BREVE ENSAIO SOBRE AS NULIDADES NO PROCESSO PENAL

Edson Alexandre da Silva1

Resumo

As nulidades consistem em vcios que maculam determinado ato dentro do processo penal. So vcios que atingem o ato jurdico e so reconhecidos na atualidade sobre a seguinte classificao: ato inexistente ou no-ato2, nulidade absoluta, nulidade relativa e ato irregular. O reconhecimento desses vcios norteado pelos princpios do prejuzo, do interesse, da convalidao e da causalidade. O art. 564 do Cdigo de Processo Penal vem informar um rol de nulidades processuais no mbito do processo criminal. Dizem respeito s formalidades a serem cumpridas pelos atos processuais e aos atos praticados pelo juiz ou pelas partes. um rol exemplificativo, podendo haver outros casos de nulidades que no estejam tipificados no dispositivo legal.

Palavras-chave

Nulidades, nulidades no processo penal, processo penal, atos viciados, vcios processuais, ato inexistente, ato nulo, ato irregular, nulidade absoluta, nulidade relativa, princpio do prejuzo, pas de nullit sans grief, princpio do interesse, princpio da convalidao, princpio da causalidade, nulidades em espcie.

Acadmico do 6 perodo do Curso de Direito das Faculdades Unificadas de Foz do Iguau UNIFOZ, graduado em Administrao pela Faculdade de Administrao de Governador Valadares FAGV. E-mail: xandaogv@hotmail.com 2 As Nulidades no Processo Penal, p. 23.

Introduo

O processo penal consiste numa disciplina autnoma que tem por objeto de estudo a instrumentalidade das formas. Dentro do processo criminal que se estabelece para a apurao de determinado delito imprescindvel a prtica de determinados atos, os quais, para que sejam considerados vlidos e eficazes, devem obedecer a certas formalidades exigidas pela lei. Se, todavia, essas formalidades no forem atendidas, ter-se- a chamada atipicidade processual3. O Cdigo de Processo Penal arrola no art. 564 quais so os casos de nulidades previstas. No entanto, o rol meramente exemplificativo, havendo outras possibilidades de vcios que podero ser encontrados no processo criminal. Alguns autores defendem que a nulidade se constitui num vcio processual, outros defendem que a nulidade na verdade uma sano imposta ao ato viciado. Esses e outros aspectos, a exemplo dos princpios que informam as nulidades e as nulidades previstas expressamente no art. 564, constituem o objeto de estudo da abordagem que se segue.

Conceito de Nulidade

Os atos processuais devem obedecer s prescries constitucionais e legais para que sejam considerados vlidos. Quando determinado ato foge forma prescrita, considerada a natureza instrumental do processo penal, fala-se que este ato est viciado. Sob a gide do princpio constitucional do devido processo legal, tal vcio passvel de ser considerado nulo. Assim, no ser vlido, tampouco eficaz. Fernando Capez, citado por Avena4, entende que a nulidade um vcio processual decorrente da inobservncia de exigncias legais, sendo capaz de invalidar o processo no todo ou em parte. Para Rangel5, nulidade no o vcio que inquina o ato, mas, sim, a sano que se aplica ao ato viciado, em desconformidade com a lei. No mesmo sentido, preleciona Jos Frederico Marques, citado por Avena, que a nulidade uma sano que no processo penal,

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Direito Processual Penal, 2327,5/2845 (referncia e-book). Processo Penal Esquematizado, p. 1.008. 5 Direito Processual Penal, 2329,1/2845 (referncia e-book).

atinge a instncia ou o ato processual que no estejam de acordo com as condies de validade impostas pelo Direito objetivo. Nessa esteira, Mougenot6 defende que a nulidade deve ser entendida sob os dois aspectos, primeiro como vcio ou defeito de que padece o ato processual atpico, isto , praticado em desconformidade com as prescries legais e segundo como sano imposta judicialmente, invalidando o ato processual e lhe retirando determinados efeitos jurdicos.

Vcios Processuais

Hodiernamente so considerados os seguintes vcios que podem atingir os atos processuais: atos inexistentes, nulidade absoluta, nulidade relativa e atos irregulares. Quando um ato processual afetado em algum de seus elementos essenciais, o vcio de tal gravidade que no se fala em nulidade, mas sim em inexistncia do ato. Segundo Grinover, Scarance e Gomes Filho7:
So atos processuais inexistentes aqueles aos quais falta, de forma absoluta, algum dos elementos exigidos pela lei; neles, o vcio de tal gravidade que sequer seria possvel consider-los como atos processuais; so, na verdade, no-atos, em relao aos quais no se cogita de invalidao, pois a inexistncia constitui um problema que antecede a qualquer considerao sobre a validade.

Nesse sentido, a definio do ato inexistente no estudo das nulidades no significa que houve omisso de quem deveria pratic-lo e no o fez, mas sim que o ato inexiste juridicamente por lhe faltar elementos essenciais. Mougenot8 chama a ateno para a necessidade de se fazer uma distino entre a inexistncia material e a inexistncia jurdica do ato:
Um ato processual ser materialmente inexistente quando no tiver sido praticado, ou seja, houve flagrante omisso do sujeito que deveria realiz-lo. O ato inexiste como realidade palpvel. Um ato inexiste de jure, dizer, juridicamente inexistente, quando ausentes elementos que integram a prpria essncia do ato, sua prpria existncia jurdica. Como exemplos temos: a sentena proferida por
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Cdigo de Processo Penal Anotado, 2219,4 / 2861 (referncia e-book). As Nulidades no Processo Penal, p. 18. 8 Curso de Processo Penal, 1542,9/2090 (referncia e-book).

pessoa desprovida de poder jurisdicional, o processo presidido por escrivo etc.

Quando o vcio afeta normas de ordem pblica, tem-se a nulidade absoluta. Entendese por normas de ordem pblica as garantias ou matrias constitucionais. Diferente do noato, o ato existe, mas no vlido, tampouco eficaz. Nesses moldes, o ato estar contaminado por vcio insanvel, no se operando, nesse caso, a precluso. Para que determinado ato seja considerado nulo no processo penal, urge que assim o seja declarado pelo magistrado, ou tribunal, se for o caso. No entanto, nos termos da Lei Processual, o ato somente ser declarado nulo se dele advir prejuzo para alguma das partes. A disposio legal traz um dos pressupostos no estudo das nulidades, qual seja, o princpio do prejuzo ou pas de nullit sans grief, o qual ser abordado frente. No que concerne demonstrao do prejuzo, conflitam dois entendimentos. H quem defenda que o prejuzo no caso de nulidade absoluta presumido, sendo facultado parte contra quem o reconhecimento do vcio for desfavorvel demonstrar ausncia de prejuzo para o processo. O segundo entendimento, consolidado pela posio do STF e do STJ, de que o prejuzo deve ser demonstrado tanto nas nulidades relativas, quanto nas absolutas, no bastando sua presuno. A nulidade absoluta pode ser reconhecida ex officio pelo juiz ou por provocao de uma das partes. Nos tribunais, a nulidade absoluta somente ser reconhecida de ofcio se o ato processual viciado estiver a prejudicar o ru, excetuando-se os casos de reexame necessrio9. Ao passo que a nulidade absoluta deve ser declarada quando o vcio macula o ato por no ter preenchido pressupostos constitucionais, ou seja, o vcio afeta questes de ordem pblica; a nulidade relativa atinge somente o interesse privado da parte. Nesta, o ato existe e poder ser vlido e produzir efeitos, para tanto estar condicionado convalidao, a qual consiste na precluso por falta de arguio em momento oportuno. Tambm na nulidade relativa imprescindvel que o juiz se manifeste sobre o vcio existente no ato, devendo decret-la, se assim verificar a mcula. Com relao possibilidade de reconhecimento ex officio pelo juiz de nulidade relativa, encontra-se uma divergncia doutrinria. Avena10 defende que na nulidade relativa

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Smula 160 do STF. Processo Penal Esquematizado, p. 1.012.

imprescindvel a arguio das partes em momento oportuno, sob pena de precluso. J Mougenot11 assevera:
(...) a lei permite ao juiz reconhecer de ofcio qualquer nulidade que ocorra no feito, seja ela absoluta ou relativa, pois tem o dever de prover regularidade do processo, expurgando qualquer vcio que possa prejudicar o esclarecimento da verdade, nos termos do art. 251 do CPP.

Em ambas as nulidades, absoluta e relativa, a declarao do juiz, assim as reconhecendo, ter efeito ex tunc, o que implica dizer que retroage data da prtica do ato, sendo por consequncia nulificados todos os demais atos decorrentes daquele ora afetado. Nos casos em que o desacordo com a lei mnimo, tem-se o chamado ato irregular, o qual, embora em desconformidade com a lei, no traz prejuzo s partes, tampouco deciso a ser prolatada. Nesse sentido, o ato existe e considerado vlido e dotado de capacidade de surtir efeitos. O art. 569 do CPP prev que as omisses da denncia, da queixa ou da representao podero ser supridas a qualquer tempo antes da sentena. Entretanto, consoante adverte Avena12, a irregularidade pode gerar nulidades processuais, inclusive de ordem absoluta. Nessa hiptese, embora o vcio do ato no seja grave, mas enseje na prtica de outros atos que venham a ser contaminados por vcios de ordem pblica ou privada, dever ser refeito de acordo com as formalidades devidas. Se, porm, o ato irregular tiver sido praticado por qualquer das partes e ensejar na prtica de atos eivados de vcios mais gravosos pelo judicirio, este dever sanar os seus, prescindindo que a acusao ou a defesa, conforme o caso, retifique ou refaa o ato.

Princpios Processuais da Nulidade

A Teoria Geral das Nulidades consiste numa dedicao de estudo especial dentro da disciplina de Direito Processual Penal. Nesse contexto, conta com princpios especficos que lhe diz respeito. So os princpios do prejuzo, do interesse, da convalidao e da causalidade. Quanto ao princpio do prejuzo, importa dizer que ausente qualquer prejuzo para a defesa ou acusao na prtica de determinado ato, no h que se declarar sua nulidade. O pas nullit sans grief, consoante informa a doutrina francesa, est consubstanciado no art. 563 do
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Curso de Processo Penal, 1547,6/2090 (referncia e-book) Processo Penal Esquematizado, p. 1.013.

CPP. E no basta que o prejuzo seja alegado pela parte, deve ser demonstrado, tanto com relao nulidade relativa, quanto absoluta. Esta a posio atual dos Tribunais Superiores, conforme j abordado acima. A contrario sensu, sobre a necessidade de comprovao do prejuzo, a egrgia Professora Ada Pellegrini Grinover13 assevera:
As nulidades absolutas no exigem demonstrao do prejuzo, porque nelas o mesmo evidente. (...) GN Pense-se, por exemplo, na falta de citao (art. 564, III, e, primeira parte, do CPP); se o ru no chamado ao processo, no comparece, no apresenta defesa, no produz provas etc., claro est o prejuzo ao contraditrio, sendo ociosa qualquer tentativa de demonstrao; o mesmo se diga com relao deficincia na formulao de quesitos no procedimento do jri (art. 564, pargrafo nico, primeira parte, do CPP); se uma questo no submetida apreciao dos jurados, manifesto o prejuzo para o julgamento. GN

Ainda no que concerne ao princpio do prejuzo, aproveita o processo penal o disposto no art. 249, 2, do Cdigo de Processo Civil no sentido de que quando puder decidir do mrito a favor da parte a quem aproveite a declarao de nulidade, o juiz no a pronunciar nem mandar repetir o ato, ou suprir-lhe a falta. Assim, preleciona Avena14 com base na jurisprudncia que se ao examinar determinado processo, constatar o juiz que, a despeito da ocorrncia de nulidade absoluta arguida pela defesa, possvel absolver o ru, no dever ele proclamar a nulidade e sim proferir a sentena absolutria. O princpio do interesse informado pela segunda parte do art. 565 do CPP ao dispor que nenhuma das partes poder arguir nulidade referente a formalidade cuja observncia s a parte contrria interesse. Assim, por esse preceito, somente a parte interessada na declarao de nulidade do ato poder aleg-la. Importa dizer ainda ser a partir desse princpio defeso a parte que tiver dado causa ao ato viciado, arguir este em seu favor. Tal premissa consiste num desdobramento do princpio geral do direito de que a ningum lcito se beneficiar da prpria torpeza. Sobre o papel do Ministrio Pblico, nesse contexto, cumpre dizer que o Parquet no exerce funo meramente acusatria. Embora autor da ao penal, cabe ao rgo zelar pelo desenvolvimento regular do processo. Implica dizer que, caso seja constatado pelo Ministrio Pblico determinado ato eivado, ainda que favorvel acusao, dever arguir a respectiva
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As Nulidades no Processo Penal, p. 28. Processo Penal Esquematizado, p. 1.017.

nulidade. At porque no de interesse pblico uma condenao injusta ou uma condenao maculada que poder ser objeto de futura reviso criminal, sofrendo posteriormente os efeitos da prescrio. O princpio da convalidao, especfico no estudo da Teoria Geral das Nulidades, guarda ntima relao com os princpios processuais da celeridade e economia processual. Isso porque no seria coerente declarar a nulidade de ato se a parte a quem interessa a decretao no a argui e aceita seus efeitos. Ter-se-ia, nesse caso, um atravancamento desnecessrio do processo, o qual no consiste num fim em si mesmo, mas sim num meio para a aplicao do direito material. A convalidao ocorre quando determinada nulidade relativa no arguida em tempo oportuno. Consiste num efeito da precluso. O princpio da convalidao informado pelas disposies do art. 572, I, do CPP, o qual trata das nulidades sanveis. Ocorre, entretanto, que nem todas as hipteses arroladas no dispositivo cabem saneamento. que o dispositivo faz meno ao art. 564, IV, que trata de formalidade essencial do ato. Se a formalidade afetar garantias, princpios ou preceitos de ordem constitucional15, no se fala em nulidade relativa, mas sim em nulidade absoluta ou at mesmo inexistncia do ato, conforme o caso. O princpio da causalidade, extenso, sequencialidade, contaminao ou contagiosidade, visa avaliar se a mcula de determinado ato no veio a alcanar os demais atos que se sucederam no processo. Infere-se do art. 573, 1, do CPP que ato decorrente de outro cuja nulidade tenha sido reconhecida tambm ser nulo. Faz-se necessrio, todavia, que o juiz tambm declare nulos todos aqueles atos que surgiram posteriormente ao primeiro, desde que sejam reconhecidos como consequncia deste. a inteligncia do 2 do art. 573 do CPP. No estudo do princpio da causalidade, surge uma nova ordem de espcies de nulidades, originria e derivada. Na preciosa lio de Mougenot16, originria a

irregularidade inicialmente reconhecida pelo juiz e derivada a que atingir todos os atos que dependam ou sejam consequncia do ato atpico declarado nulo.

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Processo Penal Esquematizado, p. 1.019. Curso de Processo Penal, 1552,4/2090 (referncia e-book)

Nulidades em Espcie

Previstas no art. 564 do CPP, as nulidades em espcie constituem-se num rol meramente exemplificativo, de tal sorte que outras nulidades podero ser constatadas no mbito do processo penal. Entretanto, uma posio minoritria da doutrina sustenta que as nulidades devem estar legalmente previstas (nulla nullitas sine lege). Seguem, assim, as nulidades informadas pelo art. 564, do CPP: I Por incompetncia, suspeio ou suborno do juiz: Constam do item duas hipteses distintas de incompetncia, quais sejam: absoluta e relativa. Ser absoluta quando importar a incompetncia ratione materiae ou ratione personae. Ser relativa quando a incompetncia for ratione loci. As primeiras competncias so tratadas constitucionalmente, portanto, constituem matria de ordem pblica; consequentemente, trata-se, neste caso, de nulidade absoluta. A segunda competncia regida por normas de ordem privada, implicando, portanto, em nulidade relativa. No que diz respeito suspeio e ao suborno do juiz, a nulidade de carter absoluto, vez que afeta o princpio processual da imparcialidade do juiz, cujo status de ordem constitucional. II Por ilegitimidade da parte: O Cdigo no faz distino entre ilegitimidade ad causam e ad processum, no entanto, foroso proceder a diferenciao no estudo. A primeira importa em nulidade absoluta e a segunda em nulidade relativa, consoante melhor doutrina e maior parte da jurisprudncia. A ilegitimidade ad causam respeita a capacidade de algum figurar no polo ativo ou no polo passivo da relao processual. J a ilegitimidade ad processum constitui-se em vcio sanvel, consoante previsto no art. 568, do CPP. III Por falta das frmulas ou termos seguintes: Aqui o legislador traz um rol de regras quando diz frmula e de atos quando diz termos que devem ser obedecidas ou estar presentes no processo. Nesse contexto, todos os atos listados neste item so essenciais segundo a doutrina e, consoante ensina Mougenot17, sua omisso ser causa de nulidade absoluta, por serem eles indeclinveis.
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Curso de Processo Penal, 2343,7/2845 (referncia e-book)

IV por omisso de formalidade que constitua elemento essencial do ato: Certas formalidades so essenciais para a caracterizao de determinados atos. Ausentes estas formalidades, no subsiste a validade e a eficcia do ato, estando, pois, sujeito nulidade. Atualmente, a inobservncia de determinadas formalidades poder implicar tanto em nulidade absoluta, quanto relativa, ou at mesmo na inexistncia do ato, a se considerar a gravidade em cada caso concreto. Pargrafo nico. Ocorrer, ainda, a nulidade por deficincia dos quesitos ou das suas respostas, e contradio entre elas: No s a deficincia nos quesitos constitui causa de nulidade, como tambm a falta ou a inverso destes, consoante informa a jurisprudncia. Expem as Smulas 156 e 162 do STF, respectivamente: absoluta a nulidade do julgamento pelo jri, por falta de quesito obrigatrio e absoluta a nulidade do julgamento pelo Jri, quando os quesitos da defesa no precedem aos das circunstncias agravantes.

Concluso

O processo penal constitui-se no instrumento destinado realizao do jus puniendi do Estado18 e este tem o poder-dever constitucional de funcionar em estrita obedincia ao princpio do devido processo legal. Quis o legislador, portanto, balizar o comportamento estatal ao determinar termos e formalidades que devero ser observados quando do desenvolvimento do processo criminal. Relevante torna-se a compreenso das normas e princpios que informam o reconhecimento das nulidades para a realizao da justia. Um processo cujos atos estejam maculados no expressa o real interesse da sociedade que de ver condenado o ru verdadeiramente culpado ou absolvido, se realmente inocente. O ente estatal, sob pretexto de celeridade e economia processual, no pode desdenhar as garantias e direitos fundamentais e legais que no decorrer da evoluo do ordenamento jurdico do pas a sociedade conquistou. Nesse sentido, a preleo do insigne doutrinador Paulo Rangel de que a nulidade uma sano que se aplica ao ato viciado soa bastante
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Processo Penal Esquematizado, p. 2.

pertinente, ao conceber que o ato contaminado dever ser expurgado, por ser ele incapaz de contribuir com o processo na busca da verdade real.

Referncias

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES FILHO, Antnio Magalhes. As Nulidades no Processo Penal. 6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado. 5 ed. So Paulo: Editora Mtodo, 2013. RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 18 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011. BONFIM, Edilson Mougenot. Cdigo de Processo Penal Anotado. 4 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2012. BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 7 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2012.