DIFERENCIA CON LA CONSTITUCION DEL ECUADOR DEL 1998 CON LA CONSTITUCION DEL 2008.

DERECHO Y GOBERNABILIDAD

MATERIA: INTRODUCCION DEL DERECHO. PROFESOR: AB.CARLOS ALCIVAR. TEMA: CASOS QUE PRESENTAN DIFERENCIA CON LA
CONSTITUCION DEL ECUADOR DEL 1998 CON LA CONSTITUCION DEL 2008.

ALUMNA: ROSSANA SANTOS FECHA: AGOSTO 16 DEL 201

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DIFERENCIA CON LA CONSTITUCION DEL ECUADOR DEL 1998 CON LA CONSTITUCION DEL 2008.

CASOS QUE PRESENTAN DIFERENCIA CON LA CONSTITUCION DEL ECUADOR DEL 1998 CON LA CONSTITUCION DEL 2008. La nueva Constitucin ecuatoriana, aprobada masivamente en el referndum del 28 de septiembre de 2008, no solamente reafirma las conquistas de derechos de la dcada anterior, sino que ampla y reconoce derechos adicionales. Los derechos colectivos de los pueblos indgenas se extienden con el reconocimiento del carcter plurinacional del Estado. El derecho a la educacin gratuita y universal se extiende con el derecho a la gratuidad de la educacin de tercer nivel (el pregrado en las universidades pblicas). Se incluyen los derechos de la naturaleza, que deben considerarse diferentes y adicionales a los derechos de las personas que sean perjudicadas directamente por daos ambientales. La justicia, la defensora pblica y la salud debern ser gratuitas y universales. Se agrega tambin la jubilacin universal como derecho de las personas mayores. La Constitucin de 1998 puede legtimamente considerarse una puerta abierta a las polticas de privatizacin de servicios y bienes pblicos, la Constitucin de 2008 refuerza la autoridad del Estado sobre la economa, vuelve a crear las reas estratgicas de la economa bajo su control exclusivo y define candados contra la privatizacin de recursos clave como el agua o el petrleo. Tambin impone restricciones ambientales ms estrictas a las actividades econmicas en el medio rural: la soberana energtica (es decir, inversiones petroleras o hidroelctricas) no podr lograrse poniendo en riesgo la soberana alimentaria; los candados contra la apropiacin y desperdicio del agua imponen en principio restricciones importantes a las actividades mineras que compiten con las agrarias; los permisos de actividades de extraccin de recursos en reas protegidas ya no podrn ser resueltos por el Ministerio del Ambiente sino por la Asamblea Nacional. En una palabra, estas restricciones implican que no puede considerarse desarrollo aquellas actividades que comprometen la base natural del sustento de la sociedad del futuro. La nueva Constitucin no hace grandes innovaciones en cuanto a la distribucin de activos productivos en el rea rural. Igual que en 1998, el latifundio est proscrito, pero nunca se especifica en qu circunstancias una propiedad puede ser considerada como tal. A diferencia de la Constitucin anterior, la nueva menciona la creacin de un fondo para compra de tierras para pequeos propietarios y campesinos sin tierra. Con el agua, la nueva Constitucin va ms lejos. Habr una auditora de las concesiones para riego en el transcurso de los siguientes dos aos con el fin de corregir las inequidades en su distribucin. Si se toman en serio los artculos 281 y 282, la vieja y tradicional orientacin del sector agrario hacia las exportaciones debera compensarse en los siguientes aos con una activa poltica destinada a la promocin de la produccin agroecolgica, la pequea propiedad campesina y la asociatividad propia de la economa social y solidaria. En sntesis, la nueva Constitucin ecuatoriana constituye una audaz proclama a favor de un cambio radical en el modelo de desarrollo y en la orientacin de la economa: el fracaso de los caminos del ajuste, tan dura y penosamente errados en los ltimos aos, explica el intento y lo justifica.

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1. El rol del Estado en la economa

La Constitucin de 2008 fortalece el rol del Estado en la economa, que debe orientarse a garantizar el ejercicio de los derechos constitucionales. Para el efecto se considera que el Estado debe desarrollar una adecuada planificacin. Mientras la Constitucin de 1998 inclua en sus artculos 254-255 disposiciones generales sobre la planificacin econmica y social, la actual Carta Poltica en sus artculos 275, 279 y 280 fortalece el sistema nacional de planificacin destacando su carcter participativo y su funcionamiento en los distintos niveles de gobierno y mbitos territoriales. Adems crea un Consejo Nacional de Planificacin y dispone la formulacin de un Plan Nacional de Desarrollo vinculado al Presupuesto del Estado. Este plan es obligatorio para el sector pblico e indicativo para los dems sectores de la economa. En la Constitucin de 1998 se haca referencia a distintos tipos de empresas indicando que su propiedad y gestin poda ser privada, pblica, mixta, comunitaria o de autogestin. La Constitucin de 2008 considera a cada una de estas como formas de organizacin econmica (arts. 283 y 319), vinculadas a distintos tipos de sectores financieros (art. 208) y tipos de propiedad (art. 321). Entre estas formas de organizacin econmica la Constitucin da preeminencia a la economa pblica y comunitaria, que la llama popular y solidaria. En cuanto a la economa pblica, la Constitucin actual regula ms detalladamente que la de 1998, la organizacin y control de las empresas pblicas (art. 315). A este tipo de empresas corresponde la gestin de sectores estratgicos como energa, telecomunicaciones, recursos naturales no renovables, entre otros, as como la prestacin de servicios pblicos (arts. 313-314). Solo por excepcin y mediante ley, esas prestaciones pueden ser delegadas a empresas mixtas, comunitarias o privadas (art. 316). Respecto a la economa popular y solidaria, sta agrupa a sectores cooperativistas, asociativos y comunitarios, se rige por su propia ley (art. 284), sus productos tienen prioridad en las compras pblicas y en las polticas estatales comerciales (art. 306) y financieras (art. 311). A pesar del fortalecimiento de la economa pblica y solidaria, la Constitucin de 2008 reconoce la importancia del mercado (arts. 283, 304.6 y 336.2). No obstante, prioriza el desarrollo de la produccin nacional (arts. 304 y 319.2) y de los pequeos y medianos productores (art. 306) mediante polticas de promocin a las exportaciones y desincentivos especficos a las importaciones, as como polticas de precios que protejan la competencia (art. 335). En relacin con el sistema monetario, cambiario, crediticio y financiero, la nueva Constitucin da un giro radical respecto a la de 1998 al eliminar la autonoma del Banco Central, y convertirlo en un rgano de las polticas que sobre esa materia dicte el ejecutivo. As mismo, las actividades financieras pasan a ser consideradas un servicio de orden pblico, con miras a un control y regulacin ms estricta. En general, las ideas de mayor igualdad y redistribucin son reiteradas a lo largo del texto constitucional del 2008, por ejemplo, al referirse a los objetivos del rgimen, esto es, el desarrollo (art. 276.2), la soberana alimentaria (art. 281.4), la poltica fiscal (art. 285) y tributaria (art. 300). Hay que destacar el 3

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mayor desarrollo de los derechos econmicos y sociales en comparacin al texto de 1998. En opinin de los crticos, estos mecanismos slo tienden a distorsionar los mercados y generar ineficiencia econmica, con los consiguientes costos sociales. En cambio, quienes apoyaron el proceso constituyente ven en este intervencionismo estatal mecanismos concretos para lograr que los mecanismos de mercado atiendan a objetivos sociales y nacionales. En realidad, el Estado Social no admite que la Constitucin en general y la seccin de la economa en particular, prescindan de orientaciones fundamentales al sistema econmico, con miras a alcanzar la igualdad material y los derechos sociales. La Constitucin redactada en Montecristi busca sin duda esa conexin, pero no por ello deja de caer en imprecisiones tcnicas y excesos reglamentaristas. 2. Derechos y garantas

La nueva Constitucin desarrolla el contenido de muchos derechos establecidos ya en la Carta Poltica de 1998, agregando otros nuevos. En primer lugar, vincula y relaciona los derechos sociales a la nocin andina de sumak kawsay o Buen Vivir, as como al modelo de desarrollo asumido oficialmente. Sin pretender ser exhaustivo se puede enunciar algunas de las innovaciones importantes al respecto. Entre los derechos nuevos o de mayor desarrollo pueden destacarse especialmente los derechos de las personas y grupos de atencin prioritaria (art. 35). All se incluyen los derechos de adultos mayores, migrantes, mujeres embarazadas, jvenes, personas con discapacidad, personas con enfermedades catastrficas, privadas de la libertad, usuarias y consumidoras. En estos casos, la Constitucin desarrolla derechos que atienden a las diferencias y especial condicin de los miembros de cada uno de esos grupos. Por otra parte, sin dejar de reconocer los derechos civiles, la Constitucin de 2008 desarrolla los derechos sociales y ambientales. Por ejemplo, el derecho al agua (art. 12), a la alimentacin y soberana alimentaria (art. 13), la universalizacin del derecho a la seguridad social (art. 34), el derecho a la salud (art. 32) Se incluye, adems, como una innovacin importante los derechos de la naturaleza (art. 71). Tambin los derechos a la participacin y los de los pueblos indgenas que adquieren un alcance mayor, lo cual se expone en las secciones sobre economa y plurinacionalidad. Entre los cambios que han sido sealados como retrocesos respecto a 1998 puede incluirse la definicin del matrimonio como unin exclusivamente de un hombre con una mujer (arts. 67-68), una limitacin expresa que la Constitucin de 1998 no contena. Por otra parte, si bien la nueva Constitucin establece mayores derechos para el trabajo autnomo e informal, ampla -en cambio- la posibilidad de excepciones a la contratacin y negociacin colectiva (art. 326-13). La Constitucin del 2008 elimina la clasificacin tradicional de los derechos1. Lo hace con el propsito de enfatizar el carcter complementario y la igual jerarqua de todos los derechos constitucionales2. En lugar de la ordenacin de derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, la Constitucin de 2008 utiliza una divisin temtica: derechos del buen vivir, de participacin, de libertad, etc. Incluso al referirse a los derechos colectivos, los denomina derechos de las comunidades, pueblos y 4

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nacionalidades, para destacar as que tambin otros derechos pueden exigirse eventualmente de forma colectiva. Segn el artculo 10, son titulares de esos derechos las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos; por tanto, todos los derechos pueden exigirse de forma individual o colectiva (art. 11). Esta universalizacin de la capacidad para reclamar derechos se corrobora tambin con la ampliacin y desarrollo de las garantas constitucionales. Las garantas -en sentido amplio- son los medios que disponen las personas o los colectivos para hacer efectivos sus derechos constitucionales. La Constitucin de 2008 amplia y fortalece esas garantas. La Carta de Montecristi desarroll especialmente las llamadas garantas jurisdiccionales, es decir las acciones jurdicas ante los jueces para reclamar por la violacin de los derechos. Entre esas acciones vale mencionar el Amparo, el Hbeas Corpus y el Hbeas Data3. La Constitucin de 2008 mantiene estas garantas e incorpora otras tanto jurisdiccionales como no jurisdiccionales. Entre las primeras se agrega el acceso a la informacin pblica (art. 91) y la accin de cumplimiento (art. 93), adems se crea el Amparo o Tutela contra sentencias judiciales (arts. 94 y 437), algo que estaba prohibido expresamente en la Constitucin de 19984. Adems de estas garantas jurisdiccionales, la Constitucin del 2008 considera como garantas de los derechos la actividad legislativa y en general de produccin de normas (art. 84), la realizacin de polticas pblicas (art. 85) y la participacin ciudadana (art. 85 inciso final). Se ha observado que al establecer la Constitucin del 2008 un amplio catlogo de derechos, especialmente de carcter social, y al fortalecer las garantas a fin de poder exigirlos, se ha colocado sobre el Estado una potencial presin o demanda inmanejable en trminos presupuestarios y burocrticos. Efectivamente, la nueva Constitucin posibilita interponer accin de proteccin incluso contra polticas pblicas cuando estas violan los derechos constitucionales (art. 88). De esta forma se relativiza la divisin de los poderes y se abre la posibilidad de judicializar las polticas pblicas si stas no responden a los derechos de los ciudadanos, o los violan. Esta crtica es relativa pues el hacer efectivo los derechos sociales es un objetivo bsico del Estado Social, aunque ello se realice progresivamente, atendiendo de ese modo a la realidad presupuestaria. En aquellos casos en que las actuaciones o polticas estatales atenten contra estos derechos es imprescindible que las personas cuenten con la posibilidad de reclamarlos ante los jueces. 3. La plurinacionalidad en la Constitucin El movimiento indgena ecuatoriano viene luchando desde los aos 80 a favor del reconocimiento de sus pueblos originarios como Nacionalidades, y por la consiguiente, la existencia del Estado Plurinacional, lo que implica admitir oficialmente la diversidad cultural, que se proyecta institucional y polticamente en la estructura del Estado. Esta autodefinicin ya fue reconocida en la Constitucin de 1998, que haca referencia a los pueblos indgenas, que se autodefinen como nacionalidades de races ancestrales (Art. 83). 5

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La Constitucin de 1998 defina al Estado ecuatoriano como pluricultural y multitnico6, formulacin que podra vrsela como culturalista y esttica frente al nfasis poltico y de interaccin cultural de la Constitucin de 2008,que declara al Estado ecuatoriano como plurinacional e intercultural7. Lo cierto es que la Constitucin de 1998 estableca tambin un amplio catlogo de derechos colectivos y diversas referencias a las culturas indgenas en materias como idiomas, salud, educacin derechos y referencias que la Constitucin de 2008 aumenta y enriquece. En cuanto al contenido de los derechos colectivos, las principales innovaciones tienen que ver en primer lugar con la inclusin de nuevos derechos colectivos, como el derecho a no ser objeto de racismo ni discriminacin (arts. 57.2-57.3), a mantener sus sistemas jurdicos propios8 (art. 57.10), a constituir y mantener sus propias organizaciones (art. 57.15), a ser consultados antes de la adopcin de medidas legislativas que puedan afectar a esos pueblos o colectivos (art. 57.17), el derecho a la limitacin de actividades militares en sus territorios (art. 57.20), a que la diversidad cultural se refleje en la educacin pblica y en los medios de comunicacin, a tener sus propios medios (art. 57.21), y los derechos de los pueblos en aislamiento voluntario (art. 57 inciso final)9. algunos derechos colectivos ya establecidos en la Constitucin de 1998 fueron ampliados y enriquecidos, por ejemplo, el derecho a conservar las prcticas indgenas de manejo de la biodiversidad que ya constaba en la Constitucin de 1998 (Art. 84.6), que se complementa con la obligacin del Estado de establecer y ejecutar programas de ese tipo en coordinacin con las comunidades (art. 57.8). As mismo, el derecho a participar con representantes en organismos oficiales se ampla al de participar en el diseo de planes y polticas pblicas que les afecten (art. 57.16). En otros casos, los derechos colectivos se desarrollan fuera de su seccin especfica cuando la Constitucin de Montecristi regula temas de salud, educacin, patrimonio cultural, etc. Respecto a la salud, los artculos 32, 57.12, 358, 360, 362 y 363.4 contienen elementos normativos que no solamente reconocen a los sistemas de medicina indgena y ancestral, como en la Constitucin anterior10, sino adems el mandato constitucional de buscar su complementariedad con la medicina occidental y de integrarlos a la red pblica de salud. El artculo 362 es el que desarrolla ms extensamente este principio al establecer que La atencin de salud como servicio pblico se prestar a travs de las entidades estatales, privadas, autnomas, comunitarias y aquellas que ejerzan las medicinas ancestrales alternativas y complementarias. En definitiva, en esta materia se fortalece el principio de interculturalidad. La Constitucin de 2008 introduce ciertos cambios en materia de justicia indgena respecto a la de 1998. Los cambios ms importantes tienen que ver con la participacin de las mujeres en los sistemas jurisdiccionales indgenas, as como la vinculacin de jurisdiccin y territorio (art. 171). Es importante la disminucin de las restricciones a la jurisdiccin indgena, pues la Carta Poltica de 1998 inclua a la Constitucin, los derechos humanos, la ley y el orden pblico, mientras que la de 2008 hace referencia de modo exclusivo a la Constitucin y los derechos humanos. El artculo 189 aclara que los jueces de paz no podrn prevalecer sobre la justicia indgena. Pese a estos y otros avances en materia de derechos colectivos, no fue reconocido de modo explcito el derecho colectivo al autogobierno propuesto por la CONAIE11. Por otro lado, las normas 6

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constitucionales de integracin de circunscripciones territoriales indgenas (art. 257) plantean diversas interrogantes. Tampoco fue aceptado por la Constituyente el planteamiento de reconocer al Quichua y al Shuar como idiomas oficiales al igual que el Castellano. El proyecto de Constitucin de la CONAIE planteaba en relacin con la transformacin institucional del Estado, la integracin de una Asamblea Plurinacional, espacio donde los pueblos y nacionalidades indgenas tuvieran sus propios representantes, siguiendo los modelos de las cartas poltica de Bolivia, Colombia y Venezuela. La Constitucin de 2008 no adopt este criterio manteniendo las nociones de representacin poltica de la Constitucin de 1998. Otro debate cuyo resultado fue percibido por varias organizaciones indgenas como fallido, tuvo relacin con los efectos de la aplicacin del derecho de consulta previa a los pueblos indgenas, respecto a la explotacin de recursos naturales en sus territorios. En todo caso, un anlisis constitucional completo sobre esta materia deber incluir tambin la normativa internacional pertinente. 4. Funcin de Participacin y Funcin Electoral

A diferencia de la Constitucin de 1998 que estableca la clsica divisin de las tres funciones del Estado: Legislativa, Ejecutiva y Judicial, la Carta Poltica de Montecristi establece cinco funciones, pues a las clsicas agrega la de Participacin Ciudadana y la Electoral. La Constitucin de 2008 institucionaliza la participacin de los ciudadanos en la gestin pblica, especialmente en relacin con la fiscalizacin y la lucha contra la corrupcin. En la visin de opositores y crticos al proceso constituyente, los nuevos mecanismos de participacin ciudadana no aportan mayor novedad o constituyen sutiles mecanismos de control del Estado a la sociedad civil. Recordemos que la Constitucin de 1998 ya estableca una Comisin de Control Cvico de la Corrupcin (arts. 220-221) que receptaba denuncias contra presuntos delitos de ese tipo para solicitar a las autoridades judiciales su juzgamiento y sancin. La Constitucin de 2008 adems de crear otras atribuciones, transfiere las de dicha Comisin a la nueva funcin del Estado. La Funcin de Transparencia y Control Social tiene igual jerarqua que las funciones Ejecutiva, Legislativa, Judicial y Electoral (art. 204). El principal organismo dentro de esta nueva funcin es el Consejo Nacional de Participacin Ciudadana y Control Social (art. 207), cuyos miembros son designados mediante concurso pblico, luego de un proceso de impugnacin de candidatos bajo veedura ciudadana. Entre las funciones del Consejo se destacan la lucha contra la corrupcin, la promocin de la participacin ciudadana, y la designacin de varios funcionarios de alto rango del Estado como son el Defensor del Pueblo, Defensora Pblica, Fiscal General de la Nacin, Contralor General del Estado, miembros del Consejo Nacional Electoral y del Tribunal Contencioso Electoral (art. 208).

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La nueva Constitucin establece adems la posibilidad de organizar otros mecanismos de participacin ciudadana tales como audiencias pblicas, cabildos populares, asambleas, consejos consultivos, observatorios y veeduras a fin de aprobar planes de desarrollo en las diversas instancias territoriales e institucionales del Estado (art. 100). Se crean as mismo los Consejos Nacionales de Igualdad, integrados por representantes de la Funcin Ejecutiva y de la sociedad civil, cuya funcin es combatir la discriminacin, marginacin y exclusin. En esa misma lnea, se fortalece la democracia directa, mediante la ampliacin de la revocatoria del mandato a todas las autoridades pblicas (art. 105), as como la ratificacin y mayor regulacin constitucional de la iniciativa de la ciudadana para presentar proyectos de ley (art. 103). Respecto a la Funcin Electoral, la Constitucin de 1998 estableca el Tribunal Supremo Electoral que no constitua una funcin del Estado, y que reuna en un solo rgano las competencias de administracin, organizacin electoral y resolucin de litigios electorales. En contraste, la nueva Constitucin considera a la materia electoral como una funcin del Estado, y la divide en dos organismos distintos, el Consejo Nacional Electoral que se ocupa de la organizacin de las elecciones, y el Tribunal Contencioso Electoral que es el rgano jurisdiccional para resolver litigios electorales. En general, la nueva Constitucin busca fortalecer la participacin sin que queden bien claros los mecanismos y reglas para lograrlo. Se trata de un complejo sistema de consejos, organismos y actividades ciudadanas. Varias de estas facultades -especialmente la designacin de altos funcionarios del Estado- han sido transferidas de la Funcin Legislativa a la Funcin de Transparencia y Control Social. Habr que esperar su implementacin para evaluar concretamente sus alcances. 5. Organizacin Territorial

En Ecuador se han gestado durante la ltima dcada interesantes experiencias de gobiernos locales, especialmente en ciudades pequeas y medianas. Experiencias de gobiernos locales en relacin con la planificacin, la participacin y el desarrollo que, sin embargo, no se han articulado a procesos nacionales de planificacin. Pese a las diversas deficiencias en cuanto a tcnica legislativa en esta materia, La Constitucin de 2008 abre oportunidades para avanzar en esa direccin. La nueva Constitucin divide al territorio nacional en regiones, provincias, cantones y parroquias rurales (art. 242). En cada una de esas unidades territoriales, la Constitucin establece distintas formas de gobiernos autnomos descentralizados: los Consejos Regionales, los Consejos Provinciales, los Concejos Municipales, las Juntas Parroquiales Rurales, y en el caso de algunas ciudades, los Concejos Metropolitanos (art. 238). Se permite la asociacin en mancomunidades de un mismo tipo de entidades territoriales. Adicionalmente, por condiciones ambientales, tnico-culturales o demogrficas existen regmenes territoriales especiales (art. 242). La nueva Constitucin fortalece al Estado central, pero tambin a los gobiernos locales y cantonales, como son las Juntas Parroquiales y los Municipios, abriendo la posibilidad a un nuevo nivel territorial basado en los gobiernos regionales integrados en la asociacin de provincias colindantes (art. 244). 8

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El fortalecimiento del Estado central se produce mediante el reordenamiento de competencias, pues a las asignadas de forma exclusiva en el artculo 226 de la Constitucin de 1998, que eran la defensa, seguridad, relaciones internacionales y polticas econmicas, se aaden otras como la planificacin, migracin o gestin de empresas pblicas (art. 261). En la Constitucin de 1998, la descentralizacin se produca una vez que la entidad seccional lo solicitaba luego de haber demostrado que tena la capacidad operativa para asumir las nuevas competencias. La Constitucin de 2008, en cambio, define las competencias exclusivas del Estado central y de cada nivel de gobierno autnomo, pero incurre en algunas duplicaciones de competencias. Se critica a la nueva Constitucin sosteniendo que los gobiernos regionales complicaran la ya barroca organizacin territorial establecida en la Constitucin de 1998, que en la Carta de Montecristi se mantiene en sus trminos bsicos. Sea como sea, es necesario definir con ms claridad los alcances de las facultades legislativas de los diversos niveles de gobiernos autnomos, especialmente considerando que el Ecuador ,tal como se declara en el primer artculo de la Constitucin,es un Estado unitario. Por ejemplo, el artculo 425 al tratar sobre el orden jerrquico de aplicacin de las normas, dice que las normas regionales y las ordenanzas distritales tienen jerarqua mayor que los decretos y reglamentos que pueden ser dictados por el Presidente de la Repblica. En todo caso, la nueva Carta atribuye a la Corte Constitucional la competencia para conocer conflictos de este orden. Adicionalmente, est por elaborarse la legislacin secundaria y la institucionalidad para operativizar el nuevo esquema territorial.