpabilidad, en orden a su aspecto negativo, puesto que la inculpabilidad en el
psicologismo se presentar cuando se anule el hecho psicolgico, y en el
normativismo, se presentar an sin afectar el hecho psicolgico, porque no le es
reprochable.
"El psicologismo -dice Porte Petit llevara a sostener que un individuo que es
agredido de manera injusta al defenderse, obr dolosamente porque quiso el
resultado. Del mismo modo, un individuo, al creer encontrarse ante una agresin
legtima, sera un inculpable culpable, porque, no obstante que hay error esencial
e invencible a su favor, sera culpable porque quiso el resultado -explica el
maestro ahora bien, si para el psicologismo la base es el nexo psicolgico entre el
resultado y la conducta o el resultado material, y para el normativismo es el
reproche de esa conducta, fcilmente se observa la diferencia entre una y otra
teora de la culpabilidad, en orden a su aspecto negativo, pues la inculpabilidad en
el psicologismo se presentar cuando se anule el hecho psicolgico, y en el
normativismo se originar an sin afectar el hecho psicolgico, o sea, porque no le
es reprochable su conducta, en virtud de que las circunstancias que lo llevaron a
obrar dolosa o culposamente no le perjudican."
356
Para la corriente psicologista, la culpabilidad es el nexo psicolgico que une al
sujeto con su conducta, y para la corriente normativa, sta es un juicio de
reproche, porque este elemento del delito es reprochabilidad, un sujeto es
reprochable porque es culpable, y dicho reproche no es ms que la reaccin social
o jurdica determinada por el delito cometido con todos sus elementos
constitutivos.
5.5 EL MODELO LGCO EN DERECHO PENAL
Dentro del Derecho Penal contemporneo se ha expuesto una forma para conocer
y adentrarse en la ciencia jurdico penal, denominada "modelo lgico matemtico
del Derecho Penal"; en Mxico, sus defensores han sido los doctores Oga slas
de Gonzlez Mariscal y Elpidio Ramrez Hernndez, contando con los estudios de
los modelos lgicos matemticos de Lian Karp S. y Eduardo G. Tern.
298
356 PORTE PETT CANDAUDAP, Celestino, Programa.., op. cit.. p. 591.
Para explicar su teora los doctores slas y Ramrez utilizan dos latices, las cuales
se pueden definir como las representaciones grficas ordenadas de un conjunto
de proposiciones lgicas. La primera se proyecta sobre la segunda, teniendo esta
ltima la funcin dellatiz interpretativo.
Para tratar de explicar su teora, adems de las latices, se refieren a las
aportaciones a la teora del tipo obtenidas del modelo lgico matemtico del
Derecho Penal, mismas que sintetizan en ocho, siendo las siguientes:
l. La ubicacin del tipo frente a la teora del delito. En este punto, el tipo ocupa un
lugar preferente y fundamental.
2. La segunda aportacin se refiere a la agrupacin de los elementos en dos
subconjuntos; en el primero, se encuentran los presupuestos del delito y en el
segundo, los elementos tpicos constitutivos del ilcito.
3. En una tercera aportacin, se incorpora al tipo como uno de sus elementos, la
norma de cultura reconocida por el legislador; este criterio tiene sus antecedentes
en el pensamiento de Binding y Mayer.
4. Como una cuarta aportacin es la ubicacin de la imputabilidad en el rengln o
mbito del sujeto activo; en este punto se considera que el sujeto tiene una
capacidad genrica para el delito, la cual adquiere relevancia en cuanto se le
relaciona con el caso concreto sometido a la consideracin jurdica penal.
5. En esta aportacin se considera como elemento tpico a la lesin o puesta en
peligro del bien jurdico; tales elementos, son para el modelo matemtico, una
nocin fundamental.
6. En la sexta aportacin, se incluye en el tipo, como uno de sus elementos a la
antijuridicidad, la cual se concibe dentro de un juicio valorativo, donde se da la
violacin de la norma de cultura reconocida por el legislador.
299
7. Se incluye como aportacin el vocablo "kernel" mismo que significa "ncleo": se
utiliza la palabra "kernel", en un sentido de conducta tpica, entendida tal como la
describe el tipo, es decir, la sola conducta.
8. En la octava aportacin se presentan los llamados elementos normativos y
subjetivos, cuyos conceptos histricos no satisfacen al modelo lgico matemtico.
Tal criterio se sustenta, en relacin a los elementos normativos, el mismo no es
slo valoracin jurdica o cultural, o bien, antijuridicidad incluida en el tipo, y por
ello, se elimina la expresin "elementos objetivos del delito"; aspecto pareci do
sucede con los .llamados elementos subjetivos ello se debe al criterio de que en el
ilcito nicamente hay dolo y no tales elementos.
5.6 EL FUNCONALlSMO DE ROXN Y DE JAKOBS
En lo que se ha dado en llamar la dogmtica post-finalista, son dos sistemas
tericos los que sobresalen en el debate penal contemporneo: el modelo
teleolgico poltico criminal, impulsado por Claus Roxin; y el funcionalismo
normativo de Gnther Jakobs. Evidentemente, se trata de formulaciones tericas
en plena discusin, cuyo anlisis corresponde a niveles de conocimiento jurdico
posteriores; pero valgan los siguientes comentarios, como un acercamiento a esos
esquemas cientficos, acorde al nivel introductorio que busca un libro de texto
como el presente.
El teleologismo de Roxin, parte del esquema bsico del sistema tripartita del delito,
que reconoce la existencia de tres elementos esenciales: tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad, herencia del finalismo. La reformulacin que l hace de estos tres
elementos bsicos del delito, consiste en que los dota de un contenido poltico-
criminal, a travs de la inclusin de elementos de utilidad social. Con ello, Roxin
ha generado un sistema abierto; ejemplo de ello, es su teora de la pena, misma
que para este autor, debe tener intereses exclusivamente preventivos, rechazando
las posturas tradicionales que afirman la retribucin como fin de
la pena.
De esta forma, de acuerdo con Roxin, la pena desempea tanto fines de
prevencin general, como de prevencin especial, puesto que busca evitar los
delitos, influyendo tanto sobre el particular, como sobre la colectividad en su
conjunto.
300
La intencin es que ambos fines se armonicen cuidadosamente, sobre la base de
que la culpabilidad, como lmite de la pena, exige que sta ltima nunca rebase la
medida de la propia culpabilidad, pero si pueda reducirse, cuando as lo aconsejen
los criterios preventivo-especiales, referidos al autor del delito (resocializacin,
etctera).
357
Al aadir a la categora de la culpabilidad, esas consideraciones relativas a las
necesidades preventivas, ya sea con carcter general o especial, que a juicio de
Roxin deben definirse como finalidades de la pena; dicha categora de culpabilidad
extiende su mbito, para caracterizarse ahora como responsabilidad.
Segn resume Daz Aranda, las principales contribuciones de este esquema
propuesto por Roxin son:
"a) se reorienta la teora del delito bajo criterios de poltica criminal, principalmente
basados en los fines de la pena;
"b) la conducta se fundamenta en su significado social;
"c) el tipo objetivo se delimita a travs de criterios de imputacin normativa y,
"d) se engloba a la culpabilidad y a la necesidad de la pena en una sola categora
denominada responsabilidad personal. "
358
Por su parte, dentro de su esquema terico, Jakobs propugna por la
normativizacin del sistema jurdico penal, suprimiendo de su seno criterios
naturalistas u ontolgicos. Ello, sobre la base de afirmar que el derecho penal,
ms que garantizar bienes jurdicos, tiene como finalidad garantizar la identidad
normativa, la constitucin y la sociedad. Siguiendo a Welzel, J akobs sostiene que
el derecho penal no tiene como misin inmediata la proteccin de bienes jurdicos,
pues por lo general, llega demasiado tarde; es decir, interviene cuando el bien ya
ha sido lesionado.
301
357 POLANO NAVARRETE, Miguel, "Evolucin de la dogmtica penal postfinalista", en POLANO NAVARRETE Miguel, et
al., Funcin de la pena estatal y evolucin de la dogmatica post- finalista (Estudios de derecho penal funcionalista), Mxico,
Porra, 2006, pp. 104 y ss.
358 DAZ ARANDA, Enrique, Derecho Penal parte general Mxico, Porra, UNAM, 2003, pp. 142 y 143.
Yendo ms all, Jakobs sostiene que como consecuencia de ello, la funcin del
derecho penal, y en concreto de la pena, es salvaguardar la identidad normativa
de la sociedad, es decir, la vigencia de la norma. No repara bienes lesionados,
sino que responde frente a un hecho, en cuanto ste implica quebrantamiento de
una norma. Esta normativizacin, se extiende a la definicin de conceptos como la
accin (que para J akobs se convierte en accin culpable" pasando la culpabilidad
a ser un presupuesto de dicha accin); el de imputacin objetiva, as como los de
auto ra y participacin.
359
302
359 cfr, POLANO NAVARRETE, Miguel, evolucin. op, cit., pp 107 y ss
303
T
E
O
R

A
S
Q
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A
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S
5. Teoras de la accin Casuales Natural
Social
- Movimiento corporal voluntario
(voluntad sin contenido)
- Resultado
- Movimiento corporal voluntario
(voluntad sin contenido)
- Resultado
- Relevancia
Final - Direccin o propsito en la accin.
- Movimiento corporal voluntario
- Resultado
6. Teora de la
culpabildad
Psicologista: Nexo psicolgico entre el sujeto y su conducta o al resultado
material.
Normativista: Juicio
de reproche
d) A un sujeto imputable.
e) Que tenga relacin concreta psquica del autor con
el hecho o con la posibilidad de este
f) Que haga normalidad de las circunstancias en las
cuales el autor obra.
7. Modelo lgico,
Aportaciones
9. El tipo ocupa un lugar preferente y
fundamental.
10. Dos subconjuntos de los elementos.
11. Norma de cultura
12. mputabilidad del sujeto activo
13. Nocin fundamental: la lesin o
puesta en peligro del bien jurdico
como elemento tpico.
14. Antijuricidad
15. Kernel (nucleo). La conducta tpica
16. Elementos objetivos y subjetivos.
c) Presupuesto del delito
d) Los elementos tpicos que
van a ser constitutivos de
ilcito.
8. Teoras funcionalists Teleogismo y poltica criminal
Normativismo
304
BBLOGRFCAS
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