Revue germanique internationale

15 (2001) Hegel : droit, histoire, socit

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Jean-Franois Kervgan

La thorie hglienne du contrat: le juridique, le politique, le social

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Rfrence lectronique Jean-Franois Kervgan, La thorie hglienne du contrat: le juridique, le politique, le social, Revue germanique internationale [En ligne], 15|2001, mis en ligne le 05 aot 2011, consult le 11 octobre 2012. URL: http:// rgi.revues.org/830; DOI: 10.4000/rgi.830 diteur : CNRS ditions http://rgi.revues.org http://www.revues.org Document accessible en ligne sur : http://rgi.revues.org/830 Ce document est le fac-simil de l'dition papier. Tous droits rservs

La thorie hglienne du contrat: le juridique, le politique, le social

JEAN-FRANOIS

KERVGAN

La thorie hglienne du contrat, pice centrale de la doctrine du droit abstrait, a t, plus encore que le reste de cette dernire, relativement nglige par le commentaire, surtout si l'on pense aux milliers de pages qui ont t consacres la thorie de l'tat ou celle de la socit civile. Bien entendu, quelques aspects de cette thorie sont assez frquemment voqus et comments, mais ils concernent seulement ce que le contrat n'est pas o u ce quoi il ne saurait tre lgitimement appliqu : ni le mariage, ni l'union politico-tatique, qui relvent l'un et l'autre de la sphre thique, ne peuvent selon Hegel tre subsumes sous le scheme juridique du contrat . Rares sont en revanche les travaux qui portent spcifiquement sur la thorie du contrat en tant que relation constitutive de la sphre du droit abstrait , priv. Parmi ceux-ci, il faut surtout mentionner une confrence de Julius Binder sur le contrat obligatoire dans le systme de la philosophie hglienne du droit , texte d'excellente tenue, mais videmment surcharg par les orientations spcifiques et contestables du no-hglianisme de la priode de W e i m a r ; mais il convient aussi de citer une tude prcise de Peter Landau sur la lgitimation hglienne du droit contractuel .
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1. V o i r G . W . F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, H a m b o u r g , Meiner, 1955, 75 A n m . , p . 8 0 ; trad, franc. Principes de la philosophie du droit, Paris, PUF, 1998, p . 160-161. 2. Julius Binder, D e r obligatorische Vertrag im System der Rechtsphilosophie Hegels , in B. Wigersma (d.), Verhandlungen des dritten Hegel-Kongresses, T u b i n g e n , M o h r , 1934, p . 37-59. 3. V o i r par exemple cette formule : Pour Hegel, le droit n'est pas l'autre de l'thicit, mais l'thicit elle-mme (Binder, art. cit, p . 44). Autant la premire partie de la phrase est pertinente, autant la seconde oblitre la spcificit du droit abstrait en projetant sur lui le lourd appareillage de la vie thique comprise de manire substantialiste, si ce n'est de manire vlkisch. 4. Peter Landau, Hegels Begrndung des Vertragsrechts , Archiv fiir Rechts- und Sozialphilosophie, L I X (1973), p . 117-137. L'article s'intresse moins l'architecture interne du dveloppement qu' ses rapports avec la culture juridique du X I X sicle, mais il a le grand mrite de souligner le rle dcisif du concept de valeur dans cette thorie du contrat.
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Revue germanique internationale, 15/2001, 127 143

La principale raison du peu d'intrt prouv par les commentateurs pour la thorie hglienne du contrat est qu'elle parat manquer d'originalit. Hegel se bornerait, p o u r l'essentiel, reprendre les grandes articulations du droit romain des obligations contractuelles, telles qu'il les trouve exposes dans les manuels o il puise son information . D ' u n e certaine manire, il souligne lui-mme cette absence d'originalit en indiquant par exemple que la classification des contrats qu'il propose concide dans l'ensemble avec la classification kantienne , dont il suggre qu'elle est, par opposition avec certaines des divisions classiques du droit romain (contrats rels et consensuels, nomms et innomms...) la classification rationnelle . Cette apprciation logieuse est d'autant plus remarquable que Hegel, par ailleurs, critique svrement la Rechtslehre kantienne, ainsi que le droit romain classique, p o u r avoir introduit dans la prsentation du droit abstrait (priv) des lments qui relvent d'autres sphres, en l'occurrence de la Sittlickkeit. Le reproche concerne en particulier la classification des droits que propose Kant .
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Cette critique, quelle qu'en soit la validit, nous met sur la voie de ce que la doctrine hglienne du contrat a sans doute de plus remarquable et de plus proprement hglien : elle s'efforce tout la fois d'en discerner l'lment proprement juridique, c'est--dire d'tablir en quoi il relve proprement de la sphre du droit abstrait, et d'lucider en quoi cette abstraction de la relation contractuelle requiert, p o u r tre leve, un principe d'actualisation o u d'effectuation qui lui est externe ; ce principe est rechercher dans la sphre thique - puisque celle-ci, de manire gnrale, a p o u r vocation de convertir l'effectivit les deux abstractions complmentaires du droit et de la moralit - et plus prcisment dans le segment mdian de celle-ci, celui qui en concentre les traits les plus modernes, mais aussi les aspects les plus conflictuels : la socit civile. Loin de ne percevoir dans la thorie hglienne du contrat que l'indice des limitations internes, voire des apories d'un droit priv ignorant de ses conditions sociales et thico-politiques, j e voudrais tablir que, dans la perspective m m e de Hegel, le contrat dispose d'une incontestable fcondit, la fois en luim m e , de par la fonction qui lui revient dans l'conomie du droit abstrait, et par rapport ce qui apparat c o m m e son vritable terrain d'actualisation : la socit civile.
1. Heineccius, auteur de plusieurs manuels fort rpandus la fin du XVIII sicle, est avec H u g o (qui est utilis de manire slective et plus critique) la principale source de Hegel en ce qui concerne le droit romain ; il est cit plusieurs fois dans le corps des Grundlinien et de faon rgulire dans les annotations marginales. 2. Hegel, Grundlinien, 80, p . 8 4 ; Principes, p . 166. 3. Dans cette division [entre droit des personnes, des choses et des actions] rgne avant toute chose la confusion [consistant] mlanger ple-mle des droits qui ont p o u r prsupposition des rapports substantiels, c o m m e la famille et l'tat, et des droits qui sont en relation avec la simple personnalit abstraite. Relve de cette confusion la division kantienne, devenue nagure si la m o d e , en droits rels, droits personnels et droits rels-personnels (Grundlinien, 4 0 R e m . , p . 5 4 ; Principes, p . 129).
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LE DROIT ABSTRAIT, CADRE FORMEL DE LA LIBERT OBJECTIVE

En tant qu'il relve du droit abstrait - et cette qualification ne doit pas tre entendue de manire seulement ngative - et qu'il ressortit, de manire gnrale, l'ide spculative du droit, le contrat, selon Hegel, doit imprativement tre conu non comme une limitation ou une restriction, mais comme une manifestation objective, une Verwirklichung de la libert. Il suffit cet gard de rappeler la dfinition elliptique que l'introduction de la Rechtsphilosophie donne du droit en gnral (et donc pas seulement du droit abstrait) : Qu'un tre-l en gnral soit l'tre-l de la volont libre, tel est le droit. Il est de ce fait, de manire gnrale, la libert en tant qu'ide.
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Il convient d'noncer rapidement, pour en tirer quelques enseignements relatifs la thorie du contrat, les principaux effets de cette dfinition, premire vue peu juridique, du droit. Elle vise d'abord justifier une extension considrable du concept de droit. Beaucoup la jugeront exorbitante, car elle conduit bien au-del de la sphre proprement juridique, m m e en sa plus grande extension (droit priv civil et pnal, droit public interne et externe). O r , pour Hegel, cette extension est ncessaire : c'est parce que le droit correspond la totalit du processus d'objectivation de la libert qu'il ne saurait tre restreint ce m o m e n t spculativement non autonome qu'est le droit des juristes, si important soit-il. En fin de compte, il rsulte de son concept, tel qu'il est expos p a r l'introduction de la Philosophie du droit, qu'il soit coextensif la totalit de l'esprit objectif. Relvent p a r consquent de ce concept largi, au m m e titre que le droit juridique (si l'on peut oser ce plonasme), aussi bien le droit de la volont subjective que le droit de l'esprit du monde , donc aussi bien la morale que la philosophie de l'histoire, sans oublier la thorie du politique, qui ne se confond pas avec le droit public au sens juridique du terme. Cette extension, en elle-mme peu intelligible, voire peu justifiable, s'explique par la dcision spculative de faire du droit le concept gnrique grce auquel peut tre pense l'unit de ce c h a m p premire vue htrogne que forment les manifestations de la libert ou de la volont objective dans le m o n d e des hommes.
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1. Grundlinien, 2 9 , p . 4 5 ; Principes, p . 1 1 8 . 2. L e droit (...) n ' e s t p a s p r e n d r e s e u l e m e n t c o m m e le d r o i t j u r i d i q u e b o r n m a i s , e n u n sens c o m p r h e n s i f , c o m m e l ' t r e - l d e toutes les d t e r m i n a t i o n s d e la l i b e r t (...) C a r u n t r e - l n ' e s t u n d r o i t q u e s u r le f o n d e m e n t d e la l i b r e v o l o n t s u b s t a n t i e l l e (Enzyklopdie der philosophischen Wissenschaften im Grundrisse, 4 8 6 , H a m b u r g , M e i n e r , 1 9 6 9 , p . 3 9 0 ; Encyclopdie des sciences philosophiques, t r a d . B . B o u r g e o i s , t. I I I , P a r i s , V r i n , 1 9 8 8 , p . 2 8 2 - 2 8 3 ) . P o s e r l ' q u i v a l e n c e d e s c o n c e p t s d e v o l o n t e t d e l i b e r t , d o n c n e p a s faire d e c e t t e d e r n i r e u n p r d i c a t d e la v o l o n t , est essentiel a u p r o p o s d e H e g e l : v o i r Grundlinien, 2 1 , p . 4 0 ; Principes, p . 1 1 4 . 3 . Grundlinien, 4 . Grundlinien, 3 3 , p . 4 8 ; Principes, p . 1 2 2 . 3 0 R e m . , p . 4 6 ; Principes, p . 1 1 9 .

Ceci ne veut pas dire c'est m a deuxime observation que ce droit juridique born qu'est le droit abstrait ne soit pas vritablement du droit ! Le texte prcit indique au contraire qu'il est, de manire sans doute inacheve, une dtermination de la libert , et que c'est dans cette perspective que ses catgories fondamentales doivent tre interprtes. De fait, l'analyse de la personne, de la proprit, du contrat, des formes de la violation du droit et de son rtablissement vise montrer en quoi ces concepts, tels qu'ils sont mobiliss p a r le raisonnement juridique, dfinissent des schmas d'objectivation de la libert, schmas qui assurent une expression chaque fois plus formelle, donc en u n sens plus universelle de celle-ci. La manire dont Hegel interprte une notion comme celle de personnalit juridique est rvlatrice de ce souci de faire du droit abstrait une manifestation - imparfaite, sans doute - d'une libert en procs d'objectivation, donc d'une libert qui n'est plus close sur elle-mme, mais qui s'inscrit dans le m o n d e . Sans doute le droit abstrait est-il l'expression d'une libert elle-mme encore abstraite, et c'est pourquoi il inscrit celle-ci dans l'extriorit des choses . Mais cette abstraction a elle-mme sa ncessit et sa positivit, car elle permet prcisment la libert, en s'objectivant dans u n lment d'extriorit et de non libert, de se dprendre de la subjectivit tout aussi abstraite de la conscience individuelle. De mme, le formalisme du droit, que Hegel critique bien sr lorsqu'il l'oppose au caractre concret des institutions thico-politiques , est loin de comporter seulement des aspects ngatifs, puisqu'il permet au raisonnement juridique de s'loigner de la matrialit singulire du cas pour accder u n certain type d'universalit. C'est ainsi que les formalits dont le droit, surtout sous ses formes archaques, accompagne les actes juridiques lmentaires sont ce qui donne ceux-ci force de droit , et que, de manire gnrale, les progrs de la conscience juridique ont suivi le rythme de la formalisation des procdures et des techniques de raisonnement.
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1. D a n s la personnalit r s i d e c e q u i suit [:] j e suis, e n t a n t q u e celui-ci, u n e p e r s o n n e p a r f a i t e m e n t d t e r m i n e et finie s e l o n t o u s les a s p e c t s ( d a n s s o n a r b i t r e , s o n i m p u l s i o n e t s o n d s i r i n t r i e u r s , ainsi q u e d u p o i n t d e v u e d e s o n t r e - l e x t r i e u r i m m d i a t ) , toutefois j e suis t o u t s i m p l e m e n t p u r e r e l a t i o n m o i et j ' a i a i n s i , d a n s la finit, s a v o i r d e m o i c o m m e d e l'infini, d e l'universel e t d u libre (Grundlinien, 3 5 , p . 51 ; Principes, p . 126). 2. Afin d ' t r e e n t a n t q u ' i d e , il faut q u e libert. P a r c e q u e la p e r s o n n e est la v o l o n t infinie p r e m i r e , e n c o r e t o t a l e m e n t abstraite, cet [aspect] d e sa l i b e r t , est g a l e m e n t d t e r m i n c o m m e ce (Grundlinien, 4 1 , p . 5 5 ; Principes, p . 131). la p e r s o n n e se d o n n e u n e sphre e x t e r n e de sa q u i est e n et p o u r soi d a n s c e t t e d t e r m i n a t i o n diffrenci d ' e l l e q u i p e u t c o n s t i t u e r la s p h r e q u i est immdiatement diffrent et sparable d ' e l l e

3 . L e d r o i t est de faon gnrale q u e l q u e c h o s e d e sacr, p a r c e l a s e u l q u ' i l est l ' t r e - l d u c o n c e p t a b s o l u , d e la l i b e r t c o n s c i e n t e d e soi. M a i s le formalisme d u d r o i t (...) n a t d e la diffrence d e d v e l o p p e m e n t d u c o n c e p t d e l i b e r t (Grundlinien, 3 0 , p . 4 6 ; Principes, p . 119). 4 . Grundlinien, 2 1 7 , p . 187 ; Principes, p . 2 8 6 . L a r e m a r q u e d e c e m m e p a r a g r a p h e p r c i s e : C e s o n t e n p a r t i e le s e n t i m e n t , q u i e n r e s t e l ' a s p e c t subjectif, e n p a r t i e la r f l e x i o n , q u i s ' e n t i e n t l ' a s p e c t a b s t r a i t d e ses essentialits, q u i r c u s e n t les f o r m a l i t s [;] d e s o n c t , l ' e n t e n d e m e n t m o r t les m a i n t i e n t s o n t o u r l ' e n c o n t r e d e l a C h o s e et p e u t les m u l t i p l i e r l'infini.

Troisime observation, qui prolonge la prcdente : la dfinition hglienne du droit s'carte dlibrment de l'ide traditionnelle selon laquelle l'ordre objectif du droit est porteur d'une limitation (rciproque) des liberts, donc d'une restriction des droits subjectifs. Cette ide a trouv son cadre appropri dans la topique du droit naturel m o d e r n e , telle qu'elle est labore p a r H o b b e s : le rgne de la loi (positive et naturelle) passe p a r une restriction du droit naturel ou plutt, de la part des individus, p a r une rsignation unilatrale de leurs droits naturels subjectifs en faveur du souverain. Cette position classique est adopte p a r des penseurs qui sont loin de partager les choix radicaux de Hobbes, p o u r lequel la cession doit tre totale - la seule rserve, et ce n'est pas rien, des droits inalinables - sauf demeurer ineffective : choix dont Rousseau m o n t r e toutefois, en les faisant siens , qu'ils n'impliquent aucune option en faveur de la monarchie. La position modre, largement dominante, est illustre n o t a m m e n t p a r K a n t , p o u r lequel le droit implique une limitation ou restriction du libre arbitre de chacun, de faon qu'il puisse coexister avec la libert de tout autre suivant une loi universelle ; ce postulat de la raison est en effet au principe du droit strict , car il fonde la possibilit d'une contrainte exerce l'encontre de celui qui, p a r ses actes, enfreint cette loi universelle. Selon Hegel, une telle comprhension du droit repose sur une erreur philosophique. Prsupposant l'extriorit rciproque de l'universel et du singulier, elle ne peut voir dans l'emprise du premier sur le second qu'une limitation, une contrainte, alors qu'il convient de penser cette soumission de l'arbitre singulier au droit universel c o m m e ce qui le libre de ses limitations internes, qui tiennent ce qu'il n'est que singulier. L'enjeu de cette discussion est donc essentiel, puisqu'elle concerne le statut m m e du droit en tant qu'instance de l'universalit rationnelle dans l'ordre du vouloir. Il est bien exact que le droit, en tant qu'ordre objectivement rgl des rapports entre des personnes indpendantes, comporte une restriction de leur libre arbitre ; mais c'est plutt la part d'arbitraire que comporte, dans sa naturalit premire, la volont individuelle, qui se trouve restreinte, en m m e temps qu'est p r o m u e cette volont objective qui se trouve au principe de tous les actes juridiques. Ceci suppose que l'on distingue clairement entre arbitre et
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1. L e p a c t e s o c i a l i m p l i q u e l ' a l i n a t i o n t o t a l e d e c h a q u e a s s o c i a v e c t o u s ses d r o i t s t o u t e l a c o m m u n a u t ( R o u s s e a u , Du Contrat social, liv. I, c h a p . 6 , i n uvres compltes, t. I I I , P a r i s , G a l l i m a r d , 1 9 6 4 , p . 3 6 0 ) . A q u o i il f a u t a j o u t e r , l ' e n c o n t r e d u s o u p o n d e t o t a l i t a r i s m e q u i p s e s u r l u i c o m m e s u r H o b b e s , q u e c e t t e a l i n a t i o n r e c o u v r e e n v r i t s e u l e m e n t u n e conversion d u droit n a t u r e l e n droit statu et g a r a n t i p a r la c o m m u n a u t politique : A u lieu d ' u n e alination, ils n ' o n t fait q u ' u n c h a n g e a v a n t a g e u x (...) d e l ' i n d p e n d a n c e n a t u r e l l e c o n t r e l a l i b e r t (Du Contrat social, liv. I I , c h a p . 4 , p . 3 7 5 ) . 2 . K a n t , Metaphysik der Sitten, e r s t e r T e i l : M e t a p h y s i s c h e A n f a n g s g r n d e d e r R e c h t s l e h r e , E i n l e i t u n g , C , A k a d e m i e - A u s g a b e , B a n d V I , p . 2 3 0 ; Mtaphysique des murs, p r e m i r e p a r t i e : D o c t r i n e d u d r o i t , trad. P h i l o n e n k o , Paris, V r i n , 1 9 7 1 , p . 104. 3. L e m o t a l l e m a n d die Willkr q u e l'arbitraire a u sens usuel. 4 . V o i r Grundlinien, dsigne aussi b i e n l'arbitre a u sens p h i l o s o p h i q u e d u t e r m e

2 6 ; Principes, p . 1 1 6 .

volont . C'est dans l'exacte mesure o il contribue au dpassement de l'arbitraire subjectif en le subordonnant aux contraintes d'un ordre normatif objectif que le droit doit tre compris non pas c o m m e une limitation, mais c o m m e une objectivation de la libert ou de la volont, qui se trouve ainsi arrache au vain dialogue avec soi-mme o se complat la subjectivit romantique. O n peut trouver dans cet effort p o u r penser le droit - m m e le droit abstrait - comme ralisation, et non c o m m e restriction de la libert une explication du fait que la thorie hglienne du contrat, contrairement au droit positif, ne fasse pas de place aux obligations spcifiquement juridiques qui naissent ex contractu , ou du moins qu'elle ne se proccupe gure de la question, essentielle aux yeux du juriste, des moyens mettre en uvre (des actions ) en cas de non-respect p a r l'une des parties de ses obligations contractuelles ; c'est que de telles actions ne concernent [pas] la nature du contrat lui-mme . En quoi consiste donc cette nature ?
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LA SIGNIFICATION JURIDIQUE DU CONTRAT Le contrat, ce qu'il me semble, n'est pas simplement une illustration p a r m i d'autres du principe fondamental du droit, tel qu'il est l'uvre dans la sphre du droit abstrait : il en est l'expression la plus typique. Cette affirmation mrite quelques explications. Il semble en effet que ce soit le rapport de proprit qui dfinisse ce qui est p o u r Hegel l'essence du droit abstrait . A ce niveau, la personne se rapporte exclusivement la chose qu'elle s'approprie et se fond entirement en elle, dans u n mouvement d'objectivation sans reste de la volont subjective . Il ne faut pas mconnatre la fcondit de cet investissement de la personne singulire dans une chose singulire indtermine en quoi consiste la proprit : d'une certaine manire, il est l'expression parfaitement adquate de cette volont abstraite qu'est la volont juridique. Lorsque Hegel affirme que le droit des choses (Sachenrecht) est le droit de la personnalit comme telle , ce n'est pas seulement en vue de contester la division classique du droit civil en droit des personnes, droit des choses et droit des actions ; c'est principalement p o u r indiquer que la personne, ce moi parfaitement abstrait , n ' a d'effectivit, pour elle-mme et p o u r les autres personnes, qu'en s'inscrivant matriellement dans les choses dont elle s'est assur la posses4 5 6 7 8

1. K a n t , s u r c e p o i n t , p r c d e H e g e l : c o m p a r e r Doctrine du droit, p . 100 e t Principes, p . 109 et 113. 2 . V o i r B i n d e r , D e r o b l i g a t o r i s c h e V e r t r a g , p . 4 5 sq. 3 . V o i r Grundlinien, 7 7 R e m . , p . 8 2 ; Principes, p . 1 6 3 . 4 . V o i r J . - F . K e r v g a n , C o n c e p t e t r a l i s a t i o n d u d r o i t c h e z H e g e l , i n Revue des sciences philosophiques et thologiques, 1 ( 1 9 9 6 ) , p . 101 sq. 5 . L a v o l o n t s u b j e c t i v e n ' e s t v o l o n t effective q u ' e n t a n t q u e [ v o l o n t d ' u n ] p r o p r i t a i r e [Grundlinien, R a n d b e m e r k u n g d u 4 6 , p . 3 3 2 ; Principes, p . 4 3 3 ) . 6. Grundlinien, 7. Grundlinien, 8. Grundlinien, 4 0 , p . 5 3 ; Principes, p . 1 2 8 . 4 0 R e m . , p . 5 4 ; Principes, p . 1 2 9 . 3 5 R e m . , p . 5 1 ; Principes, p . 1 2 6 .

sion juridiquement garantie. La relation juridique d'appropriation, symbolise p a r les actes de la saisie, de la mise en forme et du marquage de la chose , et vrifie p a r l'usage effectif de la chose possde, est d o n c la configuration matricielle de tout le droit abstrait. Bien entendu, cette manire de prsenter le droit partir de la p r o prit des biens matriels est loin d'tre innocente : elle est destine rcuser le point de vue c o m m u n des juristes de tradition romaniste, selon lequel le droit se distribue de manire diffrentielle en fonction du statut des personnes, et m m e d'un triple statut : status libertatis, status civitatis, status familiae , ce qui implique de traiter le droit de la personne dtermine particulirement avant le droit universel de la personnalit . L'attention prte p a r la tradition dominante aux conditions statutaires de la personnalit juridique n'est donc pas conforme la teneur objectivement universelle de ce concept, qui est p o u r t a n t au fondement de toutes les dterminations du droit. Il n'est donc pas faux de considrer, c o m m e le fait Rosenzweig , la philosophie hglienne du droit c o m m e l'expression d'un point de vue de propritaire. Mais il ne faut pas, lisant Hegel partir de M a r x , se hter d'en conclure au caractre bourgeoisement triqu de cette philosophie. En ralit, c'est plutt contre le Stndestaat postfodal et contre les restrictions du droit de proprit et de la personnalit juridique qu'il entrane qu'est dirig le propos : c'est seulement en tant que propritaire, et avant toute chose en tant que propritaire de m o n propre corps, que j e suis pleinement une personne . E n d'autres termes, la reconstruction hglienne des fondements du droit priv partir du rapport de la personne la proprit obit une vise suprajuridique : elle dessine c o m m e en ngatif les contours d'un ordre social formellement galitaire, c'est--dire dans lequel l'ingalit juridique statutaire des individus n ' a plus de place. Q u ' e n est-il ds lors du contrat, et en quoi son traitement affecte-t-il la dtermination du concept hglien du droit ? Le paragraphe de la Philosophie du droit qui assure la transition de la proprit au contrat indique l'apport essentiel de ce dernier, qui est d'introduire dans le rapport de la volont la chose la mdiation d'une autre volont . Q u e le contrat implique une relation entre la volont des personnes contractantes, c'est presque u n truisme. Mais cette vidence recouvre quelque chose de plus
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1. V o i r Grundlinien, 5 4 sq., p . 6 4 sq. ; Principes, p . 141 sq. 2 . E n d r o i t r o m a i n , l a p e r s o n n a l i t e l l e - m m e , e n t a n t q u ' e l l e s ' o p p o s e l ' e s c l a v a g e , est s e u l e m e n t u n tat, u n e situation (...) P a r c o n s q u e n t , le d r o i t r o m a i n d e s p e r s o n n e s n ' e s t p a s le d r o i t d e la p e r s o n n e e n t a n t q u e telle, m a i s , p o u r le m o i n s , c e l u i d e la p e r s o n n e particulire (Grundlinien, 4 0 R e m . , p . 5 4 ; Principes, p . 1 2 9 - 1 3 0 ) . 3 . V o i r Hegel et l'tat, P a r i s , PUF, 1 9 9 1 , p . 3 1 0 . 4 . D u p o i n t d e v u e d e la l i b e r t , la p r o p r i t est, e n t a n t q u e p r e m i e r tre-l d e celle-ci, u n e fin e s s e n t i e l l e p o u r s o i (Grundlinien, 4 5 R e m . , p . 5 8 ; Principes, p . 134). 5 . E n t a n t q u ' t r e - l d e la volont, [la p r o p r i t ] est s e u l e m e n t pour la volont d ' u n e s o n n e (...) C e t t e m d i a t i o n q u i c o n s i s t e a v o i r u n e p r o p r i t n o n p l u s s e u l e m e n t p a r la d ' u n e C h o s e et d e m a v o l o n t s u b j e c t i v e , m a i s a u s s i b i e n p a r la m d i a t i o n d ' u n e a u t r e p a r l d a n s u n e v o l o n t c o m m u n e , c o n s t i t u e l a s p h r e d u contrat (Grundlinien, 7 1 , p . pes, p . 158). autre permdiation v o l o n t et 7 8 ; Princi-

profond, si l'on tient compte de l'acquis de toute la doctrine de l'esprit subjectif, tel que le rsume l'introduction des Grundlinien : la volont n'est pas immdiatement ou naturellement elle-mme, c'est--dire volont libre, elle n'est telle que p a r la mdiation qu'elle tablit de soi soi en voulant sa propre libert . O r la doctrine du droit abstrait montre que ce vouloir de sa propre libert p a r la volont subjective implique, afin qu'elle n'en reste pas la contemplation bate d'elle-mme, la mdiation d'abord du m o n d e des choses en lesquelles elle peut de manire indfinie inscrire son animus domini, ensuite et surtout d'autres volonts qui la reconnaissent et la posent ainsi comme libre. La reconnaissance, c'est--dire l'acceptation p a r chaque h o m m e de l'humanit de l'autre , suppose - c'est ce que m o n t r e l'analyse du rapport domination/servitude dans la Phnomnologie de l'esprit l'arrachement de la conscience la singularit et l'immdiatet du dsir et de sa satisfaction. Cette conqute passe p a r l'preuve douloureuse de la ngativit, du dessaisissement de soi que reprsente, p o u r la conscience serve, la soumission u n matre ; mais on sait que, au-del de la lutte mort et de la subordination, c'est le travail, en tant qu'il est dsir rfrn , qui j o u e le rle dcisif dans ce processus autorisant l'accession de la conscience de soi l'universalit . Toutes choses gales d'ailleurs, c'est une semblable constitution de l'universel dans et p a r la confrontation des volonts singulires qui s'accomplit dans la sphre du droit abstrait avec le passage de la proprit au contrat. En effet, le contrat met en pleine lumire, p a r une voie moins clatante mais n o n moins fconde que celle de la lutte mort des consciences, la dimension capitale de la reconnaissance dans la constitution de la libert . Sa passation et son excution vrifient que la reconnaissance mutuelle des personnes, reconnaissance qui ne saurait plus tre extorque ds lors qu'existe u n ordre politique et social quelconque, est la prsupposition de tout rapport de droit .
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1. L a d e s t i n a t i o n a b s o l u e o u , si l ' o n v e u t , l ' i m p u l s i o n a b s o l u e d e l ' e s p r i t l i b r e est q u e s a l i b e r t lui soit o b - j e t (...) le c o n c e p t a b s t r a i t d e l ' i d e d e v o l o n t est, d e m a n i r e g n r a l e , la volont libre q u i veut la volont libre (Grundlinien, 2 7 , p . 4 4 ; Principes, p . 117). 2 . V o i r F . F i s c h b a c h , Fichte et Hegel. La reconnaissance, PUF, 1 9 9 9 , p . 6 7 sq. 3 . V o i r H e g e l , Phnomenologie des Geistes, H a m b u r g , M e i n e r , 1 9 8 8 , p . 1 3 4 - 1 3 6 ; Phnomnologie de l'esprit, t r a d . L e f e b v r e , P a r i s , A u b i e r , 1 9 9 1 , p . 1 5 7 - 1 5 8 ; t r a d . J a r c z y k - L a b a r r i r e , P a r i s , G a l l i m a r d , 1993, p . 225-226. 4 . L ' e s c l a v e , d a n s le s e r v i c e d u m a t r e (...) s u p p r i m e l ' i m m d i a t e t i n t r i e u r e d u d s i r e t p r o d u i t , d a n s c e t t e a l i n a t i o n e t l a c r a i n t e d u m a t r e , le c o m m e n c e m e n t d e la s a g e s s e , le p a s s a g e la conscience de soi universelle (Enzyklopdie, 4 3 5 , p . 3 5 3 ; Encyclopdie, t. I I I , p . 2 3 2 ) . 5 . L e c o n t r a t p r s u p p o s e q u e c e u x q u i le p a s s e n t se reconnaissent c o m m e p e r s o n n e s e t c o m m e p r o p r i t a i r e s ; p u i s q u ' i l est u n r a p p o r t d e l ' e s p r i t objectif, le m o m e n t d e la r e c o n n a i s s a n c e est d j c o n t e n u e t p r s u p p o s e n l u i (Grundlinien, 71 R e m . , p . 7 8 - 7 9 ; Principes, p . 158). 6. L e p o i n t d e v u e d e l a v o l o n t l i b r e , p a r l e q u e l c o m m e n c e n t le d r o i t e t l a s c i e n c e d u d r o i t , se situe d j a u - d e l d u p o i n t d e v u e n o n v r a i s e l o n l e q u e l l ' h o m m e est e n t a n t q u ' t r e d e n a t u r e et c o n c e p t q u i est s e u l e m e n t e n soi, et est p a r c o n s q u e n t c a p a b l e d ' e s c l a v a g e . C e p h n o m n e a n t r i e u r , n o n vrai, c o n c e r n e l'esprit q u i n ' e n est e n c o r e q u ' a u p o i n t d e v u e d e sa consc i e n c e ; la d i a l e c t i q u e d u c o n c e p t e t d e la c o n s c i e n c e d ' a b o r d s e u l e m e n t i m m d i a t e d e la l i b e r t y p r o v o q u e le combat de la reconnaissance et le r a p p o r t d e la domination e t d e l a servitude (Grundlinien, 5 7 R e m . , p . 6 6 ; Principes, p . 1 4 4 - 1 4 5 ) .

T o u t se passe c o m m e si, une fois opre la sortie de l'tat de nature ou l'accession de l'humanit son heu vritable, qui est politique, la reconnaissance p a r le contrat prenait le relais de la reconnaissance p a r le combat ; c'est en cela que le contrat est une manifestation de la libert rationnelle dans le mouvement de son objectivation. D ' u n e manire gnrale, tout procs de reconnaissance est orient vers la constitution d'un espace d'universalit qui, rtrospectivement, lui confre u n sens : celui de la conscience de soi universelle dans l'analyse phnomnologique du combat p o u r la reconnaissance ; celui de l'tat en tant que fondement authentique (sinon en tant qu'origine empirique) du droit au sens large, dans la thorie de l'esprit objectif. Il en va de m m e propos du contrat, grce auquel, du seul fait que les personnes juridiques s'y reconnaissent mutuellement comme telles, la proprit est pose en gnral c o m m e Chose abstraite, universelle . Mais cette formulation suggre que le processus de reconnaissance qui est l'uvre ds les premires dialectiques de l'esprit objectif y demeure inaccompli. La pleine reconnaissance thique de l ' h o m m e p a r l'homme ne saurait s'oprer l'aide des seules ressources du droit abstrait, sur le seul terrain de la personnalit juridique : telle est sans doute la limite insurmontable de toute conception juridique des droits de l'homme. Le cours de 1824-1825, tout en rappelant la teneur d'universalit du contrat, indique en m m e temps les limites de ce m o m e n t central du droit abstrait :
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Dans le contrat, il y a une volont commune, c'est la volont universelle, mais certes pas encore l'universalit vritable ; au contraire, [c'est] une universalit qui contient en mme temps en soi la contingence. Par ailleurs, l'universel, le droit en soi y est [contenu] en tant que tel, la volont est lie dans le contrat, [et] elle ne peut l'tre que par le concept du droit, non par sa [propre] contingence ou par celle d'une autre volont. Dans le contrat, le moment de l'tre li, le droit en tant que droit, est prsent-l.
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Pour quelle raison le droit est-il prsent en tant que droit dans le contrat, alors que, semble-t-il, il ne l'est pas encore vritablement dans le rapport personne/chose ? Parce que, selon u n autre passage du m m e cours, le rapport contractuel opre une extension de la volont en direction de l'universel . L'acte de contracter, en instituant u n e relation de volont volont et de personne personne, rvle dans la volont juridique objective u n potentiel d'universalit qui parat initialement lui faire dfaut, puisqu'elle est totalement investie dans l'extriorit indtermine et atomise des choses singulires. Ds l'instant o j e contracte, et bien que l'objet du contrat soit toujours une chose dtermine ce pourquoi l a
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1. V o i r Grundlinien, 3 4 9 R e m . , p . 2 9 2 ; Principes, p . 4 1 6 . Enzyklopdie, Encyclopdie, t. I I I , p . 2 8 8 . 2 . Enzyklopdie, 4 9 4 , p . 3 9 4 ; Encyclopdie, t. I I I , p . 2 3 1 . 3 . Vorlesungen ber Rechtsphilosophie, 1974, p . 263. 4. Vorlesungen ber Rechtsphilosophie, d. Ilting, B a n d 4, 8 1 , Stuttgart, B a n d 4, 40, p . 179.

433 Rem., p. 352 ;

Frommann-Holzboog,

relation de volont volont est le terrain propre et vritable sur lequel la libert a u n tre-l j e ne suis plus seulement propritaire de tel ou tel bien, j e deviens aux yeux d'autrui, et p a r consquent p o u r moi-mme, une personne juridique ou u n propritaire en gnral. Il y a l n o n pas u n changement de terrain, mais en quelque sorte u n renforcement des dterminations de l'esprit objectif, telles qu'elles se manifestent dans la sphre du droit abstrait : plus encore que le rapport p e r s o n n e / c h o s e , le contrat dissocie la volont et le sujet empirique de la volont et, ce faisant, rvle la teneur d'objectivit qui est celle de la volont juridique. Avec le contrat, la volont n'est plus essentiellement volont d'une, de deux ou de plusieurs personnes, elle est une volont formellement universelle, donc p r o p r e m e n t juridique. Trois aspects de l'analyse du contrat concourent souligner cette juridicisation caractristique de la volont, ainsi arrache la figure subjective et singulire de ses expressions immdiates. En premier lieu, le contrat est la vrification de ce que le r a p p o r t juridique des personnes aux choses est toujours mdiatis p a r des actes de volont juridiquement formaliss. En d'autres termes, le droit prsuppose toujours le droit, car, p o u r qu'il puisse y avoir contrat, il faut que chaque res in commercio ait u n propritaire identifiable, ce qui exige u n ordre constitu et stable de la proprit. O r , la structure fondamentale de celle-ci (le rapport d'appropriation de choses p a r des personnes) pourrait accrditer la croyance en u n enracinement de la sphre juridique dans la contingence des actes empiriques d'appropriation, c o m m e si l'avoir procdait toujours d'un prendre originaire qui serait c o m m e la matrice du droit . Il est bien vrai q u ' a u sein de l'ordre juridique constitu et de l'ordre social, voire de l'ordre politique qui s'adosse lui, la fiction d'un tat de nature o toute chose serait qui peut et veut la p r e n d r e n ' a plus cours ; au contraire, la consistance de cet ordre suppose que le processus d'accumulation juridique primitive qui p r e n d la forme de l'appropriation immdiate de res nullius soit considr (pour autant qu'il ait quelque ralit historique ou protohistorique, mais l n'est pas la question) c o m m e achev . Nanmoins, la fiction conserve une certaine vraisemblance lorsqu'on s'en tient, p a r abstraction, la considration de la seule proprit . Si l'on a d m e t en effet que l'appropriation n'est pas u n fait qui, p a r m i d'autres, illustrerait la nature du rapport de proprit, mais bien sa condition prjudicielle, il faut
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1. Grundlinien, 7 1 , p . 7 8 ; Principes, p . 1 5 8 . 2 . C e p o i n t d e v u e est i l l u s t r p a r C a r l S c h m i t t q u i r a d i c a l i s e le m o t i f h o b b e s i e n d u jus in omnia : v o i r N e h m e n , T e i l e n , W e i d e n , i n Verfassungsrechtliche Aufstze, B e r l i n , D u n c k e r & H u m blot, 1958, p . 489-504. 3 . L a p r i s e d e p o s s e s s i o n immdiate d ' o b j e t s e x t r i e u r s (...) n ' a p l u s l i e u , o u p e i n e , d a n s la s i t u a t i o n e n l a q u e l l e c e n i v e a u d e l a m d i a t i o n [des b e s o i n s i n d i v i d u e l s p a r le s y s t m e d e s b e s o i n s ] est r a l i s ; les o b j e t s s o n t u n e p r o p r i t (Enzyklopdie, 5 2 4 , p . 4 0 6 ; Encyclopdie, t. I I I , p . 303). 4 . Q u e l a C h o s e a p p a r t i e n n e c e l u i q u i , d e f a o n contingente, e n p r e n d p o s s e s s i o n le premier d a n s le t e m p s , c'est u n e d t e r m i n a t i o n s u p e r f l u e , p a r c e q u ' u n s e c o n d i n d i v i d u n e p e u t p r e n d r e p o s s e s s i o n d e c e q u i est d j p r o p r i t d ' u n a u t r e (Grundlinien, 5 0 , p . 6 1 - 6 2 ; Principes, p . 139).

alors considrer que le jus in omnia nonce la structure fondamentale de tout rapport de droit . O r o n ne peut prcisment pas s'en tenir l. D ' a b o r d , parce que, m m e s'en tenant au seul registre de la proprit, le droit abstrait ne saurait tre rduit la figure de l'appropriation i m m diate ; c'est pourquoi, parmi les critres o u les marques de la proprit, Hegel accorde moins de valeur la possession qu' l'usage et, au sein de la premire, valorise la mise en forme au dtriment de la simple saisie corporelle immdiate , parce qu'elle tmoigne dj d'une mise distance de ce que l'acte fondateur du droit c o m p o r t e d'immdiatet . Ensuite et surtout, parce que le transfert contractuel de la proprit, en tant que relation entre des personnes qui n'ont d'tre-l l'une p o u r l'autre qu'en tant que propritaires , fait apparatre la dimension autorflexive o u circulaire du droit. C'est en m e dessaisissant de m a proprit par un acte de volont accompli en c o m m u n avec une autre personne, et qui est par consquent dot d'une existence objective, juridique, que j e deviens propritaire p o u r autrui et p o u r m o i - m m e : le contrat expose la contradiction selon laquelle j e suis et demeure un propritaire qui est p o u r soi, qui exclut l'autre volont, p o u r autant que, dans une volont identique l'autre volont, j e cesse d'tre propritaire . U n autre aspect de l'analyse du contrat illustre la fonction d'objectivation et d'universalisation (formelle) de la volont qui lui revient : le rle q u ' y a la valeur. Dans les contrats proprement dits - ce sont p o u r Hegel les contrats rels o u synallagmatiques ayant p o u r fin, contrairement aux contrats formels o u unilatraux, l'change de choses o u de prestations (achat/vente, louage, contrat de salaire) ce qui est en cause est moins la chose dans son identit singulire (tel bien matriel, tel type de travail) que
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1. L a personne a le droit de placer sa volont en toute C h o s e , laquelle devient par l la mienne [et] reoit m a volont p o u r sa fin substantielle (tant d o n n qu'elle n'en a pas de telle en elle-mme), p o u r sa dtermination et p o u r son me - droit d'appropriation absolu qu'a l ' h o m m e sur toutes les Choses (Grundlinien, 4 4 , p . 57 ; Principes, p . 133). 2. Parce q u ' elle cesse d'tre b o r n e m a prsence dans cet espace et dans ce temps, et la prsence d e m o n savoir et de m o n vouloir , la mise en forme est la prise de possession la plus approprie l'ide, parce qu'elle runit en soi le subjectif et l ' o b j e c t i f (Grundlinien, 56, p . 65 ; Principes, p . 143). 3. Grundlinien, 4 0 , p . 53 ; Principes, p . 128. 4. Grundlinien, 73, p . 7 9 ; Principes, p . 159. 5. D a n s sa typologie des contrats, H e g e l fait ( tort) se recouvrir deux distinctions qui, en ralit, se situent sur des plans diffrents : celle des contrats formels et des contrats rels et celle des contrats unilatraux et bilatraux. L e droit romain classique distingue les contrats formels (ceux qui supposent l'accomplissement de certaines formalits ; ce sont les plus anciens et les plus rigides) et les contrats rels (mutuum, dpt, commodatum, gage), lesquels supposent, outre l'lment formel, la convention, un lment matriel, la res, une remise d'une chose corporelle (voir PaulFrdric Girard, Manuel lmentaire de droit romain, 8 d. revue par F. Senn, Paris, Rousseau, 1929, p . 538). Les contrats unilatraux, c o m m e la plupart des contrats formels, mais aussi le mutuum, ne produisent d'obligation que p o u r une des parties. A u contraire, les contrats synallagmatiques o u bilatraux entranent des obligations de part et d'autre : dans la vente o u le louage, chaque partie est la fois crancire et dbitrice (Girard, Droit romain, p . 468-469). C'est manifestement p o u r cette raison qu'ils se voient ici attribuer une valeur paradigmatique.
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l'lment d'universalit abstraite grce auquel des choses qualitativement diverses trouvent une mesure c o m m u n e : la valeur, qui est leur univers e l . Certes, la valeur dont il est question ici n'est pas la valeur-travail dont les conomistes modernes, en particulier Ricardo, laborent le concept (chose d'ailleurs surprenante q u a n d on sait l'attention constante prte p a r Hegel l'conomie politique, cette science intressante, qui fait h o n n e u r la pense en trouvant des lois partir d'une masse de contingences ) ; elle est, conformment aux vues d'Aristote, l'expression universalise du besoin spcifique auquel elle rpond, donc la mesure abstraite de son utilit spcifique . La raison p o u r laquelle Hegel passe ici sous silence la thorie ricardienne de la valeur, lui qui est le premier philosophe avoir pris la mesure des profondes rvisions que l'conomie politique impose la philosophie sociale, est peut-tre que l'enseignement de celle-ci concerne selon lui la seule socit civile m o d e r n e , dont la ralit est historiquement situe ; elle n'aurait en revanche pas d'incidence directe sur le terrain intemporel des rapports juridiques abstraits. En ce sens, il faudrait considrer que la valeur-travail est la figure particulire adopte p a r la valeur d'usage dans les conditions de production et d'change m a r c h a n d des biens ralises p a r le systme des besoins ; ce qui n'est certes pas le point de vue de Ricardo, mais qui anticipe de quelque faon les critiques que M a r x adressera aux robinsonnades de l'conomie politique . Q u o i qu'il en soit, le fait que l'analyse du contrat considre la valeur n o n pas comme l'expression d'un besoin particulier mais c o m m e mesure du besoin en gnral , illustre la fonction universalisante des actes juridiques
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1. Grundlinien,

7 7 , p . 8 1 ; Principes, p . 1 6 2 .

2. Vorlesungen ber Rechtsphilosophie, B a n d 4 , 1 8 9 , p . 4 8 7 . 3 . V o i r Grundlinien, 6 3 , p . 7 0 ; Principes, p . 1 5 0 . P e t e r L a n d a u s o u l i g n e a j u s t e t i t r e q u e le c o n c e p t d e v a l e u r a u q u e l H e g e l r e c o u r t ici fait f o n d s s u r l a t r a d i t i o n a r i s t o t l i c i e n n e : v o i r H e g e l s B e g r n d u n g d e s V e r t r a g s r e c h t s , p . 1 8 2 . S e l o n A r i s t o t e , la v a l e u r m o n t a i r e est d e v e n u e u n e s o r t e d e s u b s t i t u t d u b e s o i n , et c e l a p a r c o n v e n t i o n (thique Nicomaque, V , 1 1 3 3 a 28). U n e a n n o t a t i o n m a n u s c r i t e d e H e g e l i n d i q u e , d a n s c e t t e p e r s p e c t i v e , q u e la v a l e u r est la p o s s i b i l i t q u i se m a i n t i e n t d e satisfaire u n b e s o i n (voir Grundlinien, R a n d b e m e r k u n g 6 3 , p . 3 4 4 ; Principes, p . 4 3 5 ) . A u c o n t r a i r e , la d o c t r i n e r i c a r d i e n n e est q u e , b i e n q u ' e l l e a i t p o u r c o n d i t i o n u n e q u e l c o n q u e u t i l i t , la v a l e u r c h a n g e a b l e d e s o b j e t s n e d p e n d q u e d e l a q u a n t i t c o m p a r a t i v e de travail qui a t e m p l o y e la p r o d u c t i o n d e c h a c u n d ' e n t r e e u x (David R i c a r d o , Des principes de l'conomie politique et de l'impt, P a r i s , F l a m m a r i o n , 1 9 7 7 , p . 26). 4. Les prix sont anciens ; l ' c h a n g e aussi ; m a i s t a n t la d t e r m i n a t i o n croissante des u n s p a r les c o t s d e p r o d u c t i o n q u e la m a i n m i s e d e l ' a u t r e s u r t o u s les r a p p o r t s d e p r o d u c t i o n n e s o n t d v e l o p p s p l e i n e m e n t , et n e c e s s e n t d e p a r f a i r e l e u r d v e l o p p e m e n t q u e d a n s la s o c i t b o u r g e o i s e , la s o c i t d e la l i b r e c o n c u r r e n c e . C e q u ' A d a m S m i t h , t o u t fait l a m a n i r e d e s p e n s e u r s d u X V I I I sicle, s i t u e d a n s la p r i o d e a n t h i s t o r i q u e , c e q u i , s e l o n l u i , p r c d e l ' h i s t o i r e , est a u c o n t r a i r e s o n p r o d u i t (...) C ' e s t d a n s c e t t e d p e n d a n c e r c i p r o q u e et m u l t i l a t r a l e d e s i n d i v i d u s p a r a i l l e u r s i n d i f f r e n t s les u n s l ' g a r d d e s a u t r e s , q u i c o n s t i t u e l e u r c o n n e x i o n s o c i a l e . C e t t e c o n n e x i o n s o c i a l e s ' e x p r i m e d a n s la valeur d'change ( K a r l M a r x , Manuscrits de 1857-1858 (Grundrisse), P a r i s , d i t i o n s S o c i a l e s , 1 9 8 0 , p . 9 1 - 9 2 ) . N o u s c i t o n s c e p a s s a g e p l u t t q u e c e l u i q u i lui c o r r e s p o n d d a n s le Capital (liv. I, s e c t . 1, c h a p . 1), c a r il v o q u e d a n s s a l e t t r e m m e c e r t a i n e s f o r m u l a t i o n s d e s Grundlinien, p a r e x e m p l e l o r s q u e H e g e l y q u a l i f i e l a s o c i t civile d e s y s t m e d e d p e n d a n c e m u l t i l a t r a l e ( 183).
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5. Grundlinien,

6 3 , p . 7 0 ; Principes, p . 1 5 0 .

dans l'abstraction m m e de leur structure. C'est ici, plus encore que dans l'tude des caractristiques formelles de la proprit, que se rvle peuttre la vritable fcondit du droit abstrait , qui est de dessiner pour ainsi dire les schmas formels que prsuppose toute socit d'changes, et tout particulirement la socit civile (bourgeoise) moderne en tant qu'elle est soumise la loi de la valeur. Le dernier lment de l'analyse hglienne du contrat qu'il faut ici voquer est la place qu'elle fait la stipulation, dont il est dit qu'elle contient le ct de la volont, p a r consquent ce que le juridique a de substantiel dans le contrat . O n peut se d e m a n d e r pourquoi Hegel accorde tant de place (deux paragraphes dans u n dveloppement qui n'en compte que dix) une procdure particulire du droit romain qui sert rendre obligatoires les conventions les plus diverses p a r u n crmonial trs simple fait d'interrogations strotypes et de rponses . C'est prcisment parce qu'elle est, en tant que procdure symbolique, u n exemple remarquable de mise en uvre de la fonction performative du langage juridique. Hegel note sur son exemplaire personnel que de telles paroles sont des actes, des actions . Ce qui retient son attention dans ce crmonial est donc que la parole, et plus prcisment l'change de paroles rituelles, y est le vecteur de la validit juridique objective de l'acte, i n d p e n d a m m e n t de l'objet matriel sur lequel porte la convention et de la ralit de l'excution. Cet effet illocutoire du formalisme met en lumire deux aspects fondamentaux du contrat, qui ont dj t voqus sur u n plan gnral. T o u t d'abord, il met en lumire le caractre intentionnel du contrat, qui sur le plan juridique est et n'est rien d'autre q u ' u n accord de volonts, de volonts objectives s'entend, c'est-dire de volonts incorpores dans des procdures ; l'encontre de Fichte, qui prtendait q u ' u n pacte n'acquiert u n caractre obligatoire p o u r chaque contractant q u ' compter du c o m m e n c e m e n t de l'excution de son engagement p a r l'autre partie, Hegel souligne que les formalits du droit (de la stipulation, en l'occurrence) donnent corps la dcision de m a volont , en sorte que le bien que j e m'engage cder autrui a cess ds maintenant d'tre m a proprit et que j e [le] reconnais dj comme tant la proprit d'autrui , ce qui implique reconnaissance [d'autrui] non seulement parce qu'il est en possession [d'un bien], mais [reconnaissance] de sa volont en tant que telle . E n second lieu, la stipulation souligne la vocation universalisante du formalisme juridique ; de m m e que le langage permet la reprsentation subjective de s'objectiver et de s'universaliser la
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1. Grundlinien, 7 9 , p . 8 2 ; Principes, p . 1 6 4 . 2 . G i r a r d , Droit romain, p . 5 1 5 . 3 . Grundlinien, R a n d b e m e r k u n g d u 7 9 , p . 3 5 6 . 4 . Grundlinien, 7 9 , p . 8 3 ; Principes, p . 1 6 4 . L e p o i n t d e v u e d e F i c h t e , q u i s'inscrit d a n s u n e s t r a t g i e a r g u m e n t a t i v e v i s a n t l g i t i m e r le d r o i t d u p e u p l e s ' i n s u r g e r d s l o r s q u e le s o u v e r a i n v i o l e le p a c t e s o c i a l , est e x p o s d a n s les Considrations sur la Rvolution franaise, P a r i s , P a y o t , 1 9 7 4 , p. 134-136. 5 . Grundlinien, R a n d b e m e r k u n g d u 8 1 , p . 3 6 0 ; Principes, p . 4 3 7 .

fois , la stipulation arrache l'acte juridique sa particularit empirique (telle personne, propritaire de tel bien, le cde telle autre sous telle et telle condition) et lui confre une haute teneur de gnralit. Avec elle, le droit abstrait rvle qu'il possde u n pouvoir d'universalisation comparable certains gards celui des sciences d'entendement dans ce qu'elles ont de plus fcond. Le rapport contractuel porte la structure constitutive du droit abstrait (la proprit), donc la libert objective qui s'exprime en elle sur le m o d e de la singularit abstraite, sur le terrain qui est vritablement le sien : celui de l'universalit. Mais l'universalit de la personnalit en gnral, telle qu'elle se manifeste dans la relation contractuelle des personnes, comporte les limites qui sont de manire gnrale celles de l'universalit abstraite. Elles se rvlent au fait que la volont objective pose p a r le contrat et symbolise p a r les formalits demeure une volont seulement commune, et n o n une volont en et p o u r soi universelle . lment c o m m u n de volonts particulires qui demeurent fixes leur particularit en m m e temps qu'elles la surmontent objectivement, le contrat, tel que le prsente Hegel, offre une parent avec la volont de tous au sens de Rousseau . C o m m e celle-ci, elle est une approximation de l'universalit authentique qui est, dans u n cas, celle de la volont gnrale avec la double universalit de son essence et de son objet , et dans l'autre celle de la ralisation thico-politique de ce dont le formalisme galitaire du droit offre le pressentiment abstrait. Mais cette approximation, dans les deux cas, est imparfaite et gnratrice de confusions, car elle fait de l'universel (l'tat, la volont gnrale) une drivation du particulier, alors qu'il en est bien plutt la condition d'effectivit. D a n s le contrat, l'universalit interne du droit n ' a encore que la position d'un lment commun de l'arbitre et de la volont particulire : telle est la limite indpassable de la figure de l'universel qui se construit sur le terrain du droit abstrait.
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LA CONTRACTUALISATION DU SOCIAL La positivit du contrat - il est la premire objectivation de la volont particulire dans son rapport une autre volont particulire - et les limites
1. L ' t r e formel d u l a n g a g e est l ' u v r e d e l ' e n t e n d e m e n t , q u i o p r e e n c e l u i - c i l ' i n s e r t i o n f o r m a t r i c e d e ses c a t g o r i e s ; c e t i n s t i n c t l o g i q u e p r o d u i t ce q u i c o n s t i t u e l ' l m e n t g r a m m a t i c a l d u l a n g a g e (Enzyklopdie, 4 5 9 , p . 3 7 0 ; Encyclopdie, t. I I I , p . 2 5 5 ) . L a Philosophie du droit r a p p e l l e , p r o p o s d e la s t i p u l a t i o n , q u e le l a n g a g e est l ' l m e n t q u i est le p l u s d i g n e d e la r e p r s e n t a t i o n d e l ' e s p r i t (Grundlinien, 7 8 , p . 8 2 ; Principes, p . 163). 2 . Grundlinien, 7 5 , p . 8 0 ; Principes, p . 1 6 0 . 3 . Il y a b i e n d e l a d i f f r e n c e e n t r e la v o l o n t d e t o u s et l a v o l o n t g n r a l e ; celle-ci n e r e g a r d e q u ' l ' i n t r t c o m m u n , l ' a u t r e r e g a r d e l ' i n t r t p a r t i c u l i e r et n ' e s t q u ' u n e s o m m e d e v o l o n t s p a r t i c u l i r e s ( R o u s s e a u , Du Contrat social, uvres compltes, I I I , p . 3 7 1 ) . 4 . L a v o l o n t g n r a l e , p o u r t r e v r a i m e n t telle, d o i t t r e g n r a l e d a n s s o n o b j e t a i n s i q u e d a n s s o n e s s e n c e ( R o u s s e a u , Contrat social, p r e m i r e v e r s i o n , uvres compltes, I I I , p . 3 0 6 ) . 5 . Grundlinien, 8 2 , p . 8 7 ; Principes, p . 1 7 0 .

qui sont les siennes son universalit demeure tributaire de la particularit des volonts qu'il coordonne , autrement dit le caractre contradictoire de l'acte de contracter , expliquent la fonction et la situation qui sont les siennes n o n plus au niveau du droit abstrait lui-mme, mais dans l'architecture de la Sittlichkeit. Il est bien connu que Hegel rejette vigoureusement et de faon ritre toute tentative d'application du modle du contrat ces institutions thiques que sont d'une part la famille , d'autre part l'tat . Au fond, la raison de ce j u g e m e n t est la m m e dans les deux cas : les caractres de l'acte juridique qu'est le contrat, tels qu'ils viennent d'tre analyss, le rendent inapte rendre compte de la constitution d'un rapport thique tel que l'union matrimoniale ou l'union politique . J ' a i prcdemment relev ce point : le contrat, du point de vue qui est celui de Hegel, opre une rduction de la volont universelle la volont c o m m u n e ou, dans les termes de Rousseau, de la volont gnrale la volont de tous, et maintient ainsi la volont dans sa particularit et dans sa sparation. O r aussi bien le mariage que l'tat, en tant que ralits thiques, mettent en uvre u n type d'universalit qui, loin d'hypostasier la volont particulire, la rectifie et la porte au-del d'elle-mme, de manire d'ailleurs bien diffrente dans les deux cas. Disons, p o u r faire vite, que l'universel concret de la sphre thique n'est pas rductible l'universalit abstraite des rapports juridiques, ce qui rend inoprante en son sein toute forme de contractualisme. T o u t ceci est bien connu, tout c o m m e les consquences qu'en tire Hegel, en particulier sur u n point qui ne sera pas dvelopp ici : Hegel considre qu'il y a, au-del de l'opposition politique entre les tenants du contractualisme moderne (dont les options sont au demeurant fort diverses) et les partisans d'une organisation postfodale, une parent thorique entre les Herrschaftsvertrge, les contrats de domination qui sont une des caractristiques du modle p r m o d e r n e du Stndestaat et le contractualisme d'inspi1 2 3 4

1. V o i r Grundlinien, 7 2 , p . 7 9 ; Principes, p . 1 5 9 . 2. L e mariage n e p e u t t r e s u b s u m s o u s le c o n c e p t d e c o n t r a t (Grundlinien, 7 5 , p . 8 0 ; Principes, p . 160). L e m a r i a g e , q u a n t s o n assise e s s e n t i e l l e , n ' e s t p a s u n r a p p o r t c o n t r a c t u e l , c a r il c o n s i s t e p r c i s m e n t p a r t i r d u p o i n t d e v u e d u c o n t r a t , d e la p e r s o n n a l i t q u i s u b s i s t e p a r soi d a n s sa s i n g u l a r i t , pour l'abroger (Grundlinien, 1 6 3 , p . 1 5 1 - 1 5 2 ; Principes, p . 2 4 3 ) . 3 . L a n a t u r e d e l'tat r s i d e t o u t a u s s i p e u d a n s le r a p p o r t c o n t r a c t u e l , q u e l ' t a t soit p r i s c o m m e u n c o n t r a t d e t o u s a v e c t o u s o u c o m m e u n c o n t r a t d e t o u s a v e c le p r i n c e et le g o u v e r n e m e n t (Grundlinien, 7 5 , p . 8 0 ; Principes, p . 160). Rousseau a e u le m r i t e d ' a v o i r t a b l i c o m m e p r i n c i p e d e l ' t a t u n p r i n c i p e q u i , n o n s e u l e m e n t q u a n t sa f o r m e ( c o m m e p a r e x e m p l e l ' i m p u l s i o n d e s o c i a l i t , l ' a u t o r i t d i v i n e ) , m a i s [aussi] q u a n t s o n c o n t e n u , est de la pense, e n l ' o c c u r r e n c e le penser m m e , s a v o i r la volont. S e u l e m e n t , c o m m e il a saisi l a v o l o n t d a n s la s e u l e f o r m e d t e r m i n e d e la v o l o n t singulire ( c o m m e le fit a u s s i F i c h t e p e u a p r s ) et l a v o l o n t g n r a l e n o n p a s c o m m e c e q u e la v o l o n t a d e r a t i o n n e l e n soi e t p o u r soi, m a i s s e u l e m e n t c o m m e l'lment-commun q u i s u r g i t d e c e t t e v o l o n t s i n g u l i r e en tant que consciente, la r u n i o n d e s i n d i v i d u s - s i n g u l i e r s d a n s l ' t a t d e v i e n t u n contrat, l e q u e l a d e c e fait p o u r assise l e u r a r b i t r e , l e u r o p i n i o n et l e u r c o n s e n t e m e n t e x p r s [et] r e l e v a n t d u b o n p l a i s i r (Grundlinien, 2 5 8 , p . 2 0 9 ; Principes, p . 3 1 4 - 3 1 5 ) . 4 . L ' t a t a la runion e n t a n t q u e telle c o m m e c o n t e n u e t fin v r i t a b l e s 2 5 8 , p . 2 0 8 ; Principes, p . 3 1 4 ) . (Grundlinien,

ration rvolutionnaire . Mais ce que l'on r e m a r q u e moins, c'est que le contrat n'est pas absent p o u r autant de la sphre de la Sittlichkeit. Bien au contraire, il j o u e u n rle fondamental dans la structuration de l'lment mdian de la sphre thique, prsent tout d'abord comme u n m o m e n t d'alination et de ngativit au sein de celle-ci , savoir la socit civile (brgerliche Gesellschaft). E n effet, la socit civile au sens de Hegel - tout c o m m e la big society d ' A d a m Smith, d'ailleurs - n'est pas une p u r e socit de march. O u plutt, dans la mesure o elle est une socit de march reposant dans une large mesure sur l'autorgulation du systme des besoins , son b o n fonctionnement prsuppose ce que Hegel n o m m e de manire trs significative u n e constitution juridique (Rechtsverfassung) de la socit civile ; elle est tudie sous le chef de l'administration du droit (die Rechtspflege). La situation de ce passage, entre l'analyse de la structure conomique et sociale de la socit civile (le systme des besoins) et celle de ses institutions en quelque sorte prpolitiques (la police et la corporation ), nous indique clairement qu'il s'agit ici de plus, et en partie d'autre chose que de la manire dont s'organise la procdure judiciaire ; d'ailleurs, le fait - premire vue singulier - que cette analyse ne trouve sa place ni dans l'tude du droit p r o p r e m e n t dit, ni dans celle de l'tat (alors que l'administration de la justice est videmment du ressort de ce que Hegel n o m m e le pouvoir gouvernemental) est l'indice de ce que la diction du droit j o u e u n rle spcifique dans le fonctionnement complexe de la socit civile. Pour le dire d'un m o t : le m a r c h , le droit (priv) et les noyaux institutionnels que sont les corporations sont les trois couches partir desquelles s'organise (pour une part spontanment, p o u r une p a r t selon des procdures rgles) la complexit du m o n d e social moderne, dans ce qui le distingue de la sphre politico-tatique. O r il se trouve que le modle du contrat, dont Hegel ne cesse de rappeler l'improprit lorsqu'il s'agit de penser l'tat, j o u e u n rle de premier plan dans la constitution de la socit civile selon des rapports de droit. En tant que socit de m a r c h , la socit civile c'est une des raisons p o u r lesquelles sa formation ne peut tre qu'historiquement tardive prsuppose ce que l'on pourrait appeler, en paraphrasant M a r x , une accumulation juridique primitive. Trs finement, Hegel observe que les rapports marchands que met en uvre la socit civile prsupposent qu'il n'existe pas ou plus de res nullius, c'est--dire que tout bien susceptible d'tre chang ait u n pro2 3 4 5

1. V o i r H e g e l , Stndeschri, i n Politische Schriften, F r a n k f u r t , 1 9 6 6 , p . 1 8 2 - 1 8 3 ; A c t e s d e s t a t s d u r o y a u m e d e W u r t e m b e r g , i n crits politiques, P a r i s , C h a m p l i b r e , 1 9 7 7 , p . 2 5 3 - 2 5 4 . 2. C e r a p p o r t de rflexion p r s e n t e p a r c o n s q u e n t tout d ' a b o r d la p e r t e de l'thicit (Grundlinien, 1 8 1 , p . 1 6 4 ; Principes, p . 2 5 8 ) . 3 . Grundlinien, 1 5 7 , p . 1 4 9 ; Principes, p . 2 3 9 . 4 . V o i r Grundlinien, 2 8 7 , p . 2 5 3 ; Principes, p . 3 6 7 . 5 . E n t r e l a f a m i l l e e t l ' t a t i n t e r v i e n t la s o c i t civile, d o n t l a f o r m a t i o n i n t e r v i e n t p l u s t a r d q u e [celle d e ] l ' t a t , c a r la s o c i t civile, p u i s q u ' e l l e n ' e s t p a s q u e l q u e c h o s e d ' i n d p e n d a n t , n e p e u t s u b s i s t e r a v a n t l ' t a t . Il a p p a r t i e n t l ' p o q u e m o d e r n e d e c o n f r e r l e u r d r o i t t o u t e s les d t e r m i n a t i o n s d e l ' i d e (Vorlesungen ber Rechtsphilosophie, B a n d 3 , p . 5 6 5 ) .

pritaire (et n o n un simple dtenteur). Autrement dit, ils prsupposent un ordre juridique et une certaine distribution, c o n f o r m e celui-ci, de la p r o prit. O r , ceci implique que dans la socit civile, contrairement ce qu'il en est sur le terrain du droit abstrait pris en lui-mme, dans son anhistoricit, la proprit ne prcde pas le contrat, mais en rsulte. C'est ce qu'indique clairement un paragraphe de la Philosophie du droit qui a guid m o n analyse :
D e m m e que, dans la socit civile, le droit en soi devient loi, de mme aussi l'tre-l prcdemment immdiat et abstrait de m o n droit singulier passe la signification de l'tre-reconnu (en tant qu'tre-l au sein du savoir et du vouloir universels existants). Par consquent, il faut que les acquisitions et les actions relatives la proprit soient entreprises avec et pourvues de la forme que leur donne cet tre-l. La proprit repose alors sur un contrat et sur les formalits qui la rendent susceptible de dmonstration et qui lui donnent force de droit. Les espces et les titres originaires, c'est--dire immdiats, d'acquisition s'effacent proprement parler dans la socit civile et n'interviennent plus que c o m m e des contingences singulires ou c o m m e des moments circonscrits. '

Proclamer que dans la socit civile (en tant que socit de production et d'change marchands) la proprit repose sur le contrat peut certains gards sembler une trivialit. Pourtant, d'un autre point de vue, la remarque est loin d'tre anodine : elle implique que cette figure centrale du droit abstrait qu'est le contrat ne trouve sa fonction et son effectivit propres qu'avec la constitution (propre la modernit, encore une fois) d'une socit civile en un sens nouveau par rapport celui qu'avait ce terme dans la tradition de la philosophie politique, d'une socit distincte de l'tat, encore que subordonne lui dans la perspective de Hegel, s'entend - et disposant de m o d e s de structuration et de rgulation qui sont autres que politiques. C e c i ne veut pas dire que la socit civile bourgeoise serait, en lieu et place de l'tat tel que le construisait le jusnaturalisme, fonde sur le contrat, en ce sens que celui-ci serait son origine o u son fondement ; s'il en allait ainsi, o n pourrait dire que H e g e l ne fait que dplacer le c h a m p d'application du scheme contractualiste de la sphre politique vers la sphre c o n o m i q u e et sociale. C e l a signifie plutt que la socit civile qui, en tant que socit de march, est, p o u r parler c o m m e H a b e r m a s , structurellement dpolitise ne peut avoir un fonctionnement rgl q u ' e n supposant un ordre juridique sans lacunes, ordre dont la consistance repose sur la gnralisation du rapport contractuel. Dans cette perspective, il faut d o n c reconnatre que le contrat, dans l'abstraction m m e de ses dterminations, est la condition juridique du social et que, dans cette mesure, il est un pilier de la libert des M o d e r n e s .
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Universit Panthon-Sorbonne (Paris I)

1. Grundlinien, 2 1 7 , p . 187 ; Principes, p . 286.

2. V o i r J. H a b e r m a s , Raison et lgitimit, Paris, Payot, 1978, p . 58.