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Prof. MSc Samantha Stacciarini

( 2 semestre / 2010 )

TEORIA DA HERMENUTICA

( Resumo de obras )

SUMRIO: (1) Interpretao e Hermenutica Jurdica. Conceito e Importncia da Hermenutica Jurdica. Conceito de lnterpretao em Geral. A Interpretao do Direito. O Principio "ln Claris Cessat Interpretatio" da vontade do Legislador e a "Mens Legis". (2) Tipos, Fases ou elementos de interpretao jurdica; (3) Efeitos ou resultados da interpretao jurdica; (4) Fontes de produo da interpretao do direito e seus respectivos operadores;

item 1 -

INTERPRETAO

HERMENEUTICA
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JURIDICA

Conceito e Importncia da Hermenutica Jurdica:

A palavra hermenutica provm do grego, Hermeneein, interpretar, e deriva de Hermes, deus da mitologia grega, filho de Zeus e de Maia, considerado o intrprete da vontade divina. Habitando a Terra, era um deus prximo Humanidade, o melhor amigo dos homens.' Todo conhecimento humano, de acordo com F. Gny, desdobra-se em dois aspectos: os princpios e as aplicaes. Os princpios provm da cincia e as aplicaes, da arte. No mundo do Direito, hermenutica e interpretao constituem um dos muitos exemplos de relacionamento entre princpios e aplicaes. Enquanto que a hermenutica Terica e visa a estabelecer princpios, critrios, mtodos, orientao geral, a interpretao de cunho Prtico, aplicando os ensinamentos da hermenutica. No se confundem, pois, os dois conceitos apesar de ser muito freqente o emprego indiscriminado de um e de outro. A interpretao aproveita os subsdios da hermenutica. Esta, conforme salienta Maximiliano, descobre e fixa os princpios que regem a interpretao. (NADER, p. 261-262). A hermenutica estuda e sistematiza os critrios aplicveis na interpretao das regras jurdicas. O magistrado no pode julgar um processo sem antes interpretar as normas reguladoras da questo. Alm de conhecer os fatos, precisa conhecer o Direito, para revelar o sentido e o alcance das normas aplicveis. Para que o Direito conquiste a sociedade, fazendo desta o seu reino, mister que apresente expresses claras e inteligveis, a fim de que os indivduos tomem conhecimento de suas normas e as acatem, preservando-se, assim, o seu domnio, que importa no triunfo da ordem, segurana e justia. A efetividade do Direito depende, de um lado, do tcnico que formula as leis, decretos e cdigos e, de outro lado, da qualidade da interpretao realizada pelo aplicador das normas. Da simplicidade, clareza e conciso do Direito escrito vo depender da boa interpretao, aquela que oferece uma diretriz segura, que orienta quanto s normas a serem vividas no plexo social. O mensageiro-legislador, alm de analisar os fatos sociais e equacion-los mediante modelos de comportamento social, deve exteriorizar as regras mediante uma estrutura que, alm de clara e objetiva, seja harmnica e coerente. A tarefa do intrprete menos complexa quando os textos so bem elaborados. Vale ressaltar que o interprete tenha, alem do seu conhecimento tcnico especfico, tambm dever possuir curiosidade cientifica , ou seja, interesse sempre renovado em conhecer os problemas jurdicos e os fenmenos sociais. Deve estar em permanente viglia, atento evoluo do Direito e dos fatos sociais. Deve ser um pesquisador, pois ningum conhece o suficiente, em termos de pretenso cientfica. No se deve amarrar definitivamente a velhas concepes. O intrprete deve ter o esprito sempre aberto, preparado para ceder diante de novas evidncias. O conhecimento do Direito essencial, bem como o da organizao social, com seus problemas e caractersticas. Conceito de Interpretao em Geral: A palavra interpretao possui amplo alcance, no se limitando Dogmtica Jurdica. Interpretar o ato de explicar o sentido de alguma coisa; revelar o significado de uma expresso verbal, artstica ou constituda por um objeto, atitude ou gesto. A interpretao consiste na busca do verdadeiro sentido das coisas e identificar a mensagem contida, vez que todo objeto cultural, sendo obra humana, est impregnado de significados, que impem interpretao. O trabalho do intrprete o de decodificar e, para isto, percorre inversamente o caminho seguido pelo codificador. A interpretao ato de inteligncia e de cultura. Somente o esprito capaz de compreender que se acha apto s tarefas de decodificao. Ao sujeito cognoscente no basta a capacidade de articulao do raciocnio, pois a cultura (que o conhecimento da vida e da realidade) um fator essencial na busca de novos conhecimentos. (NADER, p. 263).

NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 25 ed.- 3 tiragem. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2005, p. 261 at 286.

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A Interpretao do Direito Interpretar o Direito representa fixar o seu sentido e revelar o seu alcance para propiciar o conhecimento pleno das expresses normativas a fim de aplic-las s relaes sociais. Portanto, a interpretao jurdica pretende: (a) fixar o seu sentido (quais so os destinatrios, descobrir a sua finalidade ao verificar quais foram os valores consagrados pelo legislador, aquilo que teve por mira proteger) e (b) revelar o seu alcance (delimitar o seu campo de incidncia para conhecer sobre que fatos sociais e em que circunstncias a norma jurdica tem aplicao) Todo subjetivismo deve ser evitado durante a interpretao, sendo que o trabalho do intrprete dever visar sempre realizao dos valores magistrais do Direito: justia e segurana, que promovem o bem comum. A interpretao do Direito exige, de certa forma, criatividade, pois o intrprete no poder mais se vincular vontade do legislador, pois o modo contnuo da vida cria a necessidade de se adaptar as velhas frmulas aos tempos modernos. (NADER, p. 263). Sendo o objetivo do intrprete estabelecer o sentido do texto legal, pergunta-se: Seria no sentido da vontade do Legislador ou da vontade da Lei ? Qual seria a linha de pesquisa para a interpretao? A TEORIA SUBJETIVA representava a vontade do legislador ( mens legislatori ) e foi aplicada na Frana poca do Cdigo de Napoleo. Os juristas da poca julgavam tal cdigo como um ato de perfeio, no qual estariam previstas todas as situaes sociais e, portanto, sem qualquer lacuna. Ao intrprete cabia to somente a anlise semntica das palavras contidas no texto da lei, comparando-os com os demais dispositivos. Esta atividade interpretativa era chamada de PRINCPIO IN CLARIS CESSAT INTERPRETATIO. Por tal princpio, no se admitia a atuao do intrprete quando a lei se apresentasse de forma clara. Deste modo, o intrprete ficava impedido de adaptar a lei s novas realidade sociais, tendo que se submeter letra fria da norma resultante da vontade do legislador, mesmo que o significado se apresentasse absurdo. (NADER, p. 267-268). A TEORIA OBJETIVA representa a vontade da Lei ( mens legis / ratio legis ). Diferentemente da anterior, esta teoria leva o intrprete a pesquisar a real vontade da lei, posto que esta no seria a vontade isolada de um s indivduo, mas de toda a coletividade, ou seja, de uma vontade social. Neste sentido, revelando a inteno da lei, o intrprete poder, quando de sua aplicao, adequ-la aos fatos sociais concretos, ficando assim mais livre para adequar a norma realidade social. (NADER, p. 268-269). Foi por meio deste estudo, a fim de solucionar esta divergncia entre a Teoria Subjetiva e a Teoria Objetiva, que surgiram as diversas Escolas de Interpretao, formadas pelos pesquisadores e estudiosos do Direito, para propor os mtodos (modo de proceder), ou seja, apresentar o caminho a ser seguido para se obter o resultado desejado na interpretao jurdica. Atravs destes caminhos, foram criadas as fases ou elementos ou tipos ou momentos ou etapas da interpretao do Direito. Importante frisar que a evoluo e modificao de cada prisma referente hermenutica (teoria cientifica) e a interpretao propriamente dita (realizada na prtica), foram adaptados com o decorrer do tempo, de acordo com a realidade social de cada poca histrica.

item 2 -

TIPOS - FASES- ETAPAS- ELEMENTOS DE INTERPRETAO JURIDICA

FASES ou ELEMENTOS ou TIPOS ou MOMENTOS ou ETAPAS da interpretao jurdica: Na atividade interpretativa do fenmeno jurdico, o intrprete recorre a um conjunto de vrios fases ou elementos de interpretao, quais sejam: gramatical, o lgico/ sistemtico, o histrico e o teleolgico. Vejamos cada um deles; Ocorre que durante a decodificao da mensagem o intrprete alcana o seu objetivo adotando, s vezes, apenas o elemento gramatical e o lgico. Outras vezes, a complexidade normativa leva-o a esgotar todos os outros recursos de que dispe. Importante ressaltar que, em qualquer caso, a interpretao uma atividade intelectual nica. Os elementos ou fases ajudam-se uns aos outros, combinam-se e controlam-se reciprocamente, e assim todos contribuem para a averiguao do verdadeiro sentido da norma. (1) GRAMATICAL, LITERAL ou FILOLGICA (estudo das lnguas): Em se tratando de Direito escrito pelo elemento gramatical que o intrprete toma o primeiro contato com a proposio normativa, vez que a palavra se revela, s vezes, como um instrumento de manifestao do pensamento. Mas nem sempre as palavras por si s conseguem traduzir as idias jurdicas. Cumpre ao legislador aperfeioar os processos da tcnica legislativa, objetivando sempre uma redao simples, clara e concisa. O elemento gramatical compe-se da anlise semntica das palavras, a origem etimolgica, a sintaxe, as expresses empregadas no texto da lei (concordncia, pontuao...). Reproduz a letra fria da lei com fidelidade, pois existia um apego exagerado literalidade do texto legal. No Direito antigo, o processo literal era mais importante do que hoje. Modernamente, a crtica que se faz a esse elemento

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no visa, como natural, sua eliminao, mas correo dos excessos que surgem com a sua aplicao. Objetiva-se evitar o abuso daqueles que se apegam literalidade do texto normativo. (NADER, p. 275-276). O elemento gramatical utiliza o mtodo tradicional ou clssico criado pela Escola da Exegese (poca do normativismo jurdico Norma Pura), que se formou na Frana, no inicio do sculo XIX, a qual sustentava a supervalorizao do Cdigo afirmando que nele se encerrava todo o Direito. Alm do cdigo, o intrprete no deveria pesquisar o Direito na organizao social, poltica ou econmica. A sua funo limitava-se ao estudo das disposies legais. Na Sociedade, nada havia que houvesse escapado previso do legislador. O cdigo no apresentava lacunas. O principal objetivo da Escola da Exegese era o de revelar a vontade do legislador, daquele que planejou e fez a lei. A nica interpretao correta seria a que traduzisse o pensamento de seu autor. Conseqncia dos postulados expressos pela Escola foi o entendimento de que o Estado era o nico autor do Direito, pois detinha o monoplio da lei e do cdigo. Como os tradicionalistas no admitiram outra fonte normativa, a sociedade ficava impedida de criar o Direito costumeiro. Em resumo, os postulados bsicos da Escola da Exegese foram: a) Dogmatismo Legal; (fidelidade ao texto normativo); b) Subordinao Vontade do Legislador; (conforme a teoria Subjetiva); c) O Estado como nico Autor do Direito. (repdio ao costume); (2) INTERPRETAO LGICA SISTEMTICA :
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Aps essa investigao gramatical ou filolgica, impe-se um trabalho lgico, pois nenhum dispositivo est separado dos demais. Cada artigo de lei situa-se num captulo ou num ttulo e seu valor depende de sua colocao sistemtica. E preciso, pois, interpretar as leis segundo seus valores lingsticos, mas sempre situandoas no conjunto do sistema. Esse trabalho de compreenso de um preceito, em sua correlao com todos os que com ele se articulam logicamente, denomina-se interpretao lgico-sistemtica. (REALE, p. 279-280). Levados pelo apego ao texto, alguns mestres da Escola da Exegese sustentavam ser necessrio distinguir a interpretao lgica da interpretao sistemtica. A primeira cuidaria, apenas, do valor lgico das palavras, abstrao feita da posio distribuda a cada grupo de normas no conjunto geral do ordenamento jurdico. A interpretao sistemtica viria num segundo momento, ou melhor, num terceiro momento, para elucidar dvidas possivelmente ainda existentes, aps a exegese gramatical e lgica. Com o decorrer do tempo, porm, foi se verificando a impossibilidade de separar essas duas ordens de pesquisas, a lgica e a sistemtica. Interpretar logicamente um texto de Direito situ-lo ao mesmo tempo no sistema geral do ordenamento jurdico. A nosso ver, no se compreende, com efeito, qualquer separao a interpretao lgica e a sistemtica. So antes aspectos de um mesmo trabalho de ordem lgica, visto como as regras de direito devem ser entendidas organicamente, estando umas na dependncia das outras, exigindo-se reciprocamente atravs de um nexo que a ratio juris explica e determina. somente graas interpretao lgica e gramatical que, segundo, a Escola Exegese, o jurista cumpria o seu dever primordial de aplicador da lei, de conformidade com a inteno original do legislador (teoria subjetiva). Este o lema caracterizador da Escola. (REALE, p. 279280). Na fase ou etapa lgico-sistemtica ser aplicada, alm da gramtica, a lgica para verificar se o contexto da lei coerente ou se existe alguma incompatibilidade entre as normas jurdicas e para analisar em conjunto com os demais textos normativos existentes no ordenamento ou sistema jurdico. Este elemento ou fase lgicosistemtico tambm utiliza o mtodo tradicional ou clssico criado pela Escola da Exegese (poca do normativismo jurdico Norma Pura), com as caractersticas de Fidelidade ao texto normativo, Subordinao vontade do Legislador conforme a teoria Subjetiva e o repdio ao costume, pois somente o Estado era Autor do Direito. Toda a Lei, mas nada alm da lei, isto , dentro do sistema jurdico. (NADER, p. 281-282). No entanto, os cdigos duram algumas dcadas e natural que as novas circunstncias polticas, econmicas e sociais o envelheam. As mudanas sociais abrem lacunas, espaos em branco, nos textos legislativos. Da se infere que o postulado do dogmatismo legal falho e no pode servir de critrio moderna Cincia do Direito. Verifica-se que apenas as fases ou elementos anteriores no so suficientes, pois no considera a adequao do ordenamento jurdico diante da sua realidade social. (NADER, p. 281-282). (3) INTERPRETAO HISTRICA EVOLUTIVA : No decorrer do sculo passado se operou a revoluo tcnica, especialmente atravs dos grandes inventos no plano da Fsica e da Qumica e das aplicaes de natureza prtica, notadamente atravs da utilizao da fora a vapor e, depois, da eletricidade. Com essa mudana no sistema de produo e as transformaes conseqentes em vrios outros pases, a vida social alterou-se profundamente. Verificou-se, ento, compreensvel desajuste entre a lei, codificada no incio do sculo passado, e a vida com novas facetas e novas tendncias sociais. As pretenses de "plenitude legal" da Escola de Exegese pareceram
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REALE, Miguel. Lies preliminares de Direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 277 at 294.

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afetadas. A todo instante apareciam problemas de que os legisladores do Cdigo Civil no haviam cogitado. Por mais que os intrpretes forcejassem em extrair dos textos uma soluo para a vida, a vida sempre deixava um resto. Foi preciso, ento, descobrir outras formas de adequao da lei existncia concreta da realidade vivenciada. (REALE, p. 281-284). Foi especialmente sob a inspirao da Escola Histrica de Savigny que surgiu outro caminho, a chamada interpretao histrica. Sustentaram vrios mestres que a lei algo que representa uma realidade cultural, ou, para evitarmos a palavra cultura, que ainda no era empregada nesse sentido, - era uma realidade histrica que se situava, por conseguinte, na progresso do tempo. Uma lei nasce obedecendo a certos ditames, a determinadas aspiraes da sociedade, interpretadas pelos que a elaboram, mas o seu significado no imutvel. Feita a lei, ela no fica, com efeito, limitada s suas fontes originrias, mas deve acompanhar as alteraes sociais. indispensvel estudar as fontes inspiradoras da emanao da lei para ver quais as intenes do legislador, mas tambm a fim de ajust-la s situaes supervenientes. No basta, pois, querer descobrir a inteno do legislador atravs dos trabalhos preparatrios da legislao, que mera histria externa do texto, pois necessrio verificar qual teria sido a inteno do legislador, e a sua concluso, se no seu tempo houvesse os fenmenos que se encontram hoje diante de nossos olhos. Que teria resolvido o legislador se, no seu tempo, j existissem tais e quais fatos que hoje constituem uma realidade indeclinvel de nossa vida social? Uma compreenso progressiva da lei surgiu, primeiramente na Alemanha, na qual devido inexistncia de um Cdigo Civil, os juristas alemes mostraram-se menos "legalistas" dando mais ateno aos usos e costumes e aceitando uma interpretao mais elstica do texto legal. Assim, foi colocado o problema da interpretao em termos de inteno possvel do legislador, no no seu tempo, mais sim, na poca em que se situa o intrprete. (REALE, p. 281-284). A concepo tradicionalista da Exegese parecia inverter o pensamento de que a cultura jurdica est a servio do homem. A nova corrente, que surgiu ao final do sculo XIX, atribua ao intrprete um papel relevante. Cumpria ao Judicirio manter o Direito sempre vivo, atual, de acordo com as exigncias sociais. No era concebvel que o Direito ficasse estratificado na forma e no contedo, em velhas frmulas, teis ao passado. (NADER, p. 282-283). Pois bem, essa maneira de situar o processo hermenutico teve na Frana um ilustre representante na pessoa de Gabriel Saleilles, que deu claros contornos teoria da interpretao histrico-evolutiva. Segundo essa doutrina, uma norma legal, uma vez emanada, des-prende-se da pessoa do legislador, como a criana se livra do ventre materno. Passa a ter vida prpria, recebendo e trocando influncias com o meio ambiente, o que importa na transformao de seu significado. (REALE, p. 283). Nesta etapa da interpretao histrico-evolutiva, busca-se relacionar os institutos jurdicos vigentes com as mudanas sociais, para atualizar a norma positivada. A lei vai ter vida autnoma, independente. Ao intrprete cumpre fazer uma interpretao atualizadora. No significa alterar o esprito da lei, mas transportar o pensamento da poca para o presente. O raciocnio se faz pela seguinte maneira: ao elaborar determinada lei, o legislador contemplou a realidade existente no ano de 1850, quando foi feita; se o legislador, elegendo iguais valores e princpios, fosse legislar para a realidade atual, teria legislado na forma "X". O trabalho apenas de atualizao. O Direito, por definio, deve ser um reflexo da realidade social. Ora, se a realidade evolui e a lei se mantm esttica, o Direito perde a sua fora. Em vez de promover o bem social, vai criar problemas e atravancar o progresso. De certa forma o Poder Judicirio vai suprir as deficincias do Legislativo, que se revelou negligente, permitindo a defasagem entre a vida e o Direito. No se conclua da a intromisso de poderes. O Judicirio, assim procedendo, no cria o Direito, apenas revela novos aspectos de uma lei antiga. (NADER, p. 283). Pretende Saleilles com esta doutrina de interpretao histrica ir alm do Cdigo Civil, mas atravs de sua interpretao evolutiva, graas ao poder que tem o juiz de combinar, de maneira autnoma, diversos textos legais e integr-los para atender a novos fatos emergentes. Neste sentido, possvel observar que, com a teoria histrico-evolutiva, tanto como com a lgico-sistemtica, o intrprete sempre se situava no mbito da lei, no se admitindo interpretao criadora, margem da lei ou ao contrrio dela. (REALE, p. 283-284). Que ocorre, porm, quando o texto legal de tal ordem que no comporta esse contnuo trabalho de adaptao das palavras a novas realidades e novas exigncias? A elasticidade do texto tem um limite, alm do qual comea o artifcio da interpretao, conferindo aos termos uma significao que, a rigor, no lhes corresponde. Veremos na prxima fase ou elemento de interpretao como se procurou superar esse ponto crtico. (REALE, p. 283). Apesar de sua flagrante vantagem sobre o mtodo tradicional, no se pode considerar o histrico-evolutivo isento de falhas. Enquanto orienta os processos de interpretao atualizada, satisfaz os interesses da Cincia do Direito. A deficincia dele a de no apresentar solues para o caso de lacunas da lei. Como se atualizar uma lei que no existe? O mtodo, portanto, incompleto. (NADER, p. 283). (4) INTERPRETAO TELEOLGICA ou FINALSTICA ou SOCIOLGICA : Visando a superar as deficincias da interpretao histrico-evolutiva, novas teorias hermenuticas foram elaboradas, a partir das ltimas dcadas do sculo passado.

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Na moderna hermenutica o elemento teleolgico assume papel de primeira grandeza. Tudo o que o homem faz e elabora em funo de um fim a ser atingido. A lei obra humana e assim contm uma idia de fim a ser alcanado. Na fixao do conceito e alcance da lei, sobreleva de importncia o estudo teleolgico, isto , o estudo dos fins idealizados pela lei. Quando o legislador elabora uma lei, parte da idia do fim a ser alcanado. Os interesses sociais que pretende proteger inspiram a formao dos documentos legislativos. Assim, natural que no ato da interpretao se procure reavivar os fins que motivaram a criao da lei; pois nessa descoberta estar a revelao da mens legis (Teoria Objetiva mensagem da lei conforme a necessidade da coletividade). A idia do fim no imutvel. O fim no aquele pensado pelo legislador, o fim que est implcito na mensagem da lei. Esta evoluo de finalidade no significa ao discricionria do intrprete. Este, no intuito de compatibilizar o texto com as exigncias atuais, apenas atualiza o que est implcito nos princpios legais. De um lado tem as coordenadas da lei e, de outro, o novo quadro social e o seu trabalho se desenvolve no sentido de harmonizar os velhos princpios aos novos fatos. (NADER, p. 279-280). Nesta nova fase ou etapa ou elemento teleolgico ou finalstica ou sociolgica, ser aplicada, alm da gramtica e da lgica coerente com o sistema jurdico, uma interpretao que alcance o verdadeiro fim (valor) das normas est implcito na mensagem da Lei, pois cabe ao intrprete verificar os novos fins que as leis tm por misso garantir diante nas exigncias e necessidades da Sociedade atual. A compreenso finalsica da lei, ou seja, a interpretao teleolgica busca encontrar o fim no Direito que atualmente, aps os estudos de teoria do valor e da cultura, dispomos de conhecimento bem mais seguro sobre a estrutura das regras de direito, sobre o papel que o valor nela representa: o fim visto como o sentido do valor reconhecido racionalmente enquanto motivo determinante da ao. O fim da lei sempre um valor, cuja preservao ou atualizao o legislador teve em vista garantir. Os valores s podem ser objeto de um processo compreensivo que se realiza atravs do confronto das partes com o todo e vice-versa, ilumi-nando-se e esclarecendo-se reciprocamente, como prprio do estudo de qualquer estrutura social. (REALE, p. 290). A Fase teleolgico / finalstica / sociolgica apresentou duas escolas doutrinrias para direcionar o intrprete. O movimento da livre pesquisa do Direito (a) Escola da Livre investigao Cientfica do Direito: preconizava que a lei s tem uma inteno, que aquela que ditou o seu aparecimento. No se deve deformar a lei, mas, ao contrrio, reproduzir a inteno do legislador no momento de sua deciso. Porm, quando for verificado que a lei, na sua pureza originria, no corresponde mais aos fatos supervenientes, devemos ter a franqueza de reconhecer que existem lacunas na obra legislativa e procurar, por outros meios, supri-las. Portanto, num primeiro momento, o doutrinador Gny se apega pureza da Escola da Exegese, mas em seguida, liberta-se do apego lei para restituir ao juiz certa independncia em face do texto. Quando a lei, interpretada em toda a sua pureza originria, no permite uma soluo, o juiz deve buscar nos costumes e na analogia os meios de resolver o caso concreto. (Artigo 4 da LICC). Nos escritos de Gny, alm de revalorizar o costume como fonte complementar tambm questiona como dever agir o juiz quando a lei silencia e no existe processo consuetudinrio? Se a lei deve ser interpretada no seu sentido originrio e os fatos e acontecimentos da vida so novos, qual o caminho que deve seguir o juiz? (REALE, p. 284-286). nesse ponto a declarao de que o magistrado deve entregar-se a um trabalho cientfico, isto , livre pesquisa do Direito, com base na observao dos fatos sociais. No se trata de procurar uma regra jurdica j escrita que possa, por analogia, ser invocada, mas, ao contrrio, de descobrir, atravs da investigao cientfica dos fatos sociais, qual a regra jurdica apropriada. Cada fenmeno social implica a apreciao de vrios elementos, demogrficos, econmicos, histricos, morais, religiosos etc. O jurista, quando a lacuna evidente, transforma-se, dessa forma, em um pesquisador do Direito, para determinar a norma prpria concernente ao caso concreto, de conformidade com a ordem geral dos fatos. Valendo-se dos dados oferecidos pela natureza e pela experincia social, que o jurista constri suas normas. H no Direito, portanto, uma base prvia de dados e uma parte de construo lgica e artstica, subordinando os fatos a uma ordem de fins. (REALE, p. 286-287). A teoria de Gny traa, porm, claros limites indagao cientfica do fato social ao realizar sua pesquisa, deve o jurista ter sempre presente que as leis existentes so balizas ao seu trabalho. A frmula da investigao buscar Alm do Cdigo Civil, mas atravs do Cdigo Civil, ou seja, o trabalho de pesquisa, na realidade, s inova na medida em que integra ou completa o sistema existente, mas sem lhe alterar o significado fundamental. A liberdade de pesquisa destinada a editar normas compatveis com o ordenamento jurdico, acordes com este, no fundo e na forma. (REALE, p. 287). Quanto a essa necessidade de verificar-se o elemento teleolgico ou finalstico, para interpretar o Direito com certa autonomia e objetividade, nosso legislador j tomou conhecimento desse problema, em 1942, ao editar a Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC), quando mandou recorrer ao costume, analogia e aos prin-cpios gerais do Direito, havendo lacunas na lei, e ao proclamar, logo a seguir, que o juiz no pode deixar de sentenciar mesmo em face de lacunas ou obscuridade no texto legal. Quer dizer: o Direito no se confunde mais com a lei, no se confunde com os textos escritos, como se verificava na Escola de Exegese. A lei tem lacunas, mas o Direito interpretado como ordenamento da vida, este no pode ter lacunas, porque dever ser encontrada, sempre, uma soluo para cada conflito de interesses. (Artigo 4 e 5 da LICC). (REALE, p. 287).

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A fase ou elemento teleolgico ou finalstico reconheceu as lacunas da lei e apontou um processo para o preenchimento delas atravs das Fontes do Direito FORMAIS (costumes jurdicos, leis positivadas, jurisprudncias e poder negocial) e sua adequao s circunstncias ligadas aos FATORES (ou fontes materiais fatores naturais e culturais, sociais, econmicos, morais, religiosos, ideolgicos, polticos ...). Portanto, a interpretao vai alm do Cdigo, mas atravs dele !!! (NADER, p. 283-284). (b) Escola da Corrente Livre do Direito ou Direito Alternativo (mais radical): A corrente do Direito Livre esposou uma doutrina oposta da Exegese. Enquanto que esta mantinha o intrprete inteiramente dominado pelo texto das leis, impedido de adaptar os dispositivos s exigncias modernas, sendo este em prejuzo para a justia, a corrente do Direito Livre (1840 a 1906) proporciona a ampla liberdade ao intrprete na aplicao do Direito. A corrente denominou-se livre, porque assim deixava o intrprete em face da lei. O juiz, ao decidir uma questo, poderia abandonar o texto legal, se o considerasse incapaz de fornecer uma soluo justa para o caso. Se a lei fosse justa deveria ser adotada, caso contrrio seria colocada de lado e o intrprete ficaria livre para aplicar a norma que julgasse acorde com os critrios de justia. Tal atitude representava interpretao de uma justia pelo cdigo ou apesar do cdigo. Esta concepo era avanada e ia muito alm das idias de F. Gny. Por ela o juiz, alm de julgar os fatos, julgava tambm a lei, em face dos ideais de justia. O juiz possua o poder de marginalizar leis e de criar normas para casos especficos. (NADER, p. 285). Segundo os adeptos do Direito Livre, caberia ao juiz legislar, no apenas por eqidade, mas toda vez que lhe parecer, por motivos de ordem cientfica, inexistente a lei apropriada ao caso especfico, o que representa o pleno domnio do arbtrio do intrprete, com sua ilimitada e exagerada liberdade de interpretar. o chamado Direito Alternativo. (REALE, p. 289). Existe liberdade TOTAL para interpretar, o que prejudica a Segurana Jurdica e o alcance da Justia ( aplicvel em raras excees). Interpreta alm do Cdigo, inclusive contra ele !!! (NADER, p. 285-286). Crtica doutrina: A virtude da corrente do Direito Livre foi a de propugnar pela justia, que funcionaria como farol para os aplicadores do Direito. Os estudiosos dessa corrente falharam quanto aos meios adotados para a realizao da justia. Ao defenderem a tese da justia "dentro ou fora da lei", desprezaram o valor segurana, que de importncia capital no Direito. Se este dependesse da subjetividade do juiz, a ordem jurdica deixaria de ser um todo definido e perderia a sua unicidade. A segurana jurdica no exige, porm, o imobilismo do Direito, nem a submisso literalidade da lei. O que no comporta a incerteza jurdica, a improvisao, caprichos do Judicirio. (NADER, p. 286). RESULTADO FINAL da interpretao: Cumpre, ao contrrio, reconhecer que o processo interpretativo no obedece uma ascenso mecnica das partes ao todo, mas representa antes uma forma de captao do valor das partes inserido na estrutura da lei, por sua vez inseparvel da estrutura do sistema e do ordenamento. o que se poderia denominar Hermenutica estrutural. Esta compreenso estrutural revela que o trabalho do interprete construtivo de natureza axiolgica (valorativa) que acontece de forma estruturada em que as fases ou elementos so interligados constantemente. Portanto o processo hermenutico estrutural, pois se trata de uma atividade interpretativa criadora com um carter progressivo. Contesta-se, em primeiro lugar, que se deva partir, progressivamente, da anlise gramatical do texto at atingir sua compreenso lgica -sistemtica, histrica-evolutiva e a finalstica /axiolgica. Entende-se, com razo, que essas pesquisas, desde o incio, se imbricam e se exigem reciprocamente, devido correlao destas fases de interpretao particulares como simples momentos do processo global interpretativo em si uno e concreto. (REALE, p. 291-292).

item 3 -

EFEITOS OU RESULTADOS DA INTERPRETAO JURIDICA

Aps interpretar as expresses jurdicas, o interprete poder alcanar trs resultados distintos que seguem: 1. Interpretao Declarativa - Nem sempre o legislador bem se utiliza dos vocbulos, ao compor os atos legislativos. Muitas vezes se expressa mal, utilizando com impropriedade os termos. Quando dosa as palavras com adequao aos significados que deseja imprimir na lei, falamos que a interpretao declarativa. O intrprete chega constatao de que as palavras expressam, com medida exata, o esprito da lei. Neste caso, a interpretao coincide com o texto legal. (NADER, p. 269-270). No resultado interpretativo Declarativo a letra da lei se harmoniza com o significado do resultado obtido pelas outras fases. (BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao Direito. 10 ed. 2008. p. 307-308). 2. Interpretao Restritiva - Ocorre quando o legislador infeliz ao redigir o ato normativo, dizendo mais do que queria dizer, a interpretao restritiva, pois o intrprete elimina a amplitude das palavras. (NADER, p. 270). Pela interpretao restritiva o intrprete, limitando a incidncia (o alcance) da norma, impede que a mesma produza efeitos danosos. (REALE, p. 293). O resultado interpretativo Restritivo ocorre quando o significado literal mais amplo do que aquele resultado obtido pelas outras fases. Os casos abrangidos pela letra da lei so excludos do seu campo de aplicao com fundamento na teleologia imanente a esta norma e no princpio de tratar desigualmente os desiguais (justia Distributiva). (BETIOLI, p. 307-308).

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3. Interpretao Extensiva a hiptese contrria anterior. O intrprete constata que o legislador utilizou-se com impropriedade dos termos, dizendo menos do que queria afirmar. Ocorrendo tal hiptese, o intrprete alargar o campo de incidncia da norma, em relao aos seus termos. (NADER, p. 270). Na realidade, a interpretao extensiva apresenta o resultado do trabalho criador do intrprete, ao acrescer algo de novo quilo que, a rigor, a lei deveria normalmente enunciar, vista das novas circunstncias, quando a elasticidade do texto normativo comportar o acrscimo. Desse modo, graas a um trabalho de extenso, revela-se algo de implcito na significao do preceito, sem quebra de sua estrutura e apenas aumenta o alcance da norma. (REALE, p. 293). Portanto, ser extensivo se o significado do resultado obtido pelas outras fases, mais amplo do que o literal. (BETIOLI, p. 307-308) Se bem analisarmos, porm, tal assunto, veremos que, no fundo, as chamadas interpretaes extensiva e estrita se referem mais aplicao do direito do que sua interpretao. Ambas as interpretaes extensiva e a restrita, so formas prudentes de correo de deficincias e excessos das normas legais, sem que para tanto se adote a tese extremada da interpretao contra-legem, a no ser quando o acmulo dos fatos e exigncias sociais se colocar em aberto e permanente contraste com um texto esquecido. (REALE, p. 293).

item 4 -

FONTES DE PRODUO DA INTERPRETAO E SEUS RESPECTIVOS OPERADORES DO DIREITO

Quanto s fontes de interpretao e o seus respectivos operadores do direito, podem ser: (NADER, p. 270). -- Legislativa ou autntica: aquela efetuada pelo prprio legislador atravs da edio de um outro ato normativo de cunho eminentemente interpretativo; (legisladores...). -- Doutrinria: a interpretao realizada pelos Doutos, ou seja, pelos estudiosos do Direito em suas diversas obras doutrinrias; (pesquisadores: estudantes, professores, advogados...). -- Judicial ou Jurisprudencial: a realizada pelos rgos judicirios, efetivando-se atravs das decises judiciais dos juzes e Tribunais; (aplicadores do direito: Juzes/ Promotores/ Tribunais Ministros...). OBS: A INTERPRETAO dos NEGCIOS JURDICOS Nestes casos NO ser seguida a Hermenutica Estrutural (fases da interpretao); Para Pontes de Miranda, interpretar negcio jurdico revelar quais os elementos do suporte ftico que entraro no mundo jurdico e quais os efeitos que,em virtude disso, produzem. Destaca alguns critrios a serem observados no momento da interpretao do negcio jurdico. Neste sentido, revela-se importante ressaltar dois dispositivos do Cdigo Civil de 2002, quais sejam: - Art. 112 do Cd. Civil: Nas declaraes de vontade se atender mais sua inteno do que o sentido literal da linguagem. - Art. 113 do Cd. Civil: a interpretao dos Negcios Jurdicos (contratos) dever segui o princpio da boa-f;

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