VERSIN TAQUIGRFICA

REPBLICA ARGENTINA
VERSIN TAQUIGRFICA
CMARA DE SENADORES DE LA NACIN
REUNIN DE LA COMISIN BICAMERAL PARA LA REFORMA,
ACTUALIZACIN Y UNIFICACIN DE LOS CDIGOS CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACIN
Saln Arturo Illia H. Senado de la Nacin
Martes 27 de noviembre de 2012

Presidencia de la seora vicepresidenta 1, diputada Conti

PUBLICACIN DE LA DIRECCIN GENERAL DE TAQUGRAFOS

En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires,

en el Saln Arturo Illia del H. Senado de la Nacin, a las 14 y 30 del
martes 27 de noviembre de 2012:
Sra. Presidenta (Conti). Buenas tardes. Comenzamos la reunin,
siendo las 14.30, con los que estamos presentes. Habamos quedado
en empezar a analizar el tema de la responsabilidad del Estado.
No s quien quiere hacer uso de la palabra en primer lugar.
Sra.
Diputada
Bertol.
Pido
la
palabra.
Sra. Presidenta. Tiene la palabra la diputada Bertol.
Sra. Diputada Bertol. Buenas tardes, muchas gracias.
Doctora Conti, tal como fueron redactados los artculos en el proyecto

del Ejecutivo quedan excluidos el Estado y los funcionarios del

rgimen de responsabilidad civil. Creemos que esto implica una
enorme marcha atrs en materia de responsabilidad civil del Estado y
creemos que los funcionarios deberan estar incluidos en esta
responsabilidad y que esta marcha atrs, adems, podra generar
algunas situaciones de muchsima responsabilidad que creemos
conveniente
evitar.
En principio, el proyecto original que mandan los juristas contiene tres
artculos que son el 1764, 1765 y el 1766 que s se refieren, en lo
sustancial, a la responsabilidad extracontractual del Estado y a la
responsabilidad civil de los funcionarios pblicos. Nosotros estamos de
acuerdo en que estos artculos permanezcan. No los voy a leer porque
ya los conocen, pero quiero decir que cuando nos visit el ministro de
Justicia, el doctor Halak, y de acuerdo con la exposicin de motivos
que hicieron l y otros funcionarios del Poder Ejecutivo se apoyaron en
que estos artculos no estuvieran en el proyecto venido aqu, ya que el
proyecto original afectaba el federalismo y se trataban materias no
delegadas por las provincias al gobierno federal, como establece el
artculo 121 de la Constitucin Nacional. Y se basaron tambin, al
decir esto, en el fallo Barreto de marzo de 2006. Nosotros decimos
que estos cambios no estn justificados y creo que es conveniente y
propicio que se rechacen y se adopte el texto original como ya lo
habamos
dicho.
El ministro de Justicia apoya su postura, como ya lo dije, y l la reiter
cuando dijo que la responsabilidad estatal encontraba sus
fundamentos en principios extraos a los propios del derecho privado.
Creemos que no es as, sostenemos que estos cambios son
injustificados porque se parte de una premisa errnea. Creemos que
no hay una lectura correcta del fallo Barreto y de su jurisprudencia
posterior. Un argumento que nosotros creemos que es necesario
atender es que los jueces que estuvieron en la confeccin de este
proyecto de Cdigo no podan ignorar lo que el fallo Barreto, que es al
que adhirieron y firmaron, deca -estamos hablando de los doctores
Lorenzetti, Highton de Nolasco- que suscribieron el fallo Barreto y,
entonces, debemos suponer que estos jueces conocen los fallos que
firmaron y que no deben haber propuesto normas que estn en franca
contradiccin con la lectura del mismo fallo que ellos hicieron de la
Constitucin
de
manera
muy
reciente.
Entonces, decimos que la sentencia del caso Barreto, que fue
invocada como autoridad por el Poder Ejecutivo, estuvo nica y

exclusivamente orientada y destinada a resolver una cuestin acerca

de si en esa oportunidad resultaba pertinente acudir a la jurisdiccin
originaria de la Corte Suprema prevista en el artculo 17 de la
Constitucin
Nacional.
Ms precisamente, creemos que el objeto de esa sentencia no era
resolver una cuestin de fondo sobre la responsabilidad del Estado,
sino que era abandonar la generalizada calificacin del concepto de
causa
civil
que
se
viene
aplicando
desde
1992.
Tambin creemos que esta Corte analiz exclusivamente si este tipo
de cuestiones podan seguir siendo calificadas como causa civil. O
sea, todo el caso vers sobre el alcance de causa civil segn los
trminos del decreto que reglamenta la competencia originaria de la
Corte:
el
decreto
ley
1285/58.
Ese, segn nosotros creemos, es el concepto jurdico que merece la
atencin y la respuesta por parte de la Corte en el fallo Barreto y que
slo atae a una dimensin procesal del problema de la
responsabilidad del Estado. Todas las dems consideraciones podrn
tener un valor pro interdictum pero no pueden ser calificadas como
una jurisprudencia establecida por el tribunal y mucho menos creemos
que
se
puede
establecer
como
obligatoria
a
futuro.
Nuestra primera conclusin es la siguiente: presumimos que tanto
Highton de Nolasco como Lorenzetti son consistentes con los votos
que emitieron en su calidad de miembros de la Corte Suprema y que
el fallo mencionado no puede ser considerado, tcnicamente, un
precedente, en su tratamiento la cuestin de si resulta o no
constitucionalmente vlido tratar los presupuestos generales de la
responsabilidad del Estado como derecho comn dicho en los
trminos del artculo 72, inciso 12 de la Constitucin Nacional.
Una vez que hacemos este desarrollo que creemos que el caso
Barreto no tuvo como objetivo lo que el ministro de Justicia aqu
pronunci, tambin creemos pertinente hacer otras consideraciones
del fallo Barreto y demostrar que all la Corte resolvi, en forma
consistente, con el articulado que aqu propone esta Comisin de
reforma.
Para nosotros hay una consideracin clave de este fallo y es la
siguiente: creemos que es constitucionalmente posible establecer en
el Cdigo Civil los principios generales y los estndares bsicos
mnimos y esenciales que conforman una teora general de los daos
y
la
responsabilidad.
En la actualidad, creemos que la responsabilidad es extracontractual

por los actos ilcitos del Estado se encuentra regulada de modo

genrico por los postulados bsico del artculo 1112 del Cdigo Civil.
Y, a partir de estas normas, creemos que la jurisprudencia ha podido
desarrollar el concepto de falta de servicio para responsabilizar al
Estado por el ejercicio de alguna funcin estatal. Ahora bien, en todos
los casos esta misin genrica y objetiva de falta de servicio debe ser
cumplimentada en la calificacin del caso por las normas legales,
normas legales de ndole administrativa que escriben precisa y
concretamente
lo
que
es
el
servicio.
Por lo tanto, es evidente, como dice el fallo Barreto en los casos de
responsabilidad estatal, jams ocurre que las normas que se aplican a
estos supuesto son exclusivamente las que contienen el Cdigo Civil,
nunca son exclusivamente aquellas que contiene el Cdigo Civil a
modo
de
principios
generales.
En definitiva, queda claro que este es el mbito en que la Corte ha
firmado con la frase de manera descontextualizada por el ministro de
Justicia, segn la cual, la responsabilidad del Estado corresponde al
campo
del
derecho
administrativo.
La cuestin reviste gravedad no slo por el defecto de fundamentacin
inicial que hace el Poder Ejecutivo, sino tambin porque propone el
reenvo a una legislacin provincial, local, que muchas veces no
existe. En el caso de la provincia de Buenos Aires, sabemos que
existe y que est muy bien desarrollada, pero en el caso de otras
provincias la legislacin local es muy pobre o no existe. Entonces,
esto, conjugado con la prohibicin de la aplicacin subsidiaria del
derecho comn, para nosotros, deriva s o s en un supuesto de vaco
legal
que
nos
resulta
muy
peligroso.
Si hacemos una elemental recorrida por el derecho pblico provincial,
nos damos cuenta de que en la mayora de las jurisdicciones no
existen cdigos y leyes que sean claras o especficas con respecto a
la responsabilidad del Estado, segn las pautas que se fueron
elaborando jurisprudencialmente a lo largo de las ltimas dcadas. Por
esos motivos, sostenemos que los artculos 1764, 1765 y 1766
redactados por esta comisin de reformas no slo no se oponen en el
fallo Barreto ni a ningn otro precedente de la Corte Suprema, sino
que adems las normas reproducen, como corresponde,
adecuadamente a la jurisprudencia que est vigente en esta materia,
Si me permite, seora presidenta, quiero citar a Mairal, quien present
una ponencia en esta Comisin Bicameral y lo expresa, a mi modo de
ver, mucho ms correctamente que lo que yo lo podra hacer, l dijo:

No habr un rgimen nico como el que ahora existe, sino que cada
provincia podr establecer sus propias normas, incluso en aspectos
que hoy en da ya son generalmente aceptados como la relacin de
causalidad o los factores de atribucin. Habr, pues, que esperar, por
una parte, las leyes que dicten al respecto la Nacin y cada una de las
provincias y, por la otra, las decisiones judiciales que las aclaren.
Mientras ello no ocurra lo que demorar dcadas nadie sabr
cules son sus derechos frente a la conducta ilcita del Estado. Como
nosotros creemos en esta lnea de anlisis que hace Mairal, lo citamos
expresamente.
Con respecto al artculo 1764, en la redaccin propuesta por el Poder
Ejecutivo se establece lo siguiente: Las disposiciones de este ttulo no
son aplicables a la responsabilidad del Estado ni de manera directa ni
subsidiaria. Entonces, frente a este artculo que propone el proyecto
del Ejecutivo, observamos que la Corte Suprema dijo en el caso
Barreto que tampoco obsta lo expuesto la circunstancia de que ante la
ausencia de normas propias del derecho pblico local se apliquen
subsidiariamente disposiciones de derecho comn, toda vez que ellas
pasan a integrarse en el plexo de principios de derecho administrativo
en el que prima facie se encuentra el presente caso.
De este modo, tambin nos sorprende, seora presidenta, que el
Poder Ejecutivo se apoye en un fallo que en este punto, en el que
acabo de leer, estara en contradiccin con lo que la misma norma
propone. Entonces, mientras la Corte Suprema afirma claramente que
el derecho comn puede y debe aplicarse en forma subsidiaria ante la
ausencia de legislacin local eso es lo que puede pasar en muchos
casos debamos aplicar subsidiariamente el derecho civil y que no hay
en ello, si esto pasa, ninguna ofensa constitucional o federal alguna; o
sea, no la habra. El Poder Ejecutivo cita ese mismo fallo y pretende
imponernos la solucin que es opuesta a lo que el propio fallo dice.
Por ltimo, con respecto al artculo 1766 que establece la
responsabilidad de los funcionarios pblicos a ttulo personal por los
daos ocasionados por el ejercicio irregular de su cargo, creemos que
es mucho ms evidente que la jurisprudencia en el caso Barreto o en
cualquier otro caso a que se refiera la responsabilidad del Estado, es
enteramente inaplicable, porque, en realidad, se trata de
responsabilizar a una persona fsica a ttulo individual en su relacin
con otro particular. Tenemos una serie de ejemplos que puedo
entregarlos despus para demostrar cual es la contradiccin.
Fundamentalmente decimos que el funcionario que es una persona

fsica debera responder en estos casos como cualquier otro

ciudadano con todo su patrimonio y sin que pueda argumentarse que
existe a favor de l un fuero personal o una relacin de derecho
pblico que sea exorbitante del derecho privado, que pueda hacer
inaplicable las reglas de indemnizacin civil. Esto lo ha sealado la
doctrina y la jurisprudencia que califican tcnicamente la falta de
servicio
como
falta
personal.
Por eso, hasta ahora, para nuestro pas un funcionario pblico tambin
es responsable civilmente y debe pagar con su bolsillo por aquellos
daos que cause con sus actos. Esto conduce a que la demanda de
daos no requiere el agotamiento de la va administrativa ni ningn
otro
planteo
de
particular
al
Estado.
Por todo esto, nosotros creemos, seora presidenta, que debemos
modificar el proyecto que estamos analizando, descartar estas
reformas que se introducen y restituir los proyectos originales que
hemos
mencionado
al
principio.
Muchas
gracias.
Sra.
Presidenta.
Gracias,
diputada.
Tiene
la
palabra
el
diputado
Pais.
Sr. Diputado Pais. En principio, en lo personal, no voy a invocar a
todo el bloque, disiento con lo manifestado por la legisladora
preopinante.
Creemos en igual sentido que lo dicho por el doctor Lorenzetti, en
oportunidad de informar ante los integrantes de esta Comisin el
proyecto, que en modo alguno critic la relacin de los artculos 1764,
1765, 1766 y concordantes de esta Seccin 9. Por supuesto,
reconociendo que los haba modificado el Poder Ejecutivo. Y dijo que
era una absoluta opcin legislativa. De modo alguno tild que era
inconstitucional ni que constitua una exorbitancia en favor del Estado
y de los funcionarios las normas como estaban proyectadas. Tampoco
as como estn proyectadas estas normas se promueve o se persigue
la irresponsabilidad de los funcionarios pblicos y del Estado mismo
frente a cualquier dao que causare, sea tanto por la actividad lcita o
la
actividad
ilcita.
En lo particular, disiento en que el fallo Barreto y fallos subsiguientes
hayan dicho mucho ms de la cuestin estrictamente procesal, se
hayan adentrado en la cuestin de fondo y realmente le den razn a la
posicin del Ejecutivo. Es cierto que el fallo Barreto habla para esa
causa, pero en definitiva cuando dice que no es una causa civil esta
accin contra el Estado, tambin est hablando de que nos
encontramos en esta materia de cuando existen reclamos contra el

Estado regidos por el derecho pblico, que es una materia extraa y

ajena al Cdigo Civil. Y si es extraa y ajena al Cdigo Civil, tenemos
que preguntarnos si ese 35, inciso 12), nos ha otorgado competencia
para legislar en la materia. Hay una parte de la biblioteca que dice que
s tenemos competencia y hay otra parte que dice que no. Por
ejemplo, los administrativistas sostienen que no tenemos competencia
como Congreso para legislar en materia de derecho pblico, salvo en
lo que se refiera al derecho administrativo nacional y no el provincial.
Me voy a permitir leer algunas partes textuales del fallo Barreto porque
creo que dice mucho, no solo cuando dirime la cuestin de la causa
civil, sino que cuando dice y excluye el concepto de causa civil se est
adentrando sobre la cuestin de fondo y el derecho que debe regir esa
cuestin
de
fondo.
La competencia originaria de la Corte Suprema es exclusiva y no
susceptible de extenderse, y solo procede en razn de las personas
cuando a la condicin de vecino de otra provincia o de extranjero se
une el requisito de que el litigio asuma el carcter de causa civil,
calificacin atribuida en los casos en que estn en juego disposiciones
del derecho comn. O sea, el rgimen de legislacin contenido en la
facultad del artculo 75, inciso 12), de la Constitucin Nacional; es
decir,
el
Cdigo
Civil.
Esto quiere decir que en la causa Barreto s se adentr a analizar la
cuestin del derecho de fondo. Sigue la Corte: Quedan excluidos del
concepto de causa civil, el cdigo civil, los supuestos en los que, a
pesar
de
demandarse
restituciones,
compensaciones
o
indemnizaciones de carcter civil, se requiere para su solucin la
aplicacin de normas de derecho pblico provincial o el examen o
revisin, en sentido estricto, de actos administrativos, legislativos o
judiciales de las provincias en los que stas procedieron dentro de las
facultades propias reconocidas por los artculos 121 y subsiguientes
de
la
Constitucin
Nacional.
Sigue la Corte: Es ajeno a la competencia originaria de la Corte
Suprema lo atinente a la responsabilidad extracontractual de una
provincia por la presunta falta de servicio en que habra incurrido un
rgano del Estado local, derivada del cumplimiento irregular de las
funciones estatales que le son propias. Es todo lo contrario de lo que
venamos escuchando recin. Sigue la Corte: El dao que se atribuye
a la actuacin de una provincia en el mbito del derecho pblico, como
consecuencia del ejercicio imperativo del poder de polica de
seguridad entendido como una potestad pblica propia del Estado,

es una materia cuya regulacin corresponde al campo del derecho

administrativo. Y ac la Corte nos est diciendo mucho ms de la
cuestin estrictamente procesal. Esa materia es ajena a la
competencia de este Congreso de la Nacin, en el caso de una
provincia y s es competencia del Congreso de la Nacin en el caso
del
derecho
administrativo
nacional.
Y sigue la Corte diciendo: Y de resorte exclusivo de los gobiernos
locales, artculo 121 y concordantes de la Constitucin Nacional; y
encuentra su fundamento en principios extraos a los propios del
derecho privado. Claro, porque es el derecho pblico.
Entonces, es ajeno a la competencia originaria de la Corte el examen
de un caso que se califica como de responsabilidad civil de un Estado
provincial cuando se atribuya a la falta de servicio o remita al examen
de materias no regladas por disposiciones dictadas por el Congreso de
la Nacin sino por las autoridades locales de gobierno, en ejercicio de
una
atribucin
no
delegada
a
la
Nacin.
Esta atribucin no delegada a la Nacin es la que nos debe hacer
analizar si somos competentes para avanzar y legislar en materia de
responsabilidad civil extracontractual o contractual del Estado
nacional, provincial o municipal cuando acta en el marco del derecho
pblico.
Nosotros sostenemos que hay un vaco legislativo en este momento.
Debe haber por lo menos en lo que es competencia de este Congreso
una ley especial que regule esta materia. Esto no va a significar de
modo alguno un perjuicio para los particulares. Los particulares no van
a tener ni siquiera la posibilidad de ser discriminados negativamente,
con menos indemnizaciones o con irresponsabilidad del Estado, sino
todo lo contrario. Los principios que emergen de las indemnizaciones,
que deben ser plenas, integrales, justas, equitativas en funcin del
dao sufrido no emergen del derecho civil, emergen de la
Constitucin. Es decir, la ley especial nacional o provincial no va a
poder obviarlas, no va a poder consagrar la irresponsabilidad, lo que s
las va a poder regular autnomamente e independientemente de esta
norma que es del derecho privado. Por eso creemos que estas normas
son correctas, que por supuesto existe un problema importante, que
para que tengan plena vigencia necesitamos en lo que es competencia
del Congreso dictar una ley especial en la materia y creo que si este
ha sido el anlisis y la voluntad del Poder Ejecutivo, seguramente el
Poder Ejecutivo o el propio Congreso tendr que abocarse y trabajar
en la sancin de una norma que venga a llenar este vaco legislativo.

Sra. Presidenta. Tiene la palabra el seor senador Cabanchik.

Sr.
Senador
Cabanchik.
Gracias,
presidenta.
Primero quiero agradecerle a la diputada Bertol su amplia
presentacin porque prcticamente ha contemplado la totalidad de las
cuestiones implicadas y por supuesto tambin la intervencin recin
del
diputado
Pais,
que
complementa
el
contrapunto.
Brevemente, quera distinguir tres ncleos argumentales de la
exposicin de la diputada Bertol. El primer ncleo es la consistencia o
inconsistencia de miembros de la Corte Suprema de la Nacin; o sea,
la presuncin de que son personas que actan en forma consistente,
por lo cual en el argumento la diputada Bertol le transfiere la
presuncin de consistencia a sus pronunciamientos. Yo dira que aqu
no se sigue: una persona inconsistente puede decir la verdad o lo
correcto y una persona consistente puede decir algo inconsistente o
incorrecto. Por lo cual, el primer ncleo no me resulta tan esencial,
sino una cuestin abierta. Esto para nosotros es una cuestin difcil de
resolver y la verdad es que tenemos muchsimas dudas e
interrogantes. Yo lo querra plantear y anunciar en esta reunin de la
Comisin
que
es
para
esto.
As que el primer ncleo, por ms que es razonable presumir la
consistencia del sujeto que emite el pronunciamiento, sea cual fuere
esto, en s mismo eso no es concluyente. Si hay o no una consistencia
entre su fallo original y el preproyecto en el cual participaron, eso no
es una razn para dirimir la cuestin que estamos discutiendo. Es el
primer ncleo de la argumentacin de la diputada Bertol, que por lo
menos
no
me
ayuda
a
definirme.
El segundo ncleo es el del fallo Barreto. Ahora bien, es cierto que
cumple un rol importante en toda la discusin que estamos teniendo,
porque es parte de la fundamentacin del cambio del proyecto, pero al
mismo tiempo ese podra no ser un buen fundamento para la seccin
IX que estamos discutiendo, los artculos 1.773 a 1.776. O sea, como
dijo el diputado Pais: hay media biblioteca que puede decir esto se
aplica, media que esto no se aplica. Hay elementos en los
fundamentos del fallo que van a favor de una direccin y hay otros que
van en contra. Es decir, no parece que del fallo podamos tener la
certeza y claridad suficiente o, por lo menos, yo no lo logro tener para
dirimir el sentido de nuestro dictamen al momento de llegar ese
dictamen.
Sin embargo, quiero detenerme en el tercer ncleo de la
argumentacin de la seora diputada Bertol, que es el ncleo directo.

De los tres ncleos argumentales que acabo de resumir que estn

presentes en la exposicin de la seora diputada Bertol, me parece
que el tercer ncleo es el decisivo. All se analizan los artculos que
estamos discutiendo y se argumenta especficamente acerca de las
consecuencias que se seguiran en caso de que el Cdigo Civil
reformado contenga estos artculos y no los del anteproyecto.
Por eso, quisiera detenerme en este tercer ncleo, que me parece que
es el decisivo. En esta versin publicada por La Ley, aparecen en nota
al pie los textos originales. Sera muy bueno que estemos atentos al
texto del anteproyecto descartado y al texto que propone el Poder
Ejecutivo
Nacional.
En primer lugar, el tema del artculo 1764 del anteproyecto y que se
relaciona con el artculo 1765 del proyecto; porque el artculo 1764 se
relacionaba
con
el
artculo
1766
del
anteproyecto.
Voy a lo que sera el artculo 1764 del anteproyecto. All dice: el
Estado responde objetivamente por los daos causados por el
ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a
su autor. Interpreto y al mismo tiempo pregunto porque quisiera saber
cmo lo ven ustedes. Pareciera que el artculo 1764 del anteproyecto
identifica una responsabilidad del Estado, como persona jurdica, sin
transferirla a nadie en particular, porque dice que con independencia
de la identidad de quien haya causado, supongamos, el perjuicio del
caso,
el
Estado
responde.
Entonces, el artculo 1764, que se relaciona con el artculo 1765, que
dice: la responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios
del derecho administrativo nacional o local, segn corresponda; no
parece contradictorio. Los artculos 1764 del anteproyecto y 1765 del
proyecto no parecen contradictorios. En ambos casos, se establece la
responsabilidad
del
Estado.
Es cierto que en el artculo 1765 dice: principios del derecho
administrativo nacional o local, segn corresponda. Aqu vuelve la
discusin sobre cmo se relaciona lo nacional con lo local; algo que
apareci en las sesiones de esta Comisin Bicameral, en ms de una
oportunidad.
En relacin a esto, tengo el siguiente interrogante y le pregunto a la
seora diputada Bertol y a toda la Comisin Bicameral. Supongamos
que la cuestin que se dirima, jurdicamente, como dao y perjuicio,
sea en relacin a la accin de un funcionario de ANSES, pero de la
filial de Mar del Plata. La responsabilidad all es de un organismo
nacional. El Estado implicado es el Estado nacional. Entonces, las

leyes administrativas que se aplican All no hay vaco.

Entiendo que habra vaco cuando, un organismo local est implicado
en un perjuicio con un particular o una institucin y, en dicha localidad,
hay vaco legal al respecto; no tanto por el hecho de dependencias
nacionales localizadas en determinados puntos del pas, sino por los
organismos que sean locales. Si este fuera el caso, cmo podramos,
desde el Congreso Nacional, lograr llenar un vaco legal de una
localidad
del
pas?
Es
una
pregunta
que
hago.
Luego, la segunda cuestin que dejo planteada, que es la que ms me
preocupa, hasta aqu, est referida al artculo 1766 de la versin
actual. All dice: los hechos y las omisiones de los funcionarios
pblicos, en el ejercicio de sus funciones por no cumplir, sino de una
manera irregular, las obligaciones legales que les estn impuestas, se
rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o
loca,
segn
corresponda.
En su versin actual, esto es muy amplio. Cualquier accin u omisin
de un funcionario, en el ejercicio de su funcin, que tenga
consecuencias que seran susceptibles de controversia civil o de
resarcimiento civil, estn excluidas de ese tratamiento civil. Eso parece
muy abierto, porque esa persona fsica, an en el ejercicio de su
funcin, puede cometer perjuicios civiles a terceros que no tienen que
ver con su funcin. En ese sentido, cmo resuelve el actual artculo
1766 esa situacin, si la resuelve de algn modo.
En cambio, el artculo 1765 del anteproyecto dice: el funcionario y el
empleado pblico son responsables por los daos causados a los
particulares por acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular
de su cargo. Es claro que el artculo 1765 explcitamente afirmaba
esa responsabilidad y el artculo 1766 la excluye. Veo una
contradiccin entre estos artculos mencionados. All no hay una
diferencia, como la que sealaba anteriormente, en la que, de alguna
manera, el artculo 1764 actual y el artculo 1766 de antes o el artculo
1765 actual y el artculo 1764 de antes tienen correspondencia mutua,
ms all de sus diferencias. En el artculo 1766 hay una contradiccin
o estoy leyendo mal respecto del artculo 1765 del anteproyecto.
Estos
eran
mis
comentarios.
Sra.
Presidenta.

Gracias,
seor
senador.
Tiene
la
palabra
el
seor
diputado
Gil
Lavedra.
Sr. Diputado Gil Lavedra. Gracias, seora presidenta.
Desde el bloque de la Unin Cvica Radical, tal como est redactado,
tenemos una discrepancia muy fuerte respecto al proyecto. Esto no

quiere decir que desconozcamos la polmica abierta entre los

administrativistas
y
los
civilistas.
Agradezco, tambin, las exposiciones tan completas que han hecho la
seora diputada Bertol y el seor diputado Pais, que han ilustrado muy
bien las dos posiciones. Por supuesto que comparto y voy a tratar de
abundar ms en la que hizo, en primer trmino, la seora diputada
Bertol.
El proyecto, tal cual lo tenemos a consideracin, tiene una remisin
completa a las normas del derecho administrativo nacional o local para
la responsabilidad del Estado y sus funcionarios y, a la vez, una
prohibicin de poder aplicar las normas del derecho comn respecto
de esto. Sinceramente, esto no puede ser nunca as. Explico por qu.
Tenemos que tratar de verlo bajo el punto de vista que ms nos debe
interesar, que es el de los derechos. Esto significa mirar a las vctimas
primero. A tal punto que, desde los derechos y las garantas, la propia
Constitucin Nacional ha establecido, en su artculo 8, que los
habitantes de cada una de las provincias gozan de los mismos
derechos, privilegios e inmunidades que el de los habitantes de las
otras.
Por otro lado, las provincias le han delegado al Congreso Nacional la
posibilidad de dictar una legislacin uniforme en todo el pas. Cuando
el constituyente tom la opcin de que el derecho de fondo fuera
uniforme en toda la Repblica, desapoderando a las provincias o
mejor dicho, las provincias le delegaron la facultad de que quedara
esto en manos de la Nacin, y planteando la posibilidad de que
hubiera una legislacin uniforme en materia civil, comercial, penal, de
minera, del trabajo; tom una opcin poltica muy fuerte.
Yo creo que este tema, que a mi juicio se lo ha discutido
superficialmente durante mucho tiempo, rompe esa distincin clsica,
en la cual decimos: Todo lo procesal es de las provincias, todas las
cuestiones de derecho pblico no estn en el Cdigo Civil. No, no. El
derecho comn, y sobre todo el derecho comn en materia privada,
como es el Cdigo Civil, tiene sustancialmente normas de derecho
privado, pero tambin tiene normas de derecho pblico y tambin tiene
normas procesales cuando es necesario hacer efectivos los derechos
y cumplir la manda constitucional de la uniformidad de voces de
derecho en toda la Repblica. Este es el precepto sustancial: que
todos los argentinos tengan las mismas garantas y derechos en toda
la Repblica; y este es el mandato que tenemos que respetar.
Por supuesto que la posibilidad de delegarle al derecho pblico

nacional o local todo lo atinente a la responsabilidad del Estado rompe

absolutamente esta uniformidad, porque, por un lado, todos sabemos
que ni siquiera est regulado en el mbito nacional; no digamos nada
de lo que pueda ocurrir en las provincias o lo que pueda ocurrir en las
municipalidades. Esto es un salto a una pileta sin agua. Ac hay un
vaco legislativo enorme y sin posibilidad de remisin siquiera, porque
la Corte Suprema ha intentado, durante una jurisprudencia de un siglo,
llenar este bache a travs de todos sus pronunciamientos y sentando
los principios bsicos que todos sabemos. El Estado responde por su
actividad lcita por un lado y esto deriva de la igualdad de las cargas
pblicas que establece la Constitucin y responde tambin por su
actividad ilcita y tambin por los daos que ocasionen sus
funcionarios. Esta es una doctrina que se ha ido elaborando
lentamente y yo digo que es un principio ya recibido.
En consecuencia, creo que la delegacin in totum, sin posibilidad de
remisin al derecho administrativo, hace exactamente lo que el
constituyente no quiere: soluciones distintas, dismiles o no soluciones,
o directamente injusticia, directamente un vaco total. Esto me parece
tambin que viola claramente el principio de no regresividad en
materia de derechos. No puede ser que si a la vctima la atropella el
ejemplo que se da siempre una ambulancia de la municipalidad tenga
que ver qu dispone el derecho municipal o provincial y si la atropella
la ambulancia de una prepaga puede acudir al derecho privado. Ahora,
con lo que sancionamos recientemente en la ley de ART, qu hace el
trabajador del Estado en materia de ART para obtener lo que todos
sabemos que la Corte ha dicho, como la reparacin plena, la doble
va, etctera? A dnde va el del Estado? A dnde va? Al Cdigo
Civil ya no puede ir, que es el de reparacin plena. Entonces, a
dnde va a ir? Al de la municipalidad, al de la provincia.
En consecuencia, para concluir porque este tema traer mucha
discusin, dado que es un tema muy importante, creo que tenemos
que tener en cuenta a la vctima. Olvdense un poco del Estado y
pensemos en las vctimas. Las vctimas tienen que tener los mismos
derechos en todos lados. Esto es lo que justifica que el Congreso de la
Nacin establezca dentro del sistema comn, comn, en todo el pas
la responsabilidad del Estado y sus funcionarios por sus actos lcitos e
ilcitos,
tal
como
lo
ha
hecho
la
Corte.
Por supuesto que no ignoro que hay un fuerte sector de la doctrina
administrativa que ha dicho que esto es derecho pblico, que no tiene
que estar en el derecho civil, pero no lo comparto. Aun cuando fuera

as, aun cuando se pudiera llegar a alguna alternativa, de ninguna

manera como est puesto ac, que es prohibir la aplicacin
subsidiaria. Creo que la mnima solucin de alternativa tendra que
ser, si prevalece la opinin en los otros bloques, que esta es una
cuestin de derecho pblico local. Ac debe estar establecido el
principio general de responsabilidad del Estado. Ac. Luego, si
quieren, puede haber quizs una remisin y la aplicacin subsidiaria o
analgica de las disposiciones del Cdigo Civil. Repito, tengamos
como norte central en todas estas discusiones no sancionar leyes que
terminen perjudicando a los ciudadanos. Gracias, presidenta.
Sra. Presidenta. Tiene la palabra el diputado Cigogna.
Sr. Diputado Cigogna. Muy brevemente porque el diputado Pais
ha sido exhaustivo en su exposicin, reconozco que hay un vaco en
materia de derecho pblico. Por lo tanto, creo que es imperativo que el
Congreso sancione contemporneamente con el nuevo Cdigo
unificado una nueva ley de responsabilidad del Estado. Debemos
exhortar a las provincias a que rpidamente dicten sus normas, de ser
posible, adhiriendo a la eventual ley que el Congreso sancione. En
ltima instancia, nterin, los principios de la Constitucin Nacional
amparan
a
todos
los
habitantes
de
la
Argentina.
Sra. Presidenta. Tiene la palabra la diputada Parada.
Sra.
Diputada
Parada.

Muchsimas
gracias.
Creo que estamos confundiendo federalismo con desintegracin y
discriminacin. Se estn apartando determinadas normas
exclusivamente y arbitrariamente por razones que, ms all de los
fundamentos y a nuestro entender, tampoco estn fundamentadas en
derecho.
El Cdigo Civil trata el derecho pblico. Dice el dominio pblico del
Estado, lo trata del Cdigo Civil; qu es una persona de derecho
pblico, lo trata del Cdigo Civil; qu es el camino de Sirga, lo trata del
Cdigo Civil. Es ms, recin repasaba y hay un artculo que dice: Son
bienes pblicos del Estado Nacional y de las provincias. Y define
cules son esos bienes de los Estados provinciales.
El derecho civil y ahora esta pretendida unificacin con el derecho
comercial son los cdigos de fondo, y cuando uno apela a la
codificacin da las directrices que hacen a la unidad de la Nacin. No
es ac el federalismo el que puede diseccionar a las provincias como
si fueran otros estados. Esas directrices mximas, que como deca el
diputado Gil Lavedra hacen a la igualdad que prescribe la
Constitucin, a la igualdad entre todos y todas las ciudadanos de la

Nacin, es responsabilidad de este Congreso. No alcanza con decir,

interpelar, que haya una ley especial que trate la responsabilidad del
Estado, porque es este mbito, este Congreso y este Cdigo si es
que se vota de esta manera el Cdigo Civil unificado o as fuera slo el
Civil el plexo normativo que debe tener adentro la responsabilidad del
Estado
en
general.
Si hay vacos, corresponde llenarlos. La verdad es que uno apela
cuando quedan lagunas del derecho, pero ac estamos dejando
ocanos. La responsabilidad del Estado es un ocano, un ocano para
los conciudadanos provinciales que maana pueden tener un
problema o un conflicto con alguna reparticin del Estado Nacional.
Entonces, es nuestra responsabilidad llenar ese vaco. Primer punto.
Cul es el lugar? Este Cdigo. No cabe la menor duda; yo encontr
nada que algunas. Sucede tambin que cuando se apela al
federalismo, no se regula el tema del agua y dems. Hay un montn
de temas donde existe casustica, donde existen normas procesales.
Es decir, este Cdigo no sali tan depurado ni tiene incluido todas las
normas que debera tener, porque, por ejemplo, la ley de sociedades
ni la ley de quiebras estn ac adentro. Han sido decisiones
arbitrarias. Han sostenido y mantienen, aun con lo que incorpora el
Poder Ejecutivo, determinadas normas que tambin arbitrariamente se
decidi que se van a mantener, que son procesales y que podramos
cuestionarlas por ser estrictamente procesales e ir en contra del
federalismo.
Ahora bien, esto no es procesal. Que la jurisprudencia haya fijado la
responsabilidad contractual, extracontractual, por culpa y objetiva del
Estado ante los vacos legales, no significa que debemos dejar el
vaco o que debemos pensar que a futuro deberamos legislar. sta es
la oportunidad. Yo interpelo a todos los legisladores que sta sea la
oportunidad para realmente fijarlo, como de alguna manera lo est
haciendo el Poder Ejecutivo, que lo fija quitndose esa
responsabilidad de encima y mandndola al limbo del Derecho
administrativo, que vaya a saber cul es en cada caso y si existe,
como
deca
tambin
el
seor
senador
Cabanchik.
De acuerdo a lo que nos informa el Ministerio de Justicia, hubo unas
once mil comunicaciones internas. El Ministerio de Justicia trabaj
juntamente con la comisin redactora. Evidentemente, cuando se
anuncia el Cdigo y cuando sale el proyecto de la comisin redactora,
estos artculos estn escritos de otra manera, reconociendo la
responsabilidad subjetiva y objetiva por culpa o no del Estado. As que

en eso ya vemos cul es la interpretacin que tuvo la Corte, si fue

coherente o no con sus fallos, porque lo dice directamente y lo
expresa en los artculos que venan en el anteproyecto de Cdigo
Civil. No pas, evidentemente, el filtro de los jueces de la Corte todas
las comunicaciones que en tal sentido se hicieron desde el Ministerio
de Justicia para lograr torcer la voluntad de que saliera como sali,
como prcticamente cincuenta artculos que salieron de la misma
forma en que fueron planteados por la Corte. Tuvo que intervenir
despus el Poder Ejecutivo, cuando trabajaban de consuno, de
acuerdo al Decreto 191/11. As que si no pas, es porque no pasar.
Evitemos esto, evitemos las inconstitucionalidades, y pensemos que si
hasta la Corte suscribe, que es la ltima interprete de la Constitucin y
de las leyes dictadas en su consecuencia, que es ac donde debe
venir legislada la responsabilidad del Estado, porque son los jueces de
la Corte, que integraron la comisin redactora, que as lo envan, de
qu estamos dudando? Si adems el Poder Ejecutivo le dio la
posibilidad de que quien va a interpretar sea el que lo escriba. O sea
que ya viene interpretado. La responsabilidad del Estado debe existir y
no vale lavarse las manos en el Derecho administrativo.
Sra. Presidenta. Tiene la palabra el seor diputado Dato.
Sr. Diputado Dato. La verdad es que las ltimas palabras de la
diputada Parada llevan agua al molino de los que dicen que los
miembros de la Corte y las disposiciones de este Cdigo Civil ellos
all como intrpretes y stas como emergentes del Congreso van a
determinar causales de recusacin porque hemos puesto la legislacin
en cabeza de los intrpretes. Yo creo que el Congreso no est
subrogado por la Corte Suprema en la legislacin del Cdigo Civil.
La segunda cuestin que me parece razonable es que si ustedes
observan qu dicen en la ctedra la academia es muy de los burreros
y la ctedra tambin, pero bueno sobre los 140 aos de construccin
jurisprudencial, funda precisamente la ruptura que este Cdigo vena a
hacer con una serie de tradiciones e interpretaciones, porque nuevo y
los tiempos son distintos. De all que he ledo alguna crtica cuando
viene el doctor Lorenzetti y nos dicen que sta es una opcin
legislativa. Si as fuera, en realidad, el debate jurisdiccional sera
balad. En ltima instancia, el Congreso hace lo que quiere sin tener
en
cuenta
las
jurisdicciones.
El doctor Barcesat, a quien no se lo puede acusar de ser
constitucionalista opositor, dijo que ste es un reenvo a una
legislacin inexistente. Primero, que eso es enmendable y, segundo,

es el accionar del Estado, en carcter de tal, el que manda a calificar

de administrativa una decisin. Por eso es hasta sorprendente que
todas estas cuestiones que vemos, estos litigios que son tapas de
todos los diarios, se transmiten en un fuero civil que trata los
problemas entre los privados y no de disposiciones que emergen del
Estado, actuando como concedente de licencias. Esto no pasara en
ninguna ctedra del mundo, ni en ningn tribunal del mundo donde la
base administrativa de la decisin est examinada por jueces civiles
que tienen otros criterios, pautas, formacin y principios aplicables.
Cuando nos vamos a lo que le da la condicin de administrativo a los
empleados pblicos de cierta manera la diputada Parada lo ha
acompaado, recin lea la presentacin de ATE, que es una
presentacin a la que no le encuentro ningn sentido, porque en
contra de lo que dice el doctor Gil Lavedra, las provincias y
municipalidades podran no tener ley de accidentes adheridas a la Ley
24557. Es una opcin que hace el Estado provincial o las autarquas
municipales de decir: Me adhiero a la ley. De all que cuando se
adhieren a la ley, es que se fijan las pautas de la ley. Y no van a
quedar sin indemnizacin civil porque, en realidad, lo que la ley nueva
hizo con la reformacin es decir: Seor, usted tiene la doble vida, y la
doble va la tendr tambin el empleado agraviado.
De manera que se hace difcil sostener algunas cosas. Mi amigo Gil
Lavedra deca que cuando las disposiciones procesales estn insertas
en las disposiciones nacionales es para garantizar la igualdad. En la
sesin anterior, cuando quisimos decir que sta era la posicin en
materia de aranceles en determinadas leyes como en la Ley de
Contrato de Trabajo y en la Ley de Honorarios Profesionales nos
saltaron al cuello con el tema de las autonomas provinciales.
Me parece que bien podra cualquier provincia algunas lo tienen,
como Chubut en la Constitucin, Tucumn en el artculo 20
disposiciones acerca de cmo funciona la responsabilidad del Estado
provincial. Pero no veo que esto de ninguna manera signifique un
renunciamiento a una atribucin constitucional en que el accionar del
Estado, en tal condicin, por s lo hace siempre por medio de sus
funcionarios tenga una regulacin que no es la propia de la que
emerge
del
Cdigo
Civil.
Este debate da para mucho. Me parece bien que ac, en cierta
manera, lo iniciemos, lo tomemos y veamos cmo han habido criterios
distintos del Poder Ejecutivo y de la comisin reformadora, que no
hace
ms
que
enriquecernos.

Sra. Presidenta. Tiene la palabra la seora diputada Giannettasio.

Sra. Diputada Giannettasio. En principio, como abogada y
especialista en Derecho administrativo, rescato y lo pongo en valor,
porque ha quedado muy feo en la foto. En realidad, el Derecho
administrativo ha sido definido histricamente como el conjunto de
principios y normas que rigen las relaciones del Estado con los
particulares llamados administrados en algn momento y, con
criterio ms moderno, el control jurisdiccional que es ejerce respecto
de
los
mismos.
Si nosotros tomramos solo la definicin de Derecho administrativo,
parecera difcil entender que cuando invocamos la responsabilidad del
Estado como titular del accionar de todos los funcionarios que se
desempean en l estamos hablando obviamente del orden nacional;
despus vamos a ver cmo las provincias se involucran en l y
cuando por razones objetivas esa responsabilidad corresponde, que
se larga el bagaje en otro lugar y empezamos a formar parte del
derecho
comn.
Ac voy a decir algo, que es la razn histrica que trae a esta
discusin. En el ao 30, la Corte define en el caso Devoto la
aplicacin por va analgica de los principios del Derecho civil, ante la
ausencia de una norma de Derecho pblico que permita la reparacin
integral en un caso concreto de daos y perjuicios. Atribuye, entonces,
la responsabilidad del Estado va los artculos 1109, 1111, 1112, 1133,
si no me equvoco mal. Primero se trajo con que tuviere la apariencia
de funcionario, que fue dicho en el caso Rodrguez, cuando un
conscripto manejaba el auto de un responsable del Estado.
En efecto, es la propia Corte la que manifiesta que, por lo menos a
travs de la apariencia, debemos llegar al Estado. Pero esto lo sostuvo
desde el ao treinta hasta el cuarenta y cinco. Luego, se fue apartando
de la consideracin originaria de la analoga y ltimamente su
jurisprudencia empieza a hablar de los casos tpicos del derecho
pblico.
Esto sucede porque el tema est incorporado en una relacin de
derecho administrativo, por las consecuencias ltimas del accionar de
sus empleados, es decir porque se trata de una relacin contractual o
extracontractual. Y, entonces, en estos casos, dice que no queda ms
remedio que apelar a la construccin pretoriana histricamente
construida por la Corte. Pero, a veces, tambin declara que el
Congreso deber decidir el marco de derecho pblico que preside las
relaciones que hablan de la responsabilidad del Estado.

Recordando fundamentalmente que el derecho administrativo, como

norma de derecho pblico, ha acudido en defensa del orden jurdico a
la aplicacin del derecho comn va la analoga del Cdigo Civil y lo
dice concretamente Francisco Linares y toda la jurisprudencia de
entonces, no quiero tampoco dejar de recordar algo que ha sido
pasado por alto: los proyectos del Cdigo Civil de Bartolom Fiorini
por quien, sin haber sido alumnos, todos sentimos una profunda
admiracin y el del Cdigo Administrativo de Agustn Gordillo
contemplan la responsabilidad del Estado, obviamente, para la
jurisdiccin nacional, ya que no han pretendido legislar en materia
provincial. De hecho, en ambos casos, se plantea como ley convenio
la necesidad de unificar las normas de derecho pblico.
Ante este estado de cosas, en algn momento seremos convocados y
seguramente este Congreso tendr con nosotros o con otros
integrantes la oportunidad de trabajar en la codificacin del derecho
pblico para, luego, encontrar normas que permitan la unificacin de
las
provincias
a
travs
de
una
norma
nacional.
En este caso, ser con una ley convenio que se tratar al mismo
tiempo por lo menos yo lo entiendo as y lo traslado a travs de la
presidencia a mi bloque para que cuando se sancione el Cdigo haya
una ley de responsabilidad que establezca los mecanismos y que le d
la oportunidad a las provincias. Pero dejando en claro que nunca las
municipalidades van a poder tener a su cargo fijar las indemnizaciones
ni la relacin subjetiva u objetiva porque, en materia de derecho
pblico, no tienen normas de alcance general del carcter de las que
nos
estamos
refiriendo.
De hecho, podr ser iniciativa de la Nacin o de la provincia pero, para
que no haya incongruencia entre ambas, tendr que haber en la
norma de reenvo, que est prevista en el Cdigo, la posibilidad de
hacer una ley convenio a la que adhieran todas las provincias
argentinas. Y, tambin en la norma, en vez de montos, habr
parmetros generales para encontrar la forma en que debe ser
aplicado el derecho pblico. Parmetros que son ms fciles de
respetar
por
todas
las
provincias.
Pero, aclaro, que el derecho pblico tiene normas estrictamente de
ese carcter y no viene de rondn al Cdigo comn, porque justamente
no se trata de relaciones comunes. Justamente, cuando la Corte le
pidi la apariencia de agente pblico por lo menos en el uniforme era
porque no era fcil aplicarle el derecho comn a una cuestin de
derecho
pblico.
Gracias,
presidenta.

Sra. Presidenta. Muchas gracias a todos! Estoy viendo que est

pasando la guardia de los Granaderos y, como tenemos Asamblea
Legislativa a las 16 y 15, si estamos de acuerdo, damos por concluida
la
reunin
de
Comisin.
Se realizan manifestaciones fuera del alcance del micrfono.
Sra. Presidenta. Se realizar el martes prximo a las 14 horas, aqu
o
en
el
Saln
Azul.
Se realizan manifestaciones fuera del alcance del micrfono.
Sra. Presidenta. Cuando presidi el seor senador Marcelo
Fuentes, acordaron que las reuniones de Comisin se realizan una
vez por semana. Entonces, mientras haya actividad parlamentaria,
seguiremos
con
ellas
los
martes.
Luego, en cuanto a los asesores, ellos se reunirn los mircoles a las
9
y
30
de
la
maana.
Sin otros temas por tratar, damos por concluida la reunin de
Comisin.
Son las 15 y 35.