Direito Constitucional I

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DIREITO CONSTITUCIONAL
INTENSIVO I
Prof. Marcelo Novelino CONSTITUCIONALISMO (EVOLUO DO DIREITO CONSTITUCIONAL) .................................................................. 2 Caractersticas do Neoconstitucionalismo: ...............................................................................................................13 PRINCPIOS INSTRUMENTAIS.........................................................................................................................................16 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE .......................................................................................................................27 Teoria Geral ..........................................................................................................................................................................27 Parmetro (Normas de referncia) para o Controle de Constitucionalidade ..............................................32 FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE .....................................................................................................................35 1.2 Inconstitucionalidade por Omisso ................................................................................................................................ 36 2.Quanto Norma ofendida (Parmetro para o Controle de Constitucionalidade) .............................................. 36 2.2 Inconstitucionalidade Material......................................................................................................................................... 37 3.Quanto Extenso ......................................................................................................................................................................... 39 4.1 Inconstitucionalidade Originria ..................................................................................................................................... 40 5.Quanto ao Prisma/ngulo de Apurao de Inconstitucionalidade ........................................................................... 42 Classificao importante para controle concentrado ou difuso ........................................................................42 FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ............................................................................................45 Essa classificao s se aplica ao PJ, no se aplica ao PE e PL. ...........................................................................45 1.Quanto Competncia Jurisdicional ...................................................................................................................................... 45 2.Quanto Finalidade do Controle ............................................................................................................................................. 46 2.1 Controle Concreto/Incidental/por via de Defesa/por via de Exceo ............................................................. 46 2.2 Controle Abstrato/Principal/por via de Ao ............................................................................................................ 47 Art. 60, 4, CF Clusulas ptreas ..............................................................................................................................50 LIMITAES MATERIAIS: .................................................................................................................................................50 FORMAS DE DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE ..................................................................................55 1.Quanto ao aspecto objetivo........................................................................................................................................................ 55 1.1 Controle Difuso Concreto ................................................................................................................................................ 55 2.Quanto ao aspecto Subjetivo ..................................................................................................................................................... 60 3.Quanto ao aspecto temporal ..................................................................................................................................................... 62 4.Quanto extenso da declarao ............................................................................................................................................ 67 DIREITOS DA PESSOA HUMANA.....................................................................................................................................75 1.Noes introdutrias .................................................................................................................................................................... 75 2.Classificao dos Direitos Fundamentais (baseada na de Jellinek)........................................................................... 79 3.Caractersticas dos Direitos Fundamentais (JAS) ............................................................................................................. 81 4.Eficcia Vertical e Horizontal dos Direitos Fundamentais ........................................................................................... 84 5.Limites dos Limites ....................................................................................................................................................................... 90 6.Dignidade da Pessoa Humana................................................................................................................................................... 95 7.Direitos Individuais.................................................................................................................................................................... 102 Ttulo II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais .............................................................................................. 102 7.1 Inviolabilidade do direito vida ........................................................................................................................................ 104 I
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Prof. Marcelo Novelino 7.2 Princpio da Isonomia ............................................................................................................................................................ 109 7.3 Direitos ligados Liberdade ................................................................................................................................................ 118 7.3.1 Liberdade de Manifestao de Pensamento ........................................................................................................ 118 5.3.5 Liberdade e Privacidade .............................................................................................................................................. 127 Gravao clandestina Quebra de sigilo 127 130 132 136
Interceptao das comunicaes Inviolabilidade de domiclio Direito de Propriedade Outra condio 138 146
Classificao das normas Constitucionais .............................................................................................................. 145 Integral ........................................................................................................................................................................................ 147 IMUNIDADE MATERIAL / ABSOLUTA / INVIOLABILIDADE / REAL / SUBSTANTIVA............................... 148 2.Contida ............................................................................................................................................................................................ 149 3.Limitada .......................................................................................................................................................................................... 151 3.2 Normas de Princpio Programtico .................................................................................................................................. 155 Essa a classificao de Jos Afonso da Silva. ....................................................................................................... 157 Outros autores fazem outras classificaes, como Maria Helena Diniz. ...................................................... 157 Maria Helena Diniz ......................................................................................................................................................................... 157 DIREITOS SOCIAIS............................................................................................................................................................ 160 Escolhas Trgicas............................................................................................................................................................................ 161 1.Interveno do PJ em Polticas Pblicas ............................................................................................................................ 161 2.Reserva do Possvel.................................................................................................................................................................... 163 3 dimenses Ingo Sarlet: ..................................................................................................................................................... 163 3.Mnimo Existencial ..................................................................................................................................................................... 164 4.Oramento: Mnimo Existencial X Reserva do Possvel .............................................................................................. 182 5.Vedao de Retrocesso ............................................................................................................................................................. 197 Poder Constituinte .......................................................................................................................................................... 201 1.PC Originrio................................................................................................................................................................................. 201 1.1 PC Histrico ........................................................................................................................................................................... 201 1.2 PC Revolucionrio ............................................................................................................................................................... 201 1.3 PC Transicional CF 1988 ............................................................................................................................................... 202 Natureza ........................................................................................................................................................................................ 202 Poder de Fato (Poltico). Marcar este entendimento na prova objetiva. Poder de Direito (Direito Natural). 202 202
2.PC Decorrente............................................................................................................................................................................... 205 3.PC Derivado Reformador ......................................................................................................................................................... 215 4 limitaes ao PCDR: .............................................................................................................................................................. 217 II
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Prof. Marcelo Novelino LIMITAES MATERIAIS: .............................................................................................................................................. 230 II - o voto direto, secreto, universal e peridico; a obrigatoriedade pode ser abolida! ......................... 231 Clusulas Ptreas Explcitas ........................................................................................................................................ 232 LIMITAES CIRCUNSTANCIAIS: ................................................................................................................................ 234 LIMITAO PROCEDIMENTL/FORMAL AO PCDR ................................................................................................. 234 LIMITAES MATERIAIS/SUBSTANCIAIS: .............................................................................................................. 235 Ex.: alterar o art. 60, 2, diminuindo a dificuldade para fazer a reforma poltica. tambm uma fraude CF. ................................................................................................................................................................................ 235 Por isso, o 60 inteiro seria uma clusula ptrea. ................................................................................................. 236 Normas Constitucionais no tempo ............................................................................................................................ 237 Tudo o que est no texto da Constituio formalmente constitucional. .................................................. 239 Teoria da Recepo ......................................................................................................................................................... 240 Constitucionalidade Superveniente.......................................................................................................................... 241 Repristinao .................................................................................................................................................................... 241 STF......................................................................................................................................................................................... 242 ADI......................................................................................................................................................................................... 242 STF......................................................................................................................................................................................... 243 Mutao Constitucional =/= Reforma (60) Emendada ................................................................................... 243 Controle de Constitucionalidade................................................................................................................................ 258 Estudaremos apenas o Controle de Constitucionalidade feito pelo PJ, o Controle Jurisdicional. ...... 258 1.Controle difuso............................................................................................................................................................................. 259 2.Controle Concentrado ............................................................................................................................................................... 267 3.Objeto ............................................................................................................................................................................................... 275 4.PGR.................................................................................................................................................................................................... 284 5.AGU ................................................................................................................................................................................................... 285 6.Efeitos das Decises ................................................................................................................................................................... 288 7.Controle de Omisses Inconstitucionais ........................................................................................................................... 292 Efeitos da Medida Cautelar: ............................................................................................................................................. 295 2.2 Concretista Individual ............................................................................................................................................ 300 2.3 Concretista Intermediria ..................................................................................................................................... 301 NACIONALIDADE ................................................................................................................. Erro! Indicador no definido. DIREITOS POLTICOS ........................................................................................................................................................ 313 MTODOS DE INTERPRETAO DA CONSTITUIO ................................................. Erro! Indicador no definido.
III
DIREITO CONTITUCIONAL
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*INDICAO BIBLIOGRFICA: - vide na rea do Aluno. - Ler um livro base (ex: Jos Afonso da Silva); um livro para concursos (ex: Pedro Lenza), alm de livros especficos sobre os temas: Teoria dos direitos fundamentais; Controle de constitucionalidade.
*DICAS DE ESTUDO: - Estudar em intervalos de 50 min at 2h; - Estudar a matria dada em sala de aula em at 48h aps a aula; - Definir matrias importantes por meio de anlise de provas anteriores; - Ler Informativos STF;
Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br
INTENSIVO I
CONSTITUCIONALISMO (EVOLUO DO DIREITO CONSTITUCIONAL)

O constitucionalismo contrape-se ao Absolutismo. a busca pela limitao do poder do Estado. H trs idias bsicas para se relacionar com o constitucionalismo: 1) garantia de direitos; 2) princpio do governo limitado; 3) separao dos poderes. As etapas histricas da evoluo do direito constitucional so as seguintes:
1)
Constitucionalismo
da
antiguidade
(ou
antigo): vai at o final do sc. XVIII. A primeira experincia do constitucionalismo antigo foi a do Estado Hebreu, onde j havia uma limitao do poder por dogmas religiosos (Estado teocrtico). Em seguida, temos as experincias grega e romana. Na Grcia e em Roma, tivemos as primeiras experincias chamadas de democracia constitucional, que a participao popular nas decises polticas. Por fim, temos a experincia
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inglesa, onde se deu a concretizao do Estado de Direito. Esta experincia foi intitulada de Rule of Law, que o governo das leis em substituio ao governo dos homens. Na Inglaterra, tivemos vrios pactos e documentos importantes, como a Magna Carta de 1215, o Petition of Rights de 1628, o Habeas Corpus Act de 1679 e o Bill of Rights de 1689. So os embries das Constituies modernas. As caractersticas comuns a estas quatro experincias (Hebreu, Grcia, Roma e Inglaterra) so: a) conjunto de princpios que garantem a existncia de direitos perante o monarca, limitando o seu poder; b) Constituies consuetudinrias. *Uma Constituio consuetudinria pode ter supremacia formal sobre as leis escritas? Se no existe uma distino formal entre lei e Constituio, o mesmo Parlamento que modifica uma lei pode modificar uma norma constitucional. Logo, quando a Constituio costumeira, no h supremacia formal da Constituio. Igualmente, se no existe supremacia formal, por conseqncia no existir controle de constitucionalidade; c) supremacia do Parlamento.
2) Constitucionalismo liberal (ou clssico): no final do sc. XVIII, temos as Revolues Liberais. O marco histrico de surgimento desta nova etapa de constitucionalismo 1787, quando surge a primeira Constituio escrita, que a Constituio norte-americana. Com isso, surge a ideia de Constituio rgida (*estudar classificao das Constituies em casa focar a classificao ontolgica da Constituio de Karl Loewestein). Constituio rgida aquela que tem um processo mais
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solene de modificao do que o processo legislativo ordinrio. Surge, ento, a ideia de supremacia formal da Constituio. Neste perodo, a corrente filosfica principal era o Jusnaturalismo, que prev a existncia de direitos inatos ao homem, eternos, universais e imutveis. Tanto que a Constituio norte-americana no contempla direitos individuais, justamente porque os federalistas achavam que se se positivassem tais direitos, estariam limitando-os, haja vista que esses direitos j so inatos ao homem. Dentro do constitucionalismo liberal, temos duas experincias importantes: a) a experincia dos EUA, com a ideia de supremacia da Constituio (e no mais do Parlamento). uma supremacia relacionada s chamadas Regras do jogo. Significa que a Constituio estabelece as regras do jogo poltico (diviso dos poderes). Assim, por uma questo lgica, ela deve estar acima dos que dele participam. Outra ideia fundamental do constitucionalismo norte-americano foi a ideia de garantia jurisdicional. Cabe ao Poder Judicirio assegurar a supremacia da Constituio. Isto porque, dentre os atores polticos, o poder que tem maior neutralidade exatamente o Poder Judicirio. Da a justificativa da escolha feita. A primeira vez que houve o controle de constitucionalidade foi em 1803, justamente nos EUA, no caso Marbury x Madison, feito pelo juiz John Marshall. *Esta experincia norteamericana no foi importada de imediato para a Europa; b) experincia francesa, com a Revoluo Francesa de 1789. Visou-se assegurar os direitos de liberdade e de propriedade do povo e da burguesia ascendente. Surge a Constituio Francesa de 1791, que durou apenas 2 anos, sendo substituda pela Constituio de 1793. A Constituio de 1791 foi a segunda constituio escrita da Europa (a primeira foi a Polonesa). Era uma
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Constituio extremamente prolixa. Quanto maior ela , mais provvel de ser modificada tambm . O constitucionalismo francs contribuiu fortemente com as ideias de garantia de direitos e separao dos poderes, que esto bem delineadas na Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, precipuamente em seu art. 16. Ocorre que na Frana, ao contrrio dos EUA, a Constituio era um documento de carter poltico (de recomendao. Eram conselhos, exortaes morais), e no jurdico (vinculante). Esta viso vai at meados do sc. XX (fim da 2 Guerra Mundial). Na Europa, a supremacia no era da Constituio, mas sim do Parlamento. O raciocnio que havia na Europa que o Legislativo nunca violaria direitos. Pelo contrrio, ele era o rgo mximo de representao popular. Da a supremacia do parlamento na Europa, e no da Constituio. Nos EUA, no havia confiana no Legislativo porque este poder foi o que mais violou direitos e devido a isso foi atribudo ao Judicirio o controle. Na Europa no foi assim. *Nesta fase do constitucionalismo, surge a primeira gerao dos direitos fundamentais. As geraes (ou dimenses) dos direitos fundamentais foram criadas em 1979 pelo polons Karel Vazak e difundida pelo italiano Norberto Bobbio. No Brasil, Paulo Bonavides deu publicidade a esta classificao. A ideia que as Constituies foram consagrando os direitos gradativamente, em momentos histricos distintos. Deve-se associar as geraes com o lema da Revoluo Francesa: Liberdade (1 Dimenso); Igualdade (2 Dimenso) e Fraternidade (3 Dimenso). Alguns autores preferem falar em dimenso justamente porque a palavra gerao nos d o aspecto de substituio, e no assim. Os direitos fundamentais
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coexistem. A 1 Dimenso de Direitos Fundamentais refere-se aos direitos civis e polticos, ligados liberdade. Surgem com as reivindicaes das revolues liberais. Pretendia-se que a liberdade do indivduo fosse assegurada em face do Estado. Estes direitos tm carter eminentemente negativo, pois exigem uma absteno por parte do Estado. Tais direitos so eminentemente individuais, oponveis ao Estado. Tinham, pois, eficcia vertical (indivduo Estado). Dentro do constitucionalismo clssico ou liberal, surge a primeira sistematizao coerente do chamado Estado de Direito. Estado de Direito sinnimo de Estado Liberal. A caracterstica marcante deste modelo de Estado o abstencionismo. As concretizaes do Estado Liberal foram: a) Rule of Law (governo das leis em substituio ao governo dos homens, na Inglaterra); b) Recchtsstaat (ocorrida na Prssia); c) tat Legal (na Frana). Todas significam Estado de Direito. As caractersticas principais de um Estado de Direito so: os direitos fundamentais correspondem aos direitos da burguesia (liberdade e propriedade). Para as classes inferiores, eram apenas direitos formais; a limitao do Estado pelo Direito (lei feita pelo Parlamento) estende-se ao soberano; a atuao da Administrao Pblica dentro da lei (princpio da legalidade administrativa); a atuao do Estado limita-se defesa da ordem e segurana pblica. *Quando se fala em liberalismo poltico, fala-se em Estado (poder) limitado pelo Direito. Por sua vez, quando se fala em liberalismo econmico, fala-se em Estado mnimo (no interveno estatal em aspectos sociais e econmicos). Nessa poca, Na Europa, principalmente na Frana, a interpretao era vista como uma atividade mecnica dos juizes. Na expresso de Montesquieu, o juiz era a boca da lei. Como se
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percebe, o Poder Judicirio tinha uma profunda desconfiana na Europa. Este modelo de constitucionalismo (liberal) surge at o fim da 1 Guerra Mundial.
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Constitucionalismo
moderno
(ou
social): o Estado Liberal se mostrou impotente diante das demandas sociais que abalaram o sc. XIX. A mantena do Estado Liberal estava levando a desigualdades sociais gritantes. Urgia a interveno estatal. A partir do sc. XX, j comea a surgir uma viso positivista do direito, capitaneada por Hans Kelsen (substituindo a viso jusnaturalista). A ideia principal que Direito aquilo que posto pelo Estado. Importa quem faz a norma, e no seu contedo. No positivismo, uma caracterstica marcante a inexistncia de uma relao necessria entre direito e moral. Assim, o Estado Nazista Alemo era um Estado de Direito, a despeito de seu contedo anti-tico. Surge aqui a 2 Dimenso de Direitos Fundamentais, ligados igualdade. So os chamados direitos sociais, econmicos e culturais. Destaca-se aqui a Constituio Mexicana de 1917 (primeira que consagrou de forma estruturada esses direitos de segunda gerao) e a Constituio alem de Weimar (1919). *No Brasil, o direito moradia e o direito alimentao so os dois direitos sociais que no estavam originariamente no art. 6 da nossa Constituio. Foram acrescentados por Emendas Constitucionais. Os direitos de segunda gerao so frutos da Revoluo Industrial. Igualmente, so direitos conquistados pela sociedade, e no dados pelo Estado. So direitos que exigem uma atuao positiva por
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parte do Estado, e no uma mera absteno. Aqui entra em cena o aspecto oramentrio do Estado. Tais direitos so essencialmente coletivos. Temos aqui o modelo de Estado Social, que abandona a postura abstencionista do Estado Liberal e se transforma em um verdadeiro prestador de servios. O Estado Social busca fazer um equilbrio, uma superao da dicotomia entre igualdade poltica e desigualdade social. As caractersticas marcantes do Estado Social so: a interveno do Estado nos mbitos econmico, social e laboral (Estado intervencionista); o papel decisivo na produo e distribuio de bens; a garantia de um mnimo de bem-estar social (Welfare State). No Brasil, temos ainda um resqucio deste Estado, garantindo um mnimo de bem-estar social. Existe, na Lei Orgnica de Assistncia Social, um benefcio de prestao continuada devido independentemente de contribuio previdenciria. Por fim, a respeito da interpretao constitucional neste perodo, temos que: a interpretao, antes mecnica, passa a ser atividade intelectual e sofisticada. Comea-se a ter uma discricionariedade maior para a interpretao judicial. Na segunda metade do sc. XIX, Savigny desenvolve alguns famosos elementos de interpretao: gramatical ou literal (significado literal da palavra ou expresso); lgico ou cientfico (ex: no contradio); sistemtico (parte da premissa de que o ordenamento jurdico constitui uma unidade coerente. Logo, uma norma no pode ser interpretada de forma isolada); histrico (analisa-se o surgimento e, ento, a finalidade para qual a norma foi criada. Analisa-se a norma dentro do contexto de sua criao. Este elemento no tem valor cientfico, mas importante). Surge, aps, um quinto elemento de
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interpretao: o teleolgico. Busca-se a finalidade da norma, os objetivos que ela pretende alcanar.
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Constitucionalismo
contemporneo
(neoconstitucionalismo): surge com o fim da 2 Guerra Mundial. A partir da, fala-se tambm em ps-positivismo. O ps-positivismo busca um equilbrio entre o direito natural e o direito positivo. Busca uma superao da dicotomia entre direito natural e direito positivo atravs de uma reaproximao entre direito e moral. Encabeam tal teoria Paulo Bonavides e Luis Roberto Barroso. O aspecto justo do direito passa a ser uma preocupao ps-positivista. Tanto os jusnaturalistas quanto os positivistas faziam uma diferenciao entre normas (vinculantes) e princpios (meras recomendaes). No ps-positivismo, esta diferenciao abandonada. Hoje, coloca-se a norma como um gnero, tendo as regras e os princpios como espcies de normas. Destaca-se aqui o alemo Robert Alexy. Fala-se aqui na 3 Dimenso de Direitos de Direitos Fundamentais, associada ao valor fraternidade ou solidariedade, de acordo com a classificao de Paulo Bonavides. O rol exemplificativo (numerus clausus), sendo eles: direito ao progresso ou desenvolvimento, direito de autodeterminao dos povos, direito de comunicao, direito ao meio ambiente, direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade etc. So direitos transindividuais. Na classificao original de Karel Vazak, a paz era includa como direito fundamental de terceira dimenso. Contudo, o professor Paulo Bonavides a coloca como direito de
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quinta gerao pois o objetivo a ser buscado pelos povos, que ainda no fora alcanado. Dentro dos Direitos Fundamentais de 4 Dimenso estariam os direitos de democracia, informao e pluralismo. Surgem com a globalizao poltica. A democracia, atualmente, no vista apenas em seu aspecto formal, ou sentido estrito, que est diretamente ligada premissa majoritria (vontade da maioria). Para Habermas, o exerccio dos direitos polticos deveriam assegurar as liberdades de reunio, de associao e de expresso do pensamento. Para que se tenha uma liberdade real de escolha, necessrio que se assegurem estes direitos fundamentais bsicos. Portanto, a democracia deve ser entendida em seu sentido material ou amplo, como no apenas a vontade da maioria, mas tambm a fruio de direitos bsicos por todos, inclusive pelas minorias. Fala-se hoje, pois, em democracia no sentido material (ou amplo). Em sentido material, democracia no apenas a vontade da maioria, mas tambm a fruio de direitos bsicos por todos, inclusive pelas minorias. A vontade das maiorias expressa atravs das leis. Poder Legislativo e Executivo fazem valer a vontade da maioria. Ao revs, a fruio de direitos pelas minorias ser efetivado principalmente pelo Poder Judicirio, exatamente por no ser eleito pelo povo. o Judicirio quem exerce este papel contra-majoritrio, haja vista que no tem vinculao vontade da maioria, agindo conforme a lei. Bobbio associa a democracia com as regras do jogo, dizendo que a maioria representada por algum do prprio povo, eleito por eles, mas que para escolh-lo tem que ser atravs de regras legtimas (regras do jogo), desde que existam regras preexistentes. Democracia seria a
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observncia das regras que conferem legitimidade aos representantes da maioria. E para que o jogo possa ser jogado, deve haver regras pr-jogo, que corresponde aos direitos mnimos de Habermas (ex: liberdade de reunio). *Dworkin utiliza o conceito de democracia
constitucional. Ele contrape a democracia constitucional premissa majoritria. A democracia constitucional consistiria no tratamento de todos com igual respeito e considerao. Assim, o que caracteriza uma democracia no a vontade da maioria, mas sim o tratamento igualitrio. Formar-se-ia uma comunidade de princpios. Ex: na Alemanha nazista no se tinha uma comunidade de princpios. O pluralismo, um dos fundamentos da Repblica Brasileira, deve ser associado ao respeito diversidade, ao direito das minorias. Vide art. 1, V, CRFB. O pluralismo de que trata a Constituio no apenas o pluralismo de ideologias polticas (poltico-partidrio), mas tambm religioso, artstico, cultural, de opes e orientaes pessoais. o respeito diferena; a tolerncia pelos outros. Dalai Lama disse, certa vez, que o maior problema da sociedade no a falta de solidariedade, mas sim a falta de tolerncia. Isto tem tudo a ver com o pluralismo. Sem prejuzo, o pluralismo tambm pode ser extrado do prembulo da nossa Constituio, que fala em sociedade pluralista. Este pluralismo ter reflexo nas normas constitucionais, Da a razo dos conflitos de normas. Boaventura de Souza Santos sintetiza essa questo da seguinte forma: Temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza e temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza.
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Como visto, Paulo Bonavides classifica o direito paz como sendo um direito fundamental de 5 dimenso, pois algo que deve ser buscado pelos Estados. So direitos transnacionais. Nesta toada, surge o modelo de Estado Democrtico de Direito, que busca sintetizar as conquistas das experincias anteriores e superar suas deficincias. Alguns preferem falar em Estado Constitucional Democrtico. Isto porque o Estado Democrtico de Direito est ligado ao imprio da lei. Hoje, no entanto, o paradigma a ideia de fora normativa da Constituio. Falam em Estaco Constitucional, pois, para reforar esta nova tendncia de valorizao da Constituio. As caractersticas principais do Estado Democrtico de Direito (ou Estado Constitucional Democrtico) so: a) o ordenamento jurdico introduz mecanismos de participao do povo no governo do Estado. Exemplos: plebiscito, referendo, iniciativa popular de leis, ao popular; b) preocupao no apenas com o carter formal, mas tambm como carter substancial dos direitos fundamentais. No h mais necessidade de consagrao de direitos na Constituio. A preocupao agora com a efetividade dos direitos, fazendo com que eles cumpram sua funo social. Assim que na poca da Revoluo Francesa pregava-se apenas a igualdade e liberdade formal. Hoje, porm, a igualdade e liberdade possuem contedo material; c) a limitao do Poder Legislativo deixa de ser meramente formal (preocupao positivista), e passa a ter tambm um aspecto material (preocupao ps-positivista). At meados do sculo passado, o legislador era limitado pela Constituio para fazer a lei, mas era um controle s formal. Kelsen entendia que os direitos fundamentais nem deveriam ser colocado na Constituio, porque no limitam o poder do
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legislador, de modo que a preocupao era com a forma de produo das leis. Hoje, todavia, o controle no meramente formal, mas tambm substancial. Ex: lei de crimes hediondos. STF disse que vedao da progresso de regime era inconstitucional, por violar o princpio da individualizao da pena isso controle material. Os direitos fundamentais limitam hoje o Poder Legislativo, sob pena da lei ser declarada inconstitucional; d) jurisdio constitucional voltada a assegurar a supremacia da Constituio e a proteo efetiva dos direitos fundamentais (Judicirio mais ativo).
Caractersticas do Neoconstitucionalismo:
a) normatividade da Constituio: at meados do sc. passado, a Constituio era vista como um documento de carter meramente poltico, e no jurdico, sobretudo na parte dos direitos fundamentais. O legislador no era visto como inimigo dos direitos fundamentais No entanto, houve uma evoluo e a Constituio passou a ser vista com carter poltico, de fora vinculante. Em 1959, Konrad Hesse elaborou a A fora normativa da Constituio, a principal obra referente a evoluo do carter jurdico (e no mais poltico) da Constituio;
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b)
superioridade
da
Constituio:
supremacia do Parlamento europeu abre espao para a supremacia da Constituio. Desde o final do sc. XVIII a Constituio americana j era dotada de supremacia; c) centralidade da Constituio: fala-se, hoje, em constitucionalizao do direito. O primeiro aspecto primordial a consagrao de normas de outros ramos do direito na Constituio. O segundo aspecto da constitucionalizao do direito a filtragem constitucional. A interpretao das normas de outros ramos do direito deve ser feita luz da Constituio. Segundo Lus Roberto Barroso, toda interpretao jurdica uma interpretao constitucional. Para se interpretar uma lei, o primeiro passo verificar sua compatibilidade constitucional. Da pode se fazer a filtragem constitucional. O terceiro aspecto da constitucionalizao do direito refere-se eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Hoje, admite-se a aplicao direta da Constituio entre os particulares; d) rematerializao das Constituies: as
Constituies foram rematerializadas no sentido de consagrarem um extenso rol de direitos fundamentais. As Constituies atuais so prolixas (analticas ou regulamentares), tratando de forma ampla das matrias. Tratam tambm de metas a serem alcanadas, programas de atuao a serem seguidos pelo Poder Pblico. uma Constituio tipicamente dirigente.
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e)
maior
abertura
na
interpretao
aplicao do Direito: antigamente, a aplicao da norma dava-se por meio da subsuno. Tem-se a premissa maior (norma), premissa menor (fato) e a concluso. Isto s possvel em se tratando de regras. Os princpios no so aplicveis mediante a tcnica subsuntiva. Fala-se, hoje, em ponderao. A doutrina da ponderao aqui aplicada, inclusive pelo STF, a de Robert Alexy. A ponderao uma espcie de sopesamento e balanceamento de princpios. Entra aqui a teoria da argumentao jurdica, que complementa a ponderao; f) fortalecimento do Poder Judicirio: antes, o Judicirio era visto como o mais fraco dos poderes. Hoje, os neoconstitucionalistas costumam dizer que o Poder Judicirio considerado o principal protagonista, pos ele que vai garantir a supremacia constitucional. Luiz Prieto Sanchis descreve o constitucionalismo da seguinte forma: mais princpios do que regras, mais ponderao que subsuno, constelao plural de valores consagrados na Constituio e onipotncia judicial.
5)Constitucionalismo do futuro:
j se fala
nesta espcie de constitucionalismo, mas que no a fase atual (contemporneo). O autor argentino Jos Roberto Dromi fala deste assunto, tentando profetizar quais os valores que as Constituies do futuro iro consagrar. Segundo ele, o constitucionalismo do futuro buscar o equilbrio
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entre as concepes dominantes do constitucionalismo moderno e os excessos praticados pelo constitucionalismo contemporneo. Lembre-se da mxima de que a virtude est no meio termo. Para Dromi, as Constituies do futuro tero sete valores fundamentais: a) verdade: no sentido de no estabelece promessas, mas apenas realizaes, possveis de se efetivar; b) solidariedade entre os povos; c) consenso; d) continuidade: seguem um certo rumo, sem a quebra da lgica do sistema; e) participao mais ativa da sociedade na vida poltica; f) integrao: a Constituio o principal elemento de integrao da comunidade; g) universalizao: no que se refere aos direitos fundamentais.
PRINCPIOS INSTRUMENTAIS
Princpios Instrumentais no se confundem com Princpios Materiais. Os princpios instrumentais so aqueles utilizados na interpretao dos princpios materiais. So mecanismos para se interpretar os princpios materiais. Materiais so os princpios que consagram valores constitucionais, aplicados para a soluo de caso concreto. Ex: princpio da igualdade um princpio material; princpio da dignidade da pessoa humana um princpio material. Ambos, por exemplo, embora tambm
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possam ser utilizados para interpretar, so eminentemente valorativos. Igualmente, o postulado da moralidade administrativa e material. Para Robert Alexy, norma gnero, dos quais princpios e regras so espcies. As Regras so mandamentos de definio, ou seja, normas que determinam que algo seja cumprido na medida exata de suas prescries. As regras obedecem a lgica do tudo ou nada. Significa que no h como ponderar uma regra. A regra, ou se aplica toda ou no se aplica. Esta expresso tambm utilizada por Dworkin. As regras so aplicadas por meio da tcnica de subsuno. Ex: estabilidade no servio pblico aps 3 anos; aposentadoria compulsria aos 70 anos; matar algum etc. So todas regras, pois no se pondera sobre a convenincia de aplicao da norma. Por sua vez, Princpios so, segundo Alexy, mandamentos de otimizao, ou seja, normas que ordenam que algo seja cumprido na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas existentes. O peso do princpio um peso relativo, pois depende das circunstncias do caso concreto. Os princpios obedecem a lgica do mais ou menos. So protegidos em diferentes medidas. Os princpios aplicam-se por meio da ponderao, que o sopesamento dos princpios. A ponderao subjetiva. Ex: STF julgou HC sobre anti-semitismo (preconceito contra judeus). No HC, o paciente afirmou que judeu no era raa, e que deveria prevalecer o direito liberdade de expresso. Nesse caso, Gilmar Mendes ponderou os princpios da dignidade dos judeus e da liberdade de expresso de pensamento, e deu prevalncia ao primeiro. J o Min. Marco Aurlio fez a mesma ponderao e chegou a resultado completamente oposto.
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Para Humberto vila, regras so normas imediatamente descritivas, de comportamentos devidos ou atributivos de poder. J os princpios so normas que estabelecem determinados fins a serem buscados, consagrando valores a serem alcanados pela sociedade. vila acrescenta, ainda, uma terceira categoria, que seriam os postulados normativos. So metas normas que estabelecem um dever de segundo grau, consistente em estabelecer a estrutura de aplicao e prescrever modos de raciocnio e argumentao em relao a outras normas. Veja-se que o que vila chama de postulados normativos assemelha-se com os princpios instrumentais. So deveres de segundo grau justamente porque servem para interpretar e argumentar em cima da norma de primeiro grau, que seria a norma aplicvel ao caso concreto (princpios materiais). Os autores que elaboraram o catlogo de princpios instrumentais so Friedrich Muller e Konrad Hesse. No entanto, foi Canotilho quem primeiro falou em lngua portuguesa. Os princpios instrumentais so os seguintes:
1) PRINCPIO DA UNIDADE: a Constituio

deve ser interpretada de forma a evitar contradies (antinomia, antagonia) entre as suas normas. Ou seja, a Constituio deve ser interpretada como um todo, de forma sistemtica e contextual. Tal postulado uma especificao da interpretao sistemtica. Ex: direito de propriedade e funo social da propriedade. Cabe ao intrprete harmonizar ambos os
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INTENSIVO I
preceitos, de modo a evitar antinomia. *Este princpio afasta a tese de Otto Bachof, que, em seu livro Normas constitucionais inconstitucionais, defende a existncia de normas constitucionais hierarquicamente superiores e inferiores em uma mesma Constituio. Logo, havendo incompatibilidade entre elas, as inferiores podem ser declaradas inconstitucionais. Trata-se de uma tese referente s prprias normas feitas pelo Poder Constituinte Originrio. Isto porque se sabe a possibilidade de fazer controle de constitucionalidade de Emenda Constitucional. Recentemente, o Partido Social Cristo sustentou esta tese, pedindo ao STF declarar inconstitucional a norma do art. 14 da CRFB. Sustentou que este dispositivo era hierarquicamente inferior ao princpio da igualdade, do sufrgio universal e da no discriminao, devendo ser declarada inconstitucional. Nada obstante, o Min. Cezar Peluso extinguiu de plano o processo pela impossibilidade jurdica do pedido, haja vista que inexiste hierarquia entre normas constitucionais originrias. justamente o postulado da unidade que afasta a tese de hierarquia entre normas constitucionais;
2) PRINCPIO DO EFEITO INTEGRADOR: alguns autores nem colocam este princpio como autnomo, pois liga-se diretamente com o princpio da unidade. Nas resolues de problemas jurdico-constitucionais, deve ser dada primazia aos critrios que favoream a integrao poltica e social, produzindo um efeito criador
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INTENSIVO I
e conservador da unidade. uma especificao do princpio da unidade, porque trata da unidade no mbito poltico e social;
3)
PRINCPIO
DA
CONCORDNCIA
PRTICA OU HARMONIZAO: tambm est ligado ao postulado da unidade. A unidade utilizada quando, abstratamente, existe tenso entre normas constitucionais. Quando se tem um conflito no caso concreto, por sua vez, chamado de coliso, utiliza-se o princpio da concordncia prtica ou harmonizao. Assim, cabe ao intrprete coordenar e combinar os bens jurdicos em conflito, realizando uma reduo proporcional do mbito de aplicao de cada um deles. No se deve sacrificar totalmente um em detrimento do outro. Ambos devem ser aplicados proporcionalmente. Ex: privacidade x informao. Quando for possvel, deve haver a sub existncia de ambos princpios colidentes, reduzindo-os proporcionalmente;
4)
PRINCPIO
DA
RELATIVIDADE
OU
CONVIVNCIA DAS LIBERDADES PBLICAS: refere-se apenas aos princpios, e no s regras. Este postulado diz que no existem princpios absolutos, pois todos encontram limites em outros princpios tambm consagrados na Constituio. Para que as liberdades publicam possam conviver, elas devem ser relativas.
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INTENSIVO I
Contrariando este princpio, muitos autores dizem que a dignidade da pessoa humana absoluta. A ADPF 54, em trmite no STF, discute a questo do aborto de feto anenceflico. O interessante que o argumento de ambas as teses a proteo da dignidade humana. Mas veja que um dos dois lados ter que ceder. Da parece que a dignidade da pessoa humana no absoluta. Deve-se lembrar, aqui, que as regras podem, sim, ser absolutas. A proibio de torturas, por exemplo, no princpio. Logo, no se pondera. Isto uma regra. Aplica-se ou no se aplica, da maneira do tudo ou nada. Igualmente se d com a proibio do trabalho escravo;
5) PRINCPIO DA FORA NORMATIVA: no um critrio de interpretao, mas sim um apelo ao intrprete. Significa que na interpretao da Constituio, deve ser dada preferncia s solues densificadoras de suas normas, que as tornem mais eficazes e permanentes. Encontra-se muito este postulado no STF para afastar interpretaes divergentes da Constituio. Isto porque interpretaes divergentes afastam a fora normativa da Constituio. Ex: relativizao da coisa julgada inconstitucional. Para o STF, mesmo que tenha transitado em julgado uma deciso de um juiz, se ela contrariar o STF, cabe ao rescisria para relativizar a coisa julgada, uma vez que a divergncia afeta a fora normativa da Constituio. Aplicvel a toda a CF.
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INTENSIVO I
6) PRINCPIO DA MXIMA EFETIVIDADE: est ligado diretamente aos direitos fundamentais. Invocado no mbito dos direitos fundamentais, impe lhe seja conferido o sentido que lhes d a maior efetividade possvel. Ao interpret-los preciso que seja dada a maior eficcia possvel para atingir sua funo social. Para alguns autores este princpio encontrado no art. 5, 1, da CF. *O conceito desse princpio basicamente o mesmo do principio da fora normativa, mas neste, o apelo feito em toda CF e o da mxima efetividade tem apelo apenas aos direitos fundamentais.
7) Princpio da Justeza ou Conformidade

Funcional: no confundir justeza com justia. Justeza no sentido de ajuste. Impe aos rgos encarregados da interpretao constitucional cuidados para no chegar a resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatrio funcional estabelecido pela Constituio. O principal destinatrio o STF, pois o Tribunal Constitucional. Cada Poder deve agir conforme as funes que lhe foram atribudas. Ex: art. 52, X, da CF (papel do Senado).
8)
Princpio
da
Proporcionalidade
(Alemanha): no Brasil, tambm costuma ser chamado de Princpio da Razoabilidade (vide Livro: Teoria dos Princpios Humberto vila). A
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INTENSIVO I
maioria da doutrina no distingue proporcionalidade de razoabilidade, tratando-os como se fossem idnticos. A principal distino entre a nomenclatura varia de acordo com a formao dos autores que falam sobre o assunto. No direito germnico se fala em proporcionalidade. Mas quem tem influencia do direito norte-americano fala em razoabilidade, mas no h diferena de contedo; apenas de nomenclatura. Este termo proporcional encontrado em vrios dispositivos constitucionais (ex: direito de resposta proporcional ao agravo), mas o princpio, em si, no est expresso na Constituio da Repblica. Trata-se, portanto, de um princpio implcito, abstrado de norma expressa. Existem 3 teorias principais que falam sobre a origem deste princpio (local de onde pode ser extrado): a) est implcito no sistema de direitos fundamentais. Se tais direitos foram criados para limitar o poder do Estado, este no pode praticar atos desproporcionais. Qualquer medida estatal que no seja proporcional ser violadora de direitos fundamentais. um entendimento pouco usado no Brasil; b) vem do regime germnico: o princpio da proporcionalidade seria deduzido do princpio do Estado de Direito; c) o princpio da proporcionalidade pode ser deduzido da clusula do Devido Processo Legal, em seu carter substantivo, ou seja, deriva do art. 5, LIV, da CRFB. o entendimento geralmente cobrado nos concursos. o entendimento do STF. *Concretizao do Princpio da Proporcionalidade por meio da doutrina: Mximas Parciais (teoria de Alexy): o princpio da proporcionalidade sofreu uma densificao, uma concretizao, que
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INTENSIVO I
chamaremos de mximas parciais. Essas mximas parciais, segundo Alexy, tem carter de regra. A proporcionalidade seria mesmo um princpio? Para Alexy a proporcionalidade no considerada princpio. Isto porque voc no pondera a proporcionalidade com outros princpios. A proporcionalidade no objeto de ponderao. , na verdade, um critrio aferidor da legitimidade de determinados atos praticados pelos Poderes Pblicos. Proporcionalidade uma mxima e no um princpio. Mxima tem o mesmo sentido de postulado normativo, ou seja, utiliza a proporcionalidade para verificar a aplicao de outros princpios. Em suma, no se pondera o princpio da proporcionalidade com os demais para ver qual tem maior peso. Utiliza-se a proporcionalidade como critrio aferidor. Ex: liberdade de expresso x intimidade proporcionalidade utilizada como critrio para fazer a ponderao. As mximas parciais decorrentes da proporcionalidade so: 1) adequao: significa uma relao entre meio e fim. Para que um ato seja proporcional, o meio utilizado pelo Poder Pblico tem que ser um meio apto para atingir o fim almejado. No sendo o meio idneo, ele ser inadequado e, portanto, desproporcional. Ex: o prefeito expede um decreto durante o carnaval para impedir a venda de bebida alcolica, com a finalidade de reduzir a contaminao pelo vrus HIV. Veja que no h relao de adequao entre a medida utilizada e o fim almejado, sendo, pois, desproporcional. Ao revs, a
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proibio de venda das bebidas alcolicas nas partidas de futebol, para reduzir a violncia dentro dos estdios adequada. Ora, ao ingerirem lcool as pessoas ficam mais valentes. A medida est apta a atingir o fim almejado, no podendo ser considerada uma medida inadequada e desproporcional; 2) necessidade ou exigibilidade ou Princpio da Menor Ingerncia Possvel (embora Alexy diga que regra): para se atingir um determinado fim, pode-se ter vrios meios aptos. Quando se fala em necessidade, significa que dentre os vrios meios existentes, deve-se optar por aquele que seja menos gravoso possvel s liberdade individuais. Ex: para diminuir violncia dos estdios eu probo a ida em partidas de futebol. O meio apto (atinge o fim almejado), mas no um meio razovel (no tem sentido). So medidas excessivamente gravosas e, portanto, desproporcionais. De certa forma, isto acaba sendo uma interveno no mrito do ato administrativo, o que possvel atualmente. Ex: ADIn n 4103 - foi proposta pela ABRASEL- questiona a violao da regra da necessidade. Quando o Judicirio vai analisar o critrio, tem que ser prudente, no podendo substituir a vontade do legislador pela sua, bastando dizer se o meio utilizado foi legtimo. Se o Judicirio comear a querer substituir o legislador, ele violar a conformidade funcional (no tem dever de estabelecer normas jurdicas, mas dizer se aquela norma viola ou no a Constituio). Assim, em havendo dois meios razoveis possveis, o Judicirio no vai interferir;
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3)
proporcionalidade em sentido estrito: corresponde
ponderao, sendo para Alexy, portanto, uma regra de aplicao dos princpios. A proporcionalidade em sentido estrito (ou ponderao) uma relao entre o custo da medida tomada e os benefcios trazidos por ela. Se a medida trouxer maiores benefcios do que custos, ser proporcional. Caso contrrio, ser desproporcional. *Para que o ato seja proporcional, o meio tem que ser adequado para o fim almejado. Alm da adequao, o meio tem que ser o menos gravoso possvel e o custo da medida ser menor do que o benefcio. Para Alexy, essas trs regras so inferidas do carter lgico dos princpios. Ademais, sendo os princpios mandamentos de otimizao (normas que obrigam que algo seja cumprido na maior medida possvel conforme as possibilidades fticas e jurdicas existentes), Alexy diz que a adequao e a necessidade decorrem do fato dos princpios serem mandamentos de otimizao em relao s possibilidades fticas e a proporcionalidade em sentido estrito em relao s possibilidades jurdicas (nesse ultimo, quer dizer que precisa ser feita uma ponderao entre os princpios para ver qual medida traz maiores benefcios sociedade do que custos). *Parte da doutrina faz distino entre Proibio de Excesso e Proibio de Insuficincia (relacionado ao princpio da proporcionalidade). Se um ato excessivo, no proporcional. Da mesma maneira, se for insuficiente tambm ser desproporcional. Quando se fala em proibio de excesso, tem por finalidade evitar cargas coativas excessivas na esfera jurdica dos particulares, ou seja, de se evitar medidas
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INTENSIVO I
excessivas que possam violar direitos individuais. Cargas excessivas coativas esto diretamente ligadas regra da necessidade (2 regra da proporcionalidade). Por sua vez, a proibio de insuficincia impe aos poderes pblicos sejam tomadas medidas adequadas e suficientes para tutelar os direitos fundamentais. Est relacionada primeira regra de proporcionalidade (adequao), de modo que se o meio no for apto para atingir o fim almejado, ser insuficiente.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Teoria Geral A primeira ideia aqui a de Supremacia da Constituio. Existem 2 sentidos em que a supremacia pode ser utilizada: material e formal. A supremacia material se preocupa com a matria, substncia. Decorre do fato da Constituio estabelecer os fundamentos do Estado, atribuir competncias aos Poderes Pblicos e assegurar direitos fundamentais. As normas que tratam destes trs temas (estrutura do
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INTENSIVO I
Estado, organizao dos poderes e direitos fundamentais) so chamadas normas materialmente constitucionais. A doutrina diz que a Constituio tem uma supremacia de contedo, exatamente por tratar destes trs temas. Toda Constituio, seja rgida ou flexvel, possui esta supremacia material. Por sua vez, a supremacia formal est ligada forma, ao procedimento. Para que uma Constituio tenha supremacia formal sobre as leis tem que ser rgida, de difcil alterao atravs de um procedimento mais complexo. Em suma, o que caracteriza a rigidez constitucional o processo de elaborao mais solene, mais complexo do que o processo legislativo ordinrio. exatamente daqui que decorre o controle de constitucionalidade, para assegurar a supremacia da constituio. No que tange hierarquia entre normas, existe hierarquia entre Lei Ordinria e Lei Complementar? Hoje, o entendimento uniforme do STJ e do STF de que no existe hierarquia entre estas leis, pois ambas retiram o seu fundamento de validade da Constituio. A matria que sero distintas, apenas. Quando a matria tiver que ser regulada por lei complementar, haver texto expresso da constituio para tanto; caso no fale nada dever ser feito por lei ordinria (residual). Estas leis tm duas diferenas bsicas: material (quanto matria tratada) e formal (procedimento de elaborao qurum de votao. Enquanto a lei ordinria, para ser aprovada, precisa de maioria simples, vale dizer, mais de 50% dos presentes na sesso art. 49, CRFB -, a lei complementar exige maioria absoluta, vale dizer, mais de 50% dos membros da Casa art. 69, CRFB). Em nenhuma hiptese, as matrias reservadas lei complementar podero ser tratadas por outros atos normativos (lei ordinria, medida
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INTENSIVO I
provisria, lei delegada), sob pena de ser considerada inconstitucional (formalidade violada). Por outro lado, se uma lei complementar tratar de matria de lei ordinria (residual), ela no dever ser invalidada por uma questo de economia legislativa. No entanto, esta lei, apesar de ser formalmente complementar, ser materialmente ordinria. Tem-se que o procedimento da lei complementar mais complexo que o da lei ordinria, e, portanto, engloba o quorum exigido para a lei ordinria. Por uma questo de economia legislativa aceita esta possibilidade. *Quando uma lei formalmente complementar, mas materialmente ordinria, pode ser revogada por lei ordinria. Cuidado com isso! possvel, pois, uma lei ordinria revogar uma lei complementar, desde que esta seja materialmente ordinria. Relativamente hierarquia entre leis federais, estaduais e municipais, tem-se que: no existe qualquer hierarquia entre estas leis, porque o fundamento de validade de todas elas est na Constituio da Repblica. A conseqncia que, se no existe hierarquia, no h prevalncia entre elas. Havendo conflito entre uma e outra, ele ser resolvido atravs da Constituio, analisando qual competncia foi invadida pelas normas (art. 22 trata da competncia da Unio; art. 25, 1 trata da competncia dos Estados; art. 30 trata da competncia dos Municpios). Ex: lei federal que fale sobre questo municipal - esta lei inconstitucional. Igualmente, assim ser a lei municipal que trata de Direito Penal, matria reservada Unio. *O Tribunal competente para julgar, em ltima instncia, conflito entre lei federal e lei municipal o STF, art. 102, III, d, da CRFB, atravs de recurso extraordinrio. Antes da Emenda 45, era o STJ (guardio
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INTENSIVO I
da legislao federal). A impresso que dava era que lei federal prevalece sobre estadual, o que era um equivoco. A Emenda 45 corrigiu isso art. 102, III,d, da CRFB se lei local contestada em face de lei federal quem decidir em ultima instncia o STF. Veja que se existisse hierarquia entre as leis seria o STJ, mas a emenda corrigiu isso, j que se trata de matria constitucional. Quanto hierarquia entre normas gerais e normas especficas, tem-se que existe, sim, hierarquia entre estas normas, porque se se tem uma norma geral, o contedo da norma especfica no pode contrariar o contedo da norma geral. razo de subordinao de contedo, portanto. Ex: CTN norma geral. Deste modo, as normas de Direito Tributrio devem observncia s normas gerais do CTN, uma vez que a lei especfica tem seu contedo subordinado pelas diretrizes gerais da norma geral. Caso a lei especfica colida com a normal geral, h violao direta lei e indireta Constituio. *Por fim, quanto aos Tratados Internacionais, temos o seguinte: Quando a Constituio de 1988 entrou em vigor, o STF adotava o entendimento de que todo e qualquer tratado internacional tinha o status de lei ordinria. No entanto, alguns autores internacionalistas (Flvia Piovesan, Celso Lafer, Canado Trindade) comearam a sustentar que nem todos os tratados tinham o status de lei ordinria, dizendo que apenas aqueles que no tratam de direitos humanos que tem status de lei ordinria; caso sejam relacionados aos direitos humanos (direitos fundamentais), tm status de norma constitucional, com observncia do art. 5, 2, da CRFB.
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INTENSIVO I
uma concepo material dos direitos fundamentais. Esta tese chegou a ter repercusso em alguns tribunais brasileiros, mas o STF manteve seu entendimento anterior (lei ordinria). Diante disso, a Emenda n 45/2004 introduziu ao art. 5 da CRFB o 3, dizendo que se o tratado internacional for de direitos humanos (aspecto material) e observar o quorum exigido (aspecto formal), ter status de Emenda Constitucional. Aps isto, o STF, no RE 466.343/SP, prevalecendo o entendimento de Gilmar Mendes, conferiu aos tratados internacionais uma trplice hierarquia: a) tratados internacionais, que forem de direitos humanos e aprovados segundo o quorum do 3, tero status de Emenda Constitucional. Ex: Conveno sobre os direitos das pessoas portadoras de deficincias (incorporado ao direito brasileiro pelo Dec. 6949/09); b) se o tratado for de direitos humanos, mas no for aprovado por aquele quorum (anteriores Emenda 45, como por ex. o Pacto de So Jos da Costa Rica, feita por meio de lei ordinria), vai ter status supralegal , ou seja, vai estar acima da lei e abaixo da Constituio; c) qualquer tratado que no seja de direitos humanos, ter status de lei ordinria. O art. 5, LXVII, da CRFB, fala da priso civil por dvida (dvida alimentcia e depositrio infiel). Neste caso, preciso que lei infraconstitucional regulamente a priso civil. O Decreto-lei 911/69 (recepcionado pela Constituio de 1988 como lei ordinria) falava da priso do depositrio infiel. S que o Brasil assinou o Pacto de So Jos da
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INTENSIVO I
Costa Rica, em que s haver priso civil por ocasio da obrigao alimentar. Como o STF entendeu que este pacto tem carter de norma supralegal, ou seja, superior ao decreto (lei infraconstitucional), no poder mais haver priso do depositrio infiel. Em outras palavras, como a pessoa, para ser presa, necessita dessa regulamentao infraconstitucional, estando essa lei abaixo do pacto (supralegal), no pode haver mais previso de priso do depositrio infiel (o pacto s permite no caso de obrigao alimentar). o entendimento da Smula Vinculante n 25. como se o pacto criasse um bloqueio, impedido a regulamentao em razo dessa priso. Ele no est violando a CF? No, porque ele est ampliando um direito (liberdade), embora alguns entendam que h reduo de um direito fundamental do credor. Predomina a posio do STF, no sentido de que prevalece o Pacto.
Parmetro
(Normas
de
referncia)
para
Controle de Constitucionalidade Parmetro a norma da Constituio. O objeto do controle, por sua vez, o ato que vai ser submetido ao controle de constitucionalidade. Ex: a lei no parmetro do controle, mas sim objeto de controle. Ex: vedao da progresso do regime viola individualizao da pena - o objeto a lei de crimes hediondos. No Brasil, o parmetro para o controle de constitucionalidade so as normas formalmente constitucionais. Formalmente, a Constituio Brasileira pode ser dividida em 3 partes: prembulo, normas permanentes (todo o texto) e o ADCT. Destes, somente
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INTENSIVO I
servem de parmetro para o controle as normas permanentes e o ADCT. Ou seja, o prembulo no serve, porque no norma jurdica (segundo o STF). Uma lei no pode ser declarada inconstitucional por ter violado o prembulo, pois prembulo no vincula. a tese da irrelevncia jurdica do prembulo. *Ex: o nico Estado brasileiro que no coloca no prembulo sob a proteo de Deus o Acre. Ajuizaram no STF uma ADI questionando o prembulo da Constituio Estadual do Acre, porque violava o prembulo da Constituio da Repblica. O STF disse que prembulo no norma de observncia obrigatria, muito menos norma jurdica, no podendo obrigar outras Constituies. Para que serve, ento, o prembulo? O prembulo importante para interpretao da CF, consubstanciando-se em uma diretriz hermenutica. No prembulo, h os valores supremos da sociedade, de modo que o intrprete deve observar esses valores supremos. Isso no unnime na doutrina. *Os princpios expressos e tambm os princpios implcitos so considerados normas formalmente constitucionais, servindo, pois, de parmetro para o controle. Assim que o princpio da proporcionalidade (princpio implcito, deduzido de normas expressas da Constituio) pode ser utilizado como parmetro. Alm do texto da Constituio, os tratados internacionais de direitos humanos, aprovados por 3/5, em dois turnos (como Emenda Constitucional, portanto) so parmetros de controle (normas de referncia). O Ministro do STF Celso de Melo utiliza, dentro do estudo do parmetro, a expresso bloco de constitucionalidade. Foi utilizada na ADI 514/PI e ADI 595/ES, mas foi criada pelo francs Louis Favoreu para designar todas as normas que tenham valor constitucional.
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INTENSIVO I
No existe um consenso sobre o que vai integrar o bloco de constitucionalidade. Na Frana, por exemplo, fazem parte desse bloco de constitucionalidade no apenas a Constituio Francesa de 1958 (atual Constituio), mas tambm o prembulo da Constituio Francesa anterior (de 1946), alm da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado (Revoluo francesa de 1789). Igualmente, entram os princpios criados pelo Conselho Constitucional (rgo de cpula que existe na Frana. No rgo do Judicirio, mas ele serve de ultima instancia tanto da jurisdio judicial quanto administrativa). Esta expresso que surgiu na Frana passou a ser difundida em vrios pases, mas cada pas adota essa expresso em um sentido. No Brasil, temos duas vertentes acerca do bloco de constitucionalidade: a) em sentido estrito: a expresso abrange apenas as normas formalmente constitucionais, que so as normas expressas e o princpios implcitos (Canotilho defende esta ideia de incluir os princpios implcitos no bloco de constitucionalidade. Para o autor portugus, ademais, bloco de constitucionalidade sinnimo de parmetro ou norma de referncia); b) em sentido amplo: a expresso abrange, tambm, alm das normas formalmente constitucionais, as normas vocacionadas a desenvolver a eficcia dos princpios consagrados na Constituio. Ex: lei de moradia, que regulamenta um direito fundamental social, expresso na Constituio, tambm entraria no bloco de constitucionalidade. *Na maioria das vezes, bloco de constitucionalidade utilizado como sinnimo de parmetro para o controle de constitucionalidade.
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INTENSIVO I
FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE
Quando se fala em ato do Poder Pblico, fala-se em objeto ou parmetro do Controle?
1. Quanto ao Tipo de Conduta (Objeto do Controle de Constitucionalidade)
1.1 Inconstitucionalidade por Ao STF: O Poder Pblico age, toma 1 conduta em contrariedade com a CF.
ADI ADC ADPF
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INTENSIVO I
1.2 Inconstitucionalidade por Omisso O Poder Pblico deixa de praticar 1 conduta exigida pela Constituio. A CF tem 1 norma diretamente dirigida ao PP, para editar 1 norma para regular determinada situao. Geralmente ocorre quando h 1 Norma Constitucional de Eficcia Limitada. Conduta omissiva inconstitucional. ADO (controle concentrado) MI (controle difuso, concreto) * Eroso Constitucional
Celso de Melo: Fenmeno da Eroso Constitucional (ADI 1.484/DF) ligado omisso inconstitucional dos Poderes Pblicos. Consiste no perigoso processo de desvalorizao funcional da CF. Karl Loewenstein. Se a norma constitucional precisa de 1 norma para ter efetividade, medida em que ela no editada, isso causa 1 eroso da CF, porque, na prtica, ela no se aplica.
2. Quanto Norma ofendida (Parmetro para o Controle de Constitucionalidade)
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INTENSIVO I
2.1 Inconstitucionalidade Formal Ligada formalidade, processo ou procedimento. A norma ofendida estabelece 1 competncia, 1 formalidade ou 1 procedimento.
Subjetiva Sujeito competente para o ato
Objetiva Qurum de votao Turnos de votao
2.2 Inconstitucionalidade Material Violao norma que estabelece direitos e deveres. STF HC 82.959 vedao da progresso de regime, nos crimes hediondos, violava o princpio da individualizao da pena, norma que estabelece 1 direito fundamental.
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INTENSIVO I
Inconstitucionalidade Formal Subjetiva: preocupa-se com o sujeito que praticou o ato, relaciona-se competncia para a prtica de 1 determinado ato. Ex.: art. 61, 1, CF.
1 - So de iniciativa privativa [*] do Presidente da Repblica as leis que: I - fixem ou modifiquem os efetivos das Foras Armadas; II - disponham sobre: a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e autrquica ou aumento de sua remunerao; b) organizao administrativa e judiciria, matria tributria[*] e oramentria, servios pblicos e pessoal da administrao dos Territrios; c) servidores pblicos da Unio e Territrios, seu regime jurdico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;(Redao dada pela Emenda Constitucional n 18, de 1998) d) organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio, bem como normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios; e) criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica, observado o disposto no art. 84, VI (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) f) militares das Foras Armadas, seu regime jurdico, provimento de cargos, promoes, estabilidade, remunerao, reforma e transferncia para a reserva.(Includa pela Emenda Constitucional n 18, de 1998)
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INTENSIVO I
Quando a competncia no observada, h vcio formal subjetivo. Projeto de lei proposto por outra pessoa sancionado pelo PR; a sano do PR supre 1 vcio de iniciativa? STF anteriormente CF/1988: Smula 5 A SANO DO PROJETO SUPRE A FALTA DE INICIATIVA DO PODER EXECUTIVO (VIDE OBSERVAO).
Entendimento superado, apesar de a smula no estar formalmente cancelada. Entendimento atual: o vcio de iniciativa insanvel.
3. Quanto Extenso 3.1 Inconstitucionalidade Total da Norma Toda a lei foi declarada inconstitucional. A
inconstitucionalidade pode ser de toda a lei ou de todo o dispositivo.
3.2 Inconstitucionalidade Parcial da Norma

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INTENSIVO I
Dispositivo da lei foi declarado inconstitucional. Apenas 1 parte da lei ou do dispositivo considerada incompatvel com a CF.
Sim (diferentemente do veto parcial, art. 66, 2).
Art. 125, 2 - Cabe aos Estados a instituio de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo.
4. Quanto ao momento
Inconstitucionalidade Originria Ocorre quando o objeto posterior ao parmetro. O objeto inconstitucional desde sua origem, j nasceu inconstitucional.
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INTENSIVO I
4.1 Inconstitucionalidade superveniente
Ex. hipottico: quando a lei surgiu, era compatvel com a CF. Em 2004 foi editada a EC 45 e a lei se torna inconstitucional, com a alterao do parmetro (posterior ao objeto) Ocorre quando o parmetro posterior ao objeto. No Brasil, no se fala em inconstitucionalidade superveniente, mas de hiptese de no recepo.
Fenmeno: no recepo da lei. CF Portuguesa art. 282 No Brasil, no se utiliza esta nomenclatura, porque adotada a teoria do Hans Kelsen. A inconstitucionalidade 1 violao do Poder Pblico CF.
Lei de Imprensa, anterior CF, proposta ADPF.
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INTENSIVO I
5. Quanto Inconstitucionalidade
ao
Prisma/ngulo
de
Apurao
de
Classificao importante para controle concentrado ou difuso
CF o fundamento de validade da Lei.
Lei o fundamento direto de validade do Decreto. A ligao do decreto CF indireta. CF o fundamento de validade indireto do Decreto.
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INTENSIVO I
5.1 Inconstitucionalidade Direta/Antecedente Ocorre quando o ato violador est ligado diretamente CF. No existe nenhum ato intermedirio, nenhuma barreira.
5.2 Inconstitucionalidade Indireta Ocorre nos casos em que entre o ato violador e a norma constitucional violada existe 1 ato interposto.
Ex. 1: lei Estadual trata de matria de competncia Federal. Governador edita decreto regulamentando a lei. inconstitucionalidade da lei. ADI pode ter como objetos a Lei e o Decreto. Ambos sero inconstitucionais. A inconstitucionalidade do decreto conseqente da
Ex. 2: Lei Estadual Constitucional. Ao expedir o decreto, o PR trata de assuntos no previstos na lei, exorbita os limites da regulamentao legal. Diretamente, o decreto ilegal. Reflexamente, inconstitucional.
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INTENSIVO I
No cabe ADI, porque a lei que o decreto regulamenta constitucional.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo;
O decreto pode violar diretamente a CF? Sim, se decorrer diretamente da CF, sem lei entre eles. O mesmo pode ocorrer com portaria que regulamente dispositivo da CF. CF/1988
Decreto/Portaria
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INTENSIVO I
FORMAS DE CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE
Essa classificao s se aplica ao PJ, no se aplica ao PE e PL.
1. Quanto Competncia Jurisdicional
1.1 Controle Difuso Pode ser exercido por qualquer rgo do PJ. Aberto a todo PJ, sem ressalva competncia para exercer esse controle. Qualquer juiz ou Tribunal, dentro de sua competncia, pode exercer esse tipo de controle. Conhecido como Sistema Norte-americano de controle (surgiu em 1803, nos EUA Juiz Marshall Marbury X Madison).
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INTENSIVO I
Introduzido em 1891 no Br.
1.2 Controle Concentrado S pode ser exercido por 1 rgo do PJ. Quando o parmetro a CF, a competncia se concentra no STF. Se o parmetro for a CE, o rgo competente ser o TJ. Sistema Europeu, Austraco (1920). Logo depois, surgiram Tribunais especializados para tratar da Constitucionalidade. Hans Kelsen. Introduzido em 1965 no Br (EC 16). CF 1946 vigorava.
2. Quanto Finalidade do Controle Por que motivo o controle ser exercido.
2.1 Controle Concreto/Incidental/por via de Defesa/por via de Exceo
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INTENSIVO I
A finalidade principal assegurar direitos subjetivos consagrados na CF, e no a supremacia da CF (questo secundria). A pretenso deduzida em juzo atravs de 1 processo constitucional subjetivo. Chama-se controle concreto porque vai surgir a partir de 1 caso concreto, de 1 violao concreta a determinado direito. A inconstitucionalidade 1 questo incidental, no principal. Para concretizar o direito, o juiz dever afastar incidentalmente a lei. Pode ser reconhecida de ofcio, porque o objeto no a declarao de inconstitucionalidade, mas a defesa de 1 direito. O juiz vai analisar a (in)constitucionalidade na fundamentao da deciso, no no dispositivo. No dispositivo, julgar procedente ou improcedente com relao ao direito subjetivo. Processo Civil, a inconstitucionalidade 1 detalhe.
2.2 Controle Abstrato/Principal/por via de Ao A finalidade principal a proteo da ordem constitucional objetiva, da supremacia da Constituio.
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INTENSIVO I
Indiretamente tambm sero protegidos os direitos objetivos. A pretenso deduzida em juzo atravs de 1 processo constitucional objetivo. O controle exercido em tese, em abstrato, independentemente de caso concreto. A declarao de inconstitucionalidade o objeto principal da ao. O STF no pode declarar de ofcio, deve ser provocado, por ADI/ADC/ADPF. A inconstitucionalidade analisada no dispositivo da deciso e no na fundamentao. Regras especficas em relao constitucionalidade.
Todo controle difuso concreto! Porm, nem todo controle concentrado abstrato.
O controle concentrado abstrato ou concreto. Controle concentrado abstrato: ADI, ADC, ADPF e ADO. Controle concentrado e concreto: ADI Interventiva/Representao Interventiva.
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INTENSIVO I
3. Quanto ao Momento em que o Controle exercido
3.1 Preventivo Quem realiza o controle antes de 1 projeto de lei ser editada? PE, PL e, excepcionalmente, PJ. PE: Chefe do PE (Veto Jurdico) PL: CCJ
Art. 66, 1 - Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no prazo de quinze dias teis, contados da data do recebimento, e comunicar, dentro de 48 horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. Veto Jurdico veto por inconstitucionalidade
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INTENSIVO I
Veto Poltico veto por contrariedade do interesse pblico
PJ s exercer o controle preventivo excepcionalmente, e em 1 nica hiptese: Caso de Mandado de Segurana, cuja legitimidade seja de Parlamentar, por inobservncia do Devido Processo Legislativo Constitucional. PJ -> MS -> Parlamentar -> DPLConstitucional Somente o Parlamentar da respectiva Casa na qual o projeto esteja tramitando, porque o Parlamentar tem direito lquido e certo observncia do devido processo legislativo. Tem que ser a observncia de 1 regra da CF, no norma regimental.
Art. 60, 4, CF Clusulas ptreas
LIMITAES MATERIAIS:
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado;
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INTENSIVO I
II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.
No ser objeto de deliberao... Se for deliberado o assunto, j h uma inconstitucionalidade material.
3.2 Repressivo O principal protagonista ser o PJ, atravs do controle difuso ou concentrado de constitucionalidade. Tambm poder ser exercido secundariamente pelo PE e PL. Situaes em que o Legislador pode exercer o controle repressivo: art. 49, V leis delegadas art. 62 decretos e regulamentos Sm. 347, STF
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INTENSIVO I
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa;
Art. 49,V: Presidente solicita delegao ao CN CN faz resoluo delegando competncia ao PR e delimita os assuntos que podem ser tratados PR faz a lei delegada. Se o PR tratar de outros assuntos que no haviam sido delegados, ele exorbitou os limites da delegao do CN, que poder sustar esta parte exorbitante, por meio de decreto legislativo. O mesmo ocorre para regulamentao de lei efetivada pelo PR.
Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)
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INTENSIVO I
O CN pode rejeitar MP inconstitucional que no respeite os pressupostos constitucionais (relevncia e urgncia).
Smula 347
O TRIBUNAL DE CONTAS, NO EXERCCIO DE SUAS ATRIBUIES, PODE APRECIAR A CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS DO PODER PBLICO.
TC, em sua atividade fiscalizatria, tem a competncia de analisar se o ato fiscalizado era constitucional ou no.
Quando o PE pode exercer controle de constitucionalidade repressivo? O Chefe do PE pode negar cumprimento a uma lei que entenda ser inconstitucional. Somente pode negar cumprimento se motivar o seu ato e dar publicidade. Pode negar cumprimento at que haja 1 deciso do STF com efeito vinculante.
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INTENSIVO I
Alguns doutrinadores afirmam que, se os Chefes de PE podem propor ADI, no h porque negar cumprimento. Porm, esse entendimento no acatado por STF e STJ, minoritrio.
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INTENSIVO I
FORMAS DE DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE
1. Quanto ao aspecto objetivo
1.1 Controle Difuso Concreto
Relatrio
Dispositivo
Tratado na fundamentao. O controle de constitucionalidade tratado na fundamentao. A inconstitucionalidade apenas 1 causa de pedir. Para julgar se o pedido procedente ou improcedente, incidentalmente decidir sobre a constitucionalidade do dispositivo atacado.
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INTENSIVO I
Efeitos da deciso proferida pelo STF: inter partes Tendncia de abstrativizao/objetivao do controle difuso: tendncia de estender os efeitos do controle abstrato ao controle difuso. HC 82.959/SP A vedao da progresso de regime nos crimes hediondos 1 afronta individualizao da pena. STF analisa a constitucionalidade da Lei, no apenas o caso concreto. O STF declara inconstitucional a vedao da progresso de regime com efeitos erga omnes.
Quando a autoridade da deciso do STF violada, cabe Reclamao. Defensoria Pblica do Acre props a Recl. 4.335/AC, analisada por Gilmar Mendes. No mesmo sentido, Eros Grau. Joaquim Barbosa e Seplveda Pertence disseram que no deram efeitos erga omnes, apenas inter partes. A questo ainda no est decidida.
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INTENSIVO I
abstrativizao
tem
influncia
no
Legislativo,
principalmente com a EC 45/2005, que instituiu 2 instrumentos de racionalizao das decises judiciais:
A abstrativizao tem influncia no Legislativo: A Repercusso Geral como requisito de admissibilidade do Recurso Extraordinrio. No se trata apenas do direito subjetivo das partes envolvidas, mas de todos. O papel do STF no de mera instncia recursal para resolver demandas individuais, mas sim de Corte Constitucional para uniformizar a interpretao da CF.
B Smula Vinculante. Para que o STF possa editar uma SV, pressupem-se reiteradas decises proferidas em controle difuso. A partir do momento que o STF profere a SV, a deciso deixa de ter efeitos apenas inter partes e passa a ter efeitos erga omnes.
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INTENSIVO I
1.2 Controle concentrado abstrato
Efeitos de ADI, ADC e ADPF. ADO tem efeitos diferenciados.
Efeitos de ADI, ADC e ADPF: 1 Erga omnes 2 Vinculante
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INTENSIVO I
Diferena entre efeito erga omnes e vinculante. Efeito erga omnes: refere-se apenas ao dispositivo da deciso. Efeito vinculante: tambm se refere ao dispositivo, mas pode ser estendido fundamentao.
a Teoria da Transcendncia dos Motivos ou Teoria dos Efeitos Transcendentes dos Motivos Determinantes. O efeito transcende o dispositivo da deciso para atingir tambm os motivos que levaram o Tribunal a tomar determinada deciso ( ratio decidendi). Como ele o guardio da CF, cabe ao STF dar a ltima palavra sobre como a CF deve ser interpretada, porque, se cada juiz ou tribunal der 1 interpretao diferente CF, restar enfraquecido o princpio da Fora Normativa da Constituio.
CESPE: Est pacfica no STF a Teoria da Transcendncia dos Motivos? No!
Questes obter dicta (singular; dictum; plural, acessrias do julgado, no vinculam, s a ratio decidendi.
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INTENSIVO I
Importncia prtica: da mesma forma que o STF julgar a deciso sobre proibio de fumar em locais pblicos, atingir as normas paralelas, idnticas julgada.
2. Quanto ao aspecto Subjetivo
O efeito erga omnes atinge tanto particulares quanto os Poderes Pblicos. O efeito vinculante mais especfico, no atinge a todos sem exceo, somente os Poderes Pblicos.
Art. 102, 2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo STF, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos (Eficcia pblica erga omnes) e e efeito vinculante, nas esferas relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao direta indireta, federal, estadual e municipal. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) + ex tunc
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INTENSIVO I
efeito vinculante: relativamente aos demais* rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e mun *Apenas o STF no fica vinculado deciso. A no vinculao refere-se ao Plenrio do STF. As 2 turmas ficam vinculadas, tm que observar a vinculao dada pelo Pleno, assim como o relator. O Pleno pode rever o posicionamento, desde que seja provocado e haja mudanas na situao que indiquem convenincia da mudana de posio.
O Poder Legislativo no ficar vinculado no que se refere sua funo tpica de legislar, apenas no que se refere funo NO legislativa. Fica vinculado quanto a funes atpicas, como julgar e administrar. Ex: verticalizao das coligaes aprovada pelo STF. EC do PL!!!! O PE fica vinculado pela deciso do STF? O PE s no fica vinculado no que se refere sua participao no processo legislativo: sano, MP, tratado internacional... A funo legislativa no pode ser atingida pelo efeito vinculante: sob o risco de evitar a FOSSILIZAO DA CONSTITUIO.
Art. 28, Pargrafo nico. Lei 9.868/1999
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INTENSIVO I
A a
declarao Constituio
de e
constitucionalidade a declarao
ou
de de
inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme parcial inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia
contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos

do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal.
3. Quanto ao aspecto temporal
Efeitos temporais da deciso do STF
Qual a natureza (essncia) da lei inconstitucional? Trs posicionamentos principais: a) b) c) Seria um ato inexistente Seria um ato nulo Seria um ato anulvel
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INTENSIVO I
a)
SERIA UM ATO INEXISTENTE Seabra Fagundes e outros. No ordenamento jurdico, a CF o fundamento
de validade de todas as leis e atos normativos. Para que 1 ato seja vlido, deve ser produzido de acordo com o que a constituio determina. Se no produzido conforme a CF, no est dentro do ordenamento jurdico. Se est fora do ordenamento jurdico, juridicamente, o ato inexistente, pois no produzido com o que a constituio determina.
b)
SERIA UM ATO NULO - STF EUA A lei inconstitucional um ato nulo, tem vcio
de origem. Doutrina e Jurisprudncia EUA adotam a teoria da Nulidade, que influenciou o entendimento do STF, que vale at hoje. Se a lei um ato nulo, a deciso do STF que declara a inconstitucionalidade tem natureza meramente declaratria. O constitucionalizada por 1 EC. STF no admite que a lei seja
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INTENSIVO I
c)
Seria um ato anulvel Hans Kelsen A lei inconstitucional no 1 ato nulo, apenas
anulvel. Quando 1 lei feita dentro de padres mnimos, a lei produz efeitos independentemente de ser compatvel com a CF. S no ser aplicada a partir do momento em que o PJ a julgar inconstitucional, tendo, portanto, a deciso, natureza constitutiva. -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Regra geral: a deciso do STF tem efeito ex tunc. Possibilidade de Modulao dos Efeitos (2/3 STF): A deciso tem efeitos retroativos e vale dal em diante. Isso no significa que no possa haver modulao temporal dos efeitos da deciso: a possibilidade de modular os efeitos da deciso no tempo, conferir efeito diferente da regra geral. Pela modulao temporal, o STF pode dar efeito ex nunc ou pro futuro, observando os requisitos do art. 27 da lei 9.868/1999 (ADI ADC): a) b) por razes de segurana jurdica ou excepcional interesse social.
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INTENSIVO I
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Pode modular tanto os efeitos da deciso quanto o aspecto temporal. Essa opo para o controle abstrato. No existe previso expressa para o controle difuso. Por isso, o art. 27 aplicado por analogia ao controle difuso.
Requisito formal: 2/3 (8/11), 8 Ministros. Lei 9.882/1999, art. 11 Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argio de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
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INTENSIVO I
ADI 231, 837, RE 442.683/RS O STF pode modular no controle difuso. Para os demais rgos do PJ, h divergncia.
Efeito pro futuro RE 197.917 deciso sobre o n de vereadores e o limite que deveria ser observado.
Inconstitucionalidade constitucional:
progressiva
Norma
ainda
So situaes constitucionais imperfeitas que se situam entre a constitucionalidade e a inconstitucionalidade, cujas circunstncias fticas justificam a manuteno temporria da norma. H fatores que justificam a manuteno da norma, mesmo no sendo totalmente constitucional.
Baixar o material de apoio na editora mtodo. HC 70.514 A norma que estava sendo analisada foi o Art. 5, 5, da Lei 1.060/1950: A Defensoria Pblica tem prazo em dobro.
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INTENSIVO I
STF: enquanto houver desigualdade entre DP e MP, cabe o prazo em dobro. medida que essa desigualdade for diminuda, a norma passar a ser inconstitucional.
RE 147.776 trata de um dispositivo anterior CF/1988 Art. 68, CPP: Enquanto no existir Defensoria Pblica em todos os Estados, valer o CPP 68. No recepo progressiva de norma anterior CF, Eugnio Paccelli.
Apelo ao Legislador nessas situaes imperfeitas, o Tribunal faz 1 apelo ao legislador para que corrija a situao.
4. Quanto extenso da declarao
Declarao de nulidade/inconstitucionalidade: Com reduo Total de texto Parcial - Sem reduo de texto
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INTENSIVO I
Isso s vale para o controle abstrato - STF: 4.1 Declarao reduo de texto de nulidade/inconstitucionalidade com
O STF atua como legislador negativo (Hans Kelsen, Jurisdio Constitucional): como se o Tribunal estivesse revogando a lei, o ato tem a mesma generalidade e abstrao de 1 lei. como se estivesse exercendo no 1 funo jurisdicional, mas legislativa. Retira 1 norma, no cria 1 nova norma (legislador positivo). O STF pode atuar como legislador positivo? No!!! No entanto, gradativamente, esse entendimento vem sendo criticado. Segundo Gilmar Mendes, 1 diferenciao ultrapassada. Ex.: caso da Raposa Serra do Sol, de greve de servidores pblicos.
Para concurso: Prova objetiva: STF No pode atuar como legislador positivo, s como legislador objetivo!!! Provas discursivas/orais: expor a outra posio.
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INTENSIVO I
Declarao total: toda a lei declarada inconstitucional. Declarao inconstitucional parcial: parte da lei declarada
4.2 Declarao de Nulidade sem reduo de texto necessrio que a norma/dispositivo seja
polissmica/plurissignificativa. O STF exclui determinado demais. O texto no alterado, mas reduzida a possibilidade de interpretaes dessa norma: a declarao de nulidade sem reduo de texto tratada como equivalente interpretao conforme a Constituio. Pode ser utilizada como tcnica de interpretao, princpio interpretativo (princpio instrumental), e como tcnica de deciso judicial. significado e permite os
Princpio instrumental: a interpretao conforme exige o seguinte: impe que as normas infraconstitucionais sejam interpretadas
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INTENSIVO I
luz da CF. Regra de hermenutica jurdica. Passa a lei no filtro constitucional. Ex.: CC
Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens.
TJ/RS: princpio da igualdade e da dignidade da pessoa humana.
TRF 4 Regio INSS benefcio previdencirio estendido a companheiro homossexual.
Tcnica de Deciso Judicial: assemelha-se declarao de nulidade sem reduo de texto 1 hiptese: Permite 1 determinada interpretao e exclui as demais.
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INTENSIVO I
2 hiptese: Exclui 1 determinado caso da hiptese de incidncia.
1 hiptese:
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I direito tributrio, financeiro, penitencirio,
econmico e urbanstico; 1 No mbito da legislao concorrente, a
competncia da Unio limitar-se- a estabelecer normas gerais.
UFESP Interpretao dada: Os Estados podem criar unidade fiscal de atualizao monetria, desde que o valor seja igual ou inferior; se for 1 valor superior, ser inconstitucional.
2 hiptese Excluso de determinado caso da incidncia da norma. O teto dos benefcios da Seguridade vale para todos os benefcios, exceto para a licena-gestante.
Pontos em comum
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INTENSIVO I
1 No h qualquer alterao no texto da lei 2 H 1 reduo no mbito de aplicao da norma
Diferenas: Declarao de Nulidade sem Reduo de Texto uma tcnica de deciso judicial. Interpretao Conforme tanto uma tcnica de deciso quanto 1 princpio instrumental.
Seplveda Pertence: DNSRT: s pode ser utilizada no controle abstrato. Utilizada no dispositivo. IC: pode ser utilizada tanto no controle abstrato quanto no concreto. Utilizada na fundamentao.
DNSRT: exclui 1 interpretao, permitindo-se as demais. IC: confere uma interpretao norma (1 sentido) e exclui as demais
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INTENSIVO I
Limites para / Excluem a IC: 1 clareza do texto legal (h apenas 1 sentido possvel, no polissmico) 2 vontade do legislador: o juiz no pode substituir a vontade do legislador pela prpria vontade O objetivo manter a norma dentro do ordenamento jurdico.
4.3 Inconstitucionalidade por arrastamento/atrao: Tcnica utilizada apenas no controle abstrato. No controle abstrato, no se pode declarar 1 lei inconstitucional se no expressamente pedido. Para haver a declarao de inconstitucionalidade por arrastamento/atrao, a parte deve requerer. No controle concreto, mesmo sem ser provocado, o juiz pode declarar 1 lei inconstitucional.
Inconstitucionalidade por arrastamento: - horizontal normas de mesma hierarquia
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INTENSIVO I
Ex.: Lei com vrios dispositivos. Interessado prope ADI, pedindo para declarar o art. 3 inconstitucional. O STF no pode declarar inconstitucionais os demais dispositivos que no foram objeto do pedido. O Tribunal s poder se manifestar sobre o que foi provocado. Exceo: interdependncia entre os dispositivos; se o STF no declarar o outro dispositivo tambm inconstitucional, o dispositivo ficar isolado na lei. Nesse caso, o STF declara a inconstitucionalidade do artigo 3 e, por arrastamento, do art. 4
- vertical normas de diferentes hierarquias ex.: CF, Lei, Decreto
Apenas a lei pode ser objeto de ADI, porque est diretamente ligada CF. Inconstitucionalidade conseqente: o decreto
tambm ser inconstitucional, porque regulamenta a lei, porque existe 1 relao de interdependncia entre os dois. Sozinho, no faz sentido no OJ. Mesmo que no se manifeste o interessado, o STF pode declarar a inconstitucionalidade por arrastamento do decreto.
Arrastamento/Atrao para a constitucionalidade.
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INTENSIVO I
4 DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS HUMANOS

Liberdade Igualdade
DIREITOS DA PESSOA HUMANA
1. Noes introdutrias
So direitos consagrados no plano internacional. Quando consagrados no plano interno, so os direitos fundamentais. Em regra, nas constituies.
Art. 5, 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
Muitas dessas normas precisam de lei regulamentadora para serem aplicadas.
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INTENSIVO I
Ingo Sarlet Flvia Piovesan boa indicao de livros sobre direitos humanos. O entendimento que eles adotam sobre o dispositivo o seguinte: no pode ser interpretado como um mandamento de definio, mas de otimizao. Mandamentos de Otimizao o dispositivo tem que ser interpretado como sendo 1 princpio. Tem natureza principiolgica, no de regra, porque seu cumprimento ser na maior medida possvel, no na medida exata de sua prescrio. Mandamentos de Definio devem ser aplicados na medida exata de suas prescries.
Correta interpretao do art. 5, 1: as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais devem ser interpretadas no sentido que lhes confira a maior eficcia possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas existentes.
Art. 5 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos
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INTENSIVO I
princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Esse dispositivo consagra uma teoria material. Voc reconhece 1 direito fundamental pelo seu contedo, no pela forma ou local em que est consagrado. Quando consagrados no os tratados de direitos passam a humanos ser so
ordenamento
brasileiro,
direitos
fundamentais. Os direitos fundamentais esto espalhados em toda a Constituio e, tambm, fora do texto constitucional. Portanto, no encontram-se apenas no Ttulo II da CF.
Art. 5, 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos 2004) membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de (Atos aprovados na forma deste pargrafo)
Aspecto Material: sobre direitos humanos Aspecto Formal: aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros O efeito o mesmo de estarem consagrados no texto da CF.
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INTENSIVO I
Os tratados internacionais tem 3 nveis hierrquicos diferentes:
TIDH + 3/5 + 2T status de EC
TIDH sem 3/5+ 2T status de norma supra-legal
TI que no so de DH status de LO
O status dos tratados de DH anteriores norma no 3 de norma supra-legal, acima da lei, mas abaixo da CF.
O tratado internacional no pode tratar de matria de LC, s pode tratar de matria residual (de LO).
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INTENSIVO I
2. Classificao dos Direitos Fundamentais (baseada na de Jellinek) Jos Carlos Vieira de Andrade, autor portugus
2.1 Direitos de Defesa (1 dimenso, Liberdade) So direitos do indivduo em face do Estado, criados para defesa da liberdade em face de arbitrariedades do Estado. Ligados ao valor Liberdade. 1 dimenso dos direitos fundamentais. Direitos com carter -, pois exigem absteno por parte do Estado, deve no intervir na liberdade. So os direitos e garantias individuais, consagrados no art. 5. Ex.: direitos civis.
2.2 Direitos a Prestaes (2 Dimenso, Igualdade) Ligados ao valor Igualdade, sobretudo no seu aspecto material, visam reduo das desigualdades existentes, minor-las. Surgem no Estado Social, aps a 1 GM.
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INTENSIVO I
Direitos de 2 dimenso. Exigem atuao positiva por parte do Estado carter +. Exigem prestaes materiais ou jurdicas do Estado. Direitos prestacionais. Podem ser jurdicas, como assistncia jurdica (DP), segurana pblica. Geralmente, nem sempre, so sociais, econmicos e culturais.
2.3 Direitos de Participao (Nacionalidade) So os direitos de participao do indivduo na vida poltica do Estado. Votar, ser votado. So os direitos polticos. Para exerccio dos direitos polticos, o sujeito tem que ser brasileiro (nato ou naturalizado). Direitos de nacionalidade. Para que o indivduo
participe da vida do Estado, deve ser nacional brasileiro. Carter + e -, tanto promove as eleies quanto no interfere na escolha dos candidatos.
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INTENSIVO I
Todas as classificaes tm aspecto + e -, porm aqui ressalta-se o aspecto principal dos direitos.
CESPE: Os direitos de prestaes possuem eficcia menor do que os direitos de defesa. Ex.: liberdade de expresso X sade; salrio mnimo X liberdade de expresso. Interpretao: Os direitos prestacionais, por exigirem prestaes estatais, tm eficcia menor do que os direitos de defesa.
3. Caractersticas dos Direitos Fundamentais (JAS) Viso jus-positivista do direito
3.1 Universalidade A vinculao desses direitos liberdade e dignidade conduz sua universalidade. Protegem 1 atributo que todo ser humano possui, a dignidade da pessoa humana. O ncleo mnimo desses direitos deve estar em todas as CF. Uma das principais crticas universalizao dos DF o no respeito ao Multiculturalismo. Podemos impor os direitos que
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INTENSIVO I
consideramos fundamentais? O multiculturalismo defende o respeito s caractersticas culturais de cada povo/sociedade.
3.2 Inalienabilidade Por no terem contedo patrimonial, esses direitos so inegociveis, intransferveis e indisponveis.
3.3 Imprescritibilidade Por no terem contedo patrimonial, no esto sujeitos a prescrio, por maior que seja o perodo em que no se exera o direito fundamental.
3.4 Historicidade Direitos histricos so os que surgem e se modificam com o passar do tempo. Os direitos fundamentais foram surgindo gradativamente, com as lutas sociais. No tm hoje a mesma caracterstica que tinham h alguns anos. Ex.: direito liberdade na revoluo francesa era simplesmente no aspecto negativo. Isaiah Berlim
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INTENSIVO I
a) Liberdade no sentido negativo liberdade de agir ausncia de coao estatal, que o Estado no interfira na liberdade de agir do indivduo. b) Liberdade no aspecto positivo liberdade para agir pressupe certas condies materiais mnimas.
A historicidade afasta a fundamentao jusnaturalista dos direitos fundamentais. Direitos Naturais para os jusnaturalistas: eternos, universais, imutveis. H 1 incompatibilidade no fato de os Direitos Naturais serem eternos e imutveis com sua adaptao s realidades histricas.
3.5 Irrenunciabilidade No se deve admitir renncia ao ncleo substancial de 1 direito fundamental. No se confunde com a limitao voluntria de 1 direito, a pessoa no pode abrir mo definitivamente do ncleo substancial de 1 direito fundamental, o que no significa que no pode haver 1 limitao voluntria de 1 direito.
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INTENSIVO I
1 titular de 1 direito fundamental pode limitar voluntariamente seu direito. Ex.: pessoas que participam de BBB. No se confunde com o no exerccio de 1 direito. Ex.: quando 1 pessoa no recorre de 1 processo, no abre mo do duplo grau de jurisdio em outros casos.
3.6 Limitabilidade/Relatividade P. da convivncia das liberdades pblicas. Os direitos fundamentais encontram limitaes em outros direitos tambm consagrados na CF. Bobbio sustenta que os direitos fundamentais no so absolutos, mas alguns sim, como no ser escravizado, no ser torturado. Os princpios que no podem ser considerados absolutos, porque precisam de interpretaes. Porm, h direitos fundamentais que se exercem atravs de regras, que no precisam ser ponderados.
4. Eficcia Vertical e Horizontal dos Direitos Fundamentais Parte da seguinte premissa:
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INTENSIVO I
A relao entre Estado e particular no de igualdade, mas de subordinao, o Estado tem poder de impor determinadas condutas. uma relao vertical. Os direitos fundamentais surgiram para proteger o particular contra o arbtrio do Estado e tinham aplicao na relao vertical, com eficcia vertical, que consiste na aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre o Estado e 1 particular. Hoje, no se aplicam apenas a esse tipo de relao, mas tambm a relaes entre particulares, que envolvem relao de coordenao. Eficcia horizontal consiste na aplicao de direitos fundamentais s relaes entre particulares.
4.1 Teoria da Ineficcia Horizontal
Adotada no Direito norte-americano. Os DF no se aplicam a relaes particulares, apenas nas relaes verticais, entre particulares e Estado.
Doutrina da State Action
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INTENSIVO I
que tenta contornar essa ineficcia horizontal: 1 aspecto: pressuposto do qual ela parte de que os direitos fundamentais s se aplicam quando h 1 violao decorrente de atuao estatal. 2 aspecto: Finalidade dessa doutrina. Para que foi criada? Para tentar afastar a impossibilidade de aplicao s relaes entre particulares. Analisa caso a caso quando se aplica ou no. 3 aspecto: artifcio utilizado consiste na equiparao de atos privados a atos estatais. Para tentar contornar essa impossibilidade, essa doutrina equipara em alguns casos o ato de 1 particular a ao do Estado, quando se aplicar o direito fundamental. http://jus.uol.com.br/revista/texto/18416/state-action-doctrine (...) Sendo assim, pode-se dizer que a State Action Doctrine uma doutrina norte-americana que afirma que os direitos fundamentais estabelecidos pela Constituio dos Estados Unidos, tais como os previstos na 1 Emenda [04] e na Emenda 14 [05], somente protegem os cidados contra a ao do Estado (State Action) e no se aplicam a relaes entre particulares. No entanto, essa doutrina apresenta 02 (duas) excees, em que podem ser aplicados os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. A primeira exceo denominada "public function exception", que trata sobre a possibilidade de se alegar a proteo dos direitos
86
INTENSIVO I
fundamentais numa relao privada quando uma das partes envolvidas estiver no exerccio de uma funo pblica. J a segunda exceo chamada de "entanglement exception" e estabelece que se o governo delega uma de suas funes para uma entidade privada, essa entidade ser considerada um agente estatal somente em relao s funes delegadas pelo governo. [06] (...)
4.2 Teoria da Eficcia Horizontal Indireta (Adotada na Alemanha)
Gunter Durig De acordo com essa Teoria, os direitos fundamentais no ingressam no cenrio privado como direitos subjetivos, porque so relaes de direito privado. Os direitos fundamentais precisam ser relativizados, devido ao princpio da autonomia privada. Ser necessria uma lei para que eles possam irradiar seus efeitos, uma lei de direito privado, que regulamentar a aplicao dos direitos nessas relaes. Atravs das clusulas gerais do direito privado, aplicam os direitos fundamentais s relaes.
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INTENSIVO I
3 razes pelas quais os alemes entendem que deve haver 1 lei para os direitos fundamentais erradiarem seus efeitos razes pelas quais a aplicao direta no pode ocorrer: a) Causaria 1 desconfigurao do direito privado, em razo da perda da clareza conceitual. b) Aniquilaria a autonomia da vontade c) Seria incompatvel com o princpio democrtico, da separao dos poderes e da segurana jurdica.
4.3 Teoria da Eficcia Horizontal Direta
Apesar de ter sido criada na Alemanha, no adotada l. Adotada por Espanha, Portugal, Itlia e Brasil. No seriam necessrias artimanhas interpretativas para que o direito fundamental seja aplicado. Pode-se aplicar os direitos fundamentais, mas essa aplicao no deve ocorrer com a mesma intensidade com que se aplica s relaes entre Estado e particular. Autonomia Privada X Direito Fundamental.
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INTENSIVO I
Ex.: RE 161.243/DF STF aplicou o princpio da isonomia, no prevalecendo a autonomia privada.

EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRABALHISTA. RECURSO EXTRAORDINRIO: PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA: ART. 153 , 1, DA E.C. N 1/69. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISO DENEGATRIA DE EMBARGOS DE DIVERGNCIA. 1. O tema constitucional da isonomia foi suscitado desde a instncia do recurso ordinrio ao T.R.T., reiterado em Recurso de Revista e expressamente enfrentado em Embargos
Declaratrios em Agravo Regimental em Agravo de Instrumento, pelo Tribunal Superior do Trabalho. Sendo assim, foi considerado
prequestionado e reexaminado pela Segunda Turma, no acrdo embargado, com o acrscimo de no se tratar de ofensa indireta, mas, sim, direta, a tal princpio. Da o conhecimento e provimento do Recurso Extraordinrio, para aplicao do Estatuto da empresa, ao recorrente, com base no referido princpio constitucional. 2. E nenhum dos acrdos paradigmas decidiu em sentido contrrio. 3. Assumem, pois, os Embargos de Divergncia, ntido carter infringente, o que no admissvel, segundo pacfica jurisprudncia da Corte. 4. Agravo improvido
4.4 Teoria Integradora
Robert Alexy e Bockenforde. Integra as Teorias TEHI e TEHD.
89
INTENSIVO I
Como faz essa integrao? Sustenta que o ideal, quando se tem uma relao entre particulares, que os direitos fundamentais irradiem seus efeitos por meio de uma lei. Porm, no existindo essa lei, isso no impede que haja uma aplicao direta desses direitos. Quando existir a lei, o juiz deve observar a lei.
5. Limites dos Limites O tema ainda no muito discutido no Brasil, mas essa teoria d base para analisar questes dissertativas. 1964 Betterman Esse tema envolve 1 paradoxo interessante: Os direitos fundamentais foram criados inicialmente como limites ao arbtrio do Estado, para proteger as liberdades. Servem como limites aos Poderes Pblicos, atuao desses poderes.
Liberdades Fundamentais Porm,
Arbtrio do Estado
Direitos
ao
mesmo
tempo
que
esses
direitos
fundamentais atuam como limites aos Poderes Pblicos, estes podem estabelecer limites aos direitos fundamentais.
90
INTENSIVO I
Art. 13, XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer; Ao estabelecer limites aos direitos fundamentais, o Poder Pblico tambm deve observar determinados limites. Quais limites so impostos aos Poderes Pblicos para que possam estabelecer limitaes aos direitos fundamentais?
5.1 Fundamentos para adoo dessa teoria (Limites dos Limites): a) Princpio do Estado Democrtico de Direito,
consagrado no art. 1 da CF.

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como [5]fundamentos [SCDVP]: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico.
91
INTENSIVO I
b)
Princpio da Legalidade Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de LEI;
c)
Princpio da Segurana Jurdica
Caput fala da segurana jurdica: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, SEGURANA e propriedade, nos termos seguintes:
Inciso fala da proibio irretroatividade:
92
INTENSIVO I
XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada;
d)
Princpio da Proporcionalidade
extrado da clusula do devido processo legal em seu carter substantivo. LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
5.2 Requisitos a serem observados por normas restritivas de direitos fundamentais:
Requisitos que o Poder Pblico tem que observar para fazer uma lei limitadora dos direitos fundamentais.
a)
Princpio da Legalidade ou da Reserva Legal
A restrio s pode ser criada por lei, no por ato infralegal.
93
INTENSIVO I
b)
Princpio da Irretroatividade
c) Toda proporcional.
Princpio da Proporcionalidade restrio a direito fundamental deve ser
As trs regras do P. da Proporcionalidade: C1) O ato deve ser adequado (os meios
utilizados tm que ser aptos a atingir os fins almejados); C2) O ato deve ser exigvel (o meio deve ser o menos gravoso possvel); e C3) Proporcionalidade em sentido estrito (faz uma anlise, ponderao entre o custo e o benefcio da medida). Para que uma medida seja proporcional, ela deve trazer mais benefcios do que custos.
d)
Princpio da Generalidade e Abstrao
A lei no pode ser casustica, para 1 indivduo concretamente considerado o que est por trs o princpio da igualdade.
94
INTENSIVO I
e)
Princpio da Salvaguarda do Contedo essencial
Um direito fundamental pode ser restringido desde que seu ncleo substancial seja preservado. A restrio no pode atingir o ncleo essencial, pois seno o prprio direito estar violado.
6. Dignidade da Pessoa Humana
A dignidade no 1 direito, 1 atributo que todo ser humano possui, independentemente da nacionalidade. Todo ser humano tem dignidade. O ordenamento no confere dignidade a ningum, 1 atributo que todos tm. Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como [5]fundamentos [SCDVP]: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana;
95
INTENSIVO I
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico.
O que significa ser 1 fundamento da Repblica Federativa? Cabe ao Estado proteger a dignidade e promover as condies necessrias para uma vida humana digna. A grande maioria da doutrina a aponta no apenas como fundamento, mas como valor supremo do nosso ordenamento jurdico. Qual a conseqncia de ser um valor supremo? No a norma suprema, porque no existe supremacia de normas constitucionais. o valor constitucional supremo, mas que tem peso mais elevado do que outros valores consagrados na Constituio.
A relao que a dignidade o ncleo em torno do qual gravitam os direitos fundamentais.

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INTENSIVO I
Ponto comum entre todos os direitos fundamentais: proteger e promover a dignidade da pessoa humana. Derivao trabalhistas (frias, 13)... direta: liberdade, igualdade, direitos
A dignidade da pessoa humana no um direito, um atributo.
A dignidade da pessoa humana uma regra de

hermenutica, no vai ser aplicada diretamente. Ser utilizada para interpretar outros dispositivos. Se o fim supremo que se busca alcanar, os outros direitos devem ser interpretados sob sua tica.
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INTENSIVO I
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
6.1 Destinatrios E os estrangeiros no residentes no Brasil? No se interpreta literalmente esse dispositivo, mas recebe uma interpretao extensiva.
Interpretao extensiva do art. 5, caput. Todas as pessoas possuem dignidade e os direitos individuais servem para proteger esse atributo, pois so derivaes diretas dele. Qualquer pessoa que esteja em territrio nacional pode invocar determinados direitos do artigo 5. Ex.: HC. O caso mais comum impetrao de HC.
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INTENSIVO I
Os direitos individuais devem servir para proteger a dignidade de qualquer um, independentemente da nacionalidade.
PESSOA FSICA Brasileiro Nato + Naturalizado Estrangeiro
PESSOA JURDICA PJ No tem dignidade, mas pode invocar determinados direitos.
Pessoa jurdica de direito pblico pode invocar direitos fundamentais? Ente federativo, por exemplo. Sim, pode invocar determinados direitos e garantias individuais, mais precisamente algumas garantias individuais. Pode invocar direitos do tipo procedimental.
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INTENSIVO I
Devido processo legal, contraditrio, ampla defesa.
PJ D Pblico garantias individuais -> direitos procedimentais.
A CF impe um dever de respeito dignidade, por parte do Estado (Poderes Pblicos) e dos particulares.
6.1.1
Princpio instrumental
Decorre desse dever de respeito uma regra de proteo da dignidade da pessoa humana.
6.1.2
Respeito
Regra um mandamento de definio; deve ser cumprida na medida exata de suas prescries:
100
INTENSIVO I
Frmula do objeto: enquanto regra, podemos chamar a dignidade da pessoa humana como frmula do objeto. Concepo de Kant. Livro Fundamentao da Metafsica dos Costumes. A frmula do objeto deriva de um imperativo categrico: o ser humano sempre deve ser tratado como um fim em si mesmo e no como um meio para se atingir determinados objetivos particulares ou da comunidade. Impede que o ser humano seja tratado como um objeto. Expresso de desprezo: quando esse tratamento uma expresso de desprezo do ser humano, significa que sua dignidade est sendo violada.
6.1.3
Proteo e promoo da dignidade
Neste caso, a dignidade tem dimenso de princpio. A implementao de medidas protetivas e promocionais deve ser na maior medida possvel.
6.2 Mnimo Existencial Consiste no conjunto de bens e utilidades indispensveis vida humana digna. Esse ncleo o mnimo que deve ser protegido; dali para mais, no para menos.
101
INTENSIVO I
Ana Paula Barcelos elenca quatro direitos bsicos do mnimo existencial:

-
Educao Sade Assistncia aos desamparados Acesso Justia
www.editorametodo.com.br/marcelonovelino
7. Direitos Individuais
Ttulo II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais Captulo I - Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (5 + CF) Captulo II Direitos Sociais (6 e ss) Captulo III Direitos de Nacionalidade (12 e ss) Captulo IV Direitos Polticos ( 14 e ss)
102
INTENSIVO I
Os direitos individuais no se restringem ao artigo 5 da CF; encontram-se em todo o texto constitucional. Ex.: de duas garantias fundamentais na jurisprudncia do STF: Princpio eleitoral da anterioridade (art. 16). Princpio Tributrio da Anterioridade O STF j disse que uma garantia individual, mesmo estando fora do 5. CF 60, 4: direitos e garantias INDIVIDUAIS so clusulas ptreas. NO so clusulas ptreas todos os direitos e garantias FUNDAMENTAIS. Art. 60, 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias individuais.
H na doutrina grande divergncia sobre a interpretao desse dispositivo. Alguns autores sustentam que todos os direitos e garantias fundamentais so clusulas ptreas. Ingo Sarlet, Paulo Bonavides. No a interpretao majoritria, para concursos e STF.
103
INTENSIVO I
Interpretao majoritria, para concursos e STF: interpretao literal.
7.1 Inviolabilidade do direito vida
Direito vida 2 acepes: 7.1.1 7.1.2 dignidade Direito a permanecer vivo Direito a uma vida digna, com
A inviolabilidade no apenas o direito de no ter sua vida retirada, mas de ter uma vida com dignidade.
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INTENSIVO I
Inviolabilidade Irrenunciabilidade do direito vida
do
direito
vida
Inviolabilidade protege o direito vida contra violao por parte de terceiros, particulares ou Estado. A inviolabilidade NO absoluta. Irrenunciabilidade protege o direito vida contra o prprio titular do direito.
Inviolabilidade: hipteses em que o direito vida pode ser violado Morte (art. 5, XLVIII) Legtima defesa, Estado de necessidade Aborto Necessrio CP 128 Sentimental CP128
105
INTENSIVO I
1 entendimento - A dignidade da pessoa humana seria um valor absoluto e o feto no poderia ter sua dignidade violada. No aceita o aborto sentimental. 2 entendimento Majoritrio coliso de direitos: Por um lado, h o direito vida e dignidade da pessoa humana; por outro, a liberdade sexual e dignidade da pessoa humana da me. Assim, diante da coliso de direitos, a dignidade da me tem um peso maior, sendo que o aborto sentimental foi integralmente recepcionado pela Constituio.
Legalizao do aborto Argumentos Contrrios: A inviolabilidade do direito vida deve ser protegida desde a concepo. Princpio da proibio de insuficincia O princpio da proporcionalidade tem trs mximas/subprincpios: Adequao proibio de
insuficincia (a proteo a determinado direito deve ser constitucionalmente adequada, deve ser
106
INTENSIVO I
uma proteo suficiente para o direito ser protegido) Necessidade o ato tem que ser exigvel; ser for mais gravoso do que necessrio, deve-se usar a medida menos gravosa possvel Proporcionalidade estrito em sentido
Ex.: 1 Qualquer medida diferente da criminalizao do abordo seria insuficiente para proteger a vida do feto. Qualquer medida diferente no seria adequada. 2 o princpio da proibio de insuficincia impediria a legalizao do aborto. Lembre-se que o princpio da proporcionalidade possui trs mximas parciais. Um ato, para ser proporcional, deve ser adequado, necessrio e proporcional em sentido estrito. Quando se fala em necessidade, o ato deve ser utilizado na medida menos gravosa possvel. Ademais, o princpio da proibio de insuficincia diz que a proteo de um determinado direito deve ser constitucionalmente adequada. Em outros termos, deve ser uma proteo suficiente para proteger aquele direito. Relaciona-se, pois, adequao, no sentido de que a proteo deve ser
107
INTENSIVO I
adequada Dizem, por exemplo, que qualquer medida diferente da criminalizao do aborto seria insuficiente para proteger o direito vida do feto; 3 Aumento provvel do nmero de casos.
Argumentos favorveis 1 Liberdade 2 Igualdade 3 Privacidade
1 LIBERDADE: Autonomia reprodutiva e liberdade de escolha, interligados. A gestante teria um direito fundamental a decidir. Isso faria parte de sua esfera de auto-determinao individual, cabvel pessoa humana, na qual o Estado no pode interferir. 2 IGUALDADE: Teoria do Impacto, D. Norte-americano, 1971. Essa teoria permite o reconhecimento da inconstitucionalidade de normas aparentemente regulares que causem um nus desproporcional para determinados grupos em situao de inferioridade. A criminalizao do aborto causaria um nus desproporcional s mulheres, nus esse que os homens no tm. Existe tambm uma diferena entre mulheres pobres e com condies financeiras: se ela tem $$$, ela pode ir a uma clnica e
108
INTENSIVO I
realizar o aborto, ainda que na clandestinidade. Se for pobre, ela usar mtodos arcaicos. 3 PRIVACIDADE. Argumento para afirmar que os Estados no podem criminalizar o aborto. Caso ROE X WADE (1973). A corte disse que o direito privacidade da mulher amplo o suficiente para compreender o direito a interromper ou no a gestao. No primeiro trimestre da gravidez, a mulher teria amplo direito. Apenas no 2 e 3 que seriam aumentadas as medidas protetivas. Questo de sade pblica. Estima-se que no Brasil sejam realizados 1.000.000 de abortos clandestinos por ano.
Aborto no caso da acrania. Ver material disponibilizado.
7.2 Princpio da Isonomia
109
INTENSIVO I
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;
3 citaes
Para analisar se a lei viola ou no o princpio da igualdade, o elemento discriminador est voltado a um valor constitucionalmente protegido. O critrio Justificvel? Objetivo? Subjetivo d margem a arbitrariedades. Razovel? Proporcional?
Critrios de Admisso em concurso pblico Idade
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INTENSIVO I
Altura Sexo Raa
STF - dois requisitos para discriminao em concurso pblico: Previso legal anterior Base legal para que o edital possa estabelecer. Sem isso, o edital no pode estabelecer. Ex.: RE 307.112.
EMENTAS: 1. RECURSO. Extraordinrio. Inadmissibilidade. Concurso pblico para policial militar. Limitao de idade. Edital que fixa idade limite para o ingresso na corporao, o que a Lei ordinria (L. 7.289/84), no restringiu. Jurisprudncia assentada. Ausncia de razes novas. Deciso mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razes novas, deciso fundada em jurisprudncia assente na Corte. 2. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudncia assentada sobre a matria. Carter meramente abusivo. Litigncia de m-f. Imposio de multa. Aplicao do art. 557, 2, cc. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposio de agravo, manifestamente inadmissvel ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado.
111
INTENSIVO I
Exigncia decorrente da natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. Smula 683, STF. Entendimento pode ser ampliado para outros critrios, como altura. Smula 683
O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, xxx, da constituio, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido.
7.2.1
Igualdade formal/Civil/Jurdica/Perante a Lei
Consiste no tratamento isonmico conferido a todos os seres de uma mesma categoria essencial. Art. 5 Todos so iguais perante a lei
7.2.2
Igualdade Real/Material/Ftica
Tem por finalidade a igualizao dos desiguais, por meio da concesso de direitos substanciais.
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INTENSIVO I
Aproxima hipossuficientes de suficientes. Art. 5 c/c Art. 3, III Art. 3 Constituem objetivos fundamentais [CGEP] da Repblica Federativa do Brasil: III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
7.2.3
Aes afirmativas/Discriminaes positivas
Pblicas/Privadas. No precisa ser uma medida de governo. Pode ser uma poltica pblica ou um programa privado. Ex.: bolsa de estudo (paga pelo governo ou uma universidade particular que tenha aes afirmativas e oferea bolsas). Aes afirmativas Pblicas ou Privadas. Curso pr-vestibular em BH. Carter temporrio, em geral. Se as aes tm por finalidade eliminar desigualdades existentes, quando atingido o fim, no h porque manter o programa. Reduzir desigualdades, que podem decorrer de
determinadas situaes, como condio social (ex. pessoa carente que no
113
INTENSIVO I
possa estudar, proteo do mercado de trabalho para mulher, proteo do menor). As desigualdades so reduzidas atravs da concesso de algumas vantagens.
7.2.4
Sistema de Quotas
Argumentos Contrrios: Viola o mrito (208, V) Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: V - acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um; Trata-se de medida imediatista e inapropriada. Viola o princpio da isonomia
Argumentos especficos para quotas para negros:
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INTENSIVO I
Fomentaria o dio e racismo Favoreceria negros de classe mdia alta
Argumentos Favorveis: Argumento de Justia Compensatria Consiste em um argumento baseado na retificao de injustias ou de falhas ocorridas no passado por parte do governo ou de particulares.
Argumento de Justia Distributiva Busca a concretizao do Princpio da Igualdade atravs da promoo de oportunidades para aqueles que no conseguem se fazer representar de maneira igualitria.
Promoo da Diversidade Contribuir para o surgimento de uma sociedade miscigenada multicultural, mais diversificada, aberta e tolerante. um
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INTENSIVO I
sistema bom no apenas para as pessoas negras, mas para todas, com condies scio-econmicas, culturais diferentes, o que contribui para eliminar o preconceito. Na medida em que promove a diversidade, o Sistema de Quotas compatvel com a CF.
7.2.5
Destinatrios dos Deveres
A quem este princpio se impe? Quais poderes esto submetidos ao princpio da isonomia? PE, PL e PJ
H algumas dcadas, o PL s era vinculado CF no aspecto formal (processo legislativo), no quanto ao contedo material em relao aos princpios constitucionais. Igualdade perante a lei: tradicionalmente utilizado como se referindo apenas ao PE e PJ, que devem observar o princpio da isonomia ao aplicar a lei. Quando o PL tambm atingido por este princpio, costuma se falar em igualdade na lei vincularia todos os Poderes Pblicos PE, PJ e PL. Isso mostra como a Constituio era vista antes. Hoje, isto no faz mais sentido: todos os autores mantm esta posio, a de que
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INTENSIVO I
todos os Poderes Pblicos so vinculados ao Princpio da Isonomia.
Alm da eficcia vertical (PP), possui eficcia horizontal (aplica-se tambm aos particulares). Vincula com a mesma intensidade? No, em relao aos particulares, a intensidade com que vincula no a mesma, deve ser observado o princpio da Autonomia Privada, que deve ser considerado para ponderao quando se trata de Isonomia. Os critrios utilizados nas relaes privadas devem ser isonmicos, no podem ser discriminatrios.
Homens & Mulheres Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;
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INTENSIVO I
A lei pode estabelecer diferenas de tratamento, desde que seja para atenuar desnveis. Ex.: Lei Maria da Penha, Quotas para mulheres em Partidos Polticos.
7.3 Direitos ligados Liberdade
7.3.1
Liberdade de Manifestao de Pensamento
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; A CF protege no o pensamento em si, mas a expresso, a manifestao do pensamento. O limite liberdade fundamental: a vedao ao anonimato, cujo objetivo evitar manifestaes abusivas do pensamento.
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INTENSIVO I
Esta liberdade no absoluta, porque a CF elege outras liberdades ao lado da manifestao de pensamento. Por isso, no se faz censura prvia e, apenas se houver abuso, incorrer em sano o infrator.
Bilhete apcrifo/Carta annima Podem ser utilizados como prova lcita em processo? STF admite quando for o prprio corpo de delito do processo e quando so produzidos pelo prprio acusado.
Disque Denncia Denncia annima A denncia annima no pode ser utilizada como prova no processo. Esta denncia no prova, mas as autoridades, diante daquela informao, investigaro o fato, para verificar sua procedncia ou no. Essa denncia no contaminaria a investigao? No, a investigao autnoma em relao denncia. Investigao: autnoma em relao denncia.
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INTENSIVO I
As provas obtidas no so as da denncia, so obtidas em decorrncia da investigao e, por isso, lcitas.
7.3.2
Liberdade de Conscincia, de Crena e de Culto
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: VI - INVIOLVEL a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias; Em vrios dispositivos, a CF utiliza a palavra inviolvel, o que no significa ser absoluta, relativa. A liberdade de conscincia mais ampla do que a de crena, porque abrange o direito de a pessoa ter sua crena (em religio, em algo) ou de no ter religio. O culto, a procisso so formas de exteriorizao da crena.
120
INTENSIVO I
O Estado Brasileiro no religioso, no tem religio oficial, um Estado laico, desde o advento da Repblica (15/11/1889), quando houve um rompimento entre Estado e Igreja. Repblica o governo da razo. Estado: laico desde a Repblica (15/11/1889). Laicidade do Estado: significa que o Estado se mantm neutro entre as diversas religies, assegurando o pluralismo religioso. Laicidade = neutralidade. Laicismo postura anti-religiosa. diferente de laicidade.
Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I estabelecer cultos religiosos ou igrejas,
subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico;
A CF reconhece o papel de importncia das religies, no devendo discriminar uma ou outra. A laicidade tambm no se confunde com atesmo. O Estado Brasileiro no ateu, laico.
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INTENSIVO I
Suspenso de tutela antecipada: STF STA 389. Est no material disponibilizado no site. Argumentos utilizados por Gilmar Mendes: A fixao de uma data alternativa apenas para um determinado grupo religioso configuraria violao do Princpio da Isonomia e ao dever de neutralidade do Estado em face do fenmeno religioso.
Notcia de 15/04/2011 Mudana de data de concurso por crena religiosa ser analisada em repercusso geral Assunto tratado no Recurso Extraordinrio (RE) 611874 interposto pela Unio teve manifestao favorvel do Supremo Tribunal Federal (STF) quanto repercusso geral. O Plenrio Virtual da Corte, por votao unnime, considerou que o caso extrapola os interesses subjetivos das partes, uma vez que trata da possibilidade de alterao de data e horrio em concurso pblico para candidato adventista. O caso O caso diz respeito anlise de um mandado de segurana, pela Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 1 Regio (TRF1), que entendeu que candidato adventista pode alterar data ou horrio de prova
122
INTENSIVO I
estabelecidos no calendrio de concurso pblico, contanto que no haja mudana no cronograma do certame, nem prejuzo de espcie alguma atividade administrativa. O TRF1 concedeu a ordem por entender que o deferimento do pedido atendia finalidade pblica de recrutar os candidatos mais bem preparados para o cargo. Essa a deciso questionada pela Unio perante o Supremo. Natural de Macap (AP), o candidato se inscreveu
em concurso pblico para provimento de vaga no TRF-1. Ele foi aprovado em primeiro lugar na prova objetiva para o cargo de tcnico judicirio, especialidade segurana e transporte, classificado para Rio Branco, no Estado do Acre. Ao obter aprovao na prova objetiva, o impetrante se habilitou para a realizao da prova prtica de capacidade fsica que, conforme edital de convocao, deveria ser realizada nos dias: 22 de setembro de 2007 (sbado) nas cidades de Braslia (DF), Salvador (BA), Goinia (GO), So Lus (MA), Belo Horizonte (MG) e Teresina (PI); 29 de setembro de 2007 (sbado) nas cidades de Rio Branco (AC), Macap (AP), Cuiab (MT), Belm (PA), Porto Velho (RO), Boa Vista (RR) e Palmas (TO); e 30 de setembro de 2007 (domingo) para as provas em Manaus (AM). Desde a divulgao do Edital de Convocao para as provas prticas, o candidato tenta junto organizadora doconcurso - Fundao Carlos Chagas - obter autorizao para realizar a prova prtica no domingo (30/09/2007), mas no teve sucesso. Atravs de email, a Fundao afirmou que no h aplicao fora do dia e local determinados em edital.
123
INTENSIVO I
Com base nesta resposta, o candidato impetrou mandado de segurana e entendeu que seu direito de liberdade de conscincia e crena religiosa, assegurados pela Constituio Federal (artigo 5, incisos VI e VIII) foram sumariamente desconsiderados e, consequentemente, sua participao no exame de capacidade fsica doconcurso est ameaada, fato que culminar com a excluso do Impetrante do certame e o prejudicar imensamente, pois ostenta ala. colocao para a cidade de classificao que escolheu (Rio Branco/AC). Segundo ele, o caso tem causado um grande transtorno, uma vez que professa o Cristianismo sendo membro da Igreja Adventista do Stimo Dia, instituio religiosa que determina guardar o sbado para atividades ligadas Bblia. Por meio do recurso extraordinrio, a Unio sustenta que h repercusso geral da matria por esta se tratar de interpretao do princpio da igualdade (artigo 5, caput, da Constituio Federal) em comparao com a norma do mesmo artigo (inciso VIII) que probe a privao de direitos por motivo de crena religiosa. Para a autora, as atividades administrativas, desenvolvidas com o objetivo de prover os cargos pblicos, no podem estar condicionadas s crenas dos interessados. Repercusso De acordo com o ministro Dias Toffoli, relator do RE, a questo apresenta densidade constitucional e extrapola os interesses subjetivos das
124
INTENSIVO I
partes, sendo relevante para todas as esferas da Administrao Pblica, que esto sujeitas a lidar com situaes semelhantes ou idnticas. Cuida-se, assim, de discusso que tem o potencial de repetir-se em inmeros processos, visto ser provvel que sejam realizadas etapas de concursos pblicos em dias considerados sagrados para determinados credos religiosos, o que impediria, em tese, os seus seguidores a efetuar a prova na data estipulada, afirma Toffoli.
7.3.3
Colocao de Crucifixos em locais pblicos
A neutralidade do Estado ficaria comprometida em face de outras religies... Entendimento do CNJ: crucifixos no violam a
neutralidade religiosa do Estado. O argumento que os crucifixos so smbolos da cultura brasileira, no de liberdade religiosa.
7.3.4
Escusa de Conscincia Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
125
INTENSIVO I
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei; NEC Imperativo de conscincia: convico religiosa, filosfica ou poltica. A pessoa pode evocar o imperativo de conscincia, desde que cumpra a prestao alternativa. Prestao alternativa no penalidade, no tem cunho sancionatrio. No se pode obrigar uma pessoa ao impossvel. Penalidade para no cumprimento da prestao alternativa: Perda ou Suspenso dos direitos Polticos. Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII; PERDA ou SUSPENSO Doutrina majoritria pela perda dos direitos polticos.
126
INTENSIVO I
recusa de cumprir obrigao a todos imposta No gera penalidades.
prestao alternativa Gera sanes.
Dispositivo mal escrito.
5.3.5 Liberdade e Privacidade Gravao clandestina Vedada: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: X - so inviolveis [4] a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
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INTENSIVO I
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; Protege o direito vida privada. Consiste em gravao feita por um dos interlocutores sem o conhecimento dos demais. Formas: Todas so vedadas. Ambiental (Cmera) Pessoal Telefnica
A gravao em si no ilcita. O que ilcito a sua divulgao. Em princpio no admitida, salvo se houver justa causa. Rol Exemplificativo de Permisses :
Utilizao de gravao clandestina por ru em processo penal: Direito Privacidade X Direito Ampla Defesa + Direito Liberdade
128
INTENSIVO I
A ponderao entre os direitos permite a gravao. Dworking no utiliza a tcnica da ponderao (Alexy), mas fala de adequao.
Gravao contra agentes pblicos Ponderao: Direito Privacidade do Agente Pblico X Princpio da Moralidade Administrativa O princpio da Publicidade dos Atos Administrativos deveria tambm ser aplicado.
Gravao feita em Legtima Defesa Contra chantagistas, estelionatrios.
Documentar conversa com a finalidade de exercer um futuro direito de defesa STF entende que h justa causa.
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INTENSIVO I
Quebra de sigilo Difcil de enquadrar na CF. Alguns Ministros do STF enquadram no art. 5, X Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: X - so inviolveis [4] a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;
4 direitos protegidos pelo direito privacidade.
Outros baseiam-se no Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
130
INTENSIVO I
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; (Vide Lei n 9.296, de 1996) Sigilo Bancrio
Sigilo Fiscal
Sigilo de Informtica
Sigilo Telefnico
131
INTENSIVO I
CPI pode quebrar sigilo telefnico: consiste no acesso a determinados dados bancrios, fiscais, informticos ou ao registro do histrico de ligaes telefnicas. O juiz pode determinar a quebra desses sigilos. Alm do juiz, CPI (estadual (ACO 730/RJ) e federal). CPI municipal: no se admite. Autoridades bancrios (LC 104 e LC 105). Regra: MP no pode quebrar os sigilos diretamente deve solicitar ao juiz. Exceo: MP s pode requisitar a quebra para a proteo do patrimnio pblico. TC no pode determinar quebra de sigilo. fazendrias podem solicitar dados
Interceptao das comunicaes
Vedada pelo art. 5, XII:
132
INTENSIVO I
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; (Vide Lei n 9.296, de 1996)
Consiste na intromisso ou interrupo por um terceiro sem o conhecimento de um ou de ambos. Valor principal protegido: liberdade de comunicao, no apenas a privacidade.
Quatro comunicaes Comunicao Epistolar O Sigilo Epistolar no pode servir como escudo protetivo para salvaguardar prticas ilcitas.
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INTENSIVO I
Admite-se restrio ao sigilo de correspondncia durante o Estado de Defesa:

Art. 136, 1 - O decreto que instituir o estado de defesa determinar o tempo de sua durao, especificar as reas a serem abrangidas e indicar, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I - restries aos direitos de: b) sigilo de correspondncia;
Admite-se restrio ao sigilo de correspondncia durante o Estado de Stio:

Art. 139. Na vigncia do estado de stio decretado com fundamento no art. 137, I, s podero ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: III restries relativas inviolabilidade da
correspondncia, ao sigilo das comunicaes, prestao de informaes e liberdade de imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei;
Comunicao Telegrfica
134
INTENSIVO I
Comunicao de Dados Para alguns autores, seriam protegidos apenas dados informticos (Trcio Sampaio Ferraz Jnior). Prof. no concorda: P. da Mxima Efetividade evita tais restries, garantindo a proteo. Entendimento STF: O que est protegido pelo art. 5, XII, no so os dados em si, apenas sua comunicao.
Comunicao Telefnica
Requisitos: Ordem judicial Na forma da Lei 9.296/96 Fins especficos de Investigao Criminal ou Instruo Processual Penal
135
INTENSIVO I
1)
Ordem Judicial: apenas o Juiz pode determinar
interceptao telefnica. CPI, Polcia, MP, TC no podem, somente o juiz. a conhecida Clusula da Reserva de Jurisdio. Exemplos: A Inq. (QOQO) 2424. Interceptao telefnica (XII) Inviolabilidade de domiclio (XI) Priso (LXI) Sigilo imposto em Processo Judicial. pode ser utilizada em processo
gravao
administrativo disciplinar contra os mesmos e contra outros servidores.
Inviolabilidade de domiclio Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
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INTENSIVO I
XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial; Situaes excepcionais: Flagrante delito Desastre Socorro
Asilo inviolvel: Casa = escritrios, consultrios, estabelecimentos
comerciais e industriais, quartos de hotis habitados etc. A parte que aberta ao pblico no est abrangida. Clusula de Reserva de jurisdio Durante o dia Critrio cronolgico: 6hs 18hs. Critrio fsico-astronmico: aurora-crepsculo
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INTENSIVO I
STF: A Administrao Fazendria no tem auto-executoriedade no que se refere invaso de domiclio. Legislao no recepcionada pela CF/1988. A deciso est no material.
Direito de Propriedade ESAF/JAS regime do direito de propriedade de direito pblico, no de direito privado. Toda a estrutura do direito de propriedade est na CF; o CC regula as relaes civis decorrentes do direito de propriedade. Funo social Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXII - garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atender a sua funo social;
JAS: a funo social faz parte da estrutura do direito de propriedade, no uma simples limitao. garantido o direito de
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INTENSIVO I
propriedade, desde que atenda sua funo social; no atendendo esta, no garantido o direito de propriedade. Funo Social da Propriedade Urbana:
Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. 1 - O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para cidades com mais de 20.000 habitantes, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana. 2 - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. 3 - As desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa indenizao em dinheiro. 4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo
139
INTENSIVO I
urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificao compulsrios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais.
Funo Social da Propriedade Rural:

Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II utilizao adequada dos recursos naturais
disponveis e preservao do meio ambiente; III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho;
140
INTENSIVO I
IV
explorao
que
favorea
bem-estar
dos
proprietrios e dos trabalhadores.
Limitaes Desapropriao art .5, XXIV XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por NECESSIDADE ou UTILIDADE PBLICA, ou por INTERESSE SOCIAL, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio; NEC Requisio art. 5, XXV XXV - no caso de IMINENTE PERIGO PBLICO, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano; NEC Confisco 243
Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.
141
INTENSIVO I
Pargrafo
nico.
Todo
qualquer
bem
de
valor
econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico dessas substncias.
Usucapio Urbano 183

Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de
at 250 m2 quadrados, por 5 anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. 1 - O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. 2 - Esse direito no ser reconhecido ao mesmo possuidor + de 1 vez. 3 - Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
Usucapio Rural 191
142
INTENSIVO I
Art. 191. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como seu, por 5 anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a 50 hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirirlhe- a propriedade. Pargrafo nico. Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
DESAPROPRIAO - INDENIZAO: Prvia Justa Em $$$
EXCEES: DESAPROPRIAO SANO 182, 4, III Ttulos da Dvida Pblica

4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos
143
INTENSIVO I
termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificao compulsrios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais.
DESAPROPRIAO SANO 184 Ttulos da Dvida Agrria

Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at 20 anos, a partir do 2 ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei.
Desapropriao para fins de reforma agrria: imunes a impostos, no a tributos:
144
INTENSIVO I
Art. 184, 5 - So isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria.
Propriedade reforma agrria.
Produtiva
Pequena
Mdia
podem
ser
desapropriadas para outras finalidades. No o podem ser para fins de
Art. 185. So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria: I - a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra; II - a propriedade produtiva. Pargrafo nico. A lei garantir tratamento especial propriedade produtiva e fixar normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua funo social.
Classificao das normas Constitucionais
NORMAS CONSTITUCIONAIS de EFICCIA:
145
INTENSIVO I
PLENA Eficcia + e -. Norma de aplicabilidade
DIRETA Outra Vontade Esta norma no depende de nenhuma outra vontade. O PJ poder aplicar a norma nos casos diretamente previstos pela CF. No necessrio qualquer ato intermediador, lei ou ato administrativo, entre a norma e o caso concreto. Aplicabilidade direta: no depende de outra vontade.
IMEDIATA A partir do momento em que entra no mundo jurdico promulgao da CF a norma passa a surtir efeitos imediatamente. Outra condio
146
INTENSIVO I
No depende de nenhuma condio para ser aplicada ao caso concreto, ao caso por ela previsto. Ex.: condio temporal, prazo determinado no existem quaisquer condies.
INTEGRAL Este o aspecto distintivo das demais normas. Aplicabilidade integral da Norma de Eficcia Plena significa que ela no pode sofrer restrio por um ato infraconstitucional. O legislador no pode fazer uma lei restringindo o mbito de aplicao, sob pena de inconstitucionalidade. Aplica-se integralmente aos casos por ela previstos. No pode ser restringida por um ato infraconstitucional. No pode sofrer restrio, mas algumas delas podero ser regulamentadas. A regulamentao poder ser feita existe a possibilidade dessa regulamentao, ainda que seja dispensvel. Normas que estabelecem imunidades, vedaes,
prerrogativas geralmente so de eficcia plena.
147
INTENSIVO I
Ex.: CF 53 Imunidade material do Parlamentar. IMUNIDADE MATERIAL / ABSOLUTA /
INVIOLABILIDADE / REAL / SUBSTANTIVA

Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001) 1 Os Deputados e Senadores, desde a expedio do diploma, sero submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001)
O dispositivo da imunidade material do Parlamentar de eficcia plena, no precisa de lei, no depende de outra vontade ou condio. Por ter aplicabilidade integral, no pode ser restringida. Seu mbito de aplicao no pode ser restringido.
subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico; II - recusar f aos documentos pblicos;
148
INTENSIVO I
III - criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si.
Esta vedao no pode ser restringida, no pode ter seu mbito de aplicao restringido.
CONTIDA/RESTRINGVEL/REDUTVEL Eficcia + e -. Norma de aplicabilidade
DIRETA Para ser aplicada ao caso concreto, no precisa de outra vontade (lei ou ato administrativo). Se tem aplicabilidade direta, significa que no depende de outra vontade. Aplica-se diretamente ao caso.
IMEDIATA Se tem aplicabilidade imediata, aplica-se
independentemente de qualquer condio.
149
INTENSIVO I
Essas 2 caractersticas so iguais s das NCE Plena. Aproxima-se mais da NCE Plena do que da NCE Limitada. As pessoas erram porque costumam associ-la NCE Limitada.
POSSIVELMENTE NO INTEGRAL / RESTRINGVEL / REDUTVEL Essa aplicabilidade possivelmente no ser integral. No se est dizendo que a aplicabilidade nunca ser integral. A aplicabilidade poder ser restringida. No
necessariamente o ser. As normas de eficcia contida ingressam no mundo jurdico produzindo integralmente os efeitos previstos por ela. A lei admitida a restringir o mbito de incidncia/aplicabilidade da norma. Quando a norma no restringida por lei, possui os mesmos efeitos da NCE Plena, at que uma lei restrinja seu mbito de aplicabilidade. Errado:
150
INTENSIVO I
Errada. No de eficcia plena, apenas PRODUZ OS MESMOS EFEITOS. No de eficcia plena, porque pode ser restringida.
Dispositivo mais comum em provas:

Art. 5, XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer; NCEC
3.
LIMITADA
Eficcia -. Lei regulamentadora -> Eficcia + e -. Norma de aplicabilidade
INDIRETA Depende de outro ato.
151
INTENSIVO I
MEDIATA Depende de condio.
A norma prev uma hiptese de incidncia, mas no pode ser aplicada ao caso concreto que previu. necessrio outro ato intermediador, como uma lei, fazendo a ligao entre essa norma e o caso concreto previsto por ela.
Instrumentos p/ Omisso Inconstitucional:
Se a lei intermediadora no for criada, quais os instrumentos jurdicos so previstos para tal omisso? Quais so as aes existentes? ADO
Mandado de Injuno
Omisso inconstitucional do Poder Pblico.
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INTENSIVO I
Caso a lei no seja feita, o Legislador infraconstitucional provoca omisso inconstitucional, porque a norma constitucional no produzir os efeitos previstos. A norma tem eficcia limitada, negativa. Toda norma constitucional tem, pelo menos, eficcia negativa: aptido para invalidar os atos que lhe forem contrrios.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
Sem essa lei especfica, o servidor no pode exercer o direito de greve. Tem eficcia negativa. Se uma lei dissesse, antes de 88, que o servidor pblico no tem direito de greve, como a norma tem eficcia negativa, tal norma no teria sido recepcionada pela CF. Como essa lei no foi feita, vrias categorias impetraram o MI, pedindo que o direito fosse regulamentado.
153
INTENSIVO I
Esta norma no ter eficcia positiva enquanto no regulamentada. A norma de eficcia limitada s ter aptido para ser aplicada aos casos nela previstos (eficcia positiva) se houver a intermediao de outra vontade. Depende de outra vontade para produzir plenamente seus efeitos.
3.1
Normas de Princpio Institutivo
So aquelas que dependem de outra vontade para dar estrutura ou forma a pessoas jurdicas, rgos ou instituies. Apenas prev, no estrutura, no estabelece a norma, o que feito por uma norma infraconstitucional. Ex.: CONTROLE CONCENTRADO ADPF:
Art. 102, 1. A argio de descumprimento de preceito apreciada 17/03/93) fundamental, pelo decorrente Tribunal desta Constituio, na forma ser da Supremo Federal,
lei. (Transformado em 1 pela Emenda Constitucional n 3, de
154
INTENSIVO I
Essa ao no pode ser ajuizada sem a existncia de uma lei regulamentadora, que estabelecer os legitimados, o procedimento a ser seguido, os efeitos da deciso, o parmetro, o objeto (ato normativo, ato F/E/M?). A ADPF s ganhou estrutura e forma com o advento da lei regulamentadora, a Lei 9.882/99. Antes de 99, no foi proposta nenhuma ADPF. A primeira foi em 1999.
3.2
Normas de Princpio Programtico
So aquelas que estabelecem diretrizes ou programas de ao a serem implementados pelos Poderes Pblicos.
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. NEL declaratria de princpios programticos
O dispositivo estabelece uma meta, um programa de ao a ser desenvolvido pelos Poderes Pblicos. Esses aspectos, essas diretrizes devero ser buscados pelos Poderes Pblicos.
NCEL de Princpios Programticos
155
INTENSIVO I
Art. 3 Constituem [4] objetivos fundamentais [CGEP] da Repblica Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Objetivos que a Repblica do Brasil deve buscar. Cabe aos Poderes Pblicos, atravs da lei ou medidas administrativas, buscar esses objetivos fundamentais.
Antes da 2 GM: CFs com sentido apenas poltico, no jurdico No h mais normas programticas no sentido de estabelecer conselhos, avisos ou lies morais sem carter vinculante. Nesse sentido, as normas programticas morreram. No h dispositivo que no seja obrigatrio: tudo obrigatrio, aos particulares e/ou aos Poderes Pblicos.
156
INTENSIVO I
Celso de Melo - frase muito utilizada pelo STF ao tratar de Direitos Sociais: As normas programticas no podem se transformar em uma promessa constitucional inconseqente, sob pena de fraudar justas expectativas depositadas nos poderes pblicos pela populao.
No apenas um conselho, uma obrigao moral, obrigatria. Norma Programtica existe desde que se confira a ela fora vinculante.
Essa a classificao de Jos Afonso da Silva.
Outros autores fazem outras classificaes, como Maria Helena Diniz.
Maria Helena Diniz 1. NORMAS DE EFICCIA ABSOLUTA / SUPER-EFICAZES
157
INTENSIVO I
Tem a mesma aplicabilidade da Norma de Eficcia Plena: direta, imediata e integral. A diferena, segundo MHD, que as Normas de Eficcia Absoluta no podero ser restringidas por lei (= NCE Plena) nem por Emenda Constituio(=/= NCE Plena). Ex.: clusulas ptreas. Voto direto, secreto, universal e peridico. No pode ser restringido por lei ou EC.
2. PLENA 3. CONTIDA 4. LIMITADA
5. EXAURIDA/ESVADA Aquela cuja eficcia j se exauriu por ter cumprido os efeitos para os quais ela foi criada. Normas do ADCT. Quando ocorre a hiptese nelas prevista, exaurem sua eficcia. Ex.: art. 2
Art. 2. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definir, atravs de plebiscito, a forma (repblica ou monarquia
158
INTENSIVO I
constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no Pas. (Vide emenda Constitucional n 2, de 1992) Art. 3. A reviso constitucional ser realizada aps 5 anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral.
159
INTENSIVO I
DIREITOS SOCIAIS
1 Fase Ausncia de Normatividade
2 Fase Judicializao excessiva.
3 Fase Busca-se parmetros e critrios para a concesso de direitos na rea da sade. STA (Suspenso de Tutela Antecipada) 175/CE. EMENTA: Suspenso de Segurana. Agravo Regimental. Sade pblica. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituio. Audincia Pblica. Sistema nico de Sade - SUS. Polticas pblicas. Judicializao do direito sade. Separao de poderes. Parmetros para soluo judicial dos casos concretos que envolvem direito sade. Responsabilidade solidria dos entes da Federao em matria de sade. Fornecimento de
160
INTENSIVO I
medicamento: Zavesca (miglustat). Frmaco registrado na ANVISA. No comprovao de grave leso ordem, economia, sade e segurana pblicas. Possibilidade de ocorrncia de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento.
Parmetros: - Se o medicamento consta da lista e est em falta. - Se o medicamento no consta da lista, existe algum outro similar, constante na lista?
Escolhas Trgicas - Guido Calabresi - Philip Bobbif
1. Interveno do PJ em Polticas Pblicas
1.1 Argumentos Contrrios A grande maioria da doutrina no aceita esses argumentos

161
INTENSIVO I
Alguns direitos sociais no geram direitos subjetivos (eficcia apenas -). A interveno do PJ anti-democrtica e viola a separao dos poderes.
1.2
Argumentos Favorveis
A CF um conjunto de normas e, portanto, quando o PJ impe 1 determinada prestao com base no texto constitucional, ele est apenas aplicando o direito. Neste caso, no existe violao separao dos Poderes ou qualquer carter anti-democrtico. P. da Inafastabilidade da funo jurisdicional Dficit de legitimidade dos Poderes eleitos, sobretudo do PL Democracia no sinnimo de vontade da maioria (premissa
majoritria). Envolve, tambm, a fruio de direitos bsicos por todos

os cidados, inclusive pelas minorias
Procurar textos na internet sobre direitos sociais.
162
INTENSIVO I
2. Reserva do Possvel Surgiu no Tribunal Constitucional Federal Alemo, caso Numerus clausus, 1972. Nem tudo o que desejvel pode ser atendido pelo Estado. Oramento limitado, recursos escassos. Obra excepcional sobre o assunto: 3 dimenses Ingo Sarlet: Possibilidade Ftica Disponibilidade $$$ Consiste na disponibilidade de recursos
necessrios satisfao das prestaes de direitos sociais. Deve haver recursos para exigir-se do Estado a satisfao das necessidades. Daniel Sarmento -> Universalizao da Prestao P. da Isonomia
163
INTENSIVO I
Possibilidade Jurdica Envolve
existncia
de
autorizao
oramentria para cobrir as despesas &
a federativas.
anlise
das
competncias
Razoabilidade
da
Exigncia
&
Proporcionalidade da Prestao
Reserva do Possvel matria de defesa do Estado. O nus de provar, por isso, do Estado. Deve provar objetivamente. Demonstrar cabalmente a impossibilidade de atender demanda do cidado.
3. Mnimo Existencial
Criado pelo Tribunal Federal Administrativo (1953).
164
INTENSIVO I
Logo aps, passou a ser adotado no mbito do Tribunal Constitucional Federal. Constitucional. Passou do mbito Administrativo para o
3.1
Princpios do qual pode ser extrado
Princpio da Dignidade da Pessoa Humana art. 1, III Princpio da Liberdade Material diversos incisos do art. 5 Princpio do Estado Democrtico e Social de Direito art. 1, caput
3.2
Conceito
Conjunto de bens e utilidades indispensveis a uma vida humana digna.
165
INTENSIVO I
Os direitos sociais tm um custo extremamente oneroso (apesar de todos os direitos terem um custo). um custo muito relevante, porque, por exemplo, quando se trata de direito sade, trata-se de um alto custo individualizado a determinadas pessoas. Em razo do seu custo, extremamente oneroso, cria-se um paradoxo, porque, quanto mais forem consagrados formalmente na CF, maior o risco de perda de efetividade da CF, porque, na prtica, no seriam possveis. A partir do momento em que se estabelece um subgrupo menor e mais preciso de direitos sociais, cria-se a possibilidade de conferir maior efetividade a esses direitos. Quando se fala em mnimo existencial, no se pode optar, por exemplo, entre o direito educao ou sade.
3.3
Direitos
Diferentes autores tm diferentes vises sobre quais so os direitos que compem o mnimo existencial. Sobre o tema, livro de Ana Paula de Barcellos: 3.4Educao aquela prevista no art. 208, I
Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de:
166
INTENSIVO I
I - educao bsica obrigatria e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela no tiveram acesso na idade prpria; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 59, de 2009) (Vide Emenda Constitucional n 59, de 2009)
Isso um direito subjetivo ao cidado. Isso 1 regra, no 1 princpio. No apenas para quem tem de 4 a 17 anos, mas para qualquer um que no tenha tido essa formao, independentemente da idade. Se na cidade em que morar no existir escola pblica, o sujeito pode requerer que o poder pblico lhe pague escola particular que existir na cidade.
3.4.1
Sade
STF STA 178 mudam as questes fticas, mas os parmetros jurdicos so os mesmos.
DECISO: Trata-se do pedido de suspenso de tutela antecipada n 175, formulado pela Unio, e do pedido de suspenso de tutela antecipada n 178, formulado pelo Municpio de Fortaleza, contra acrdo proferido pela 1 Turma do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, nos autos da Apelao Cvel no 408729/CE (2006.81.00.003148-1), que deferiu a antecipao de tutela recursal para determinar Unio, ao Estado do Cear e ao Municpio de Fortaleza o fornecimento do medicamento
167
INTENSIVO I
denominado Zavesca (Miglustat), em favor de CLARICE ABREU DE CASTRO NEVES. Na origem, o Ministrio Pblico Federal ajuizou ao civil pblica, com pedido de tutela antecipada, contra a Unio, o Estado do Cear e o Municpio de Fortaleza, com o fim de obter o fornecimento do medicamento Zavesca (Miglustat) em favor de Clarice Abreu de Castro Neves, portadora da doena Niemann-Pick Tipo C (fl. 3). O Juzo da 7 Vara da Seo Judiciria do Estado do Cear determinou a extino do processo, sem resoluo de mrito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, por ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico, com base na maioridade da pessoa doente e no fato de que o Ministrio Pblico Federal no poderia substituir a Defensoria Pblica (fls. 90-95). Interposto recurso de apelao pelo Ministrio Pblico Federal (fls. 96-111), a 1 Turma do TRF da 5 Regio, reconhecendo a legitimidade ativa do Ministrio Pblico para a propositura da ao civil pblica, deferiu antecipao de tutela para que a Unio, o Estado do Cear e o Municpio de Fortaleza fornecessem o medicamento Zavesca (Miglustat) jovem de 21 anos portadora da doena neurodegenerativa progressiva (Niemann-Pick Tipo C). Contra essa deciso a Unio ajuizou pedido de suspenso, alegando, em sntese, a ilegitimidade ativa do Parquet Federal e a ilegitimidade passiva da Unio. Sustentou a ocorrncia de grave leso ordem pblica - uma vez que o medicamento requerido no foi aprovado pela Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria e no consta da Portaria no 1.318 do Ministrio da Sade - e de grave leso economia pblica, em razo do alto custo do medicamento (R$ 52.000,00 por ms). Inferiu, ainda, a possibilidade de ocorrncia do denominado efeito multiplicador. Em 8 de novembro de 2007, a Ministra Ellen Gracie determinou o apensamento
168
INTENSIVO I
da STA 178/DF a estes autos, por considerar idnticas as decises formuladas. Na Suspenso de Tutela Antecipada n 178, o Municpio de Fortaleza requereu a suspenso da deciso liminar com base, igualmente, em alegaes de leso ordem pblica, em virtude da ilegitimidade do Ministrio Pblico para propositura de ao civil pblica a fim de defender interesse individual de pessoa maior de 18 anos (fls. 2-9 da STA 178). A Procuradoria-Geral da Repblica, em parecer de fls. 135-149, manifestou-se pelo indeferimento do pedido de suspenso. Salientou a existncia do periculum in mora inverso. No despacho de fls. 153-155, determinei que o Ministrio Pblico Federal informasse se a substituda Clarice Abreu de Castro Neves ainda realizava tratamento com o medicamento ZAVESCA (Miglustat), tendo em vista que a Agncia Europia de Medicamentos (EMEA) havia divulgado a retirada do pedido de indicao de uso do medicamento pelo Laboratrio Actelion Registration. A Procuradoria-Geral da Repblica, s fls. 162-166, informou que a paciente ainda realiza tratamento com o medicamento ZAVESCA, conforme relatrio mdico do neurologista da Rede SARAH de Hospitais do Aparelho Locomotor, Doutor Dalton Portugal. Juntou, ainda, o comunicado da Agncia de Medicina Europia, de 18 de dezembro de 2008, que confirma a indicao do medicamento em questo para o tratamento da doena Niemann-Pick Tipo C. Decido. A base normativa que fundamenta o instituto da suspenso (Leis nos 12.016/2009, 8.437/1992, 9.494/1997 e art. 297 do RI-STF) permite que a Presidncia do Supremo Tribunal Federal, a fim de evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas, suspenda a execuo de decises concessivas de segurana, de liminar ou de tutela antecipada,
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INTENSIVO I
proferidas em nica ou ltima instncia, pelos tribunais locais ou federais, quando a discusso travada na origem for de ndole constitucional. Assim, a natureza constitucional da controvrsia que justifica a competncia do Supremo Tribunal Federal para apreciar o pedido de contracautela, conforme a pacificada jurisprudncia desta Corte. No presente caso, reconheo que a controvrsia instaurada na ao em apreo evidencia a existncia de matria constitucional: alegao de ofensa aos arts. 2, 6, caput, 167, 196 e 198 da Constituio. Destaco que a suspenso da execuo de ato judicial constitui medida excepcional, a ser deferida, caso a caso, somente quando atendidos os requisitos autorizadores (grave leso ordem, sade, segurana ou economia pblicas). Nesse sentido, confira-se trecho de deciso proferida pela Ministra Ellen Gracie no julgamento da STA no 138/RN: [...] os pedidos de contracautela formulados em situaes como a que ensejou a antecipao da tutela ora impugnada devem ser analisados, caso a caso, de forma concreta, e no de forma abstrata e genrica, certo, ainda, que as decises proferidas em pedido de suspenso se restringem ao caso especfico analisado, no se estendendo os seus efeitos e as suas razes a outros casos, por se tratar de medida tpica, pontual (STA no 138/RN, Presidente Min. Ellen Gracie, DJ 19.9.2007). Ressalte-se, no obstante, que, na anlise do pedido de suspenso de deciso judicial, no vedado ao Presidente do Supremo Tribunal Federal proferir um juzo mnimo de delibao a respeito das questes jurdicas presentes na ao principal, conforme tem entendido a jurisprudncia desta Corte, da qual se destacam os seguintes julgados: SSAgR no 846/DF, Rel. Seplveda Pertence, DJ 8.11.1996 e SS-AgR no
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INTENSIVO I
1.272/RJ, Rel. Carlos Velloso, DJ 18.5.2001. O art. 4 da Lei no 8.437/1992 c/c art. 1 da Lei 9.494/1997 autoriza o deferimento do pedido de suspenso da execuo da tutela antecipada concedida nas aes movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes, a requerimento da pessoa jurdica de direito pblico interessada, em caso de manifesto interesse pblico ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas. A deciso liminar que a Unio e o Municpio de Fortaleza buscam suspender determinou que a Unio, o Estado do Cear e o Municpio de Fortaleza fornecessem o medicamento Zavesca (Miglustat) paciente Clarice Neves, com fundamento na aplicao imediata do direito fundamental social sade. O direito sade estabelecido pelo artigo 196 da Constituio Federal como (1) direito de todos e (2) dever do Estado, (3) garantido mediante polticas sociais e econmicas (4) que visem reduo do risco de doenas e de outros agravos, (5) regido pelo princpio do acesso universal e igualitrio (6) s aes e servios para a sua promoo, proteo e recuperao. A doutrina constitucional brasileira h muito se dedica interpretao do artigo 196 da Constituio. Teses, muitas vezes antagnicas, proliferaram-se em todas as instncias do Poder Judicirio e na seara acadmica. Tais teses buscam definir se, como e em que medida o direito constitucional sade se traduz em um direito subjetivo pblico a prestaes positivas do Estado, passvel de garantia pela via judicial. O fato que a judicializao do direito sade ganhou tamanha importncia terica e prtica que envolve no apenas os operadores do Direito, mas tambm os gestores pblicos, os profissionais da rea de sade e a sociedade civil como um todo. Se, por um lado, a
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INTENSIVO I
atuao do Poder Judicirio fundamental para o exerccio efetivo da cidadania e para a realizao do direito sade, por outro as decises judiciais tm significado um forte ponto de tenso perante os elaboradores e executores das polticas pblicas, que se veem compelidos a garantir prestaes de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a poltica estabelecida pelos governos para a rea da sade e alm das possibilidades oramentrias. Em 5 de maro de 2009, convoquei Audincia Pblica em razo dos diversos pedidos de suspenso de segurana, de suspenso de tutela antecipada e de suspenso de liminar em trmite no mbito desta Presidncia, com vistas a suspender a execuo de medidas cautelares que condenam a Fazenda Pblica ao fornecimento das mais variadas prestaes de sade (fornecimento de medicamentos, suplementos alimentares, rteses e prteses; criao de vagas de UTIs e leitos hospitalares; contratao de servidores de sade; realizao de cirurgias e exames; custeio de tratamento fora do domiclio, inclusive no exterior, entre outros). Aps ouvir os depoimentos prestados pelos representantes dos diversos setores envolvidos, entendo ser necessrio redimensionar a questo da judicializao do direito sade no Brasil. Isso porque, na maioria dos casos, a interveno judicial no ocorre em razo de uma omisso absoluta em matria de polticas pblicas voltadas proteo do direito sade, mas tendo em vista uma necessria determinao judicial para o cumprimento de polticas j estabelecidas. Portanto, no se cogita do problema da interferncia judicial em mbitos de livre apreciao ou de ampla discricionariedade de outros Poderes quanto formulao de polticas pblicas. Esse dado pode ser importante para a construo de um
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INTENSIVO I
critrio ou parmetro para a deciso em casos como este, no qual se discute, primordialmente, o problema da interferncia do Poder Judicirio na esfera dos outros Poderes. O primeiro dado a ser considerado a existncia, ou no, de poltica estatal que abranja a prestao de sade pleiteada pela parte. Ao deferir uma prestao de sade includa entre as polticas sociais e econmicas formuladas pelo Sistema nico de Sade (SUS), o Judicirio no est criando poltica pblica, mas apenas determinando o seu cumprimento. Nesses casos, a existncia de um direito subjetivo pblico a determinada poltica pblica de sade parece ser evidente. Se a prestao de sade pleiteada no estiver entre as polticas do SUS, imprescindvel distinguir se a no prestao decorre de uma omisso legislativa ou administrativa, de uma deciso administrativa de no fornec-la ou de uma vedao legal a sua dispensao. No raro, busca-se no Poder Judicirio a condenao do Estado ao fornecimento de prestao de sade no registrada na Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA). Como ficou claro nos depoimentos prestados na Audincia Pblica, vedado Administrao Pblica fornecer frmaco que no possua registro na ANVISA. A Lei Federal n 6.360/76, ao dispor sobre a vigilncia sanitria a que ficam sujeitos os Medicamentos, as drogas, os insumos farmacuticos e correlatos, determina em seu artigo 12 que nenhum dos produtos de que trata esta Lei, inclusive os importados, poder ser industrializado, exposto venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministrio da Sade. O artigo 16 da referida Lei estabelece os requisitos para a obteno do registro, entre eles, que o produto seja reconhecido como seguro e eficaz para o uso a que se prope. O Art. 18 ainda determina que, em se tratando
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INTENSIVO I
de medicamento de procedncia estrangeira, dever ser comprovada a existncia de registro vlido no pas de origem. O registro de medicamento, como lembrado pelo Procurador-Geral da Repblica, uma garantia sade pblica. E, como ressaltou o Diretor-Presidente da ANVISA, a agncia, por fora da lei de sua criao, tambm realiza a regulao econmica dos frmacos. Aps verificar a eficcia, segurana e qualidade do produto e conceder o registro, a ANVISA passa a analisar a fixao do preo definido, levando em considerao o benefcio clnico e o custo do tratamento. Havendo produto assemelhado, se o novo medicamento no trouxer benefcio adicional, no poder custar mais caro do que o medicamento j existente com a mesma indicao. Por tudo isso, o registro na ANVISA mostra-se como condio necessria para atestar a segurana e o benefcio do produto, sendo a primeira condio para que o Sistema nico de Sade possa considerar sua incorporao. Claro que essa no uma regra absoluta. Em casos excepcionais, a importao de medicamento no registrado poder ser autorizada pela ANVISA. A Lei n 9.782/99, que criou a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA), permite que a Agncia dispense de registro medicamentos adquiridos por intermdio de organismos multilaterais internacionais, para uso de programas em sade pblica pelo Ministrio da Sade. O segundo dado a ser considerado a existncia de motivao para o no fornecimento de determinada ao de sade pelo SUS. H casos em que se ajuza ao com o objetivo de garantir prestao de sade que o SUS decidiu no custear por entender que inexistem evidncias cientficas suficientes para autorizar sua incluso. Nessa hiptese, podem ocorrer, ainda, duas situaes distintas: 1) o SUS
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INTENSIVO I
fornece tratamento alternativo, mas no adequado a determinado paciente; 2) o SUS no tem nenhum tratamento especfico para determinada patologia. A princpio, pode-se inferir que a obrigao do Estado, luz do disposto no artigo 196 da Constituio, restringe-se ao fornecimento das polticas sociais e econmicas por ele formuladas para a promoo, proteo e recuperao da sade. Isso porque o Sistema nico de Sade filiou-se corrente da Medicina com base em evidncias. Com isso, adotaram-se os Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas, que consistem num conjunto de critrios que permitem determinar o diagnstico de doenas e o tratamento correspondente com os medicamentos disponveis e as respectivas doses. Assim, um medicamento ou tratamento em desconformidade com o Protocolo deve ser visto com cautela, pois tende a contrariar um consenso cientfico vigente. Ademais, no se pode esquecer de que a gesto do Sistema nico de Sade, obrigado a observar o princpio constitucional do acesso universal e igualitrio s aes e prestaes de sade, s torna-se vivel mediante a elaborao de polticas pblicas que repartam os recursos (naturalmente escassos) da forma mais eficiente possvel. Obrigar a rede pblica a financiar toda e qualquer ao e prestao de sade existente geraria grave leso ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais o atendimento mdico da parcela da populao mais necessitada. Dessa forma, podemos concluir que, em geral, dever ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opo diversa escolhida pelo paciente, sempre que no for comprovada a ineficcia ou a impropriedade da poltica de sade existente. Essa concluso
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INTENSIVO I
no afasta, contudo, a possibilidade de o Poder Judicirio, ou de a prpria Administrao, decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que, por razes especficas do seu organismo, comprove que o tratamento fornecido no eficaz no seu caso. Inclusive, como ressaltado pelo prprio Ministro da Sade na Audincia Pblica, h necessidade de reviso peridica dos protocolos existentes e de elaborao de novos protocolos. Assim, no se pode afirmar que os Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas do SUS so inquestionveis, o que permite sua contestao judicial. Situao diferente a que envolve a inexistncia de tratamento na rede pblica. Nesses casos, preciso diferenciar os tratamentos puramente experimentais dos novos tratamentos ainda no testados pelo Sistema de Sade brasileiro. Os tratamentos experimentais (sem comprovao cientfica de sua eficcia) so realizados por laboratrios ou centros mdicos de ponta, consubstanciando-se em pesquisas clnicas. A participao nesses tratamentos rege-se pelas normas que regulam a pesquisa mdica e, portanto, o Estado no pode ser condenado a fornec-los. Como esclarecido pelo Mdico Paulo Hoff na Audincia Pblica realizada, Diretor Clnico do Instituto do Cncer do Estado de So Paulo, essas drogas no podem ser compradas em nenhum pas, porque nunca foram aprovadas ou avaliadas, e o acesso a elas deve ser disponibilizado apenas no mbito de estudos clnicos ou programas de acesso expandido, no sendo possvel obrigar o SUS a custe-las. No entanto, preciso que o laboratrio que realiza a pesquisa continue a fornecer o tratamento aos pacientes que participaram do estudo clnico, mesmo aps seu trmino. Quanto aos novos tratamentos
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INTENSIVO I
(ainda no incorporados pelo SUS), preciso que se tenha cuidado redobrado na apreciao da matria. Como frisado pelos especialistas ouvidos na Audincia Pblica, o conhecimento mdico no estanque, sua evoluo muito rpida e dificilmente acompanhvel pela burocracia administrativa. Se, por um lado, a elaborao dos Protocolos Clnicos e das Diretrizes Teraputicas privilegia a melhor distribuio de recursos pblicos e a segurana dos pacientes, por outro a aprovao de novas indicaes teraputicas pode ser muito lenta e, assim, acabar por excluir o acesso de pacientes do SUS a tratamento h muito prestado pela iniciativa privada. Parece certo que a inexistncia de Protocolo Clnico no SUS no pode significar violao ao princpio da integralidade do sistema, nem justificar a diferena entre as opes acessveis aos usurios da rede pblica e as disponveis aos usurios da rede privada. Nesses casos, a omisso administrativa no tratamento de determinada patologia poder ser objeto de impugnao judicial, tanto por aes individuais como coletivas. No entanto, imprescindvel que haja instruo processual, com ampla produo de provas, o que poder configurar-se um obstculo concesso de medida cautelar. Portanto, independentemente da hiptese levada considerao do Poder Judicirio, as premissas analisadas deixam clara a necessidade de instruo das demandas de sade para que no ocorra a produo padronizada de iniciais, contestaes e sentenas, peas processuais que, muitas vezes, no contemplam as especificidades do caso concreto examinado, impedindo que o julgador concilie a dimenso subjetiva (individual e coletiva) com a dimenso objetiva do direito sade. No caso dos autos, ressalto os seguintes dados fticos como imprescindveis
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INTENSIVO I
para a anlise do pleito: a) a interessada, jovem de 21 anos de idade, portadora da patologia denominada NIEMANN-PICK TIPO C, doena neurodegenerativa rara, comprovada clinicamente e por exame laboratorial, que causa uma srie de distrbios neuropsiquitricos, tais como, movimentos involuntrios, ataxia da marcha e dos membros, disartria e limitaes de progresso escolar e paralisias progressivas (fl. 29); b) os sintomas da doena teriam se manifestado quando a paciente contava com cinco anos de idade, sob a forma de dificuldades com a marcha, movimentos anormais dos membros, mudanas na fala e ocasional disfagia (fl. 29); c) os relatrios mdicos emitidos pela Rede Sarah de Hospitais de Reabilitao relatam que o uso do ZAVESCA (miglustat) poderia possibilitar um aumento de sobrevida e a melhora da qualidade de vida dos portadores de Niemann-Pick Tipo C (fl. 30); d) a famlia da paciente declarou no possuir condies financeiras para custear o tratamento da doena, orada em R$ 52.000,00 por ms; e e) segundo o acrdo impugnado, h prova pr-constituda de que o medicamento buscado considerado pela clnica mdica como nico capaz de deter o avano da doena ou de, pelo menos, aumentar as chances de vida da paciente com uma certa qualidade (fl. 108). A deciso impugnada, ao deferir a antecipao de tutela postulada, aponta a existncia de provas quanto ao estado de sade da paciente e a necessidade do medicamento indicado, nos seguintes termos: (...) No caso concreto, a verossimilhana da alegao demonstrada pelos documentos mdicos que restaram coligidos aos autos. No de fl. 24, consta que o miglustato (Zavesca) o nico medicamento capaz de deter a progresso da Doena de Niemann-Pick Tipo C, aliviando, assim, os sintomas e sofrimentos
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INTENSIVO I
neuropsiquitricos da paciente. A afirmao seguida de indicao das bases nas quais se assentou a concluso: estudos que remontam ao ano 2000. Alm dele, convm apontar para o parecer exarado pela Rede Sarah de Hospitais de Reabilitao Associao das Pioneiras Sociais, sendo essa instituio de referncia nacional. Nessa manifestao (fl. 28) consta: Atualmente o tratamento , preponderantemente, de suporte, mas j h trabalhos relatando o uso do Zavesca (miglustat), anteriormente usado para outras doenas de depsito, com o objetivo de diminuir a taxa de biossntese de glicolipdios e, portanto, a diminuio do acmulo lisossomol destes glicolpidios que esto em quantidades aumentadas pelo defeito do transporte de lipdios dentro das clulas; o que poderia possibilitar um aumento de sobrevida e/ou melhora da qualidade de vida dos pacientes acometidos pela patologia citada. Acrescente-se que o medicamento pretendido tem sido ministrado em casos idnticos. (...) Esse quadro mostra que h prova pr-constituda de que a jovem CLARICE portadora da doena Niemann-Pick Tipo C; de que a medicao buscada (miglustat) considerada pela clnica mdica como nico capaz de deter o avano da doena ou de, ao menos, aumentar as chances de vida do paciente com uma certa qualidade; de que tem sido ministrado em outros pacientes, tambm em decorrncia de decises judiciais. (fls. 107-108) O argumento central apontado pela Unio reside na falta de registro do medicamento Zavesca (miglustat) na Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria e, consequentemente, na proibio de sua comercializao no Brasil. No caso, poca da interposio da ao pelo Ministrio Pblico Federal, o medicamento ZAVESCA ainda no se encontrava registrado na ANVISA (fl.
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INTENSIVO I
31). No entanto, em consulta ao stio da ANVISA na internet, verifiquei que o medicamento ZAVESCA (princpio ativo miglustate), produzido pela empresa ACTELION, possui registro (n 155380002 ) vlido at 01/2012. O medicamento Zavesca, ademais, no consta dos Protocolos e Diretrizes Teraputicas do SUS, sendo medicamento de alto custo no contemplado pela Poltica Farmacutica da rede pblica. Apesar de a Unio e de o Municpio de Fortaleza alegarem a ineficcia do uso de Zavesca para o tratamento da doena de Niemann-Pick Tipo C, no comprovaram a impropriedade do frmaco, limitando-se a inferir a inexistncia de Protocolo Clnico do SUS. Por outro lado, os documentos juntados pelo Ministrio Pblico Federal atestam que o medicamento foi prescrito por mdico habilitado, sendo recomendado pela Agncia Europia de Medicamentos (fl. 166). Ressalte-se, ainda, que o alto custo do medicamento no , por si s, motivo para o seu no fornecimento, visto que a Poltica de Dispensao de Medicamentos excepcionais visa a contemplar justamente o acesso da populao acometida por enfermidades raras aos tratamentos disponveis. A anlise da ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico Federal e da ilegitimidade passiva da Unio e do Municpio refoge ao alcance da suspenso de tutela antecipada, matria a ser debatida no exame do recurso cabvel contra o provimento jurisdicional que ensejou a presente medida. Inocorrentes os pressupostos contidos no art. 4 da Lei no 8.437/1992, verifico que a suspenso da deciso representa periculum in mora inverso, podendo a falta do medicamento solicitado resultar em graves e irreparveis danos sade e vida da paciente. Reforando esse entendimento, a Procuradoria-Geral da Repblica asseverou: [...] A
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INTENSIVO I
suspenso dos efeitos da deciso pode, portanto, ocasionar danos graves e irreparveis sade e vida da paciente, parecendo indubitvel, na espcie, o chamado perigo de dano inverso, a demonstrar a elevada plausibilidade da pretenso veiculada na ao originria, minando, em contrapartida, a razoabilidade da suspenso requerida - (fl. 148). Assim, no possvel vislumbrar grave ofensa ordem, sade, segurana ou economia pblicas a ensejar a adoo da medida excepcional de suspenso de tutela antecipada. Ante o exposto, indefiro o pedido de suspenso. Publique-se. Braslia, 18 de setembro de 2009. Ministro GILMAR MENDES Presidente
Custo altssimo X Vida de uma pessoa X Universalizao da demanda.
3.4.2
Assistncia aos desamparados
Alimentao Vesturio Abrigo Salrio Social (LOAS)
181
INTENSIVO I
3.4.3
Acesso justia
Trs direitos materiais e 1 direito instrumental para faz-los valer.
4. Oramento: Mnimo Existencial X Reserva do Possvel Na elaborao do oramento, esses direitos tm que ser prioritrios, metas prioritrias no oramento. O Estado tem que, primeiro, atender a essas demandas para, posteriormente, passar s demais. Ao mnimo existencial pode ser alegada a reserva do possvel? 1 Argumento: Ingo Sarlet: No se pode alegar reserva do possvel para que o mnimo existencial deixe de ser atendido. Ana Paula de Barcellos: O ME uma regra, no um princpio, no pode ser afastada.
2 Argumento:
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INTENSIVO I
Daniel Sarmento: v o mnimo existencial no como uma regra, mas como um princpio que precisa ser ponderado com a reserva do possvel. Neste sentido, qual seria a distino entre o mnimo existencial e os demais direitos? A diferena, na viso de Sarmento, seria que o ME, apesar de no ser absoluto, teria peso maior (2x) do que os outros direitos sociais (x). O nus argumentativo do Estado, para afastar o ME, seria maior.
Celso de Melo RE 482. 611/SC O STF adotou o entendimento de que no se pode opor a Reserva do Possvel ao ncleo bsico do Mnimo Existencial.
EMENTA: CRIANAS E ADOLESCENTES VTIMAS DE ABUSO E/OU EXPLORAO SEXUAL. DEVER DE PROTEO INTEGRAL INFNCIA E JUVENTUDE. OBRIGAO CONSTITUCIONAL QUE SE IMPE AO PODER PBLICO. PROGRAMA SENTINELAPROJETO ACORDE. INEXECUO, PELO MUNICPIO DE FLORIANPOLIS/SC, DE REFERIDO PROGRAMA DE AO SOCIAL CUJO ADIMPLEMENTO TRADUZ EXIGNCIA DE ORDEM CONSTITUCIONAL. CONFIGURAO, NO CASO, DE TPICA HIPTESE DE OMISSO INCONSTITUCIONAL IMPUTVEL AO MUNICPIO. DESRESPEITO CONSTITUIO PROVOCADO POR INRCIA ESTATAL (RTJ 183/818-819). COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL (RTJ 185/794-796). IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAO, PELO PODER PBLICO, DA CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL SEMPRE QUE PUDER RESULTAR, DE SUA
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APLICAO, COMPROMETIMENTO DO NCLEO BSICO QUE QUALIFICA O MNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191- -197). CARTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEDO PROGRAMTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLTICAS PBLICAS. PLENA LEGITIMIDADE JURDICA DO CONTROLE DAS OMISSES ESTATAIS PELO PODER JUDICIRIO. A COLMATAO DE OMISSES INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUZES E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIO DA REPBLICA (RTJ 174/687 RTJ 175/1212-1213 RTJ 199/1219- -1220). RECURSO EXTRAORDINRIO DO MINISTRIO PBLICO ESTADUAL CONHECIDO E PROVIDO. DECISO: O presente recurso extraordinrio foi interposto contra acrdo, que, proferido pelo E. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, est assim ementado (fls. 348): Apelao cvel. Ao civil pblica. Programa Sentinela - Projeto Acorde. Atendimento de criana. Determinao judicial. Impossibilidade. Princpio da separao dos Poderes. Poltica social derivada de norma programtica. Recurso provido. Administrao Pblica, calcada no seu poder discricionrio, compete estabelecer as polticas sociais derivadas de normas programticas, vedado ao Poder Judicirio interferir nos critrios de convenincia e oportunidade que norteiam as prioridades traadas pelo Executivo. (grifei) O Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina, parte recorrente, sustenta que o acrdo ora impugnado teria transgredido o art. 227 da Constituio da Repblica. O exame desta causa - considerada a jurisprudncia que o Supremo Tribunal Federal firmou na matria em anlise (AI 583.136/SC, Rel. Min. CRMEN LCIA RE 503.658/SC, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.) - convence-me da inteira correo dos fundamentos, que, invocados pelo Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina, informam e do consistncia ao presente recurso extraordinrio.
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preciso assinalar, neste ponto, por relevante, que a proteo aos direitos da criana e do adolescente (CF, art. 227, caput) qualifica-se como um dos direitos sociais mais expressivos, subsumindo-se noo dos direitos de segunda gerao (RTJ 164/158-161), cujo adimplemento impe, ao Poder Pblico, a satisfao de um dever de prestao positiva, consistente num facere, pois o Estado dele s se desincumbir criando condies objetivas que viabilizem, em favor dessas mesmas crianas e adolescentes, (...) com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso (CF, art. 227, caput - grifei). Para BERNARDO LENCIO MOURA COELHO (O Bloco de Constitucionalidade e a Proteo Criana, in Revista de Informao Legislativa n 123/259-266, 263/264, 1994, Senado Federal), a proteo integral da criana e do adolescente, tal como objetivada pelo Programa SentinelaAcorde, exprime, de um lado, no plano do sistema jurdico-normativo, a exigncia de solidariedade social, e pressupe, de outro, a assero de que a dignidade humana, enquanto valor impregnado de centralidade em nosso ordenamento poltico, s se afirmar com a expanso das liberdades pblicas, quaisquer que sejam as dimenses em que estas se projetem: Neste ponto que entra a funo do Estado, que, conceituando a proteo criana como um direito social e colocando como um de seus princpios a justia social, deve impedir que estas pessoas, na correta colocao de Dallari, sejam oprimidas por outras. necessrio que seja abolida esta discriminao e que todo menor seja tratado como criana sujeito de direitos que deve gozar da proteo especial estatuda na Constituio Federal e tambm nas Constituies Estaduais. (grifei) O alto significado social e o irrecusvel valor constitucional de que se reveste o direito proteo da criana e do adolescente ainda mais se considerado em face do dever que incumbe, ao Poder Pblico, de torn-lo real, mediante concreta efetivao da garantia de atendimento scio-educativo s crianas vtimas de explorao ou violncia (CF, art. 227, caput) no podem ser menosprezados pelo Estado, sob pena de grave e injusta frustrao de
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um inafastvel compromisso constitucional, que tem, no aparelho estatal, um de seus precpuos destinatrios. O objetivo perseguido pelo legislador constituinte, em tema de proteo ao direito da criana e do adolescente, traduz meta cuja no-realizao qualificar-se- como uma censurvel situao de inconstitucionalidade por omisso imputvel ao Poder Pblico, ainda mais se se tiver presente que a Lei Fundamental da Repblica delineou, nessa matria, um ntido programa a ser (necessariamente) implementado mediante adoo de polticas pblicas conseqentes e responsveis. Ao julgar a ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, proferi deciso assim ementada (Informativo/STF n 345/2004): ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL. NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO MNIMO EXISTENCIAL. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO). Salientei, ento, em tal deciso, que o Supremo Tribunal Federal, considerada a dimenso poltica da jurisdio constitucional outorgada a esta Corte, no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais, que se
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identificam - enquanto direitos de segunda gerao - com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO). que, se assim no for, restaro comprometidas a integridade e a eficcia da prpria Constituio, por efeito de violao negativa do estatuto constitucional motivada por inaceitvel inrcia governamental no adimplemento de prestaes positivas impostas ao Poder Pblico, consoante j advertiu, em tema de inconstitucionalidade por omisso, por mais de uma vez (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO), o Supremo Tribunal Federal: DESRESPEITO CONSTITUIO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PBLICO. - O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante inrcia governamental. A situao de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Pblico, que age ou edita normas em desacordo com o que dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princpios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuao positiva), gera a inconstitucionalidade por ao. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe imps, incidir em violao negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultar a inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia adotada, ou parcial, quando insuficiente a medida efetivada pelo Poder Pblico. ....................................................... - A omisso do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental.
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(RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) certo tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF n 345/2004) - que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Impende assinalar, no entanto, que a incumbncia de fazer implementar polticas pblicas fundadas na Constituio poder atribuir-se, ainda que excepcionalmente, ao Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espcie ora em exame. No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente reserva do possvel (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, The Cost of Rights, 1999, Norton, New York; ANA PAULA DE BARCELLOS, A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais, p. 245/246, 2002, Renovar), notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. No se ignora que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais - alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao - depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegao de incapacidade econmicofinanceira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, ento, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, contudo, ao Poder Pblico, em tal hiptese, criar obstculo artificial que revele a partir de indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-
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administrativa - o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia (ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Informativo/STF n 345/2004). Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel - ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel - no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Tratando-se de tpico direito de prestao positiva, que se subsume ao conceito de liberdade real ou concreta, a proteo criana e ao adolescente que compreende todas as prerrogativas, individuais ou coletivas, referidas na Constituio da Repblica (notadamente em seu art. 227) tem por fundamento regra constitucional cuja densidade normativa no permite que, em torno da efetiva realizao de tal comando, o Poder Pblico, especialmente o Municpio, disponha de um amplo espao de discricionariedade que lhe enseje maior grau de liberdade de conformao, e de cujo exerccio possa resultar, paradoxalmente, com base em simples alegao de mera convenincia e/ou oportunidade, a nulificao mesma dessa prerrogativa essencial, tal como j advertiu o Supremo Tribunal Federal: RECURSO EXTRAORDINRIO - CRIANA DE AT SEIS ANOS DE IDADE ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PR-ESCOLA - EDUCAO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL EDUCAO - DEVER JURDICO CUJA EXECUO SE IMPE AO PODER PBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICPIO (CF, ART. 211, 2) - RECURSO IMPROVIDO. - A educao infantil representa prerrogativa constitucional indisponvel, que, deferida s crianas, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educao bsica, o atendimento em creche e o acesso pr-escola (CF, art. 208, IV).
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- Essa prerrogativa jurdica, em conseqncia, impe, ao Estado, por efeito da alta significao social de que se reveste a educao infantil, a obrigao constitucional de criar condies objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das crianas de zero a seis anos de idade (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pr escola, sob pena de configurar-se inaceitvel omisso governamental, apta a frustrar, injustamente, por inrcia, o integral adimplemento, pelo Poder Pblico, de prestao estatal que lhe imps o prprio texto da Constituio Federal. - A educao infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criana, no se expe, em seu processo de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica, nem se subordina a razes de puro pragmatismo governamental. - Os Municpios que atuaro, prioritariamente, no ensino fundamental e na educao infantil (CF, art. 211, 2) no podero demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da Repblica, e que representa fator de limitao da discricionariedade poltico-administrativa dos entes municipais, cujas opes, tratando-se do atendimento das crianas em creche (CF, art. 208, IV), no podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas pelos rgos estatais inadimplentes, cuja omisso por importar em descumprimento dos encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio mostra-se apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questo pertinente reserva do possvel. Doutrina. (RTJ 199/1219-1220, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Cabe referir, ainda, neste ponto, ante a extrema pertinncia de suas observaes, a advertncia de LUIZA CRISTINA FONSECA FRISCHEISEN, ilustre Procuradora Regional da Repblica (Polticas Pblicas A Responsabilidade do Administrador e o Ministrio Pblico, p.
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59, 95 e 97, 2000, Max Limonad), cujo magistrio, a propsito da limitada discricionariedade governamental em tema de concretizao das polticas pblicas constitucionais, corretamente assinala: Nesse contexto constitucional, que implica tambm na renovao das prticas polticas, o administrador est vinculado s polticas pblicas estabelecidas na Constituio Federal; a sua omisso passvel de responsabilizao e a sua margem de discricionariedade mnima, no contemplando o no fazer.
......................................................
Como demonstrado no item anterior, o administrador pblico est vinculado Constituio e s normas infraconstitucionais para a implementao das polticas pblicas relativas ordem social constitucional, ou seja, prpria finalidade da mesma: o bem-estar e a justia social. ...................................................... Conclui-se, portanto, que o administrador no tem discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e convenincia de implementao de polticas pblicas discriminadas na ordem social constitucional, pois tal restou deliberado pelo Constituinte e pelo legislador que elaborou as normas de integrao. ....................................................... As dvidas sobre essa margem de discricionariedade devem ser dirimidas pelo Judicirio, cabendo ao Juiz dar sentido concreto norma e controlar a legitimidade do ato administrativo (omissivo ou comissivo), verificando se o mesmo no contraria sua finalidade constitucional, no caso, a concretizao da ordem social constitucional. (grifei) Tenho para mim, desse modo, presente tal contexto, que os Municpios ( semelhana das demais entidades polticas) no podero demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 227, caput, da Constituio, e que representa fator de limitao da discricionariedade poltico-administrativa do Poder Pblico, cujas opes, tratando-se de proteo criana e ao adolescente, no podem ser exercidas de
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modo a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social. Entendo, por isso mesmo, que se revela acolhvel a pretenso recursal deduzida pelo Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina, notadamente em face da jurisprudncia que se formou, no Supremo Tribunal Federal, sobre a questo ora em exame. Nem se atribua, indevidamente, ao Judicirio, no contexto ora em exame, uma (inexistente) intruso em esfera reservada aos demais Poderes da Repblica. que, dentre as inmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do Poder Judicirio (de que resulta uma positiva criao jurisprudencial do direito), inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituio da Repblica, muitas vezes transgredida e desrespeitada por pura, simples e conveniente omisso dos poderes pblicos. Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, ao suprir as omisses inconstitucionais dos rgos estatais e ao adotar medidas que objetivem restaurar a Constituio violada pela inrcia dos Poderes do Estado, nada mais faz seno cumprir a sua misso institucional e demonstrar, com esse gesto, o respeito incondicional que tem pela autoridade da Lei Fundamental da Repblica. A colmatao de omisses inconstitucionais, realizada em sede jurisdicional, notadamente quando emanada desta Corte Suprema, torna-se uma necessidade institucional, quando os rgos do Poder Pblico se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigaes a que esto sujeitos por expressa determinao do prprio estatuto constitucional, ainda mais se se tiver presente que o Poder Judicirio, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos Constituio, no pode se reduzir a uma posio de pura passividade. As situaes configuradoras de omisso inconstitucional - ainda que se cuide de omisso parcial derivada da insuficiente concretizao, pelo Poder Pblico, do contedo material da norma impositiva fundada na Carta Poltica - refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inrcia do Estado qualifica-se como uma das causas geradoras dos processos informais de mudana da Constituio, tal como o revela autorizado magistrio doutrinrio (ANNA CNDIDA DA CUNHA FERRAZ, Processos Informais de Mudana da
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Constituio, p. 230/232, item n. 5, 1986, Max Limonad; JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, tomo II/406 e 409, 2 ed., 1988, Coimbra Editora; J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Fundamentos da Constituio, p. 46, item n. 2.3.4, 1991, Coimbra Editora). O fato inquestionvel um s: a inrcia estatal em tornar efetivas as imposies constitucionais traduz inaceitvel gesto de desprezo pela Constituio e configura comportamento que revela um incompreensvel sentimento de desapreo pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituio da Repblica. Nada mais nocivo, perigoso e ilegtimo do que elaborar uma Constituio, sem a vontade de faz-la cumprir integralmente, ou, ento, de apenas execut-la com o propsito subalterno de torn-la aplicvel somente nos pontos que se mostrarem convenientes aos desgnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidados. A percepo da gravidade e das conseqncias lesivas derivadas do gesto infiel do Poder Pblico que transgride, por omisso ou por insatisfatria concretizao, os encargos de que se tornou depositrio, por efeito de expressa determinao constitucional, foi revelada, entre ns, j no perodo monrquico, em lcido magistrio, por PIMENTA BUENO (Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio do Imprio, p. 45, reedio do Ministrio da Justia, 1958) e reafirmada por eminentes autores contemporneos em lies que acentuam o desvalor jurdico do comportamento estatal omissivo (JOS AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 226, item n. 4, 3 ed., 1998, Malheiros; ANNA CNDIDA DA CUNHA FERRAZ, Processos Informais de Mudana da Constituio, p. 217/218, 1986, Max Limonad; PONTES DE MIRANDA, Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969, tomo I/15-16, 2 ed., 1970, RT, v.g.). O desprestgio da Constituio - por inrcia de rgos meramente constitudos representa um dos mais graves aspectos da patologia constitucional, pois reflete inaceitvel desprezo, por parte das instituies governamentais, da autoridade suprema da Lei Fundamental do Estado. Essa constatao, feita por KARL LOEWENSTEIN (Teoria de la Constitucin, p. 222, 1983, Ariel, Barcelona), coloca em pauta o fenmeno da eroso da conscincia constitucional, motivado pela instaurao, no mbito do Estado, de um preocupante processo de
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desvalorizao funcional da Constituio escrita, como j ressaltado, pelo Supremo Tribunal Federal, em diversos julgamentos, como resulta da seguinte deciso, consubstanciada em acrdo assim ementado: (...) DESCUMPRIMENTO DE IMPOSIO CONSTITUCIONAL LEGIFERANTE E DESVALORIZAO FUNCIONAL DA CONSTITUIO ESCRITA. - O Poder Pblico - quando se abstm de cumprir, total ou parcialmente, o dever de legislar, imposto em clusula constitucional, de carter mandatrio - infringe, com esse comportamento negativo, a prpria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no mbito do Estado, o preocupante fenmeno da eroso da conscincia constitucional (ADI 1.484-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO). - A inrcia estatal em adimplir as imposies constitucionais traduz inaceitvel gesto de desprezo pela autoridade da Constituio e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegtimo do que elaborar uma Constituio, sem a vontade de faz-la cumprir integralmente, ou, ento, de apenas execut-la com o propsito subalterno de torn-la aplicvel somente nos pontos que se mostrarem ajustados convenincia e aos desgnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidados. DIREITO SUBJETIVO LEGISLAO E DEVER CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR: A NECESSRIA EXISTNCIA DO PERTINENTE NEXO DE CAUSALIDADE. - O direito legislao s pode ser invocado pelo interessado, quando tambm existir - simultaneamente imposta pelo prprio texto constitucional - a previso do dever estatal de emanar normas legais. Isso significa que o direito individual atividade legislativa do Estado apenas se evidenciar naquelas estritas hipteses em que o desempenho da funo de legislar refletir, por efeito de exclusiva determinao constitucional, uma obrigao jurdica indeclinvel imposta ao Poder Pblico. (...). (RTJ 183/818-819, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) Em tema de implementao de polticas governamentais, previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente nas reas de educao infantil (RTJ 199/1219-1220) e de
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sade pblica (RTJ 174/687 RTJ 175/1212-1213), a Corte Suprema brasileira tem proferido decises que neutralizam os efeitos nocivos, lesivos e perversos resultantes da inatividade governamental, em situaes nas quais a omisso do Poder Pblico representava um inaceitvel insulto a direitos bsicos assegurados pela prpria Constituio da Repblica, mas cujo exerccio estava sendo inviabilizado por contumaz (e irresponsvel) inrcia do aparelho estatal. O Supremo Tribunal Federal, em referidos julgamentos, colmatou a omisso governamental e conferiu real efetividade a direitos essenciais, dando-lhes concreo e, desse modo, viabilizando o acesso das pessoas plena fruio de direitos fundamentais, cuja realizao prtica lhes estava sendo negada, injustamente, por arbitrria absteno do Poder Pblico. O fato que tenho por relevante consiste no reconhecimento de que a interpretao da norma programtica no pode transform-la em promessa constitucional inconseqente. O carter programtico da regra inscrita no art. 227 da Carta Poltica que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro impe o reconhecimento de que as normas constitucionais veiculadoras de um programa de ao revestem-se de eficcia jurdica e dispem de carter cogente. Ao contrrio do que se afirmou no v. acrdo recorrido, as normas programticas vinculam e obrigam os seus destinatrios, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. Impende destacar, neste ponto, por oportuno, ante a inquestionvel procedncia de suas observaes, a deciso proferida pela eminente Ministra CRMEN LCIA (AI 583.136/SC), em tudo aplicvel, por identidade de situao, ao caso em anlise: Ao contrrio do que decidido pelo Tribunal a quo, no sentido de que a manuteno da sentena provocaria ingerncia de um em outro poder, a norma do art. 227 da Constituio da Repblica impe aos rgos estatais competentes - no caso integrantes da estrutura do Poder
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Executivo - a implementao de medidas que lhes foram legalmente atribudas. Na espcie em pauta, compete ao Estado, por meio daqueles rgos, o atendimento social s crianas e aos adolescentes vtimas de violncia ou explorao sexual. Tanto configura dever legal do Estado e direito das vtimas de receber tal atendimento. ....................................................... competncia do Poder Judicirio, vale dizer, dever que lhe cumpre honrar, julgar as causas que lhe sejam submetidas, determinando as providncias necessrias efetividade dos direitos inscritos na Constituio e em normas legais. ....................................................... 9. Exatamente na esteira daquela jurisprudncia consolidada que cumpre reconhecer o dever do Estado de implementar as medidas necessrias para que as crianas e os adolescentes fiquem protegidos de situaes que os coloquem em risco, seja sob a forma de negligncia, de discriminao, de explorao, de violncia, de crueldade ou a de opresso, situaes que confiscam o mnimo existencial sem o qual a dignidade da pessoa humana mera utopia. E no se h de admitir ser esse princpio despojado de efetividade constitucional, sobre o que no mais pende discusso, sendo o seu cumprimento incontornvel. 10. Reitere-se que a proteo contra aquelas situaes compe o mnimo existencial, de atendimento obrigatrio pelo Poder Pblico, dele no podendo se eximir qualquer das entidades que exercem as funes estatais, posto que tais condutas ilcitas afrontam o direito universal vida com dignidade, liberdade e segurana. (grifei) Isso significa, portanto, que a ineficincia administrativa, o descaso governamental com direitos bsicos da pessoa, a incapacidade de gerir os recursos pblicos, a falta de viso poltica na justa percepo, pelo administrador, do enorme significado social de que se reveste a proteo criana e ao adolescente, a inoperncia funcional dos gestores pblicos na concretizao das imposies constitucionais no podem nem devem representar obstculos execuo, pelo Poder Pblico, da norma inscrita no art. 227, caput, da Constituio da Repblica, que traduz e impe, ao Estado, um dever inafastvel, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitvel omisso governamental importar em grave vulnerao a um direito
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fundamental e que , no contexto ora examinado, a proteo integral da criana e do adolescente. Sendo assim, em face das razes expostas e considerando, ainda, anterior deciso que proferi sobre o mesmo tema (AI 583.264/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO), conheo do presente recurso extraordinrio interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina, para dar-lhe provimento (CPC, art. 557, 1-A), em ordem a restabelecer a sentena proferida pelo magistrado local de primeira instncia. Publique-se. Braslia, 23 de maro de 2010. Ministro CELSO DE MELLO Relator
5. Vedao de Retrocesso
Princpios que fundamentam a Teoria: Segurana jurdica art. 5, caput e inc. XXXVI
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XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada;
Dignidade da pessoa humana art .1, III
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como [5]fundamentos [SCDVP]: III - a dignidade da pessoa humana;
Mxima Efetividade art. 5, 1 1 - As normas definidoras dos DIREITOS e GARANTIAS FUNDAMENTAIS tm aplicao imediata.
Do Estado Democrtico e Social de Direito art. 1
Direitos Sociais so normas abertas.

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O PE e PL concretizam os direitos sociais por meio de Polticas Pblicas. Consagra-se norma aberta na CF permitindo-se vrias concretizaes, sendo que os representantes polticos (maioria) fazem as escolhas trgicas. A concretizao que foi dada a um direito social no pode ser objeto de retrocesso. Essas normas so abertas e precisam de concretizao. Uma vez que a concretizao foi conquistada, deve-se ir dali para frente, no se pode retroagir, sofrer retrocesso. o chamado EFEITO CLIQUET. termo utilizado no alpinismo. Uma vez que o alpinista avana, ele no pode voltar atrs.
1)
Gustavo Zagrebelsky
Muito citado na jurisprudncia do STF. Vedao de retrocesso consiste no impedimento imposto ao legislador de reduzir o grau de concretizao atingido por uma norma de direito social. No pode ser sequer reduzido. 2) Jos Carlos Vieira de Andrade & Jorge Miranda
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INTENSIVO I
Vedao de Retrocesso consiste na proibio de revogao, na medida em que esta seja arbitrria ou manifestamente desarrazoada e desde que no haja a substituio por outras normas. O PL poderia conformar o restante da norma, mas no o ncleo duro, o ncleo bsico do direito conquistado.
200
INTENSIVO I
PODER CONSTITUINTE
1. PC Originrio
Cria 1 nova CF. No importa se a primeira ou no. Dividido em algumas espcies, apenas para fins didticos.
1.1 PC Histrico
Cria a 1 Constituio de um Estado Constituio Imperial de 1824.
1.2 PC Revolucionrio
Constituio feita a partir de um novo modelo de Estado. Nova constituio substitui a anterior. CF 1891, 1934, 1937, 1946, 1967/1969
201
INTENSIVO I
1.3 PC Transicional CF 1988

CF 1988 no foi fruto de um golpe de Estado, ou de uma insurreio; surgiu a partir da chamada Transio Constitucional. No tivemos uma Assemblia Constituinte unicamente para elaborar a CF. Os parlamentares atuavam tambm como Poder Constitudo, elaborando leis e alterando a CF 1967/69, enquanto desenvolviam a CF 1988, como PCO. Senadores que no foram eleitos para isso participaram da Assemblia Constituinte...
Natureza Poder de Fato (Poltico). Marcar este entendimento na prova objetiva. Poder de Direito (Direito Natural). Se dissermos que h Direito Natural, deixa de ser poder de fato e passa a ser poder de direito. Viso no positivista, jusnaturalista. Submetido aos princpios do direito superior: poder de direito/jurdico, no poder de fato / poltico.
*Na prova discursiva, citar as 2 posies.

202
INTENSIVO I
Caractersticas Essenciais Inicial poder inicial porque no existe nenhum outro poder antes ou acima dele. Autnomo Cabe apenas a ele escolher a idia de direito que ir prevalecer. Incondicionado (formal & material) No est submetido a nenhuma condio. No est condicionado a nenhuma forma ou contedo.
Abade Emmanuel Sieys principal terico do Poder Constituinte. Era um jusnaturalista, o que era plenamente aceitvel na poca em que vivia. Perodo da Revoluo Francesa. Seria um Poder Incondicionado pelo Direito Positivo. Os princpios do direito natural o condicionavam.
203
INTENSIVO I
Seria um Poder Permanente, permanece existindo em estado de latncia, aguardando que o povo queira novamente exercer esse poder. No se esgota com a elaborao da constituio. A Nao seria titular do Poder Constituinte, diferente da posio que temos atualmente (POVO). O povo ou a nao nunca perdem essa titularidade. Poderia, porm, ocorrer uma usurpao do poder. Neste caso, o governante exerce o PC, mas no o titular, sempre o povo ou a nao. No confundir titularidade com exerccio.
Limites Materiais
Transcendentes Advindos do direito Natural, de valores ticos, ou da conscincia jurdica coletiva. Vedao de retrocesso: os direitos fundamentais consagrados em uma constituio no podem sofrer um retrocesso. Referese ao direitos sobre os quais existe consenso profundo. Ex.: proibio pena de morte, citado por FKC.
204
INTENSIVO I
Imanentes So relacionados configurao prprio Estado. Fazem parte da natureza do prprio Estado. Cada Estado tem uma identidade prpria a CF tem que respeitar isso. ou identidade do
Heternomos Advindos de outros ordenamentos jurdicos,
principalmente dos tratados internacionais.
2. PC Decorrente Cria ou modifica a Constituio dos Estados membros. Os Estados-membros se auto-organizam, por meio de Constituies prprias. Estas no tm as mesmas caractersticas da CF, pois so por esta limitadas. A CE tem que observar princpios consagrados na CF Princpio da Simetria. Deve observar o modelo da CR isso no significa que no pode contrariar a CF. A simetria vai alm da contrariedade no pode contrariar e, tambm, tem que seguir o modelo que a CF estabelece.
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INTENSIVO I
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio. Art. 11, ADCT. Cada Assemblia Legislativa, com poderes constituintes, elaborar a Constituio do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgao da Constituio Federal, obedecidos os princpios desta.
***Classificao de JAS Princpios Constitucionais: Sensveis art. 34, VII Tratam da essncia da organizao do Estado Brasileiro.
Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: VII - assegurar a observncia dos [5] seguintes princpios constitucionais [SENSVEIS]: [PROVOCAO DO PGR art. 36, III ] a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta.
206
INTENSIVO I
e) resultante proveniente
aplicao de de
do
mnimo
exigido na
da
receita a e
impostos
ESTADUAIS,
compreendida manuteno
transferncias,
desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade.(Redao dada pela Emenda Constitucional n 29, de 2000)
Se estes princpios no forem observados, poder haver Interveno Federal no Estado. Esta interveno s poder ocorrer se for proposta uma ADI interventiva. Foi isso que aconteceu no DF. O nico legitimado o PGR. Competncia nica: STF. Julgou improcedente. Se julgasse procedente, haveria uma interveno automtica? Quem pode decretar a interveno apenas o PR, e no o STF. A deciso do STF tem natureza poltico-administrativa, no apenas jurisdicional. O STF faz uma anlise poltica do caso. Entendimento predominante que se trata de ato vinculado do PR. Lei 1079/50, art. 12, n 3 Considera-se crime de responsabilidade do PR deixar de atender deciso do STF.
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INTENSIVO I
Art. 36. A decretao da interveno depender: III de provimento, pelo STF, de representao do Procurador-Geral da Repblica, na hiptese do art. 34, VII, e no caso de recusa execuo de lei federal. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
Extensveis Normas de observncia obrigatria.

Art. 28. A eleio do Governador e do Vice-Governador de Estado, para mandato de 4 anos, realizar-seno primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do trmino do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrer em primeiro de janeiro do ano subseqente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 77.(Redao dada pela Emenda Constitucional n 16, de1997) Art. 75. As normas estabelecidas nesta seo aplicamse, no que couber, organizao, composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios. Pargrafo nico. As Constituies estaduais disporo sobre os Tribunais de Contas respectivos, que sero integrados por 7 Conselheiros.
208
INTENSIVO I
Implcitos
Art. 58, 3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de 1/3 de seus membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
Art. 59 e ss. Processo Legislativo observncia obrigatria STF
No de observncia obrigatria: Art. 57, 4 Cada uma das Casas reunir-se- em sesses preparatrias, a partir de 1 de fevereiro, no primeiro ano da legislatura, para a posse de seus membros e eleio das respectivas Mesas, para mandato de 2 (dois) anos, vedada a reconduo para o mesmo cargo na eleio imediatamente subseqente. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 50, de 2006)
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INTENSIVO I
Estabelecidos A CF estabelece essa previso diretamente para os Estados. Normas previstas para os Estados. Expressa:
subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico; II - recusar f aos documentos pblicos; III - criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
LIMPE
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INTENSIVO I
Implcita: Se cabe Unio, no cabe aos Estados tratar dessas matrias:

Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho; II - desapropriao; III - requisies civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra; IV - guas, energia, informtica, telecomunicaes e radiodifuso; V - servio postal; VI - sistema monetrio e de medidas, ttulos e garantias dos metais; VII poltica de crdito, cmbio, seguros e
transferncia de valores; VIII - comrcio exterior e interestadual; IX - diretrizes da poltica nacional de transportes; X - regime dos portos, navegao lacustre, fluvial, martima, area e aeroespacial; XI - trnsito e transporte; XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia;
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INTENSIVO I
XIII - nacionalidade, cidadania e naturalizao; XIV - populaes indgenas; XV - emigrao e imigrao, entrada, extradio e expulso de estrangeiros; XVI - organizao do sistema nacional de emprego e condies para o exerccio de profisses; XVII - organizao judiciria, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos Territrios, bem como organizao administrativa destes; XVIII - sistema estatstico, sistema cartogrfico e de geologia nacionais; XIX - sistemas de poupana, captao e garantia da poupana popular; XX - sistemas de consrcios e sorteios;
SMULA VINCULANTE N 2
inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou

distrital que disponha sobre sistemas de consrcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.
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INTENSIVO I
XXI - Normas Gerais de organizao, efetivos, material blico, garantias, convocao e mobilizao das polcias militares e corpos de bombeiros militares; XXII - competncia da polcia federal e das polcias rodoviria e ferroviria federais; XXIII - seguridade social; XXIV - diretrizes e bases da educao nacional; XXV - registros pblicos; XXVI - atividades nucleares de qualquer natureza; XXVII - Normas Gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI [igualdade de condies a todos os concorrentes], e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos ao Municpios seguinte: XXI obedecer aos princpios os casos de legalidade, na impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ressalvados especificados legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
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INTENSIVO I
permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta
Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica;
XXVIII - defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa martima, defesa civil e mobilizao nacional; XXIX - propaganda comercial.
Competncia Privativa (Delegvel): Pargrafo nico. Lei Complementar poder autorizar os ESTADOS a legislar sobre questes ESPECFICAS das matrias relacionadas neste artigo. NEL declaratria de princpios institutivos ou organizativos
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INTENSIVO I
3. PC Derivado Reformador
Art. 60 o artigo mais cobrado!

Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: I - de 1/3, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da Repblica; III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, ela maioria relativa de seus membros.
3 Limitaes circunstanciais: 1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio.
Limitao Procedimental/formal ao PCDR
215
INTENSIVO I
2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros.
3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem.
Limitaes Materiais:
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
OBRIGATORIEDADE pode ser abolida!

III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. 5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa.
Limitaes que o PC Originrio impe ao PC Reformador.
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INTENSIVO I
Quatro limitaes ao PCDR:
3.1 Temporais Impede a modificao da Constituio durante um determinado perodo de tempo a fim de lhe assegurar maior estabilidade. geralmente encontrada nas primeiras Constituies de um Estado, o Poder Constituinte histrico. Ex.: CF Imperial de 1824: Art. 174. Se passados quatro annos, depois de jurada a Constituio do Brazil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece roforma, se far a proposio por escripto, a qual deve ter origem na Camara dos Deputados, e ser apoiada pela tera parte delles. Durante os 4 anos iniciais de vigncia da CF/1824, ela no pde ser alterada. No art. 60, no h nenhuma limitao temporal para o Poder Reformador. No confundir este Poder Reformador, previsto no artigo 60, com o Poder Derivado Revisor (art. 3, ADCT).
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INTENSIVO I
Art. 3. A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral.
PCD Reformador faz a reforma da CF. A reforma a via ordinria de alterao da CF. A Reviso constitucional diferente. uma via extraordinria de alterao do texto constitucional, prevista no art. 3 do ADCT. Esta uma forma excepcional de alterao da CF. O art. 3 do ADCT uma norma de eficcia exaurida: com base neste dispositivo, no se pode fazer nova modificao constitucional. Na CF, no h limitao temporal para reforma, mas houve limitao temporal de 5 anos para reviso.
3.2 Circunstanciais Impede a alterao da Constituio em situaes excepcionais, nas quais a livre manifestao do Poder Reformador possa estar ameaada.
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INTENSIVO I
Art. 60, 1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio.
So 3 circunstncias, previstas no art. 60, 1. 3.2.1 Interveno Federal (art. 34)
Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: I - manter a integridade nacional; [ESPONTNEA] II - repelir invaso estrangeira ou de uma unidade da Federao em outra; [ESPONTNEA] III - pr termo a grave comprometimento da ordem pblica; [ESPONTNEA] IV - garantir o livre exerccio de qualquer dos Poderes [ELJ] nas unidades da Federao; [PROVOCAO STF, PE ou PL art. 36, I] V - reorganizar as finanas da unidade da Federao que: [ESPONTNEA] a) suspender o pagamento da dvida fundada por mais de 2 anos consecutivos, salvo motivo de fora maior;
219
INTENSIVO I
b) deixar de entregar aos Municpios receitas tributrias fixadas nesta Constituio, dentro dos prazos estabelecidos em lei; VI - prover a execuo de lei federal, ordem
ou
deciso judicial; [PROVOCAO DO STF, STJ, TST ART. 36,

II VII - assegurar a observncia dos [5] seguintes princpios constitucionais [SENSVEIS]: [PROVOCAO DO PGR art. 36, III ]
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta. e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos ESTADUAIS, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade.(Redao dada pela Emenda Constitucional n 29, de 2000)
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INTENSIVO I
3.2.2
Estado de defesa (art. 136) Art. 136. O Presidente da Repblica pode, ouvidos o
Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pblica ou a paz social ameaadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes propores na natureza. HIPTESE: para preservar ou prontamente
restabelecer a ordem pblica ou a paz social ameaadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes propores na natureza.
3.2.3
Estado de stio (art. 137)
3.3 Formais/Processuais/Procedimentais/Implcitas So aquelas que estabelecem as formalidades a serem observadas durante a alterao da Constituio. No impede nada, apenas
221
INTENSIVO I
estabelece uma formalidade. Implicitamente, impede que a Constituio seja alterada por outra formalidade.
2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros.
3.3.1
Subjetivas (Art. 60, I e III)
Ligadas iniciativa da Proposta de Emenda. Legitimados.
Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: I - de 1/3, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da Repblica; III - de mais da metade [14: 50% - 27 entes federativos (26 Estados + DF)] das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
222
INTENSIVO I
As Assemblias Legislativas faro uma votao interna, com maioria relativa. Mais de 50% dos parlamentares presentes na votao. Ex.: 200 deputados estaduais, presentes 120 para a votao, que se dar por votos de 61 deles. Nunca esta proposta foi feita, porque um procedimento extremamente difcil. No art. 61, 2, h iniciativa popular para projetos de lei.
Nem todos que podem propor leis, podem propor emendas. Apenas 1 legitimado pode propor lei & emenda: Presidente da Repblica Art. 61: Leis Ordinrias e Complementares. Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe 1 a qualquer membro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, 2 ao Presidente da Repblica, 3 ao Supremo Tribunal Federal, 4 aos Tribunais Superiores, 5 ao Procurador-Geral da Repblica e
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INTENSIVO I
6 aos cidados, na forma e nos casos previstos nesta Constituio. Muita ateno ao Presidente da Repblica! Proposta de Emenda no passa por sano de Emenda! Presidente no sanciona, no promulga nem publica Emenda. A nica participao que o Presidente pode ter, no processo de elaborao da Emenda, a proposio. diferente do projeto de lei.
Se vier em prova objetiva, perguntam se h previso expressa. No h previso expressa de iniciativa popular no caso de EC. Expressamente no h previso. Porm, autores, como JAS, aceitam. Na doutrina h divergncias, no sentido de que cabe iniciativa popular. Qual argumento ele
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INTENSIVO I
utiliza? necessrio fazer uma interpretao sistemtica da CF. Por analogia, poderia se aplicar o art. 61, 2, para permitir-se proposta de EC. O professor no concorda com este posicionamento. No art. 61, h 1 regra geral e uma exceo (2), a proposta de EC (uma exceo regra geral). Normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente. Neste caso, no se poderia fazer uma interpretao extensiva. Por que o povo, titular do Poder Constituinte, no poderia propor? A lei a vontade da maioria. O que consagrado na lei o que a maioria quer. A CF no um mecanismo de atender a maioria, mas de limitao do poder. Muitas vezes, um mecanismo anti-majoritrio, no significa anti-democrtica. Se a maioria pudesse fazer o que quisesse, teramos a ditadura de uma maioria. Serve para assegurar as regras do jogo democrtico. A prpria democracia poderia ser destruda, porque um determinado grupo se perpetuaria no poder. Funes do constitucionalismo: 1 - Garantir direitos 2 - Limitar o governo
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INTENSIVO I
3.3.2
Objetiva (Art. 60, 2, 3 e 5)
Todo o restante do processo que no for ligado a iniciativa. Quorum etc.
2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros. Feita a iniciativa, segue para Discusso e Votao na Cmara ou no Senado, conforme quem propuser o projeto.
DICA:
Geralmente na prova, colocam 2/3. Porm, o quorum correto 3/5 (60% e Art. 60) para aprovao de EC. A votao em dois turnos em cada uma das Casas. No tem sano nem veto. Aprovada, vai direto para Promulgao.
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INTENSIVO I
Questo de prova da Magistratura de MG.
3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem. As mesas da Cmara e do Senado.
No a Mesa do CN porque a votao no feita conjuntamente. feita, 1 em uma, depois em outra casa. Rejeitada em uma sesso legislativa, a proposta de EC no pode ser proposta na mesma sesso legislativa. 5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa. Na legislatura, pode quatro vezes, porque tem quatro sesses legislativas. Art. 44, Pargrafo nico. Cada legislatura ter a durao de 4 anos.
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INTENSIVO I
3.4 Materiais/Substanciais (art. 60, 4) So as famosas CLUSULAS PTREAS. Finalidades para as quais se cria uma clusula ptrea: Preservar a identidade material da CF. Preservar a cara da CF. Proteger princpios e institutos essenciais. Garantir determinados direitos que so essenciais para qualquer pessoa, como liberdade, igualdade, dignidade da pessoa humana. Institutos fundamentais dentro daquele Estado. Assegurar a continuidade do processo democrtico. Ou, em outras palavras, assegurar as regras do jogo, para que a maioria no imponha sua vontade quando estiver no poder. Art. 60, 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; a obrigatoriedade pode ser abolida! III - a separao dos Poderes;
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INTENSIVO I
IV - os direitos e garantias individuais.
Teoria do Pr-comprometimento (Jon Elster) Ao estabelecer clusulas ptreas, a CF visa a assegurar o processo democrtico resguardando metas a longo prazo e protegendo a sociedade de suas prprias miopias. Ulisses desacorrentado: Na realidade, a maioria de hoje est acorrentando os outros para o caso de amanh eles se tornarem a maioria.
Teoria da Democracia Dualista (Bruce Ackerman) As decises adotadas pelo povo em momentos de grande mobilizao cvica devem ser protegidas contra as deliberaes de seus representantes manifestadas em momentos nos quais a cidadania no esteja presente de forma to intensa. Faz uma distino entre 2 tipos de poltica: Poltica Ordinria decises cotidianas dos representantes. Poltica Extraordinria exatamente o momento constituinte, em que o povo se mobiliza e forma a Constituio.
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INTENSIVO I
Limitaes Expressas: Circunstanciais (1) e Materiais ( 4) Limitaes Implcitas: Formais Se estabeleceu aquele processo, implicitamente est proibindo qualquer outro tipo de limitao. Expressas Limitaes Materiai Implcitas Essa classificao no boa, porque as limitaes materiais podem ser expressas ou implcitas. Entendimento do STF: o que as clusulas ptreas protegem o ncleo essencial de princpios e institutos e no a sua intangibilidade literal. Pode haver modificaes que alterem a parte perifrica daquele instituto.
LIMITAES MATERIAIS: 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado;
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INTENSIVO I
A forma federativa de Estado um princpio intangvel desde a 1 Constituio Republicana. Entendimento do Seplveda Pertence. CESPE.
II - o voto direto, secreto, universal e peridico; a obrigatoriedade pode ser abolida! A obrigatoriedade do voto no clusula ptrea. No existe nenhum dispositivo dizendo que a obrigatoriedade do voto clusula ptrea. No fala em voto obrigatrio ou facultativo. Pode haver reforma estendendo o voto facultativo para outras pessoas alm das expressamente j mencionadas na CF.
III - a separao dos Poderes; No existe uma frmula apriorstica ideal da separao dos poderes. Este princpio deve ser analisado dentro da configurao concreta que lhe foi dada pela CF, para limitao e controle recproco dos 3 Poderes. Todo aquele que detm o Poder e no encontra limites tende a dele abusar.
IV - os direitos e garantias individuais.
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INTENSIVO I
ATENO A ESTA! Clusula ptrea no so todos os direitos e garantias fundamentais, mas os direitos e garantias individuais!!!!!! Preste ateno!!!!! Pegada de concurso besta!!! Na jurisprudncia do STF, este o entendimento!!!! Nem todos os direitos fundamentais so clusulas ptreas!!! Direitos e garantias individuais no se restringem ao art. 5 da CF!!!
Clusulas Ptreas Explcitas
Princpio da Anterioridade Eleitoral clusula ptrea garantia individual do cidado eleitor: Art. 16. A lei que alterar o PROCESSO ELEITORAL entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 4, de 1993) Vigncia: da publicao Aplicao 1 ano aps a publicao.
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INTENSIVO I
ADI 3685/DF contra EC 52, que acabou com a verticalizao
P. da Anterioridade do Exerccio da Publicao da Lei Clusula Ptrea garantia individual do cidado contribuinte: Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: III - cobrar tributos: b) no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
Clusulas Ptreas Implcitas Exemplos:
Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: I - de 1/3, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal;
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INTENSIVO I
II - do Presidente da Repblica; III - de mais da metade [14: 50% - 27 entes federativos (26 Estados + DF)] das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
LIMITAES CIRCUNSTANCIAIS: 1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio. LIMITAO PROCEDIMENTL/FORMAL AO PCDR 2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros. 3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem.
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INTENSIVO I
LIMITAES MATERIAIS/SUBSTANCIAIS: 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; A OBRIGATORIEDADE pode ser abolida! III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. 5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa. Faria sentido o PCD Reformador poderia alterar as limitaes que o PC Originrio estabeleceu? Impossvel a Dupla reviso, que consiste na alterao do limite do Poder Reformador (ex. o 60, 4) e o Poder Reformador, depois, consagra a pena de morte, alterando um contedo essencial. 1 fraude CF.
Ex.: alterar o art. 60, 2, diminuindo a dificuldade para fazer a reforma poltica. tambm uma fraude CF.
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INTENSIVO I
Por isso, o 60 inteiro seria uma clusula ptrea.
Alguns autores (como Ingo Sarlet) defendem que todos os direitos e garantias fundamentais seriam clusulas ptreas. No o entendimento do STF. Princpio Republicano e o Sistema Presidencialista so sustentados como clusulas ptreas tambm, por Ivo Dantas, entre outros. Argumentos: Tivemos, em 1993, plebiscito, para decidir a forma e o sistema de governo. O povo petrificou a escolha da Forma Republicana e do Sistema Presidencialista. A partir do momento em que houve o plebiscito, essas escolhas foram petrificadas. Qualquer alterao seria incompatvel com a separao dos poderes, que clusula ptrea. Nas provas do CESPE, no se considera clusulas ptreas! Se quisesse consagrar, no faria plebiscito, mas estaria includo no 60. O argumento exatamente o contrrio.
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INTENSIVO I
NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO

A CF nova no precisa dizer expressamente que est revogando a CF anterior. H uma revogao implcita, que pode ocorrer em 2 situaes: Revogao por incompatibilidade. Quando a norma posterior incompatvel com a anterior. A CF nova tem que ser totalmente incompatvel com a CF anterior? No. Revogao por normao geral. Prevista na LICC, mas um postulado da Teoria Geral do Direito. quando a lei nova trata inteiramente da matria tratada pela anterior. o que acontece com as CF. Quando surge uma nova Constituio, a Constituio anterior fica inteiramente revogada. Teoria da desconstitucionalizao.
Uma parte da doutrina diz que, dentro da CF, h normas materialmente constitucionais. constitucionais e normas apenas formalmente
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INTENSIVO I
Materialmente
constitucional,
toda
constituio tem que tratar (segundo a doutrina): direitos e garantias fundamentais, estrutura do Estado e organizao dos Poderes.
Matrias clssicas, que desde a CF Americana vm sendo consagradas nas Constituies. As outras matrias so formalmente constitucionais.
Materialmente constitucional + Formalmente constitucional: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como [5]fundamentos [SCDVP]: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico.
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INTENSIVO I
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
Tudo o que est no texto da Constituio formalmente constitucional.
Dispositivo formalmente constitucional: Art. 242, 2 - O Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, ser mantido na rbita federal. Para ser tirado da esfera federal, deve ser por meio de EC.
Quando surge uma nova constituio, diferenciar o que materialmente constitucional e o que formalmente constitucional. O que materialmente constitucional totalmente revogado pela CF nova. O restante, aquilo que apenas formalmente
constitucional, se for compatvel com a nova CF, por esta recepcionado, como norma infra-constitucional. Esta matria desconstitucionalizada.
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INTENSIVO I
Por exemplo, se viesse uma nova CF e nada falasse sobre o Colgio D. Pedro II, esta norma seria recepcionada como uma lei. Esta teoria absurda e no admitida! A constituio inteiramente revogada, pois seno isso causaria um caos jurdico.
H uma outra questo, diferente desta. Ex.: art. 192, 2, que tratava dos juros de 12% ao ano. Houve uma EC e este dispositivo foi revogado. LC tratar do SFN. A matria foi desconstitucionalizada e passou a ser tratada por lei infraconstitucional.
Teoria da Recepo No trata da relao entre 2 CF, mas da relao entre a Constituio nova e as normas infraconstitucionais inferiores. O que for materialmente compatvel ser recepcionado pela nova CF. O que for materialmente incompatvel no ser recepcionado. Se a matria for compatvel e a forma no for, como o CTN, a incompatibilidade formal superveniente no impede a recepo, mas faz com que a norma adquira uma nova roupagem, um novo status.
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INTENSIVO I
Constitucionalidade Superveniente A norma nasce incompatvel com a Constituio. Ex.: Lei Ordinria editada, porm tratando de matria
constitucionalmente exigida por Lei Complementar. Posteriormente, uma EC passa a disciplinar que tal matria ser disciplinada por Lei Ordinria. Constitucionalizou a Lei Ordinria no admitido.
STF: lei inconstitucional ato nulo. Adota a Teoria Norte-americana Ela tem um vcio insanvel, que no pode ser corrigido. Tal lei no pode ser constitucionalizada. STF: no admite a constitucionalidade superveniente.
Repristinao Significa que a volta vigncia da lei revogada (A) quando sua Lei revogadora (B) revogada por uma terceira (C). Admitida apenas quando a lei C expressamente determinar a repristinao. Tacitamente, no admitida no ordenamento brasileiro.
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INTENSIVO I
Matria que comumente cobrada: Efeito repristinatrio tcito (= Repristinao Tcita)
STF ADI Concede Medida Cautelar Suspende a Lei B. Quando o STF concede uma MC em ADI, a lei anterior que havia sido revogada se torna novamente aplicvel. Lei 9.868/99, art. 11, 2.
Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio Oficial da Unio e do Dirio da Justia da Unio a parte dispositiva da deciso, no prazo de 10 dias, devendo solicitar as informaes autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seo I deste Captulo. 1o A medida cautelar, dotada de eficcia contra todos, ser concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa.
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INTENSIVO I
2o A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio. Efeito Repristinatrio STF Deciso definitiva de
Mrito, na qual declara a inconstitucionalidade da lei B, com efeitos retroativos. Se no diz desde quando a lei B inconstitucional, os efeitos so ex tunc. A deciso apenas declaratria do estado que j existia desde a edio da lei.
Como a lei B no poderia tratar daquele assunto, como se ela nunca tivesse existido e a lei A vale por todo o perodo. Isso s vale para a hiptese de os efeitos determinados pelo STF serem retroativos. Se modular os efeitos da deciso, isso no valer. Se o STF modular os efeitos da declarao de inconstitucionalidade da lei B, a lei A no voltar a viger.
Mutao Constitucional =/= Reforma (60) Emendada Mutao so processos informais de alterao do contedo da CF sem que haja modificao em seu texto.
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INTENSIVO I
Ocorre por meio de Costumes + comum em pases da Common Law, antigamente. Hoje, basicamente legislao escrita, como a nossa, e precedentes jurisprudenciais. No Brasil, Novelino conhece apenas 1 costume constitucional: Voto de Liderana. Interpretao A interpretao alterada conforme a realidade de cada poca. A norma produto da interpretao, s surge aps o texto ser interpretado. Interpreta-se o texto e aplica-se a norma. Um texto interpretado da maneira A vai originar a norma A. Interpretado da maneira B, vai originar a norma B. E o sentido da CF foi modificado.
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INTENSIVO I
Ex.: Mandado de Injuno. A -> Cincia B -> Norma
Ex.: art. 52, X (ver Reclamao 4335/AC). DECISO: Trata-se de reclamao, ajuizada por VALDIR PERAZZO LEITE, em face de deciso do Juiz de Direito da Vara de Execues Penais da Comarca de Rio Branco/AC, que indeferiu o pedido de progresso de regime em favor de ODILON ANTONIO DA SILVA LOPES, ANTONIO EDINEZIO DE OLIVEIRA LEO, SILVINHO SILVA DE MIRANDA, DORIAN ROBERTO CAVALCANTE BRAGA, RAIMUNDO PIMENTEL SOARES, DEIRES JHANES SARAIVA DE QUEIROZ, ANTONIO FERREIRA DA SILVA, GESSYFRAN MARTINS CAVALCANTE, JOO ALVES DA SILVA E ANDR RICHARDE NASCIMENTO DE SOUZA. Os condenados apontados pelo reclamante cumprem penas de recluso em regime integralmente fechado, em decorrncia da prtica de crimes hediondos. Com base no julgamento do HC n 82.959, que reconheceu a inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 o da Lei 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos), que proibia a progresso de regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos, solicitou o reclamante ao Juiz de Direito da Vara de Execues Penais fosse concedida progresso de regime aos apenados relacionados acima, que indeferiu os pedidos de progresso de regime, sob a alegao de vedao legal para admiti-la e o seguinte argumento: (...)conquanto o Plenrio do
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INTENSIVO I
Supremo Tribunal, em maioria apertada (6 votos x 5 votos), tenha declarado incidenter tantum a inconstitucionalidade do art. 2 o , 1 o da Lei 8.072/90 (Crimes Hediondos), por via do Habeas Corpus n. 82.959, isto aps dezesseis anos dizendo que a norma era constitucional, perfilho-me a melhor doutrina constitucional ptria que entende que no controle difuso de constitucionalidade a deciso produz efeitos inter partes. (fl.23-24). Da denegao do pedido de progresso por parte do juzo a quo , o reclamante impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justia do Estado do Acre (fl.4-12). Solicitei informaes ao Juiz de Direito da Vara de Execues Penais da Comarca de Rio Branco/AC, que assim se manifestou na Petio no 72.377/2006 (fls. 20-25): Inicialmente, opino pelo no conhecimento da reclamao, posto que no preenchidos os requisitos do art. 13, da Lei n. 8.038/90. Sendo o pedido de progresso de regime da competncia da Vara de Execues Penais da Comarca de Rio Branco, vez que na Comarca cumprem pena os interessados na Reclamao, no h que se falar em preservar a competncia dessa E. Corte; por outra, no de conhecimento deste Juzo, at o momento, que o STF tenha expedido ordem em favor de um dos interessados na reclamao, e, portanto, no hiptese de garantir a autoridade de deciso da Corte. Por outra, a reclamao no foi regularmente instruda com os documentos necessrios, talvez pelos motivos apontados no pargrafo anterior, e indicam claramente que busca suprimir instncia, posto que conforme consta da inicial, contra a deciso deste Juzo que negou a progresso para aqueles apenados por crimes hediondos ou equiparados manejou o reclamante habeas corpus perante o Tribunal de Justia do Estado do Acre. Quanto ao pedido, tenho a informar
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INTENSIVO I
que efetivamente tramitam neste Juzo os autos das execues penais ns. 001.02.017345-9, 001.05.012072-8, 001.05.017431-3, 001.04.000312-5, 001.05.015656-2, 001.05.013247-5, 001.02.007288-1, 001.06.003977-0, 001.05.014278-0 e 001.05.007298-7, cujos reeducandos figuram como interessados na reclamao, e me permito reproduzir parcialmente as informaes prestadas ao Tribunal de Justia do Estado do ACRE quando oficiado a prest-las, que so do seguinte teor: Sobre as alegaes constantes no habeas corpus, foroso dizer que o impetrante lanou mo de argumentos que no correspondem verdade. No af de conseguir seu intento, talvez tenha o impetrante esquecido que este Juzo, conforme determinado pelas Portarias ns. 07 e 09 da Corregedoria Geral da Justia deste Estado, teve o seu expediente externo suspenso em funo do cadastramento dos processos de execuo no Programa SAJ de informatizao de 13 a 31 de maro passado. No referido perodo, todos os prazos processuais foram suspensos, a fim de evitar prejuzo a qualquer das partes, e obviamente, restou prejudicada a tramitao dos feitos, isto porque os prprios servidores lotados na Vara de Execues Penais - VEP executaram toda a rdua tarefa de cadastrar um a um os processos. Assim, com o fim do cadastramento e o reincio dos trabalhos, em trs de abril passado, deu-se continuidade tramitao dos procedimentos de execuo, sendo portanto os feitos encaminhados ao Ministrio Pblico, a fim de se colher o necessrio parecer sobre o pedido. Particularmente quanto ao pedido de progresso de regime do 7 paciente, verifica-se que o mesmo foi objeto de julgamento no dia 25/04/2006 (deciso de indeferimento do pedido de progresso). latente a falta de diligncia do nobre defensor ao
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impetrar o presente writ ao 1 paciente (Odilon Antnio da Silva Lopes) que sequer tem execuo em andamento nesta VEP, e aos 3, 5, 6 e 10 pacientes que cumprem pena por crimes comuns, tendo este ltimo sido condenado no regime semi-aberto. Devo frisar ainda, que causa espcie a alegao de que este Magistrado tenha se eximido de decidir com base em comunicado que fiz veicular no presente frum. Tal comunicado foi veiculado nica e exclusivamente com o fim de evitar o nmero cada vez crescente de atendimentos solicitando informaes sobre o julgamento do STF perante esta VEP, e nada mais fez a no ser repassar a informao constante no site do prprio STF quando do julgamento do HC 82959 (anexo), que tem o seguinte teor: "Como a deciso se deu no controle difuso de constitucionalidade (anlise dos efeitos da lei no caso concreto), a deciso do Supremo ter que ser comunicada ao Senado para que o parlamento providencie a suspenso da eficcia do dispositivo declarado inconstitucional. (...) (in site www.stf gov.br, notcias de 23.02.2006, cujo tema 23/02/2006 - 19:05 - Supremo afasta a proibio de progresso de regime nos crimes hediondos - 3 pargrafo.) Em momento algum este Magistrado deixou de decidir o feito com base no comunicado, posto que tal comunicado no foi juntado a qualquer processo, basicamente por no se constituir em ato judicial processual. O atraso deu-se unicamente em razo da suspenso do expediente externo, conforme apontado. Quanto deciso do STF de declarar inconstitucional o artigo da Lei 8.072/90 que veda a progresso de regime de cumprimento de pena para condenados por crimes hediondos e equiparados, pacfico que, tratando-se de controle difuso de constitucionalidade, somente tem efeitos entre as partes. Para que
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INTENSIVO I
venha a ter eficcia para todos necessria a comunicao da Corte Suprema ao Senado Federal, que, a seu critrio, pode suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal (art. 52, X, da CF). Sobre o tema, verifica-se do Regimento Interno do STF: "Art. 178. Declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade, na forma prevista nos artigos 176 e 177, far-se- a comunicao, logo aps a deciso, autoridade ou rgo interessado, bem como, depois do trnsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do art. 42, VII, da Constituio. Assim, no havendo qualquer notcia de que o Senado Federal tenha sido comunicado e que tenha suspendido a eficcia do artigo declarado incidenter tantum inconstitucional, o que se tem at a presente data que ainda est em vigor o art. 2, 1, da Lei 8.072/90, que veda a progresso de regime. Se a deciso do Supremo Tribunal Federal tivesse sido tomada em sede de ao direta de inconstitucionalidade (controle concentrado), produziria eficcia contra todos e efeito vinculante, relativa aos demais rgos do Judicirio e at Administrao Pblica direta e indireta, nos exatos termos do art. 102, 2, da Constituio Federal. Todavia, como dito, no foi o que se verificou - a deciso se deu no controle difuso. A remansosa e respeitada doutrina nacional tem pacificado esse entendimento sobre as formas de controle de constitucionalidade. De outro lado, este Juzo no tem competncia para modificar o ttulo executivo judicial com base em deciso judicial, mesmo que seja do Supremo Tribunal Federal. A lei confere este poder ao Juiz da Vara de Execues Penais somente no caso de lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado (art. 66, I, da Lei de Execuo Penal), e este no o caso. Para
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INTENSIVO I
melhor elucidar, transcrevo a deciso relativa a negativa de progresso de regime aos pacientes, cujos processos j foram julgados. "Vistos, etc. O reeducando epigrafado ingressou com o pedido de progresso de regime. Os autos vieram instrudos com a liquidao de pena, o relatrio carcerrio e a certido de antecedentes criminais. Instado, o Ministrio Pblico manifestou-se pelo indeferimento do pedido de progresso de regime por falta de amparo legal, ante a vigncia do art. 2, 1 da Lei 8.072/90, colacionando julgado do Tribunal de Justia de Gois. o breve relatrio. Decido. Compulsando os autos, ao analisar o pedido de progresso, em se tratando de execuo de pena por crime hediondo, tenho que h vedao legal para admiti-la. Conquanto o Plenrio do Supremo Tribunal, em maioria apertada (6 votos x 5 votos), tenha declarado incidenter tantum a inconstituconalidade do art. 2., 1. da Lei 8.072190 (Lei dos Crimes Hediondos), por via do Habeas Corpus n. 82.959, isto aps dezesseis anos dizendo que a norma era constitucional, perfilho-me a melhor doutrina constitucional ptria, que entende que no controle difuso de constitucionalidade a deciso produz efeitos inter partes. Para que se estenda os seus efeitos erga omnes, a deciso deve ser comunicada ao Senado Federal, que discricionariamente editar resoluo suspendendo o dispositivo legal declarado inconstitucional pelo Pretrio Excelso (conforme, alis, o prprio STF informou em seu site na internet, em notcia publicada no dia 23/02/2006, que do seguinte teor: "...Como a deciso se deu no controle difuso de constitucionalidade (anlise dos efeitos da lei no caso concreto), a deciso do Supremo ter que ser comunicada ao Senado para que o parlamento providencie a suspenso da eficcia do dispositivo
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INTENSIVO I
declarado inconstitucional..."). A referida deciso operou-se para soluo de determinado caso concreto, no controle difuso de constitucionalidade, sem a anlise da lei em tese. Significa dizer que os seus efeitos se aplicam somente entre as partes do processo, e mesmo que suspensa a eficcia da lei pelo Senado Federal, no tempo, os efeitos se operam ex nunc. Diversamente, na declarao de inconsttucionalidade por via do controle abstrato, analisa-se a lei e a Constituio sem qualquer referncia a um caso concreto e seus efeitos atingem a todos, vinculando Juzes e Tribunais. Nestes casos, o STF decide se seus efeitos podem atingir questes passadas, ou seja, se operam ex tunc. Entender de outra forma seria negar vigncia ao disposto no art. 52, inc. X, da Constituio Federal, contrariando o sistema constitucional adotado, ou seja o check and balances, ou freios e contrapesos, inspirado no modelo norte americano, onde um Poder controlado pelo outro. Dito isto, o que continua lquido e certo at o momento, ante a inrcia dos Poderes em fazer valer o disposto no art. 52, inc. X, da CF/88, a eficcia do dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos (art. 2, 1, da Lei n. 8.072/90) que veda a progresso de regime aos crimes hediondos ou a eles equiparados. Neste contexto, sabido que compete ao Juzo da Execuo Penal aplicar aos casos julgados a lei posterior de que qualquer modo favorecer o condenado (art. 66, I, da LEP, e Smula n. 611 do STF), contudo at o momento no h lei nova que favorea aqueles que se encontram cumprindo pena pela prtica de delitos hediondos ou assim equiparados. Ao Juiz da Vara de Execues Penais cabe dar cumprimento coisa julgada e no desrespeit-la, a pretexto de deciso que no vincula juzes ou Tribunais, como j dito. Para rescindir a coisa
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INTENSIVO I
julgada fora da hiptese de lei nova em benefcio do reeducando (autorizada ao Juzo da Execuo Penal), necessrio que instncia superior processe e julgue reviso criminal, ou o faa por meio de habeas corpus, ou mesmo que declare incidenter tantum a inconstitucionalidade de dispositivo legal. Isto posto, com fundamento no art. 2, 1, da Lei n. 8.072/90 e nos arts. 2 e 52, inc. X, da Constituio Federal, INDEFIRO o pedido de progresso de regime ao reeducando Antonio Aluizio Alves da Silva, ante a sua impossibilidade jurdica.(...) (fls. 20-25) O Ministrio Pblico Federal, em parecer de fls. 30-31, opinou pelo no conhecimento do pedido, em virtude de inexistir deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal cuja autoridade deva ser preservada, e, portanto, ser A manifestamente descabida a presente reclamao. Passo a decidir.
possibilidade de progresso de regime em crimes hediondos foi decidida pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal no julgamento HC no 82.959-SP, Rel. Min. Marco Aurlio, (acrdo pendente de publicao). Nessa assentada, ocorrida na sesso de 23.02.2006, esta Corte, por seis votos a cinco, reconheceu a inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 o da Lei 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos), que proibia a progresso de regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos. Conforme noticiado no Informativo n o 417/STF: " Em concluso de julgamento, o Tribunal, por maioria, deferiu pedido de habeas corpus e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei 8.072/90, que veda a possibilidade de progresso do regime de cumprimento da pena nos crimes hediondos definidos no art. 1 do mesmo diploma legal - v. Informativos 315, 334 e 372. Inicialmente, o Tribunal
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INTENSIVO I
resolveu restringir a anlise da matria progresso de regime, tendo em conta o pedido formulado. Quanto a esse ponto, entendeu-se que a vedao de progresso de regime prevista na norma impugnada afronta o direito individualizao da pena (CF, art. 5, LXVI), j que, ao no permitir que se considerem as particularidades de cada pessoa, a sua capacidade de reintegrao social e os esforos aplicados com vistas ressocializao, acaba tornando incua a garantia constitucional. Ressaltou-se, tambm, que o dispositivo impugnado apresenta incoerncia, porquanto impede a progressividade, mas admite o livramento condicional aps o cumprimento de dois teros da pena (Lei 8.072/90, art. 5). Vencidos os Ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Nelson Jobim, que indeferiam a ordem, mantendo a orientao at ento fixada pela Corte no sentido da constitucionalidade da norma atacada. O Tribunal, por unanimidade, explicitou do que preceito a declarao em incidental no de inconstitucionalidade legal questo gerar
conseqncias jurdicas com relao s penas j extintas nesta data, uma vez que a deciso plenria envolve, unicamente, o afastamento do bice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuzo da apreciao, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progresso." (HC no 82.959-SP, Rel. Min. Marco Aurlio, Pleno, por maioria, acrdo pendente de publicao). Segundo salientei na deciso que deferiu a medida liminar, o modelo adotado na Lei no 8.072/1990 faz tbula rasa do direito individualizao no que concerne aos chamados crimes hediondos. Em outras palavras, o dispositivo declarado inconstitucional pelo Plenrio no
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julgamento definitivo do HC no 82.959-SP no permite que se levem em conta as particularidades de cada indivduo, a capacidade de reintegrao social do condenado possibilidade e de os esforos envidados do carter com vistas da ressocializao. Em sntese, o 1o do art. 2o da Lei no 8.072/1990 retira qualquer garantia substancial individualizao da pena. Parece inequvoco, ademais, que essa vedao progresso no passa pelo juzo de proporcionalidade. Entretanto, apenas para que se tenha a dimenso das reais repercusses que o julgamento do HC no 82.959-SP conferiu ao tema da progresso, vlido transcrever as seguintes consideraes do Min. Celso de Mello, proferidas em sede de medida liminar, no HC no 88.231-SP, DJ de 20.03.2006, verbis: "Como se sabe, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 82.959/SP,. Rel. Min. MARCO AURLIO, declarou, 'incidenter tantum', a inconstitucionalidade do 1o do art. 2o da Lei no 8.072, de 25/07/1990, afastando, em conseqncia, para efeito de progresso de regime, o obstculo representado pela norma legal em referncia. Impende assinalar, no entanto, que esta Suprema Corte, nesse mesmo julgamento plenrio, explicitou que a declarao incidental em questo no se reveste de efeitos jurdicos, inclusive de natureza civil, quando se tratar de penas j extintas, advertindo, ainda, que a proclamao de inconstitucionalidade em causa embora afastando a restrio fundada no S 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90 no afeta nem impede o exerccio, pelo magistrado de primeira instncia, da competncia que lhe inerente em sede de execuo penal (LEP, art. 66, III, 'b'), a significar, portanto, que caber, ao prprio Juzo da Execuo, avaliar, criteriosamente, caso a caso, o preenchimento dos demais requisitos
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necessrios ao ingresso, ou no, do sentenciado em regime penal menos gravoso. Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, ao assim proceder, e tendo presente o que dispe o art. 66, III, 'b', da LEP, nada mais fez seno respeitar a competncia do magistrado de primeiro grau para examinar os requisitos autorizadores da progresso, eis que no assiste, a esta Suprema Corte, mediante atuao 'per saltum' - o que representaria inadmissvel substituio do Juzo da Execuo -, o poder de antecipar provimento jurisdicional que consubstancie, desde logo, a outorga, ao sentenciado, do benefcio legal em referncia. Tal observao pe em relevo orientao jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou em torno da inadequao do processo de 'habeas corpus', quando utilizado com o objetivo de provocar, na via sumarssima do remdio constitucional, o exame dos critrios de ndole subjetiva subjacentes determinao do regime prisional inicial ou condicionadores da progresso para regime penal mais favorvel (RTJ 119/668 - RTJ 125/578 - RTJ 158/866 - RT 721/550, v.g). No constitui demasia assinalar, neste ponto, no obstante o advento da Lei n 10.792/2003 - que alterou o art. 112 da LEP, para dele excluir a referncia ao exame criminolgico -, que nada impede que os magistrados determinem a realizao de mencionado exame, quando o entenderem necessrio, consideradas as eventuais peculiaridades do caso, desde que o faam, contudo, mediante deciso adequadamente motivada, tal como tem sido expressamente reconhecido pelo E. Superior Tribunal de Justia (HC 38.719/SP, Rel. Min. HLIO QUAGLIA BARBOSA - HC 39.364/PR, Rel. Min. LAURITA VAZ - HC 40.278/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER - HC 42.513/PR, Rel. Min. LAURITA VAZ) e, tambm, dentre outros, pelo E. Tribunal de
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Justia do Estado de So Paulo (RT 832/676 - RT 837/568): '(...). II - A nova redao do art. 112 da LEP, conferida pela Lei 10.792/03, deixou de exigir a realizao dos exames periciais, anteriormente imprescindveis, no importando, no entanto, em qualquer vedao sua utilizao, sempre que o juiz julgar necessria. III - No h qualquer ilegalidade nas decises que requisitaria a produo dos laudos tcnicos para a comprovao dos requisitos subjetivos necessrios concesso da progresso de regime prisional ao apenado. (...).' (HC 37.440/RS, Rel. Min. GILSON DIPP grifei) 'A lei 10.792/2003 (que deu nova redao ao art. 112 da Lei de Execuo Penal) no revogou o Cdigo Penal; destarte, nos casos de pedido de benefcio em que seja mister aferir mrito, poder o juiz determinar a realizao de exame criminolgico no sentenciado, se autor de crime doloso cometido mediante violncia ou grave ameaa, pela presuno de perculosidade (art. 83, par. n., do CP).' (RT 836/535, Rel. Des. CARLOS BIASOTTI - grifei) A razo desse entendimento apia-se na circunstncia de que, embora no mais indispensvel, o exame criminolgico - cuja realizao est sujeita avaliao discricionria do magistrado competente - reveste-se de utilidade inquestionvel, pois propicia, 'ao juiz, com base em parecer tcnico, uma deciso mais consciente a respeito do benefcio a ser concedido ao condenado' (RT 613/278). As consideraes ora referidas, tornadas indispensveis em conseqncia do julgamento plenrio do HC 82.959/SP, Rel. Min. MARCO AURLIO, evidenciam a impossibilidade de se garantir, notadamente em sede cautelar, o ingresso imediato do ora sentenciado em regime penal mais favorvel. Cabe registrar, neste ponto, que o entendimento que venho de expor encontra apoio em recentssimo
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julgamento da colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, que, ao apreciar o RHC 86.951/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, deixou assentado que, em tema de progresso de regime nos crimes hediondos (ou nos delitos a estes equiparados), cabe, ao magistrado de primeira instncia, proceder ao exame dos demais requisitos, inclusive aqueles de ordem subjetiva, para decidir, ento, sobre a possibilidade, ou no, de o condenado vir a ser beneficiado com a progresso do regime de cumprimento de pena." (HC n o 88.231-SP, Rel. Min. Celso de Mello, deciso liminar, DJ de 20/03/2006) Em concluso, a deciso do Plenrio buscou to-somente conferir mxima efetividade ao princpio da individualizao das penas (CF, art. 5o, LXVI) e ao dever constitucional-jurisdicional de fundamentao das decises judiciais (CF, art. 93, IX). Em sesso do dia 07.03.2006, a 1 Turma, ao apreciar a Questo de Ordem no HC no 86.224-DF, Rel. Min. Carlos Britto, admitiu a possibilidade de julgamento monocrtico de todos os habeas corpus que versem exclusivamente sobre o tema da progresso de regime em crimes hediondos. Em idntico sentido, a 2a Turma, ao apreciar a Questo de Ordem no HC no 85.677-SP, de minha relatoria, em sesso do dia 21.03.2006, reconheceu tambm a possibilidade de julgamento monocrtico de todos os habeas corpus que se encontrem na mesma situao especfica. Tendo em vista que a situao em anlise envolve direito de ir e vir, vislumbro, na espcie, o atendimento dos requisitos do art. 647 do CPP, que autorizam a concesso de habeas corpus de ofcio, sempre que algum sofrer ou se achar na iminncia de sofrer violncia ou coao ilegal na sua liberdade de ir e vir (...). Nestes termos, concedo medida liminar, de ofcio, para que, mantido o regime fechado de
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INTENSIVO I
cumprimento de pena por crime hediondo, seja afastada a vedao legal de progresso de regime, at o julgamento final desta reclamao. Nessa extenso do deferimento da medida liminar, caber ao juzo de primeiro grau avaliar se, no caso concreto, os pacientes atendem ou no os requisitos para gozar do referido benefcio, podendo determinar, para esse fim, e desde que de modo fundamentado, a realizao de exame criminolgico. Conforme salientado nas informaes prestadas pelo Juiz de Direito da Vara de Execues Penais, s fls. 21, alguns dos condenados apontados como interessados na reclamao (Odilon Antonio da Silva Lopes - 1o, Silvinho Silva de Miranda - 3o, Raimundo Pimental Soares - 5o, Deires Jhanes Saraiva de Queiroz - 6o e Andr Richarde Nascimento de Souza 10o) no se encontram na condio de cumpridores de pena por crime hediondo. Conseqentemente, o tema s dever ser apreciado com relao aos demais interessados, a saber: Antonio Edinezio de Oliveira Leo, Dorian Roberto Cavalcante Braga, Antonio Ferreira da Silva, Gessyfran Martins Cavalcante e Joo Alves da Silva. Comunique-se com urgncia. Publique-se. 21 de agosto de 2006. Ministro GILMAR MENDES Relator 1 Braslia,
Controle de Constitucionalidade
Estudaremos apenas o Controle de Constitucionalidade feito pelo PJ, o Controle Jurisdicional.
258
INTENSIVO I
1. Controle difuso Competncia. Qualquer rgo do PJ competente para exercer este controle . No existe um nico rgo, no qual o controle se concentra. uma anlise incidental, feita diante de um caso concreto. Adotado no Brasil com a CF/1891. Inspirado no modelo Norte-americano (Marbury X Medison) Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803) is a landmark case in United States law. It formed the basis for the exercise of judicial review in the United States under Article III of theConstitution. This Adams as Justice case of resulted the from a petition to of the Supreme Columbia but
Court by William Marbury, who had been appointed by President John Peace in the District whose commission was not subsequently delivered. Marbury petitioned the Supreme Court to force Secretary of State James Madison to deliver the documents, but the court, with John Marshall as Chief Justice, denied
259
INTENSIVO I
Marbury's petition, holding that the part of the statute upon which he based his claim, the Judiciary Act of 1789, was unconstitutional. Marbury v. Madison was the first time the Supreme Court declared something "unconstitutional", and established the concept of judicial review in the U.S. (the idea that courts may oversee and nullify the actions of another branch of government). The landmark decision helped define the "checks and balances" of the American form of government.
1.1
Clusula da Reserva de Plenrio (FULL BENCH)
1803 Tribunal cheio, Tribunal Pleno. Essa clusula s se aplica a Tribunais. No se aplica a juzes singulares. O juiz singular pode analisar a constitucionalidade de uma lei. Turmas Recursais de Juizados Especiais tambm no precisam observar tal clusula. S exigida para declarao de inconstitucionalidade.
260
INTENSIVO I
Para declarar constitucionalidade de uma lei, no precisa observar a clusula, porque j existe uma presuno de que a lei seja constitucional. Lei de imprensa feita na poca da Ditadura Militar, antes da CF/1988. ADPF 130. No recepo diferente de inconstitucionalidade. Para a no recepo no necessrio observar a reserva de plenrio.
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros OU dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. Smula Vinculante n 10 Viola a clusula de reserva de plenrio (cf, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte.
A competncia reservada ao Pleno do Tribunal ou, se for um Tribunal grande (+ de 25 julgadores), pode criar um rgo Especial.
261
INTENSIVO I
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: XI nos tribunais com nmero superior a 25 julgadores, poder ser constitudo rgo especial, com o mnimo de 11 e o mximo de 25 membros, para o exerccio das atribuies administrativas e jurisdicionais delegadas da competncia do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigidade e a outra metade por eleio pelo tribunal pleno; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) 2 excees, razoveis. Art. 481. Se a alegao [de inconstitucionalidade] for rejeitada, prosseguir o julgamento; se for acolhida, ser lavrado o acrdo, a fim de ser submetida a questo ao tribunal pleno. nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a argio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo. (Includo pela Lei n 9.756, de 17.12.1998)
262
INTENSIVO I
STF Deciso definitiva de
Mrito, na qual declara a inconstitucionalidade da lei B, com efeitos retroativos. Se no diz desde quando a lei B inconstitucional STF Deciso definitiva de
Mrito, na qual declara a inconstitucionalidade da lei B, com efeitos retroativos. Se no diz desde quando a lei B inconstitucional
O Pleno (ou rgo Especial) no julga o caso concreto, s analisa a questo constitucional.
Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte.
263
INTENSIVO I
uma smula que, por ser to bvia, diz o mesmo que est na CF. Muitos Tribunais de vrios Estados faziam a Declarao Escamoteada. SV n 10 afasta a incidncia quando a lei incompatvel com a CF. No observada a Reserva de Plenrio, a deciso absolutamente nula. Gera nulidade absoluta da deciso.
1.2 Federal (art. 52, X)
Suspenso da Execuo da Lei pelo Senado
Stare Decisis quando a Suprema Corte Norteamericana d uma deciso constitucional, a deciso vale para todo mundo, mesmo que seja em controle difuso. O nome desse efeito vinculante binding effect. TS
TI O papel do Senado.
264
INTENSIVO I
O STF decide a inconstitucionalidade no caso concreto. Deciso com efeitos apenas inter partes. Para que tenha efeitos erga omnes, o Senado edita uma Resoluo e suspende a lei para todos. O problema que o Senado no edita Resoluo, no suspende normalmente, porque no d importncia para a questo. A expedio da Resoluo um ato discricionrio do Senado (Entendimento que prevalece inclusive no STF RE 150.764). O Senado pode suspender Lei Federal apenas ou tambm Lei Estadual e Municipal? Pode suspender qualquer lei! Neste caso, ele
desempenha papel de rgo nacional, no apenas como rgo federal. porque o Senado composto por representantes dos Estados que tem esse papel nacional. Esta competncia do Senado s exercida no caso de controle difuso, em que a deciso inter-partes.
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;
265
INTENSIVO I
O Senado pode suspender apenas uma parte da lei declarada inconstitucional pelo STF? O Senado deve se ater aos exatos limites da deciso proferida pelo STF. No pode ir alm ou ficar aqum da deciso do STF.
HC 82.959/ACP Analisou a Constitucionalidade da Vedao da Progresso de Regime. Ementa PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - RAZO DE SER. A progresso no regime de cumprimento da pena, nas espcies fechado, semiaberto e aberto, tem como razo maior a ressocializao do preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - BICE - ARTIGO 2, 1, DA LEI N 8.072/90 INCONSTITUCIONALIDADE EVOLUO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualizao da pena artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal - a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90.
266
INTENSIVO I
Em vez de o Senado suspender a execuo da lei para conferir efeitos erga omnes, o papel do Senado ser apenas dar publicidade da deciso do STF, que ela prpria que ter efeitos erga omnes. Mutao constitucional. Deciso empatada no STF em 2X2. Acompanhar a Rcl 4335.
2. Controle Concentrado Somente o STF tem competncia para exercer este tipo de controle. Se o parmetro for Constituio Estadual, haver controle concentrado, de competncia do TJ. 4 Aes em que ocorre o controle concentrado: ADI/ADOCF/88 102, I, a ADC ADPF L 9.868/99 L 9.882/99
ADI e ADC ->>> aes que tm a mesma natureza. Tm carter dplice/ambivalente. S mudam o sinal entre si, mas tm a mesma natureza. Vamos imaginar que uma Lei esteja sendo objeto de uma ADI e de uma ADC. Neste caso, o STF vai reuni-las e julgar em conjunto. Se
267
INTENSIVO I
disser que a lei inconstitucional, a ADI vai ser julgada procedente e a ADC, improcedente. Lei 9.868, Art. 24. Proclamada a
constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta ou procedente eventual ao declaratria; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria. A finalidade da ADC abreviar o tempo at a pronncia pelo STF. Requisito de admissibilidade, porque sem ele o STF viraria rgo de consulta: Art. 14. A petio inicial indicar: III - a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao declaratria. Este um requisito especfico da ADC, no serve para ADI nem para ADPF.
ADPF uma argio de descumprimento no uma ao de inconstitucionalidade. Descumprimento deve ser interpretado
268
INTENSIVO I
como sendo mais amplo do que a inconstitucionalidade abrange inconstitucionalidade e casos de no recepo.
2.1
ADPF Descumprimento inconstitucionalidade casos de no recepo
Ex.: ADPF 130
ADPF 54 - ADEQUAO - INTERRUPO DA GRAVIDEZ - FETO ANENCFALO - POLTICA JUDICIRIA - MACROPROCESSO. Tanto quanto possvel, h de ser dada seqncia a processo objetivo, chegando-se, de imediato, a pronunciamento do Supremo Tribunal Federal. Em jogo valores consagrados na Lei Fundamental - como o so os da dignidade da pessoa humana, da sade, da liberdade e autonomia da manifestao da vontade e da legalidade -, considerados a interrupo da gravidez de feto anencfalo e os enfoques diversificados sobre a configurao do crime de aborto, adequada surge a argio de descumprimento de preceito fundamental. ADPF - LIMINAR - ANENCEFALIA - INTERRUPO DA GRAVIDEZ - GLOSA PENAL - PROCESSOS EM CURSO - SUSPENSO. Pendente de julgamento a argio de descumprimento de preceito fundamental, processos criminais
269
INTENSIVO I
em curso, em face da interrupo da gravidez no caso de anencefalia, devem ficar suspensos at o crivo final do Supremo Tribunal Federal. ADPF LIMINAR - ANENCEFALIA - INTERRUPO DA GRAVIDEZ - GLOSA PENAL AFASTAMENTO MITIGAO. Na dico da ilustrada maioria, entendimento em relao ao qual guardo reserva, no prevalece, em argio de descumprimento de preceito fundamental, liminar no sentido de afastar a glosa penal relativamente queles que venham a participar da interrupo da gravidez no caso de anencefalia.
Preceito Fundamental Significa que o parmetro constitucional no qualquer norma da CF, mas apenas os preceitos fundamentais da CF. Exemplos: Ttulo I da CF Princpios Fundamentais Ttulo II Direitos Fundamentais Art. 34, VII (Princpios Constitucionais Sensveis) Clusulas Ptreas Meio Ambiente Sade art. 196
270
INTENSIVO I
A ADPF tem um carter subsidirio, art. 4, 1
Art. 4, 1o No ser admitida argio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.
S cabe ADPF quando no existir outro meio eficaz para sanar a lesividade. Esse meio tem que ter a mesma amplitude,
imediaticidade e efetividade da ADPF.
Legitimidade ativa CF 103
Legitimados Universais
STF
Legitimados Especiais
271
INTENSIVO I
O legitimado especial s pode propor a ao se mostrar pertinncia temtica (nexo de causalidade entre o interesse defendido e o objeto questionado). Ex.: Conselho Federal de medicina s pode propor ADI se mostrar que aquela lei que est abordando atinge a classe. Se for Legitimado Universal, no precisa mostrar pertinncia temtica.
Art. 103. Podem propor a ADI e a ADC: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
272
INTENSIVO I
VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da OAB; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
PE Legitimados Universais PR* Vice
MP PGR
PL Mesa da CD ou Mesa do SF
Outros PP Requisito exigido apenas propositura da ao** na
Associar Unio Legitimados Especiais GE G DF PGJ

Mesa da AL Mesa
CF OAB Confederao
da CL Sindical
273
INTENSIVO I
(DF)
Associar s autoridades Estaduais Entidade Classe mbito nacional, representativa de *** categoria profissional de de
*O Vice no tem legitimidade. No pode propor.
** Isso est causando a Judicializao da Poltica perde-se a discusso na arena poltica e levada ao STF, ex. clusula da reserva de barreira, verticalizao, lei da ficha limpa.
*** As outras entidades de classe tm que demonstrar pertinncia temtica. A OAB no precisa. *** Entidade presente em pelo menos 1/3 (9) dos Estados da Federao.
274
INTENSIVO I
*** Tem que ser representativa de determinada categoria profissional. *** Associaes formadas por Pessoas Fsicas e tambm por Pessoas Jurdicas. Associao formada apenas por PJ: Associao de Associaes. Antes o STF no admitia que 1 Associao de Associaes ajuizasse uma ADI/ADC. Passou a admitir a partir de 2004.
3. Objeto
3.1
Natureza do ato 3.1.1 3.1.1.1 ADI/ADC Lei
O STF no admitia as leis de efeitos concretos. Lei de efeito concreto no tem os efeitos de uma lei, no tem as caractersticas de uma lei generalidade e abstrao. A forma de uma lei, mas o contedo, de um ato administrativo. Em 2009, o STF mudou o entendimento. ADIs propostas por partidos diferentes, mas o objeto era o mesmo oramento ex.: ADI 4048/DF deciso na medida cautelar.
275
INTENSIVO I
Nessas aes de controle concentrado abstrato, a medida cautelar deve ser concedida ou negada pela maioria absoluta (plenrio) dos membros do Tribunal, em regra. O relator s conceder automaticamente em situaes excepcionais, urgentes. Por ser a cautelar concedida pelo Plenrio, em 99% dos casos este mantm, no mrito, o que foi decidido na cautelar. ADI 4048: qualquer tipo de lei pode ser analisada em ADI/ADC, inclusive se for lei de efeitos concretos.
EMENTA:
MEDIDA
CAUTELAR
EM
AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISRIA N 405, DE 18.12.2007. ABERTURA DE CRDITO EXTRAORDINRIO. LIMITES CONSTITUCIONAIS ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIO DE MEDIDAS PROVISRIAS. I. MEDIDA PROVISRIA E SUA CONVERSO EM LEI. Converso da medida provisria na Lei n 11.658/2008, sem alterao substancial. Aditamento ao pedido inicial. Inexistncia de obstculo processual ao prosseguimento do julgamento. A lei de converso no convalida os vcios existentes na medida provisria. Precedentes. II. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS ORAMENTRIAS. REVISO DE JURISPRUDNCIA. O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua funo precpua de fiscalizao da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema
276
INTENSIVO I
ou uma controvrsia constitucional suscitada em abstrato, independente do carter geral ou especfico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submisso das normas oramentrias ao controle abstrato de constitucionalidade. III. LIMITES CONSTITUCIONAIS ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIO DE MEDIDAS PROVISRIAS PARA ABERTURA DE CRDITO EXTRAORDINRIO. Interpretao do art. 167, 3 c/c o art. 62, 1, inciso I, alnea "d", da Constituio. Alm dos requisitos de relevncia e urgncia (art. 62), a Constituio exige que a abertura do crdito extraordinrio seja feita apenas para atender a despesas imprevisveis e urgentes. Ao contrrio do que ocorre em relao aos requisitos de relevncia e urgncia (art. 62), que se submetem a uma ampla margem de discricionariedade por parte do Presidente da Repblica, os requisitos de imprevisibilidade e urgncia (art. 167, 3) recebem densificao normativa da Constituio. Os contedos semnticos das expresses "guerra", "comoo interna" e "calamidade pblica" constituem vetores para a interpretao/aplicao do art. 167, 3 c/c o art. 62, 1, inciso I, alnea "d", da Constituio. "Guerra", "comoo interna" e "calamidade pblica" so conceitos que representam realidades ou situaes fticas de extrema gravidade e de conseqncias imprevisveis para a ordem pblica e a paz social, e que dessa forma requerem, com a devida urgncia, a adoo de medidas singulares e extraordinrias. A leitura atenta e a anlise interpretativa do texto e da exposio de motivos da MP n 405/2007 demonstram que os crditos abertos so destinados a prover despesas correntes, que no esto qualificadas pela imprevisibilidade ou
277
INTENSIVO I
pela urgncia. A edio da MP n 405/2007 configurou um patente desvirtuamento dos parmetros constitucionais que permitem a edio de medidas provisrias para a abertura de crditos extraordinrios. IV. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Suspenso da vigncia da Lei n 11.658/2008, desde a sua publicao, ocorrida em 22 de abril de 2008.
3.1.1.2 Ato normativo Para o Ato Normativo, so necessrias as caractersticas de generalidade e abstrao. O ato tem que ter as caractersticas de uma norma. Decreto Regulamentar (o que regulamenta uma lei) no pode ser objeto. Sofre controle de legalidade.
Este no um decreto regulamentar, porque passa a regulamentar matria no tratada em lei. Nesta hiptese, em que no h lei tratando da matria, o decreto deixa de ser regulamentar e se transforma em Decreto Autnomo. O decreto vai ser considerado em face da constituio.
278
INTENSIVO I
Decreto constitucionalidade.
Autnomo
sofre
controle
de
Quando a violao ocorre de forma direta, o ato pode ser objeto. O mesmo vale para Resoluo, CNMP, CNJ. Se entre a Resoluo e a CF existir uma lei, ser um controle de legalidade, no mais de constitucionalidade. Ex: uma portaria de Ministro de Estado pode ser objeto? CF Lei Decreto Portaria
Se no existir lei ou decreto, a portaria estar tratando de assunto constitucional, e, portanto, viola diretamente a Constituio. Atentar para a Generalidade e Abstrao, que podem estar em qualquer espcie de ato normativo. Maranho STF converteu a ADPF (contra Portaria) em ADI. Portanto, o STF admite a fungibilidade entre ADI e ADPF.
279
INTENSIVO I
O ato tem que ter generalidade e abstrao; e a violao CF deve ser direta.
CF Lei 8.666/93 Lei Estadual
* Se a Lei Estadual viola a Lei 8.666, no pode ser objeto de ADI/ADC. A generalidade e abstrao aplicam-se lei e ao ato normativo. O requisito de violao direta aplica-se apenas ao Ato Normativo.
STF no admite como objeto de ADI/ADC: a) Atos tipicamente regulamentares b) Normas constitucionais originrias
280
INTENSIVO I
Qual o Princpio de Hermenutica constitucional que impede a anlise de constitucionalidade de norma originria? Princpio da Unidade da Constituio. Todas as normas constitucionais esto no mesmo plano, ento uma no pode ser contestada em face de outra.
Leis revogadas ou que j exauriram os seus efeitos no podem ser objeto.
CONTROLE
CONCENTRADO
AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE GENRICA (ADI) e CONTROLE CONCENTRADO AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC):
3.1.2
ADPF
Lei 9882/99, art. 1 3.1.2.1 Qualquer ato do Poder Pblico
Abrange Lei, Ato Normativo e qualquer outro ato do Poder Pblico. Em princpio, qualquer ato do poder Pblico pode ser objeto.
281
INTENSIVO I
Porm, basicamente 3 atos no podem ser objeto de ADPF STF: a) Proposta de Emenda Constituio (famosa PEC) um ato que ainda est em formao, portanto o STF somente perderia tempo, caso fosse rejeitada a PEC. b) Smula c) Veto do PR Por se tratar de um ato poltico, no poderia ser objeto de ADPF. Novelino no concorda: 2 tipos de veto poltico e jurdico. O Poltico no poderia ser objeto; porm, o Jurdico, sim.
Art. 1o A argio prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico.
Qualquer leso resultante de ato do Poder Pblico pode ser objeto. O dispositivo no restringiu.
282
INTENSIVO I
3.2
Espacial
Smula 642 NO CABE AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI DO DISTRITO FEDERAL

DERIVADA DA SUA COMPETNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL.
3.3
Aspecto Temporal 3.3.1 ADI/ADC
Lei / Ato normativo posterior CF/1988. No se admite a inconstitucionalidade superveniente. As normas simplesmente no foram recepcionadas. Ou, se for um parmetro alterado por EC, o ato analisado tem que ser posterior EC.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe:
283
INTENSIVO I
I - processar e julgar, originariamente: CONTROLE CONCENTRADO AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE GENRICA (ADI) e CONTROLE CONCENTRADO AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC):
3.3.2
ADPF O objeto tambm ser mais amplo
quanto ao aspecto temporal. Como a ao de descumprimento, o ato pode ser posterior ou anterior ao parmetro. Art. 1, Pargrafo nico. Caber tambm ADPF: I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio;
4. PGR Nas Supremacia da CF.

aes
de
controle
concentrado
de
constitucionalidade, atua como custos constitutiones. Vai zelar pela
284
INTENSIVO I
Participa de todos os processos de competncia do STF. O PGR no precisa se manifestar em todos os processos, apenas em processos novos, quando a Tese for diferente. Se a tese se repetir, o PGR no precisa se manifestar novamente.
5. AGU No atua como fiscal da CF. Atua como defensor legis vai zelar no pela supremacia da CF -, um curador da presuno de constitucionalidade das leis. O AGU vai defender a constitucionalidade das leis. Art. 103, 3 - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado. O impugnado: 1 quando a tese jurdica discutida j tiver sido considerada inconstitucional pelo STF. 2 quando o ato for contrrio ao interesse da Unio. STF tem interpretado esse dispositivo com 2
temperamentos, em que o AGU no est obrigado a defender o ato
285
INTENSIVO I
Para Novelino, 1 entendimento equivocado do STF. Como o AGU subordinado ao PR, se o ato impugnado viola interesse da Unio, o AGU no pode deixar de defender o ato impugnado. Quando defende o ato impugnado, no est desempenhando a funo de chefe da AGU, mas de custos legis. Portanto, defende tanto lei federal quanto lei estadual. No concurso, porm, adotar a posio do STF.
Art. 131. A Advocacia-Geral da Unio a instituio que, diretamente ou atravs de rgo vinculado, representa a Unio, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organizao e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo. 1 - A Advocacia-Geral da Unio tem por chefe o Advogado-Geral da Unio, de livre nomeao pelo Presidente da Repblica dentre cidados maiores de 35 anos, de notvel saber jurdico e reputao ilibada. 2 - O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituio de que trata este artigo far-se- mediante concurso pblico de provas e ttulos.
286
INTENSIVO I
3 - Na execuo da dvida ativa de natureza tributria, a representao da Unio cabe ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei.
Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso depender de concurso pblico de provas e ttulos, com a participao da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercero a representao judicial e a consultoria jurdica das respectivas unidades federadas. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) Pargrafo nico. Aos procuradores referidos neste artigo assegurada estabilidade aps 3 anos de efetivo exerccio, mediante avaliao de desempenho perante os rgos prprios, aps relatrio circunstanciado das corregedorias. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
287
INTENSIVO I
6. Efeitos das Decises Medida Cautelar / Deciso de Mrito
6.1
Erga omnes
Particulares e Poderes Pblicos
6.2
Efeito Vinculante
Atinge apenas os Poderes Pblicos, salvo PL (fossilizao da CF) e STF, que pode modificar o entendimento. EFEITOS DA DECISO EM ADC E ADI: Art. 102, 2 As decises definitivas de mrito[e as medidas cautelares L. 9882], proferidas pelo STF, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos (Eficcia erga omnes) e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) + ex tunc O efeito erga omnes atinge tanto particulares quanto os Poderes Pblicos.
288
INTENSIVO I
O efeito vinculante mais especfico, no atinge a todos sem exceo, somente os Poderes Pblicos. efeito vinculante: relativamente aos demais* rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
*Apenas o STF no fica vinculado deciso. A no vinculao refere-se ao Plenrio do STF. As 2 turmas ficam vinculadas, tm que observar a vinculao dada pelo Pleno, assim como o relator. O Pleno pode rever o posicionamento, desde que seja provocado e haja mudanas na situao que indiquem convenincia da mudana de posio.
Art. 125, 2 - ADI na esfera estadual nome antigo da ADI foi mantido: representao de inconstitucionalidade
289
INTENSIVO I
ADI estadual ser processada e julgada no TJ.
Qual tipo de ato pode ser impugnado no mbito estadual? Lei ou ato normativo municipal ou estadual, porque o parmetro de controle a CE (Constituio Estadual) o TJ o guardio da CE. O parmetro s pode ser a CE o TJ no pode adotar como parmetro a CF. Simetria.
Legitimados no precisam seguir o princpio da simetria. No h necessidade de simetria em relao aos legitimados ativos.
Quando a norma da Constituio Estadual violada norma de observncia obrigatria (Simetria) - este aspecto fundamental -, caber um Recurso Extraordinrio da deciso do TJ para o STF. Na acepo comum, o Recurso Extraordinrio instrumento de controle difuso, mas nesse caso utilizado como instrumento de controle concentrado.
290
INTENSIVO I
O STF analisar o RE em face da Constituio da Repblica o parmetro ser a Constituio Federal. Nesta hiptese, existe Controle Concentrado de Lei Municipal em face da Constituio Federal. A outra hiptese de controle concentrado de lei municipal em face da CF a ADPF. So essas as 2 nicas hipteses em que lei Municipal pode ser contestada em face da CF.
2 ADIs simultneas, uma na esfera Federal e uma na Estadual: * A que foi proposta no mbito Estadual ficar suspensa aguardando julgamento do STF. Se a lei foi declarada inconstitucional pelo STF, a ADI Estadual perde o objeto e no h julgamento de mrito. No h mais lei para julgar porque ela j foi retirada do ordenamento jurdico. Se o STF diz que a lei compatvel com a CF, a deciso vinculante e tem efeitos erga omnes. Pode o TJ dizer que inconstitucional? Pode, porque aqui o parmetro a CE. A lei pode ser constitucional em face da CF, mas inconstitucional em face da CE.
291
INTENSIVO I
Se o STF declarar a lei constitucional, nada impede que o TJ declare a sua inconstitucionalidade, desde que seja em face de outro parmetro, previsto apenas na CE.
A CF veda a legitimao de apenas 1 rgo. Exige que mais de 1 rgo seja legitimado, mas a CE no precisa seguir a simetria quanto aos Legitimados.
7. Controle de Omisses Inconstitucionais
7.1
ADO
Lei 9.868/99
292
INTENSIVO I
103, 2, CF - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em 30 dias. 7.1.1 Finalidade
A finalidade da ADO no assegurar direitos subjetivos, mas assegurar a supremacia da CF, tornar efetiva norma constitucional. Processo Constitucional Objetivo.
7.1.2
Competncia
STF: Controle Abstrato de Constitucionalidade.
7.1.3
Efeitos da Deciso de Mrito
O STF no suprir, no atuar como legislador positivo. Apenas notificar o PL que est omisso. O STF no pode obrigar o legislador a legislar, no pode determinar data. ADI 3.682.
293
INTENSIVO I
Quando a omisso for de rgo administrativo, o prazo de 30 dias. Art. 12-H, Lei 9.868. Declarada a
inconstitucionalidade por omisso, com observncia do disposto no art. 22, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009). 1o Em caso de omisso imputvel a rgo administrativo, as providncias devero ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razovel a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstncias especficas do caso e o interesse pblico envolvido. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009). 2o Aplica-se deciso da ao direta de
inconstitucionalidade por omisso, no que couber, o disposto no Captulo IV desta Lei. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009).
7.1.4
Medida Cautelar
O STF entendia que no cabia MC na ADO, no adiantava dar cincia antecipada. Com a alterao da Lei 9868, passou-se a admitir a MC.
294
INTENSIVO I
Omisso Parcial * Omisso Total. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009). Da Medida Cautelar em Ao Direta de
Inconstitucionalidade por Omisso

Art. 12-F. Em caso de excepcional urgncia e
relevncia da matria, o Tribunal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poder conceder medida cautelar, aps a audincia dos rgos ou autoridades responsveis pela omisso inconstitucional, que devero pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009).
Efeitos da Medida Cautelar: 1o A medida cautelar poder consistir na
suspenso da aplicao da lei ou do ato normativo questionado, no caso de *omisso parcial, bem como na suspenso de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providncia a ser fixada pelo Tribunal. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009). 2o O relator, julgando indispensvel, ouvir o Procurador-Geral da Repblica, no prazo de 3 (trs) dias. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009).
295
INTENSIVO I
3o No julgamento do pedido de medida cautelar, ser facultada sustentao oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou rgos responsveis pela omisso 2009). inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal. (Includo pela Lei n 12.063, de
7.2
Mandado de Injuno
No foi regulamentado. O STF aplica, por analogia, a Lei do Mandado de Segurana Art. 5, LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania; Quando estiver em jogo norma constitucional de eficcia limitada.
296
INTENSIVO I
A pretenso deduzida em juzo atravs de um processo constitucional subjetivo. Temos um controle concreto, que surge a partir da violao de um direito subjetivo concreto. Processo Constitucional Subjetivo.
7.2.1
Finalidade
A finalidade principal assegurar direitos subjetivos.
A autoridade s pode propor a ADO quando no for responsvel pela omisso. Os legitimados especiais e universais so os mesmos.
7.2.2
Competncia
Controle Difuso Limitado: CF/88 > STF, STJ, TSE/TER Essa competncia pode ser estabelecida tambm por lei federal, que pode prever outros rgos como competentes. Tal lei no existe.
297
INTENSIVO I
Constituies Estaduais tambm podem prever esta competncia. S podem prever competncia para as autoridades Estaduais ou municipais, a depender do caso. Nunca poder submeter-se a questo a tribunal federal ou a juzo federal.
7.2.3 Qualquer de norma regulamentadora.
Legitimidade ativa pessoa que tenha um direito
constitucionalmente assegurado, mas que no possa exerc-lo pela ausncia
MI Individual: Qualquer pessoa. MI Coletivo (o STF aplica o art. 5, LXX, por analogia, que trata dos legitimados para o MS coletivo).
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical [no precisa ser
Confederao], entidade de classe [no precisa ser de mbito nacional] ou associao legalmente constituda e em
298
INTENSIVO I
funcionamento h pelo menos 1 ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
S cabe MI Coletivo se for para defesa de interesses da categoria. Tem que existir esse nexo. Pode ser interesse de apenas parte dos membros da categoria. Hiptese de legitimao extraordinria ou substituio processual, e no de representao processual. Na prtica, significa que no precisa de autorizao expressa dos membros da categoria.
7.2.4
Efeitos da Deciso de Mrito
A CF no fala dos efeitos. uma ao nova sobre a qual no h regulamentao. H 4 entendimentos:
1 - Corrente no Concretista Era o entendimento que o STF adotava desde a CF/88 at alguns anos trs.
299
INTENSIVO I
O entendimento que o STF no pode concretizar a norma. No pode suprir o papel do legislador ou rgo administrativo. Falamos do STF, mas qualquer rgo jurisdicional que tenha competncia. O efeito seria o mesmo da ADO o Tribunal apenas dar cincia ao poder competente de sua omisso, assim como na ADO.
2 - Corrente Concretista Passou a ser adotada pelo STF. O Tribunal concretiza a norma constitucional,
regulamenta a norma para que a pessoa possa exercer o direito.
2.1 Concretista Geral O Tribunal elabora a norma para todos que se encontrem naquela situao. MI 708 est no site da Editora Mtodo. Direito de Greve dos Servidores Pblicos.
2.2 Concretista Individual Adotada pela maior parte da doutrina.
300
INTENSIVO I
O Tribunal no supre a omisso para todos, apenas para aquele que impetrou o MI. STF adotou esta corrente em relao a aposentadoria especial de Servidor Pblico. MI 721 e 758.
2.3 Concretista Intermediria 1, o Tribunal d cincia ao Poder competente, mas fixa um prazo para que aquela omisso seja suprida. Caso o prazo no seja cumprido, ele supre a omisso. MI 232.
7.2.5
Liminar
O STF no admite liminar no MI.
301
INTENSIVO I
NACIONALIDADE
um vnculo jurdico poltico que liga o indivduo ao Estado, fazendo com que aquele indivduo passe a fazer parte do povo daquele Estado.
Nao Pressupe vnculo de origem histrica. Brasileiros natos e naturalizados.
Povo
Populao A populao mais ampla do que o povo. Abrange o povo e os estrangeiros residentes e Aptridas.
302
INTENSIVO I
Nacionalidade tcita / Grande naturalizao. Geralmente existe quando o pas tem um territrio muito grande e um povo muito pequeno. No adotada pela CF/1988.
Originria/Primria (art. 12, I) Brasileiros natos. A: Critrio Territorial / ius soli : analisa-se o local de nascimento da pessoa (art. 12, I, a). Art. 12. So brasileiros: I - natos: a) os nascidos na Repblica Federativa do Brasil (ius soli), ainda que de pais estrangeiros, desde que estes NO estejam a servio de SEU pas; Exceo: se os pais estiverem a servio de seu pas: o nascido no territrio brasileiro no ter nacionalidade brasileira, mas a dos seus pais. Para que a criana no adquira a nacionalidade brasileira, mesmo nascendo no Brasil, necessrio que ambos os pais
303
INTENSIVO I
estejam a servio de seu pas ou que um deles esteja apenas acompanhando o outro, este a servio de seu prprio pas. Ex.: filho de cnsul italiano casado com chilena que est a exercer outra funo ser italiano nato e brasileiro nato (porque a me no est a servio do seu pas).
B: Critrio Sanguneo/ ius sanguinis Analisa-se a ascendncia da pessoa (pais/avs), art. 12, I, b (exige-se o critrio sanguneo + o critrio funcional). Art. 12. So brasileiros: I - natos: b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil;
C: ius sanguinis + registro na repartio competente Art. 12. So brasileiros: I - natos:
304
INTENSIVO I
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que {1} sejam registrados em repartio brasileira competente ou {2}venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade (18 anos), pela pela nacionalidade brasileira; (Redao dada Emenda
Constitucional n 54, de 2007) C: ius sanguinis + critrio residencial + opo aps a maioridade Se tiver menos de 18 anos, filho de pai ou me brasileira, automaticamente adquire a nacionalidade brasileira, j que no pode optar. Quando atinge 18 anos, suspende-se a nacionalidade brasileira, at que ele faa esta opo confirmativa. Se optar, passar a ser brasileiro nato definitivamente.
Secundria/Adquirida Brasileiros naturalizados. Adquirem nacionalidade a partir de um ato de vontade. A: Naturalizao ordinria
305
INTENSIVO I
{1} Lei (Estatuto do Estrangeiro L. 6.815/80, art. 112 e 115, 2) {2} originrios de pases de lngua portuguesa
Art. 12. So brasileiros: II - naturalizados: a) {1} os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos {2} originrios de pases de lngua portuguesa apenas residncia por 1 ano ininterrupto e idoneidade moral; Nestas hipteses da alnea A, o ato vinculado ou discricionrio? Na naturalizao ordinria (art. 12, II, a), no h direito pblico subjetivo, por ser um ato de soberania estatal, de carter discricionrio, mesmo que a pessoa cumpra os requisitos. Segundo entendimento do STF, esta uma hiptese discricionria.
B: Naturalizao extraordinria/quinzenria Neste caso, a CF exige 15 anos + sem condenao penal + opo.
306
INTENSIVO I
Na naturalizao extraordinria (art. 12, II, b), h um direito pblico subjetivo, ou seja, trata-se de um ato vinculado. Se a pessoa cumprir os requisitos e fizer o requerimento, a pessoa tem o direito pblico subjetivo.
Art. 12. So brasileiros: II - naturalizados: Naturalizao Extraordinria ato vinculado: b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na Repblica Federativa do Brasil h + de 15 anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.(Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 1994)
Quase nacionalidade (art. 12, 1) Faz uma equiparao de direitos entre portugueses e brasileiros, conferindo aos PORTUGUESES os mesmos direitos dos brasileiros naturalizados. Somente a CF pode dar tratamento diferenciado a brasileiros natos e naturalizados. A Lei no pode.
307
INTENSIVO I
Diferenas entre brasileiros natos e naturalizados
1) ( 3):
Determinados cargos so privativos de brasileiros natos
Por razes de segurana nacional: OFA, Diplomata, Min. E. Defesa
Presidente do CNJ: Presidente do STF! Brasileiro Nato! Art. 103-B, 1 Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justia compese de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) reconduo, sendo: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 61, de 2009) I - o Presidente do STF; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 61, de 2009) 1 O Conselho ser presidido pelo Presidente do STF e, nas suas ausncias e impedimentos, pelo VicePresidente do STF. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 61, de 2009)
308
INTENSIVO I
2) Membros do conselho da Repblica (art. 89, VII)
3) Art. 222 propriedade de empresas jornalsticas s a brasileiros natos e naturalizados h + de 10 anos.
4) Extradio Consiste na entrega de um indivduo a um Estado estrangeiro em razo da prtica de um crime neste Estado. O Presidente da Repblica no est vinculado deciso do STF.
Expulso Consiste na retirada fora, do territrio brasileiro, de um estrangeiro que tenha praticado atos nocivos ao interesse nacional. Lei 6.815/80 Estatuto do Estrangeiro art. 65 Smula 1, STF vedada a expulso de estrangeiro casado com brasileira, ou que tenha filho brasileiro, dependente da economia paterna.
309
INTENSIVO I
Smula 421, STF No impede a extradio a circunstncia de ser o extraditando casado com brasileira ou ter filho brasileiro.
Deportao Consiste na devoluo compulsria de um estrangeiro que esteja ou tenha entrado de forma irregular no Brasil.
Entrega/ Surrender A pessoa entregue a um Tribunal Internacional do qual o prprio pas faz parte. o caso do TPI, que uma jurisdio internacional.
O TPI tem competncia subsidiria. Brasileiro nato no pode ser extraditado. Naturalizado: Crime naturalizao. comum praticado antes da
310
INTENSIVO I
Trfico ilcito de entorpecentes, mesmo que posterior naturalizao.
Princpio da dupla punibilidade A extradio s possvel quando o fato punvel nos 2 pases. No basta ser crime, deve ser punvel nos 2 pases. Ex.: no ter ocorrido prescrio em 1 dos 2 pases.
Direitos humanos e comutao das penas Se a pena prevista no Estado requerente for vedada pela CF (art. 5, XLVII), o Estado tem que se comprometer a comutar a pena por uma privativa de liberdade de no mximo 30 anos.
Princpio da retroatividade dos tratados de extradio
Perda da nacionalidade Art. 12, 4
311
INTENSIVO I
Ao de Cancelamento de naturalizao Somente se aplica a brasileiro naturalizado. A pessoa no pode readquirir a nacionalidade brasileira neste caso.
Naturalizao voluntria Nesta hiptese, a pessoa adquire
voluntariamente outra nacionalidade, perdendo a brasileira. S perder a brasileira se o outro Estado no aceitar dupla nacionalidade.
Ex.: brasileiro nato que adquiriu voluntariamente outra naturalizao resolve readquirir a nacionalidade brasileira. Volta a ser brasileiro nato ou ser naturalizado? A maior parte da doutrina considera que ser naturalizado.
312
INTENSIVO I
DIREITOS POLTICOS
1. Positivos So aqueles que permitem a participao do indivduo na vida poltica do Estado.
1.1 Sufrgio a essncia do direito poltico em si. Voto o exerccio do direito de sufrgio. Voc exerce o direito de sufrgio por meio do voto. Escrutnio aberto ou secreto. Modo como o exerccio do direito de sufrgio exercido. Restrito (censitrio, capacitrio ou sexo) ou Universal.
1.2 Alistabilidade Capacidade eleitoral ativa: direito de votar.
313
INTENSIVO I
Caractersticas do voto: direto, secreto e universal. Voto direto. Uma exceo: hiptese de eleio para Presidente da Repblica quando os cargos de PR e Vice-PR ficam vagos nos 2 ltimos anos do mandato. Art. 81, 1. Esta norma no de observncia obrigatria. uma exceo. O voto tem valor igual para todos. No importa condio econmica, capacidade eleitoral. One man, one vote. 1964: One person, one vote. Voto: peridico. Escrutnio secreto. Personalssimo. Voto Obrigatrio: entre 18 e 70 anos.
Entre 16 e 18 anos. Voto Facultativo: Analfabetos. + de 70 anos.
314
INTENSIVO I
conscritos Inalistveis: Estrangeiros
O conceito de conscrito abrange mdicos, dentistas, farmacuticos e veterinrios que estejam prestando servio militar obrigatrio (Dec. 5.162/67). Art. 12, 1 - quase nacionalidade esta hiptese aplicase aos portugueses. Art. 12, 1 Aos portugueses com residncia
permanente no Pas, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes ao brasileiro [NATURALIZADO], salvo os casos previstos nesta Constituio. (Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 1994)
Analisando a nacionalidade sob um conceito mais restrito de cidadania, s ter direitos polticos no Brasil quem tiver nacionalidade brasileira.
315
INTENSIVO I
1.3 Elegibilidade Capacidade eleitoral passiva direito de ser votado. Plena cidadania: adquirida aos 35 anos, idade mnima para que a pessoa ocupe os cargos de PR, Vice-PR e Senador. 30 anos: Governador, Vice. 21 anos: Prefeito, Vice, Deputado e Juiz de Paz. 18 anos: vereadores. Lei 9.504/97, art. 11, 2: a idade mnima exigida na data da posse e no na data da candidatura. Todos os demais requisitos so exigidos na data da candidatura. As demais condies de elegibilidade (art. 14, 3) e as hipteses de inelegibilidade (art. 14, 5 ao 9) so verificadas na data do registro da candidatura.
Art. 14, 3 - So condies de ELEGIBILIDADE, na forma da lei (ordinria): I - a nacionalidade brasileira; II - o pleno exerccio dos direitos polticos;
316
INTENSIVO I
III - o alistamento eleitoral; IV - o domiclio eleitoral na circunscrio; V - a filiao partidria; VI - a idade mnima de: a) 35 anos para PR, Vice e Senador; b) 30 anos para Governador, Vice - E/DF; c) 21 anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) 18 anos para Vereador. 9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a PROBIDADE ADMINISTRATIVA, a moralidade para exerccio de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. (Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 4, de 1994)
317
INTENSIVO I
As condies de elegibilidade, a serem regulamentadas por lei ordinria, no se confundem com as hipteses de inelegibilidade, a serem estabelecidas por lei complementar (art. 14, 9).
2. Direitos Polticos Negativos So os direitos polticos consagrados na CF que impedem a participao do indivduo em determinados temas ou exerccio de funes.
2.1 Inelegibilidades Art. 14, 5 ao 9. Restrio a cargos eletivos: militares (at. 14, 9), MP (art. 128, 5, II, e), Juiz (Art. 95, nico, III). Inelegibilidades em razo de cargos eletivos (referem-se a cargos do Poder Executivo): Para o mesmo cargo (art. 14, 5) reeleio 5 O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver SUCEDIDO, ou substitudo no curso dos mandatos podero
318
INTENSIVO I
ser reeleitos para um nico perodo subseqente.(Redao dada pela Emenda Constitucional n 16, de 1997) Sucesso & Substituio (impedimento temporrio)
Entendimento do STF para o 5: Apenas quando h vacncia definitiva do cargo (sucesso) que se conta.
Para outro cargo. Inelegibilidade Reflexa, em razo do parentesco, sempre ligado ao cargo de chefe do Poder Executivo. Art. 14, 7. Aqui, a simples substituio causa a inelegibilidade. 7 - So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge e os parentes consangneos ou afins, at o 2 grau ou por adoo, do Presidente da Repblica, de Governador de Estado ou Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substitudo dentro dos 6 meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e candidato REELEIO.
319
INTENSIVO I
Smula Vinculante n 18 A dissoluo da sociedade ou do vnculo
conjugal,
no
curso
do
mandato,
no
afasta
inelegibilidade prevista no 7 do artigo 14 da constituio federal.
Art. 14, 9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a PROBIDADE ADMINISTRATIVA, a moralidade para exerccio de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. (Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 4, de 1994)
A lei complementar s pode estabelecer inelegibilidades relativas. Apenas a CF poder estabelecer Inelegibilidade absoluta. Esta est relacionada a uma condio pessoal. LC 64/90 (LC 135/2010 Lei da Ficha Limpa).
320
INTENSIVO I
Modificaes: Inelegibilidades de prefeitos e governadores passou de 3 para 8 anos (art. 1, I, c), da data do trmino do mandato. Aumento no rol de crimes previstos. No se aplica a crimes culposos nem de menor potencial ofensivo nem de ao penal privada. Art. 1, 4. Condenao por qualquer rgo colegiado, mesmo que no haja trnsito em julgado. O prazo de inelegibilidade tambm passou de 3 para 8 anos. Art. 1, I, e. Membros do PE e PL que renunciarem aos casos desde o oferecimento da representao ou petio capaz de autorizar a abertura de processo. Art. 1, I, k. necessrio que a justia eleitoral reconhea a fraude. 2 hipteses de inelegibilidades absolutas (art. 14, 3): inalistveis (conscritos, estrangeiros e menores de 16 anos) & analfabetos.
2.2 Perda uma privao definitiva.

321
INTENSIVO I
2.3 Suspenso uma privao temporria. No h possibilidade de cassao de direitos polticos (retirada arbitrria desses direitos). A grande maioria da doutrina constitucional entende que se trata de hiptese de perda dos direitos polticos. Alexandre de Moraes, Jos A. Silva, Andr Ramos Tavares. A maioria dos livros.
Recall Trata-se de um mecanismo de democracia direta que permite ao eleitorado destituir determinados agentes polticos cujo comportamento no esteja agradando queles que o elegeram. Recall Democracia Direta Aplica-se a todos os Poderes eleitos (PE e PL) Crime de Impeachment Membros do PL PL destitui PE e PJ
322
INTENSIVO I
responsabilidade: Presidente da Cmara Municipal (Art. 29-A)
Sistemas Eleitorais A eleio pode ser definida como um mecanismo de transformao da vontade popular em poder, por meio da escolha de representantes ou de alternativas polticas. Nada mais so do que os instrumentos para essa transformao que ocorre nas eleies. Existem, tradicionalmente, 2 tipos de sistemas eleitorais: Majoritrio + tradicional, + simples Maioria absoluta: PR (Art. 77, 2),
Governador (art. 28 e 32, 2) e Prefeito, art. 29, II (+ 200.000). Maioria relativa: Senado (art. 46) e Prefeitos (200.000)
323
INTENSIVO I
Sistema de Lista Fechada/Bloqueada Neste sistema, quem define a ordem dos candidatos a receberem os votos nas listas so os partidos polticos. O eleitor no tem como modificar a ordem da lista atravs do voto individual. Adotado em vrios pases, dentre eles, a Alemanha.
Sistema de Lista Flexvel

A ordem dos candidatos tambm definida pelos partidos polticos. Porm, diferentemente, o eleitor tem oportunidade de modificar a ordem da lista, por meio de um segundo voto.
Sistema de Lista Livre O eleitor pode dar tantos votos quantos sejam o nmero de cadeiras. Se so 10 cadeiras, o eleitor poderia votar em 10 candidatos. Em um sistema com muitas cadeiras, este no funcionaria bem.
324
INTENSIVO I
Sistema de Lista Aberta Adotado no Brasil. No existe qualquer tipo de ordem estabelecida pelo partido. Quem define a ordem das candidaturas individuais o prprio eleitor. 1 Cadeira: candidato + votado. 2 Cadeira: 2 candidato + votado. 3 Cadeira: 3 candidato + votado. Se a pessoa obtiver muitos votos, ela beneficia outros candidatos.
Princpio da Anterioridade Eleitoral Este princpio tem sido muito discutido, nos ltimos anos, no STF.
Art. 16. A lei que alterar o PROCESSO ELEITORAL entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at um ano da data de sua
325
INTENSIVO I
vigncia. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 4, de 1993) Vigncia: da publicao Aplicao 1 ano aps a publicao.
Aparentemente, este princpio diz que deve haver o perodo de 1 ano para alterao da lei eleitoral. Finalidade do princpio (ADI 3.685/DF): Impedir alteraes casusticas no processo eleitoral capazes de romper com a igualdade de seus protagonistas partidos polticos e candidatos.
O STF decidiu que este princpio uma clusula ptrea, por ser uma garantia individual do cidado eleitor cuja transgresso viola outras garantias individuais, como a segurana jurdica e o devido processo legal. O TSE, em sua deciso, disse que a Lei da Ficha Limpa no violaria o processo eleitoral, porque este s comearia em 5 de julho de 2010, data final para que os partidos fizessem o registro das candidaturas (3 meses antes da eleio). Antes dessa data, seria apenas um pr-processo.
326
INTENSIVO I
Porm, o STF, no comeo de 2011 disse que ela s se aplicaria aos processos eleitorais que ocorrerem aps 1 ano de sua vigncia.
Argumentos contra a Lei da Ficha Limpa: Viola o princpio da anterioridade eleitoral Joaquim Barbosa disse que esta lei no se insere na temtica de processo eleitoral, j que o registro das candidaturas tinha como termo final uma data posterior a ela. Viola o princpio da no retroatividade (art. 5, XXXVI) Joaquim Barbosa disse que a lei no teve aplicao retroativa, apenas concedeu efeitos futuros a fatos desabonadores praticados no passado.
O STF faz 1 distino entre 3 espcies de retroatividade: Retroatividade Mxima So atingidos fatos j consolidados no passado. Ex.: uma lei nova atinge prestaes de um contrato j pagas. Retroatividade Mdia
327
INTENSIVO I
Atinge prestaes vencidas e no pagas. Seria, por exemplo, um contrato de aluguel celebrado; uma lei nova atinge as prestaes que j venceram antes de a lei entrar em vigor, mas no foram pagas. Retroatividade Mnima Atinge os efeitos futuros de fatos ocorridos no passado.
Viola o princpio de no presuno de culpabilidade (art. 5, LVII) Barbosa: A inelegibilidade no pena nem punio, mas apenas uma reprovao anterior s eleies por comportamento contrrio s normas de organizao poltica. 2 solues: RISTF art. 205, II havendo empate, mantm-se a deciso recorrida, que foi a deciso do TSE. RISTF art. 13, IX voto de qualidade. No o voto de desempate, um segundo voto dado pelo presidente do STF.
Partidos Polticos
328
INTENSIVO I
Pessoa Jurdica de Direito Privado cuja existncia comea com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro. CC 44 e 45 e Lei 9.096/95, art. 7. A personalidade jurdica adquirida com o registro dos estatutos no Registro Pblico. Somente depois que registram o estatuto no TSE. Depois, passam a ter direito s verbas do fundo partidrio e propaganda gratuita no rdio e na televiso.
Clusula de Barreira Exigia que os partidos polticos tivessem um percentual mnimo de votos para que tivessem acesso s verbas e propaganda gratuita. Considerada inconstitucional pelo STF, por inviabilizar o funcionamento de pequenos partidos, sendo incompatvel como pluralismo poltico-partidrio.
Verticalizao Clusula criada pelo TSE, que atravs de uma consulta, criou a Resoluo. No tem previso em lei ou na CF.
329
INTENSIVO I
Se o partido poltico A, na eleio para PR, faz uma coligao com o partido B, e o partido C lana candidato a PR. O fundamento que o TSE utilizou o carter nacional dos partidos polticos (art. 17, I). EC 52/06 colocava fim verticalizao.
Fidelidade Partidria Judicializao da Poltica: interferncia do PJ em questes antes resolvidas no Parlamento. TSE: Partidos polticos e coligaes tm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema proporcional (art. 45, CF). Essa resoluo saiu da consulta 1.398. Aplicada, inicialmente, apenas ao sistema proporcional. Hoje, esta regra aplica-se tambm ao sistema
majoritrio. Resoluo 22.610/2007.
330
INTENSIVO I
CONCEPES DE CONSTITUIO
Cada concepo parte de um fundamento distinto. Baseiam-se nos diferentes fundamentos da Constituio. Concepo & Defensor.
Concepo Sociolgica
Ferdinand Lassale. Pronunciamento na Prssia, 1862. Fatores Reais de Poder. Distinguiu 2 tipos de Constituio: Real/Efetiva a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nao. Os detentores reais de poder so a Aristocracia, os Banqueiros. Para Lassale, esses fatores sempre iro prevalecer sobre a constituio escrita se houver um conflito.
331
INTENSIVO I
Escrita/Jurdica A Constituio escrita s ter algum efeito prtico se corresponder realidade. Folha de Papel, prazo de durao limitado. A realidade sempre ir prevalecer sobre o que est escrito.
Concepo Poltica
Carl Schmidt. 1928. Busca o fundamento da Constituio na Poltica. Constituio X Leis Constitucionais A Constituio propriamente dita apenas aquilo que decorre de uma deciso poltica fundamental.
O que decorre de uma deciso poltica fundamental so

as matrias constitucionais: Direitos e Garantias Fundamentais, Estrutura do Estado e Organizao dos Poderes. Todo o restante que est no texto constitucional so apenas leis constitucionais. Correspondem s normas formalmente constitucionais.
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INTENSIVO I
So distintas.
formalmente
idnticas,
mas
so
materialmente
Concepo jurdica
Hans Kelsen. O jurista no precisa se socorrer da sociologia ou da poltica para buscar o fundamento da constituio, pois ela se encontra no plano jurdico. Constituio em sentido lgico jurdico e constituio em sentido jurdico positivo. Constituio em sentido jurdico positivo, positivada, posta pelo Estado, a feita pelo Poder Constituinte Originrio. A Norma Fundamental Hipottica do Kelsen a Constituio em sentido lgico jurdico, fundamento da Constituio em sentido jurdico-positivo. Hipottica: porque se trata de uma norma pressuposta, no de uma norma posta. Todos devem obedecer a Constituio.
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INTENSIVO I
Concepo Normativa Entende que o fundamento da Constituio o fundamento jurdico. Konrad Hesse. Ainda que muitas vezes a Constituio jurdica venha a sucumbir diante da realidade, ela possui uma fora normativa capaz de modificar esta mesma realidade. Para isso, basta que exista vontade de Constituio e no apenas vontade de Poder. Idia principal: a constituio normativa tem capacidade de alterar a realidade.
Concepo Culturalista
A constituio tem uma dimenso sociolgica, poltica e jurdica. Ao mesmo tempo em que a Constituio resultante da cultura de uma comunidade, ela tambm capaz de influenciar nesta cultura.
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INTENSIVO I
INTERPRETAO e HERMENUTICA CONSTITUICIONAL

Inicialmente, cabe esclarecer que os termos: interpretao e hermenutica no se confundem. Enquanto interpretar revelar o sentido e fixar o alcance da norma jurdica; hermenutica a cincia ou a arte que fornece os elementos e critrios para a interpretao. Tem um sentido mais amplo. .Hermenutica: Tem como objetivo afastar o subjetivismo da interpretao constitucional.
. MTODOS DE INTERPRETAO DA CONSTITUIO:

.At aproximadamente 1950, a CF era interpretada por meio dos mtodos tradicionais do direito privado. A criao de mtodos especficos, pensados a partir de meados do sc. XX se deram em razo da dificuldade de interpretao constitucional pelas seguintes razes: ideologia e pr-compreenso do intrprete;
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INTENSIVO I
o fato de a constituio exteriorizar seus comandos mediante princpios abertos;
variedade tanto do objeto das constituies (civil, tributrio, penal, administrativo etc.), quanto da eficcia de suas normas (plena, contida, limitada, etc.).
- No existe um mtodo justo, todos so complementares entre si.
a) Mtodo jurdico ou hermenutico clssico: sua premissa bsica a chamada tese da identidade entre constituio e lei. Ou seja, a constituio no teria mtodos especficos de interpretao, devendo utilizar-se dos elementos clssicos ou tradicionais de interpretao do direito privado (gramatical ou literal/ histrico/ lgico - leva em conta o princpio da no contradio/ sistemtico leva em conta que a norma no existe isoladamente, fazendo parte de um sistema de normas, dentro do qual deve ser interpretada). b) Mtodo Cientfico Espiritual ou Valorativo ou Sociolgico: se assemelha ao mtodo sistemtico de interpretao. Representa os valores consagrados nas normas constitucionais. O prembulo da Constituio
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INTENSIVO I
desempenha funo importante neste mtodo, por ser puro esprito, desprovido de norma. No um mtodo positivista, o que se percebe por levar em considerao valores extraconstitucionais, bem como a realidade social de cada momento histrico. Canotilho critica este mtodo por ter uma feio mais poltica que jurdica, que pode conduzir a uma indeterminabilidade e mutao dos resultados. c) Mtodos Aporticos: trabalha com a ideia de problema, quando este encontre mais de uma resposta possvel. um mtodo concretista, porquanto busca a concretizao da norma, isto , sua aplicao ao caso concreto. Assim, s ser utilizado diante do caso concreto. d) Mtodo Tpico-Problemtico: retomado como forma de reao ao positivismo jurdico. O topos so formas de argumentao, de raciocnio, pontos de vista, ou lugares comuns. So retirados da jurisprudncia, da doutrina, do senso comum e dos princpios gerais do direito. Trata-se de uma argumentao jurdica em torno de um problema (pontos de vista a favor ou contra). Segundo o mtodo tpico problemtico, prevalece o argumento mais convincente. Exemplos de topos: Direitos fundamentais no devem servir como um escudo protetivo para salvaguardar prticas ilcitas (ex. interceptao telefnica no caso de prticas ilcitas x privacidade). Normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente. Crticas: 1. A interpretao deve partir da norma para o problema, e no do problema para a norma; 2. A utilizao deste mtodo pode conduzir a um casusmo ilimitado e a insegurana
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INTENSIVO I
jurdica, visto que para ele a norma jurdica no o critrio definitivo para a soluo do problema; e 3. Pouca importncia atribuda jurisprudncia a utilizao de precedentes confere segurana jurdica, visto que corresponde expectativa das pessoas que recorrem ao judicirio. Utilidade: solucionar problemas em caso de lacunas na lei, ou ainda utilizar este mtodo depois de esgotar os demais mtodos, eis que este faz o caminho reverso, como se fosse a contraprova (parte do problema para a norma). Mnemnico PN d) Mtodo Hermenutico - Concretizador: interpretao + aplicao da norma ao caso concreto. A interpretao e a aplicao constituem processo unitrio, ou seja, no h como interpretar a norma se no for com a finalidade de aplic-la ao caso concreto. No h como fazer interpretao abstrata utilizando-se deste mtodo. Por outro lado, no possvel aplicar a norma, sem interpret-la. Parte da norma para o problema h uma primazia da norma sobre o problema. Elementos bsicos: 1. Problema concreto a ser resolvido; 2. A norma a ser interpretada (no apenas mais um argumento, um elemento indispensvel);
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INTENSIVO I
3. Compreenso prvia do intrprete tanto da norma a ser concretizada, quanto do problema a ser resolvido. Os elementos para a compreenso prvia so fornecidos pela Teoria Geral da Constituio.
Crtica:
poder levar ao enfraquecimento da fora
normativa da Constituio. Mnemnico NP e) Normativo-Estruturante: trata-se de um mtodo concretista, que segundo Friedich Mller, a concretizao da norma se d por meio de vrios elementos, quais sejam: os metodolgicos (mtodos de interpretao + postulados normativos); do mbito da norma; dogmticos (jurisprudncia e doutrina); tericos; polticos-jurdicos, dentre outros. Friedich distingui programa normativo e domnio normativo, certo que o primeiro incluiria tanto o texto da norma (forma de exteriorizao da norma jurdica cujas funes so de direo e limitao da interpretao), quanto norma propriamente dita (comando); por outro lado, o segundo abrange a realidade social normatizada. Crtica: a mesma que se faz a todos os mtodos concretistas, isto , enfraquecem a fora normativa da constituio, alm de poderem quebrar a sua unidade.
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INTENSIVO I
f) Mtodo concretista da constituio aberta (Peter Hberle): Todo aquele que vive em uma realidade regulada pela constituio deve ser considerado um legtimo intrprete. Prope uma democratizao ou abertura da interpretao constitucional. A este mtodo pode ser associada figura do amicus curie no controle concentrado ( uma forma de abertura da interpretao constitucional) e a realizao de audincias pblicas.
crtica:
o alargamento
excessivo do crculo
de
intrpretes da constituio pode causar um enfraquecimento de sua fora normativa e uma quebra de sua unidade.
.Princpios ou Postulados normativos de interpretao das leis: . So normas que impem um dever de segundo grau consistente em estabelecer a estrutura de aplicao de outras normas.
a) Princpio de presuno de constitucionalidade das leis: se a constituio atribuiu determinadas competncias, presume-se que os poderes que as recebem agiram em conformidade com aquela. Tem como premissa o princpio da supremacia constitucional. As leis apenas sero vlidas se sua forma e seu contedo estiverem de acordo com a constituio.
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INTENSIVO I
A presuno de constitucionalidade das leis apenas relativa ou iuris tantum, tanto que o Poder Judicirio, at mesmo de ofcio, pode reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei. A presuno apenas relativa at o momento que o STF profere uma deciso com efeito vinculante, quando se cria uma presuno absoluta fictcia de constitucionalidade da lei que vincula o Poder Judicirio ( exceo do STF) e a Administrao Pblica. Refora referida presuno, a possibilidade de controle
preventivo das leis feito pelo Legislativo por meio da CCJ; pelo Executivo mediante do veto jurdico; e pelo Poder Judicirio por meio do julgamento de MS impetrado por parlamentares. O objetivo deste princpio manter a imperatividade da norma, e sua consequncia a declarao de constitucionalidade da lei em caso de dvida.
b) Princpio da interpretao conforme a constituio: no caso de normas plurissignificativas ou polissmicas, desde que o sentido da norma no seja unvoco, deve dar-se preferncia interpretao que lhes d um sentido em conformidade com a Constituio, devendo o STF apontar a interpretao a ser seguida. So limites a esse princpio:
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INTENSIVO I
A clareza do texto legal (se a norma clara, ter apenas um significado possvel), devendo-se recordar que ainda quando a lei for clara, dever ser interpretada, mesmo que para concluir-se sobre sua clareza;
Fim pretendido pelo legislador (mens legislatoris corrente subjetivista) ou pela lei (mens legis corrente objetivista) atualmente se leva em conta o fim pretendido pela lei e no pelo legislador.
* Nesse contexto, possvel ainda a interpretao sem reduo de texto, caso em que o STF exclui as alternativas de interpretao consideradas inconstitucionais.
* Aspectos da constitucionalizao do direito:

. Consagrao cada vez maior de normas de outros ramos, no texto constitucional;
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INTENSIVO I
. Eficcia horizontal dos direitos fundamentais (os direitos fundamentais hoje, possuem eficcia tambm, nas relaes privadas, entre particulares, e no apenas nas relaes entre o Estado e o particular eficcia vertical) . Filtragem constitucional (interpretao das leis luz da CR diretamente relacionada ao princpio da interpretao conforme).
c) Princpio da Unidade: impe ao intrprete a harmonizao das tenses e conflitos subjacentes ao pacto fundador, devendo-se interpretar a constituio de maneira a evitar contradies em tese ou em abstrato entre suas normas. Ex.: harmonizao entre direito propriedade e funo social da propriedade. Este princpio afasta a tese de hierarquia entre normas da constituio, e em razo dele o STF pode inadmitir aes que questionem normas constitucionais originrias. Assim, temos que: todas as normas contidas na Constituio formal tm igual dignidade (no h hierarquia entre elas); no inconstitucionais; existem normas constitucionais originrias
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INTENSIVO I
no existem antinomias normativas verdadeiras entre os dispositivos constitucionais.
d) Princpio do efeito integrador: ao interpretar a constituio deve-se buscar critrios que favoream a unidade poltica e social.
e) Princpio da concordncia prtica ou harmonizao: nas hipteses de colises no caso concreto entre princpios, valores, bens jurdicos ou interesses, deve-se evitar o sacrifcio total de um para a aplicao do outro, reduzindo-se proporcionalmente o mbito de aplicao de cada um deles.
OBS.: o conflito entre leis em abstrato, ou em tese, se resolve de trs maneiras: pelo critrio hierrquico (quando possvel), cronolgico e/ou da especialidade. J para se solucionar as colises entre as normas no caso concreto, utiliza-se o critrio da ponderao.
. Regras x Princpios: - Regras so mandamentos de definio, ou seja, normas que ordenam que algo seja cumprido na medida exata de suas prescries. As regras impem resultados. Segundo Ronald Dworkin, as regras obedecem a lgica do tudo ou nada. - Para Robert Alex,
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INTENSIVO I
princpios so mandamentos de otimizao, ou seja, normas que ordenam que algo seja cumprido na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas existentes. No se aplica a lgica do tudo ou nada, os princpios podem ser aplicados de forma graduada. Devem ser consideradas as possibilidades fticas (sem o caso concreto no possvel saber a medida de aplicao do princpio) e jurdicas (outras normas que se referem quele caso). O princpio aplicvel atravs da ponderao, ao contrrio da regra, que se aplica atravs da subsuno. - A norma o gnero; sendo as regras, os princpios e os postulados, espcies. f) Princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas: no existem princpios absolutos, pois todos encontram limites em outros princpios tambm consagrados na constituio. Para que seja possvel a convivncia entre os princpios, necessrio que todos eles sejam considerados relativos, o que possibilita a cedncia recproca, ou seja, para aplicao dos princpios, eles devero ceder at certo ponto, caso contrrio, resta inviabilizada a convivncia entre eles. g) Princpio da fora normativa: na concretizao da constituio deve ser dada preferncia s solues densificadoras de suas normas, que as tornem mais eficazes e permanentes. Este princpio busca evitar as interpretaes divergentes, visto que enfraquecem a fora normativa da CF. Ex.: Efeito transcendente dos motivos determinantes (o efeito vinculante da fundamentao deve-se ao fato de nela ser feita a interpretao da CF); EX.: Relativizao da coisa julgada (a fundamentao para a relativizao da coisa julgada, por meio da ao rescisria, decorre
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INTENSIVO I
da inteno de fazer prevalecer o entendimento do STF em face de entendimentos de outros rgos jurisdicionais). h) Princpio da mxima efetividade: semelhante ao anterior, entretanto tem aplicao especfica aos princpios fundamentais. De acordo com o princpio da mxima efetividade, no caso de dvidas em relao a uma norma constitucional, deve-se preferir a interpretao que lhe reconhea maior eficcia. Obs.: Existncia: existente a norma produzida por uma autoridade aparentemente competente. Vigncia: a insero da norma no ordenamento jurdico. Por isso no cabe controle de constitucionalidade no perodo de vacatio legis, eis que antes da vigncia, a norma no integra o ordenamento jurdico. Validade: a norma produzida de acordo com a forma e o contedo estabelecido por uma norma superior. Eficcia: toda norma constitucional possui eficcia, ou seja, tem aptido para produzir efeito, embora algumas dependam de outras leis para serem aplicadas ao caso concreto. Temos a eficcia negativa: a aptido da norma para invalidar dispositivos que lhe forem contrrios, bem como a positiva: a aptido da norma para ser aplicada ao caso concreto. Efetividade: quando a norma cumpre a funo social, a finalidade para qual ela foi criada.
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INTENSIVO I
i) Princpio da Conformidade Funcional: tem por finalidade impedir que os rgos encarregados da interpretao constitucional cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatrio funcional estabelecido pela constituio. Segundo este princpio, O STF no deve subverter o esquema organizatrio avocando para si, funes de outros rgos. Ex.: reclamao 4335/AC ajuizada pela Defensoria Pblica em face de juiz que no aplica o entendimento do STF, de ser inconstitucional a possibilidade de progresso de regime em caso de crimes hediondos. Essa posio do STF foi proferida em HC, logo, para ter efeitos erga omnes, depende de modulao de efeitos pelo Senado, na forma do art. 52, X, da CF, sob pena de desrespeito ao princpio da conformidade funcional. Ex.: MI no caso de greve do servidor aplicao da Teoria Concretista direta geral.
j) Princpio da Proporcionalidade: um princpio implcito, havendo trs posicionamentos quanto sua origem. Segundo um primeiro entendimento, esse princpio seria abstrado do preceito de direitos fundamentais. Um segundo entendimento, de origem germnica, no sentido de que a proporcionalidade se extrai do princpio do Estado de Direito, consagrado no art. 1 da CF. A corrente anglo-saxo, seguida pelo STF, entende que o princpio da proporcionalidade pode ser extrado da clusula do devido processo legal, em seu carter substantivo (art. 5, LXIV). So subprincpios do princpio da proporcionalidade:
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INTENSIVO I
a) adequao: entre o meio utilizado (que deve ser apto) e o fim almejado. b) exigibilidade ou necessidade ou princpio da menor ingerncia possvel: dentre os vrios meios existentes, deve-se optar pelo menos gravoso possvel.
c) proporcionalidade em sentido estrito: relao de custo e benefcio. Se os custos so maiores do que o benefcio, a medida no proporcional em sentido estrito. a este requisito da proporcionalidade em sentido estrito que se refere a lei de ponderao de Alex, segundo o pensador, quanto maior for a interveno em um determinado direito, maiores ho de ser os motivos que justifiquem a interveno.
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CONSTITUCIONALISMO (EVOLUO DO DIREITO CONSTITUCIONAL)

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1) PRINCPIO DA UNIDADE: a Constituio

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7) Princpio da Justeza ou Conformidade

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proporcionalidade em sentido estrito: corresponde

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Quando se fala em ato do Poder Pblico, fala-se em objeto ou parmetro do Controle?

1. Quanto ao Tipo de Conduta (Objeto do Controle de Constitucionalidade)

ADI ADC ADPF

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2. Quanto Norma ofendida (Parmetro para o Controle de Constitucionalidade)

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Subjetiva Sujeito competente para o ato

Objetiva Qurum de votao Turnos de votao

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inconstitucionalidade pode ser de toda a lei ou de todo o dispositivo.

3.2 Inconstitucionalidade Parcial da Norma

Sim (diferentemente do veto parcial, art. 66, 2).

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4.1 Inconstitucionalidade superveniente

Lei de Imprensa, anterior CF, proposta ADPF.

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Classificao importante para controle concentrado ou difuso

CF o fundamento de validade da Lei.

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No cabe ADI, porque a lei que o decreto regulamenta constitucional.

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Essa classificao s se aplica ao PJ, no se aplica ao PE e PL.

1. Quanto Competncia Jurisdicional

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Introduzido em 1891 no Br.

2. Quanto Finalidade do Controle Por que motivo o controle ser exercido.

2.1 Controle Concreto/Incidental/por via de Defesa/por via de Exceo

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3. Quanto ao Momento em que o Controle exercido

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Veto Poltico veto por contrariedade do interesse pblico

Art. 60, 4, CF Clusulas ptreas

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No ser objeto de deliberao... Se for deliberado o assunto, j h uma inconstitucionalidade material.