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Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I

2001 A. Betancor
1
ESQUEMAS DE
DERECHO ADMINISTRATIVO
I
Prof. Dr. A. Betancor
Prof. Titular de Derecho administrativo
Universidad Carlos III de Madrid
betan@der-pu.uc3m.es
NOTA IMPORTANTE: Estos esquemas tienen por finalidad servir de
ayuda al estudio de la asignatura Derecho administrativo I. Esto
significa que deben ser complementados y completados por lo que
recomendamos la utilizacin de cualquiera de los manuales de la
asignatura. Por lo tanto, no reflejan el nivel que se ha de acreditar
para superar el examen de la asignatura.
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
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TEMA 1.
INTRODUCCION: SURGIMIENTO, DESARROLLO,
CONSOLIDACION Y SITUACION ACTUAL DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO.
I. Administracin pblica y Derecho administrativo.
Objetivo:
Definir los conceptos de Administracin pblica y Derecho
administrativo.
Punto de partida.
"El Derecho administrativo es el Derecho de las Administraciones
pblicas."
Preguntas:
- Qu es "Administracin pblica"?
- Qu es "Derecho administrativo"?
A. La "Administracin pblica"
Para responder a la pregunta qu es Administracin pblica?
vamos a seguir dos estratgias: la del sentido comn y la de los
juristas estudiosos de esta realidad institucional; dos estrategias
que, lamentablemente, no siempre coinciden; no siempre
confluyen en las mismas conclusiones. Al final, tendremos que
buscar la Administracin en el Derecho.
1. Aproximacin intuitiva.
Los trminos Administracin pblica tienen una capacidad
evocatoria de una realidad que debemos explorar y explotar en
nuestro empeo de descubrir la realidad que se esconde. En
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primer lugar, tenemos que descrubrir la realidad institucional de la
Administracin y, en segundo lugar, la de lo pblico.
Cuando pensamos en la Admi ni str aci n nos asaltan
intuitivamente dos ideas: i) la idea de la acci n de administrar; y
ii) la idea de un suj eto que administra.
i) La accin de administrar consiste en una accin que utiliza
medios (propios o ajenos al sujeto que administra) para
alcanzar unos fines (propios o ajenos al sujeto que
administra)
ii) El sujeto que administra es otra idea asociada a la
Administracin. Cuando pensamos en la Administracin
intuitivamente distinguimos una organizacin, un sujeto,
una persona juridica.
Lo pbl i co es ms dificil de expresar pero ms fcil de
comprender; todos sabemos qu es lo pblico.
i) Lo pblico es lo del comn, de los ciudadanos ( lo
contrario a privado); en consecuencia, la Administracin
pblica es distinta a administracin privada porque
pertenece a todos los ciudadanos.
ii) Lo pblico sirve para calificar tanto a la i) accin como al
ii) sujeto que despliega la indicada accin.
a) La accin pbl i ca de administrar (actividad
administrativa) es una accin que se dirge, sirvindose
de medios ajenos, los de los ciudadanos, a satisfacer
tambin fines ajenos, los de los ciudadanos (el inters
general).
b) En cambio, al calificar a un sujeto como sujeto pbl i co
se quiere identificar a un sujeto que pertenence al
Estado (es un sujeto estatal) que ejerce poder y que
cuenta con una organizacin; adems, en el caso del
sujeto pblico llamado Administracin pblica, este
sujeto desarrolla o despliega la actividad de
administrar.
As pues,
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La Administracin pblica es un "sujeto" que sirve a los
intereses generales (a los ciudadanos) mediante su
organizacin, medios y, en su caso, poderes. A este
servicio, se le denomina administrar y a su actividad,
actividad administrativa.
2. Conclusin dogmtica: "lo que dicen los autores."
Existe una ley de hierro en el campo cientfico-jurdico segn la
cual a mayor importancia social de la institucin jurdica analizada
mayor ser el grado de discrepancia entre los autores (o
cientficos o mejor, entre los jurstas). Es indudable que la
Administracin es una institucin socialmente importante. Es
lgico que exista una considerable discrepancia de pareceres
respecto de qu es la Administracin. Las dos posturas extremas
son las que podemos denominar funcionalistas y subjetivistas.
Segn la primera, la Administracin es lo que la Administracin
hace (su funcin). En cambio, para la segunda, la Administracin es
lo que es, o sea, un sujeto, una persona. La primera tiene la
inmensa dificultad de la variabilidad material, tcnica y temporal
de la actividad administrativa; esta variabilidad es lo que dificulta
su conceptualizacin. La segunda tiene la ventaja de su
invariabilidad material, tcnica y temporal; la Administracin es
siempre la Administracin. Ahora bien, esta invariabilidad hace que
la concepcin subjetivista pierda en riqueza e incluso en capacidad
de explicar lo que la Administracin hace; el precio de la seguridad
y del afan conceptualizador es demasiado elevado.
La concepcin mayoritaria entre los autores (juristas) espaoles es
la subjetivista: La Administracin es la Administracin y es
Administracin porque es una persona jurdica. Esto significa que
es un sujeto del Derecho (slo las personas y no los objetos lo
son), o sea, del Derecho Administrativo. En consecuencia:
o slo existe por obra del Derecho (vertiente
instituyente);
o slo existe bajo o sometida al Derecho (vertiente
negativa);
o slo existe para hacer lo que el Derecho establece o
dispone (vertiente positiva).
Un problema dogmtico que ha entretenido a los
iusadministrativistas espaoles ha sido la siguiente cuestin: los
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rganos constitucionales desarrollan actividad administrativa?; en
el caso de que la respuesta sea positiva, son Administracin
pblica?
En efecto, los rganos constitucionales (Cortes, Tribunal
Constitucional, Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo, ...)
desarrollan, como funciones complementarias a la principal,
funciones materialmente administrativas (en algunos casos, a
travs de rganos especficos). Sin embargo:
o que desarrollen actividad incluso administrativa no
significa que sean Administracin pblica, porque el
Derecho no los considera como tal; son rganos
constitucionales que la Constitucin distingue de la
Administracin (tanto formal como
sustancialmente);
o que esa misma actividad est sometida al control de
los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo
obedece a la necesidad de evitar la indefensin de los
ciudadanos que se relacionan con esos rganos
cuando desarrollan esa funcin.
A la vista de estos interrogantes y las respuestas dogmticas,
podemos concluir afirmando que:
La Administracin pblica es una persona jurdica
Son Administraciones pblicas las realidades sociales y
polticas (sujetos) que desarrollando actividades
administrativas -con toda la imprecisin propia de estos
trminos- el Derecho instituye
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como tales y las somete
a un rgimen jurdico peculiar (Derecho
Administrativo). Es indiferente que sujetos que el
Derecho no los considera como Administraciones
puedan realizar actividades comunes con stas.
As pues, la pregunta qu es "Administracin pblica" slo se
contesta respondiendo a esta otra: Cules son las
Administraciones pblicas existentes en nuestro ordenamiento

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La STC 178/ 1994, de 15 de j uni o ( RI Cmaras Oficiales de la Propiedad
Urbana), afi rma que corresponde al l egi sl ador bsico estatal la
i nsti tuci onal i zaci n de l o que sea una Admi ni straci n pbl i ca
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jurdico, o sea, cules son las realidades sociales que el Derecho
instituye como Administraciones pblicas?
Paradjicamente, la bsqueda de un criterio identificador de la
Administracin pblica conduce a un puro descriptivismo de los
sujetos que el Derecho trata como tales Administraciones.
3. Caracterizacin constitucional y jurdica de la Administracin:
"lo que dicen la Constitucin y las Leyes".
Qu es lo que dice el Derecho que es la Administracin? En primer
lugar, debemos acudir, como es lgico, a la Constitucin y,
posteriormente, al resto del ordenamiento jurdico.
En la Consti tuci n la Administracin es i) un sujeto que ii) acta
mediante una iii) organizacin que cuenta iv) con unos medios.
i) La Administracin es un sujeto ... i) dirigido por el
Gobierno (el art. 97 CE dispone: El Gobierno dirige ... la
Administracin civil y militar ..."); ii) servidor de los
intereses generales (el art. 103.1 CE dispone: "La
Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses
generales ..."); iii) sometido al Derecho (art. 103.1 CE:
"La Administracin Pblica ... con sometimiento pleno a la
Ley y al Derecho"); y iv) controlado por los Tribunales
(art. 106.1 CE: "Los Tribunales controlan la potestad
reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa,
as como el sometimiento de sta a los fines que la
justifican").
ii) La Administracin es un sujeto que acta ... de acuerdo
con los principios -reseados en el artculo 103.1 CE- de: i)
eficacia; ii) jerarqua; iii) descentralizacin; iv)
desconcentracin; y v) coordinacin.
iii) La Administracin es un sujeto integrado ... por rganos
creados, regidos y coordinados de acuerdo con la Ley (art.
103.2 CE).
iv) La Administracin es un sujeto al que sirve ... un
personal funcionario seleccionado de acuerdo con los
principios de mrito y capacidad y que ejerce sus
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funciones bajo un rgimen estricto de incompatibilidades
y de garantas para la imparcialidad (art. 103.3 CE).
Adems, la Constitucin menciona expresamente a las siguientes
Administraciones:
1) Administracin General del Estado (artculos 97, 103.2,
154, ...);
2) Administracin de las Comunidades Autnomas
(artculos 153.c);
3) Administracin Local: municipios (art. 140); provincia
(art. 141) e islas (art. 141.4).
Otra fuente de informacin valiosa sobre la Administracin es la
Ley 30/ 1992, de 26 de noviembre, de Rgimen J urdico de las
Administraciones pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn (LRJ PAC). Esta norma es la que establece el rgimen jurdico
comn a todas las Administraciones pblicas. Por lo tanto, es una
norma esencial en nuestro empeo de obtener datos sobre qu es
la Administracin pblica para el Derecho.
La LRJ PAC distingue entre las entidades que son Administraciones y
las que tienen la consideracin. Se puede decir que hay
Administraciones por naturaleza, las primeras y las que lo son por
atribucin, las segunda.
i) Son Administraciones pblicas, segn dispone el artculo
2.1 LRJ PAC:
o La Administracin General del Estado;
o Las Administraciones de las Comunidades
Autnomas;
o Las Entidades que integran la Administracin Local.
ii) En cambio, tienen la consideracin de
Administraciones pblicas, segn dispone el artculo 2.2
LRJ PAC, las Entidades de Derecho pblico (con
personalidad jurdica propia) i) vinculadas, o ii)
dependientes a cualquiera de las Administraciones
pblicas.
Las primeras son las Administraciones territoriales, mientras que
las segundas son las entidades instrumentales de aquellas;
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precisamente su condicin de instrumentalidad es la que permite
ser consideradas como Administraciones pblicas.
B. El "Derecho administrativo".
El Derecho administrativo es i) una rama del ordenamiento
jurdico, ii) una disciplina cientfica y iii) una asignatura del plan
de estudio de la licenciatura en Derecho. Como se puede observar
fcilmente, el mismo trmino alude a realidades institucionales
muy distintas; tal vez, aqu radica el origen de tanta confusin.
Lgicamente, nos interesa el primer significado.
El Derecho Administrativo como rama del ordenamiento jurdico
ha sido definido de muy distintas maneras; se cumple la ley de
hierro que expusimos anteriormente; hay tantas definiciones
como autores. Vemos alguna. Una definicin descriptiva es la de
autores como ZANOBINI para quien el Derecho administrativo es .
" aquella parte del Derecho pblico que tiene por objeto
la organizacin , los medios y las formas de la
actividad de las Administraciones pblicas y las
consiguientes relaciones entre aqullas y otros sujetos."
Otros autores formulan concepto sustantivos como GARCIA DE
ENTERRIA. Para este autor el Derecho administrativo es
" un Derecho de naturaleza estatutaria , en cuanto se
dirige a la regulacin de las singulares especies de sujetos
que se agrupan bajo el nombre de Administraciones
pblicas, sustrayendo a estos sujetos singulares del
Derecho comn."
Sobre la base de lo dicho por unos y por otros, podemos afirmar
que el Derecho Administrativo es un Derecho .... i) pblico ; ii)
comn de las Administraciones pblicas; iii) estatutario o
subjetivo; iv) garantizador ; y v) que tiene por contenido , la
regulacin de:
o organizacin;
o medios;
o formas de actividad;
o relaciones entre la Administracin pblica y otros
sujetos.
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II. Evolucin histrica del Estado y de la Administracin
pblica.
Para comprender qu es hoy la Administracin pblica es necesario
averiguar el por qu y el cmo ha llegado a ser lo que es.
A. Introduccin.
1. Punto de partida: qu es lo que buscamos en la Historia? sobre
qu la interrogamos?
** La Administracin pblica **.
Recordar el concepto :
Son Administraciones pblicas las realidades sociales y polticas
(sujetos) que desarrollando actividades administrativas -con
toda la imprecisin propia de estos trminos- el Derecho insti-
tuye como tales y las somete a un rgimen jurdico peculiar
(Derecho Administrativo).
2. Desde cundo existe ese sujeto?
i) Origen
Desde el nacimiento del Estado de Derecho como
consecuencia de las Revoluciones (o procesos similares)
alentados y dirigidos por la clase burguesa que se
desarrollaron en Europa desde fines del siglo XVIII y a lo largo
del siglo XIX.
ii) Causas.
Por qu? El nacimiento de la Administracin Pblica en esa
poca es obra de la confluencia de varios factores:
a) Formales: Organizacin del Estado sobre la base de
principios tales como los de Constitucin, soberana
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nacional, divisin de poderes, imperio de ley,
reconocimiento de derechos subjetivos, ...
b) Sociales: el Estado adquiere tal grado de complejidad -
desde el punto de vista de las tareas a desarrollar-,
correlativa a la complejidad social -fruto, a su vez, del
crecimiento econmico, demogrfico, tcnico, ...- que
se precisa una organizacin especfica encargada de la
ejecucin de dichas tareas.
c) Polticos: la nueva clase dominante precisaba de un
instrumento poderoso y eficiente para llevar a cabo su
programa o proyecto de gobierno.
d) Ideolgicos: contractualismo rousseauniano: el Estado
debe limitarse a garantizar el correcto
desenvolvimiento de la vida social conforme a su propia
lgica, por lo que -paradjicamente- deba estar
presente en la vida social, para lo que se precisaba una
organizacin especfica y poderosa.
iii) Nacimiento de un sujeto nuevo con materiales antiguos.
La Administracin Pblica tiene "fecha de nacimiento" pero es un
sujeto histrico, lo que significa: 1) que tiene Historia y 2) que
surge de la Historia.
Surge del proceso histrico de concentracin y juridificacin
del poder. Este proceso aporta los materiales antiguos del
nuevo edificio. Es ms, representa una fase en ese
proceso.
3. Fases en el proceso de concentracin y juridificacin del poder
que conduce al alumbramiento de la Administracin.
fase 0: ao 476 cada del Imperio romano.
fase 1: Alta Edad Media (s. VI-XII)
fase 2: Baja Edad Media (s. XIII-XIV)
fase 3: Edad Moderna (s. XV-XVIII).
fase 4: Constitucionalismo: Estado liberal.
fase 5: Estado social.
nivel - 6? Crisis del Estado
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B. La formacin del Estado moderno: la Alta y Baja Edad Media.
1. Alta Edad Media.
i) Plano formal.
- La figura del Rey: smbolo del poder poltico.
- Ttulo del poder: la J usticia.
- Organizacin mnima.
ii) Plano sustantivo.
Patrimonializacin - feudalizacin del poder; mnima
complejidad social y estatal; el nico centro de poder real es
el feudo o seoro de la tierra.
2. Baja Edad Media.
i) Plano formal.
- El Rey, centro del poder y del Estado.
- La soberana (en pugna con los seoros).
- Organizacin en crecimiento.
ii) Plano sustantivo.
Desde mediados del s. XI, importante crecimiento econmico
(agricultura y comercio) y demogrfico; incidencia sobre las
estructuras de poder poltico: complejidad; Estado: aparato
militar y financiero.
C. El Estado absoluto.
1. Plano formal.
- El Rey como monarca absoluto.
- La soberana regia: ttulo de poder irresistible pero:
o procura de un objetivo: "felicidad de los sbditos":
"a mayor riqueza de la sociedad, mayor riqueza del
Estado"; intervencionismo: "polica";
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o "respeto del Derecho", en particular, cuando la
actividad del monarca roza con los derechos
subjetivos de ndole patrimonial; cabe recurso contra
los actos del poder: eficacia: ?.
- Organizacin potente:
o confusin de funciones;
o gobierno polisinodial; gobierno por agentes
introducido en Espaa por la monarqua de los
Borbones;
o profesionalizacin.
2. Plano sustantivo.
"Revolucin" econmica, social, poltica e ideolgica;
consolidacin de la figura del Rey como fuente y titular de
todos los poderes (tanto ad intra como ad extra); el Estado
dirige la evolucin social para crear riqueza: despotismo
ilustrado.
D. El constitucionalismo.
1. Plano formal.
i) El Estado se articula sobre la base de los siguientes
principios:
- Soberana nacional;
- Garanta de los derechos individuales: libertad, igualdad y
propiedad.
- Divisin y separacin de poderes:
o plano funcional:
primaca de la Ley: principio de legalidad.
dems funciones son meramente ejecutivas:
tanto la judicial como la ejecutiva-
administrativa.
por lo tanto, la judicial no puede
controlar la ejecutiva-administrativa, slo
cabe el auto-control.
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o plano organizativo: independencia poderes pero
primaca del legislativo. Por lo tanto, independencia
del judicial respecto del ejecutivo.
- Uniformidad territorial del Derecho y de la organizacin
estatal
ii) El Derecho fuente y expresin de la racionalidad a la que
debe obedecer el funcionamiento de todos los poderes. La
Constitucin es la mxima expresin de dicha racionalidad.
iii) La Administracin -como organizacin - alcanza gran
importancia cuantitativa y cualitativamente, en todo caso,
con pretensin racionalizadora.
- crecimiento organizativo y funcional;
- racionalizacin: modelo napolenico: burocratizacin,
jerarqua y separacin de la gestin, decisin o accin, de
la deliberacin o consejo. La primera atribuida a rganos
unipersonales, la segunda a colegiados;
- proyeccin y presencia uniforme en todo el territorio
nacional.
2. Plano sustantivo.
La revoluciones alentadas y dirigidas por la burguesa con el
objetivo de consolidar en el mbito poltico lo que era una
realidad en el social y econmico: su dominio y as edificar
un nuevo Estado ms acorde con sus necesidades. La
complejidad social demanda -para su gestin- una estructura
poltica igualmente compleja: racionalizacin para la eficacia.
E. Evolucin del Estado constitucional: el Estado social.
1. Plano formal.
i) El Estado como artfice del progreso social y econmico con
el objetivo de distribuir de manera ms igualitaria las rentas
nacionales:
- direccin de la sociedad;
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- sustitucin y suplencia del mercado: prestacin de
servicios;
- intervencin de todas las actividades sociales y
econmicas relevantes desde el punto de vista del
objetivo "social" del Estado.
La tradicional estructura formal del Estado no se corresponde
con los nuevos y ms importantes cometidos estatales:
desajuste que es causa de la crisis formal del Estado.
ii) El Derecho sigue siendo la fuente principal de la legitimidad
racional-democrtica, pero aparece y adquiere creciente
fuerza la legitimacin funcional.
Tambin se produce el desajuste entre el Derecho (regulador,
limitador, controlador, ... garante de los derechos) y las
nuevas tareas estatales: la importancia de los resultados.
iii) La Administracin adquiere unas dimensiones orgnicas y
funcionales desconocidas: "burocratizacin de la sociedad".
Quiebra del modelo burocrtico-napolenico. Nuevos
fenmenos administrativos: descentralizacin funcional y la
utilizacin instrumental del Derecho privado.
Contexto general: la Administracin como sujeto central del
Estado.
2. Plano sustantivo.
Crecimiento econmico: generaba riquezas pero tambin
importantes carencias que afectaban a los sectores ms
desfavorecidos que constituan la inmensa mayora de la
ciudadana.
La necesidad de distribuir la riqueza: el Estado como hacedor de la
igualdad; se consigue reducir o eliminar las tensiones que hacan
peligrar la estabilidad del sistema social: supervivencia del sistema.
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F. Situacin actual: la crisis y el nuevo papel del Estado.
1. La multiplicidad y profundidad de la crisis.
i) Crisis ideolgica : crisis de la idea de progreso : crisis de su
linealidad, bondad e inevitabilidad. El progreso puede ser muy
peligroso. La distincin entre crecimiento-progreso
cuantitativo y el progreso cualitativo.
ii) Crisis econmica : crisis del modelo de desarrollo
econmico, fundamentalmente, en dos mbitos: 1) plano de
los recursos naturales: agotamiento; residuos; amenaza
medio ambiente Y 2) plano trabajo: paro crnico.
iii) Crisis social : insolidaridad; multiplicidad de las facetas
sociales de los individuos, e incluso, contradiccin entre
ellas; nuevos intereses sociales; ... ruptura de la
homogeneidad social alrededor de clases.
iv) Crisis del Estado: crisis en la confianza de los ciudadanos
respecto del Estado; crisis financiera; crisis en la gestin
pblica; crisis de la neutralidad; ... Es ms, en el Estado se
proyecta -incrementando la intensidad de su crisis- las otras
facetas de la crisis. Es tal el peso que el Estado ha adquirido
bajo el Estado social (consecuencia de su funcin de
direccin social) que las distintas facetas de la crisis
confluyen sobre l, reduplicando su situacin crtica. El
resultado es su incompetencia para desarrollar las funciones
pblicas de realizacin del inters general. Su impotencia la
conduce -lo que es buena prueba de su misma magnitud- a
reclamar -porque cada vez le resulta ms necesaria- la
colaboracin de los ciudadanos y de sus organizaciones.
2. El papel del Estado y su desajuste con las estructuras y funciones
tradicionales: choque entre la inercia estructural y funcional y la
velocidad del cambio social.
El "nuevo" Estado (tensionado con el "antiguo") se caracteriza:
- Nuevas funciones: organizacin, planificacin,
coordinacin, moderacin, incentivacin e
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intermediacin en las actividades pblicas y privadas;
funciones que expresan la bsqueda de la colaboracin
social. El nuevo papel del Estado en la economa: la
tradicional funcin de ordenacin-intervencin de la
actividad econmica ha cambiado en lo que se refiere al
cmo se desarrolla (Derecho del caso concreto y la
colaboracin de los regulados) y a los intereses a los que
sirve (el mercado: la correccin y compensacin de los
fallos del mercado).
- Nuevas estructuras organizativas: "independencia",
"neutralidad", descentralizacin tecnocrtica, ...
- Multiplicacin de los intereses a los que el Estado debe
servir: contradictorios, pugna y composicin; la necesidad
de la negociacin y el acuerdo con los sujetos-
organizaciones afectados. Dificultad de precisar qu es el
inters general y cules son sus exigencias en cada caso
concreto.
- Enriquecimiento de las tcnicas: ruptura del monopolio
del acto administrativo unilateral; los convenios; la
actividad material; la actividad informal; la utilizacin de
tcnicas privadas; ...
- La quiebra de la programacin legal: mayores mrgenes
de accin para hacer frente al dinamismo del sector de la
actividad social objeto de ordenacin.
- Articulacin de mecanismos de gestin discrecional pero
"neutralizada" y tecnocrtica.
- Quiebra del control judicial; nuevos mecanismos de
control; el control difuso; el control social.
- Quiebra de la relacin unidireccional de la Administracin
con los ciudadanos; enriquecimiento de las posiciones
jurdicas de los ciudadanos en su relacin con la
Administracin.
- La necesidad de la cooperacin ciudadana para que la
regulacin alcance niveles ptimos de eficacia.
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- La descentralizacin territorial.
Al edificio de la Administracin, el propio de una Administracin
de intervencin, se le han aadido dos nuevas plantas: la primera,
dedicada a la prestacin de servicios y la segunda, a la
programacin consensuada de las actividades pblicas y privadas
(en orden a la satisfaccin de lo que sea en cada momento y sector
el inters general). Sin embargo, el edificio resultante es
monstruoso y disfuncional, lo que amenaza ruina.
3. Los nuevos retos: sociedad de la informacin y globalizacin.
i) Sociedad de la informacin: Sociedad red - Sociedad Internet;
el impacto de las nuevas tecnologas en todos los mbitos de
la vida y, en particular, en la relacin del Estado con los
ciudadanos; la nueva Administracin en y para la red.
ii) Globalizacin: manifestacin ms sobresaliente de la sociedad
de la informacin; la sociedad de la informacin como
sociedad global. la crisis del Estado nacional? la crisis del
Estado? quin gobierna lo global?
iii) Efectos sobre el Estado y sobre la Administracin. El Estado
nacional y la Administracin nacional como rganizacin de
gobierno de lo cotidiano pero incapaz de dirigir el rumbo
social.
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TEMA 2
LAS BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO
Objetivo:
Definir el cmo se inserta el estatuto constitucional de la
Administracin pblica en el Estado constituido por la Constitucin
espaola de 1978.
A. Punto de partida: "Concepto" positivo de Administracin pblica
en la Constitucin: concepto jurdico-constitucional.
La Administracin pblica es considerada por la Constitucin desde
dos puntos de vista: el primero, institucional y, el segundo,
estructural.
1. Punto de vista institucional:
La Administracin es -recordar-:
.... un sujeto ...
- dirigido por el Gobierno (art. 97 CE);
- servidor de los intereses generales (art. 103.1 CE);
- sometido al Derecho (art. 103.1 CE); y
- controlado por los Tribunales (art. 106.1 CE)
... que acta ...
de acuerdo con los principios -reseados en el artculo
103.1 CE- de:
- eficacia;
- jerarqua;
- descentralizacin;
- desconcentracin; y
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- coordinacin.
... integrado ...
por rganos creados, regidos y coordinados de acuerdo con
la Ley (art. 103.2 CE).
... y al que sirve ...
un personal funcionario seleccionado de acuerdo con los
principios de mrito y capacidad y que ejerce sus funciones
bajo un rgimen estricto de incompatibilidades y de
garantas para la imparcialidad (art. 103.3 CE).
2. Punto de vista estructural:
La Administracin se inserta en el entramado de poderes en que se
divide-organiza el Estado (al menos tres -segn la clsica
triparticin-):
- La Administracin forma parte del Poder Ejecutivo ,
dirigido por el Gobierno.
- La Administracin est controlada por el Poder J udicial .
- La Administracin acta -pero tambin se organiza y es
servida por un personal (art. 103 CE)- de acuerdo a la Ley
y al Derecho, por lo tanto, a las normas emanadas del
Poder Legislativo .
Cules son las consecuencias jurdico-constitucionales que se
derivan de la pertenencia de la Administracin al Estado?
- Consecuencias para el Estado: Que se dota de un complejo
organizativo encargado de la ejecucin de las tareas del
Estado-poder.
- Consecuencias para la Administracin: Que se contagia
con las caractersticas del Estado ya que debe adaptarse a
las exigencias derivadas del cumplimiento de las tareas
del Estado.
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Por lo tanto, el cmo sea ese Estado no es circunstancial para la
Administracin. En otros trminos, no es la misma Administracin
la del Estado liberal que la del social. El Estado constitucionalizado -
luego constituido- define la Administracin de la que se sirve.
Debemos, 1) definir cul es el Estado constitucionalizado y 2)
cules son las exigencias que de dicho Estado y de sus
caractersticas se derivan para el estatuto constitucional de la
Administracin.
B. Caracterizacin general del Estado. Los valores superiores.
art. 1.1 CE:
"Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de
Derecho , que propugna como valores superiores de su
ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el
pluralismo poltico."
Palabras-clave: Espaa, Estado, Ordenamiento jurdico, Constitucin
y valores superiores.
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
21
1. ESPAA se constituye
2. ESTADO que cuenta o
tiene
3. ORDENAMIENTO
JURIDICO que tiene
4. VALORES
SUPERIORES
1 Espaa.
Nacin espaola, patria comn e indivisible de todos los espaoles
(art. 2 CE) es la comunidad poltica que sostiene el orden
constitucional. El pueblo espaol que integra la Nacin espaola es
el titular de la soberana; precisamente llamada soberana nacional
(art. 1.2 CE).
En ejercicio de la soberana, la Nacin espaola (Espaa) se
constituye en Estado social y democrtico de Derecho (art. 1.1 CE),
que cuenta con un ordenamiento jurdico que sirve a unos valores
superiores, los cuales, el Estado propugna, o sea, defiende o
ampara. Est operacin de transmutacin se lleva a cabo mediante la
Constitucin. Tambin, desde este punto de vista puede decirse que
Espaa se constituye , o sea, establece una Constitucin
(Prembulo CE): opera como poder constituyente.
Por lo tanto, el Estado espaol es la transmutacin de la Nacin
espaola, de Espaa, como consecuencia del ejercicio de la
soberana a travs o mediante el proceso constituyente. Esto
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
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significa que la Constitucin supone el acta de nacimiento de un
nuevo Estado y de un nuevo ordenamiento jurdico.
1. ESPAA
2. ESTADO
3. ORDENAMIENTO
JURIDICO
4. VALORES
SUPERIORES
identidad
relacin de
instrumentalidad
Constitucin:
- norma superior del ordenamiento jurdico: superioridad
material y formal;
- sistema de normas:
o pluralidad de normas;
o normas diversas: precisin y eficacia;
o conjunto ordenado y coherente.
Cons t .
Norma
superi or
sup.
material
sup.
formal
Si st ema
de
normas
pluralidad
diversidad
precisin
eficacia
orden
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
23
Desde el punto de vista de su diversidad, las normas
constitucionales pueden clasificarse -entre otras clasificaciones-
en: normas generales y fundamentales, organizativas y sustantivas.
Dentro de las primeras, merecen destacarse, en este momento, las
relativas al Estado, tanto en su vertiente de poder, como en la de
ordenamiento jurdico.
2. Estado y sus caractersticas.
Espaa asume la condicin de Estado ("Estado espaol": art. 1.3
CE); Estado que rene unas caractersticas que la misma Nacin, en
tanto que poder constituido, establece:
- Estado social y democrtico de Derecho;
- Estado que tiene un ordenamiento jurdico ("su
ordenamiento jurdico": art. 1.1 CE) que sirve a los
valores superiores de libertad, igualdad, justicia y
pluralismo poltico;
- El Estado propugna, o sea, defiende y ampara esos valores;
- Su forma poltica es la Monarqua parlamentaria;
- Se organiza territorialmente en nacionalidades y regiones
(adems de provincias y municipios, aunque, en estos
casos, bajo la forma de Administraciones), titulares del
derecho a la autonoma;
- Por ltimo, Estado que puede ceder competencias
soberanas en favor de organizaciones internacionales
(art. 93 CE).
3. Ordenamiento jurdico.
Ordenamiento jurdico: construccin piramidal de inspiracin
kelseniana.
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
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Sistema de normas jurdicas ordenadas de acuerdo con el principio
de superioridad - inferioridad (aunque tambin -excepcionalmente-
segn el de competencia):
- pluralidad de normas y de productores de normas;
- existencia de una norma suprema (que no admite otra
superior y a la que todas las dems le deben sujecin);
- las normas superiores determinan el procedimiento y
contenido de las inferiores;
- las normas inferiores ejecutan la norma superior
inmediata y todas ellas, la suprema;
- el escaln inferior lo constituyen las normas-actos
(sentencias y actos administrativos) que aplican a un caso
concreto (individualizan) el mandato normativo superior.
Por lo tanto, la actividad (normativa y no normativa) de la
Administracin se integra, forma parte del ordenamiento
jurdico, de tal modo que su actividad normativa (reglamentos)
est subordinada a las normas superiores, tanto como su
actividad no normativa (actos administrativos) lo est a la
normativa (propia o reglamentaria o ajena o legal).
4. Ordenamiento jurdico y sus valores superiores.
El Estado espaol cuenta con un ordenamiento jurdico que sirve a
los valores superiores de libertad, igualdad, justicia y pluralismo
poltico. El Estado espaol es el supremo garante de dicho servicio.
Desde este punto de vista, es un "Estado de valores".
i) Los valores del ordenamiento jurdico.
Los valores del ordenamiento son los de libertad, igualdad,
justicia y pluralismo poltico:
- son principios o elementos nucleares sobre los que se
pretenden hacer descasar todo el ord. jco. porque
expresan la quitaesencia de lo que la Nacin quiere que
sea el Estado y su ordenamiento jurdico;
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
25
- juridificados y, por lo tanto, jurdicos;
- racionales porque: son expresin de una voluntad
racional (la de la Nacin) y pretenden un objetivo
racional: que la vida de la Nacin se rija por unos
principios que se consideran esenciales para su correcta y
ordenada existencia;
- ideolgicos: expresan una manera de concebir el Estado y
el ordenamiento jurdico.
ii) La actividad valorativa del Estado.
El Estado es el supremo garante de la realizacin de los
valores ya que los propugna, o sea, los ampara y defiende.
5. La interaccin dialctica entre Estado-poder y Estado-
ordenamiento: la correspondencia entre las caractersticas del
Estado y los valores superiores. El orden impuesto por el
fundamento comn del artculo 10.1 CE.
La interaccin se produce de tres maneras:
- Ordenamiento y Estado sirven a los mismos valores: el
primero los realiza y el segundo los acta.
- Los valores del ordenamiento y las caractersticas del
Estado se corresponden -de ah que el Estado pueda
desarrollar su actividad valorativa-: pluralismo poltico-
Estado democrtico; igualdad-Estado social; libertad-
Estado de Derecho. Mientras que el valor justicia se puede
predicar -dada su neutralidad- de todo el Estado.
- Ordenamiento y Estado en sus respectivas dimensiones
valorativas, confluyen en un supra-valor (o valor de
valores) definido en el art. 10.1 CE: la dignidad de la
persona.
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
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B. Estado democrtico y Administracin pblica.
1. Estado democrtico.
La clusula de Estado democrtico est asociada al principio
constitucional, segn el cual, el pueblo espaol es el titular de la
Soberana nacional, del que emanan todos los poderes del Estado
(art. 1.2 CE). Esta titularidad tiene proyecciones en tres
dimensiones:
- Dimensin individual: Derecho a participar en los asuntos
pblicos, directamente o por medio de representantes,
libremente elegidos en elecciones peridicas por sufragio
universal (art. 23.1 CE).
- Dimensin colectiva: Sufragio activo y pasivo en
elecciones democrticas con concurrencia de opciones
poltica [pluralismo poltico (art. 1.1 CE], lo que conduce
a los partidos polticos en tanto que son su expresin (art.
6 CE).
- Dimensin estructural: el Estado se organiza de acuerdo
con este principio, tanto en su momento constituyente
como en el constituido. En el primero, porque del pueblo
espaol emanan todos los poderes. En el segundo, porque
el rgano constitucional que lo representa, ocupa una
posicin de supremaca respecto de los dems poderes.
o Las Cortes Generales representan al pueblo espaol
(art. 66.1 CE). Sus miembros (diputados y senadores)
son elegidos por sufragio universal, libre, igual,
directo y secreto (art. 68.1 y 69.2 CE). Ejercen la
potestad legislativa y controlan la accin del
Gobierno (art. 66.1 CE).
o Los otros dos poderes (Ejecutivo y J udicial) quedan
"sometidos" a las Leyes:
Ejecutivo: el Gobierno ejerce la funcin
ejecutiva "de acuerdo con la Constitucin y las
Leyes (art. 97 CE). La Administracin acta
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
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27
"con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho"
(art. 103.1 CE).
J udicial: los J ueces y Magistrados integrantes
del poder judicial estn "sometidos nicamente
al imperio de la Ley" (art. 117.1 CE).
ESTADO
DEMOCRATICO
Puebl o espaol
ti tul ar
Soberan a
naci onal
di mens i n
i ndi vi dual
dcho. a
participar
asuntos
pcos.
di mens i n
estructural
constituyente
emanacin
poderes
Estado
constitucin-
org. Estado
espaol
constituido
org. Estado
supremaca rg.
representa
Cortes
Generales
representan
pueblo
espaol
legislan
Ejecutivo
Gobierno
func.
directiva
func.
ejecutiva
de acuerdo
Const. y
leyes
Adm.
sometim.
pleno Ley
Judicial
sometim.
exclusivo
Ley
di mens i n
col ect i va
pluralismo
poltico
partidos
polticos
sufragio
Merece destacarse que el sometimiento a la Ley es distinto segn el
podere de que se trate como la Constitucin se encarga de poner
de manifiesto; la Constitucin nos da argumentos para as
afirmarlo. En el caso del Gobierno, la CE establece que la funcin
ejecutiva o de gobierno se ejerce de acuerdo con las Constitucin
y las Leyes. En cambio, la Administracin acta con sometimiento
pleno a la Ley y al Derecho (art. 103.1 CE). Por ltimo, el Poder
J udicial est sometido nicamente al imperio de la Ley (art.
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
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117.1 CE). Estos trminos vienen a expresar que la Ley es el marco
de la funcin ejecutiva, o sea, que propiamente, no ejecuta la Ley.
En cambio, si son poderes ejecutivos propiamente dichos tanto el
poder administrativo como el judicial; estos poderes s ejecutan
los dictados de la Ley. Ahora bien, mientras que el poder
administrativo est sometido de manera plena a la Ley, el poder
judicial lo est nicamente. En otros trminos, en el primer caso se
destaca la plenitud, mientras que en el segundo caso la
exclusividad. Esto significa, por un lado, que el sometimiento del
poder administrativo a la Ley no es exclusivo y, por otro lado, que
el sometimiento del poder judicial no es pleno. Esta afirmacin se
relaciona, por un lado, con la direccin de la Administracin por el
Gobierno y, por otro lado, con la independencia judicial. La
Administracin est dirigida por el Gobierno, luego no puede estar
sometida nicamente al imperio de la Ley; no es una sumisin
exclusiva. El poder judicial es independiente por lo tanto, la
sumisin a la Ley es exclusiva, como fundamento y garanta de
dicha independencia, pero no es exclusiva porque los jueces
tambin estn sometidos a la Constitucin e incluso a los principios
del ordenamiento jurdico.
Por lo tanto, la vinculacin al pueblo espaol y, en todo caso, el
sometimiento a la Ley, es el canon de la legitimidad democrtica de
los poderes constituidos.
2. Consecuencias que tiene la clusula de Estado democrtico para
la Administracin pblica.
i) Consecuencias en el mbito de la insercin de la
Administracin en los poderes del Estado y sus relaciones
recprocas.
a) La legitimidad democrtica del Ejecutivo es
consecuencia de la vinculacin del Gobierno al
Parlamento:
eleccin del Presidente (art. 99 CE);
responsabilidad solidaria del Gobierno en su
gestin poltica (art. 108 CE);
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
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control parlamentario (artculos 109, 110 y
111 CE);
principio de la confianza parlamentaria del
Presidente (art. 112 CE) y del Gobierno
(artculos 113 y 114 CE).
b) As legitimado de manera democrtica, al Gobierno
le corresponde la direccin de la poltica (interior y
exterior) y de la Administracin (civil y militar) (art.
97 CE). Por lo tanto, la direccin es el cauce de la
legitimacin democrtica de la Administracin.
c) El Ejecutivo se divide, en consecuencia, en Gobierno
y Administracin:
Gobierno dirige y, por lo tanto, asume las
consecuencias polticas (responsabilidad
poltica) de la actividad de la Administracin,
as como, es objeto de control por el
Parlamento por esa misma actividad.
La Administracin es un instrumento en manos
de los rganos polticos o de gobierno
encargado de la realizacin prctica del inters
general. Reviste la naturaleza de una
organizacin finalista: su objeto (realizacin -
servicial, objetiva y plenamente sometida al
Derecho- del inters general) determina por
completo su organizacin y funcionamiento.
Por lo tanto, la Administracin:
se inserta en el entramado de poderes
segn el principio democrtico;
pero se organiza internamente segn el
autocrtico.
ii) Consecuencias en el mbito de la organizacin interna de
la Administracin.
- La subordinacin de la Administracin al Gobierno -para
el cumplimiento de su misin constitucin servicial
respecto de los intereses generales- supone en el mbito
interno:
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
30
unidad-dependencia-jerarqua.
- La direccin se convierte -en el interior de la
Administracin- en lnea de mando: desde el Gobierno
hasta el ltimo servicio. Se garantiza la coherencia de la
actuacin administrativa en s y en relacin con las
directrices del Gobierno.
- Modulacin de la jerarqua:
o descentralizacin territorial y funcional;
o concepcin instrumental de la organizacin y su
configuracin y funcionamiento.
C. Estado de Derecho y Administracin pblica.
1.Estado de Derecho.
- significado primario: "Estado sometido al Derecho";
- qu Estado? qu Derecho?: la historicidad del Estado de
Derecho. Nos encontramos ante una forma de Estado
caracterizada como rplica al Estado absolutista. Mientras
que el Estado liberal es el Estado del Derecho, por lo
tanto, de la razn, el Estado absolutista era el Estado del
no Derecho porque est basado en la voluntad absoluta
del soberano, por lo tanto, era un Estado irracional. Este
era la argumentacin utilizada por los liberales. Sin
embargo, tena ms un finalidad poltica ms que
descriptiva de la realidad de las cosas.
o Orgenes: Estado polica vs. Estado de Derecho:
Estado liberal o uniclase (GIANNINI): Estado
burgus organizado segn el principio de
divisin de poderes;
Derecho: extraccin parlamentaria;
Estado y Derecho al servicio de la igualdad, la
libertad y la propiedad.
o s. XX.: Estado liberal de Derecho vs. Estado social:
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
31
Estado pluriclase; desequilibrio en favor del
Ejecutivo;
Multiplicacin productores normativos.
Estado y Derecho al servicio de otros valores:
igualdad.
- El significado constitucional de la clusula de Estado de
Derecho
o El contexto institucional: "Estado social y
democrtico de Derecho" (art. 1.1).
o "Los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos
a la Constitucin y al resto del ordenamiento
jurdico" (art. 9.1 CE).
Qu significa y qu consecuencias tiene la sujecin del Ejecutivo al
ordenamiento jurdico?
2. Consecuencias que tiene la clusula de Estado de Derecho para la
Administracin pblica.
Consecuencias:
- principio de legalidad del poder ejecutivo;
- control judicial;
- principio de la integridad patrimonial.
i) El principio de legalidad del poder ejecutivo (art. 9.3 CE).
El principio de legalidad se traduce en la sujecin del
Ejecutivo a la Ley. Esta elemental idea desemboca en i) los
problemas de la sujecin, sincularmente, el grado y ii) que
la sujecin lo es a la Ley.
a) La sujecin puede ser entendida como
- vinculacin total positiva;
- vinculacin negativa.
Ahora bien, lo que nos interesa dilucidar el cul es el
grado de sujecin establecido en la CE. A tal fin,
tendremos que tener en cuenta los siguientes datos
normativos:
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
32
- art. 97 CE: El Gobierno ejerce la funcin ejecutiva y
la potestad reglamentaria "de acuerdo con la
Constitucin y las Leyes."
- art. 103.1 CE: La Administracin pblica sirve a los
intereses generales y acta "con sometimiento pleno
a la ley y al Derecho."
c) La Ley a las que el Ejecutivo y, en particular, la
Administracin, estn sometidos obedece a las siguientes
caractersticas:
- Primaca de la Ley. Aqu se distingue entre i) la
fuerza material y ii) la fuerza formal de la Ley.
- Reserva de Ley. El problema que queda por resolver
se refiere a la determinacin de los mbitos
materiales exentos de la accin del Ejecutivo.
ii) El control judicial.
El control judicial tiene en la CE dos vertientes, una primera
que podemos denominar organizativa y otra segunda
subjetiva
a) El art. 106.1 CE: Los Tribunales controlan la potestad
reglamentaria y la legalidad de la actuacin
administrativa, as como el sometimiento de sta a los
fines que la justifican.
- Tribunales;
- control;
- potestad reglamentaria y actuacin administrativa
- legalidad y control finalstico.
b) El art. 24.1 CE: Todas las personas tienen derecho a
obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el
ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que,
en ningn caso, pueda producirse indefensin.
iii) Integridad patrimonial.
La integridad del patrimonio de los ciudadanos est
garantizado por dos vas: una primera que es una garanta
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
33
frente a los daos causados por la Administracin como
consecuencia (no querida) de su actividad y otra segunda que
lo es respecto de la accin de la Administracin dirigida a la
privacin singular de los bienes de un particular.
a) El art. 106.2 CE dispone: Los particulares, en los
trminos establecidos por la ley, tendrn derecho a ser
indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera
de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza
mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del
funcionamiento de los servicios pblicos.
b) El art. 33.3 CE dispone: Nadie podr ser privado de sus
bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad
pblica o inters social, mediante la correspondiente
indemnizacin y de conformidad con lo dispuesto por
las leyes.
- garanta de la causa;
- garanta del procedimiento legal;
- garanta indemnizatoria.
D. Estado social y Administracin pblica.
1. Estado social.
i) La radical indeterminacin del contenido jurdico de la
clusula del Estado social.
a) principio poltico o principio jurdico?
b) principio infra o supraordenado al de Estado de
Derecho?
c) La bsqueda del equilibrio-sntesis entre juridicidad-
politicidad / Estado de Derecho - Estado social.
ii) La Constitucin espaola. El artculo 1.1 CE dispone, como
ya nos consta, que Espaa se constituye en un Estado social
y democrtico de Derecho. El Estado constitucional es, al
mismo tiempo y sin contradiccin, un Estado social,
adems de democrtico y de Derecho. No es posible que
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
34
las caractersticas del Estado sean contradictorias entre s
porque son las caractersticas del mismo Estado.
2. Consecuencias para la Administracin pblica: la Administracin
del Estado social.
La Constitucin seala a la Administracin del Estado social i) el
objetivo que ha de perseguir; ii) los medios polticos que ha de
utilizar; y iii) pero sin perder de vista que tanto los objetivos como
las polticas no son absolutos y atemporales sino que debern
realizarse en la medida y en las condiciones en que sea posible.
Estado
actividad
promover remover facilitar
fines
qu
libertad igualdad participacin
para qu
reales efectivas plenas
cmo
poltica
social y
econm
proteccin
familia
hijos
trabajadores
juventud
tercera edad
consumidor
minusvalido
bienes
cultura
salud
ciencia e
investigacin
patrimonio
histrico
vivienda
utilizacin
racional
recursos
naturales
bienes
progreso distribucin proteccin
seguridad social
i) Los fines de la Admnistracin: el artculo 9.2 CE y el
deber constitucional de hacer realidad la libertad, la
igualdad y la participacin. Estos fines debern ser
promovidos, removidos sus obstculos y facilitados.
ii) Los instrumentos de la Administracin: el artculo 53.3
CE y los principios rectores de la poltica social y
econmica. Esta poltica se indentifica con relacin a i)
ciertos colectivos singulares a los que debe servir, ii)
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
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ciertos bienes que debe ser alcanzados y iii) la
integracin de todas las polticas al servicio de unos
objetivos-sntesis de los valores constitucionales.
iii) Los condicionamientos jurdico y econmico que
relativizan la actividad administrativa.
E. Estado autonmico y Administracin pblica.
1. Estado autonmico: concepto.
Estado organizado de conformidad con tres principios -segn
resulta art. 2 CE-:
- unidad;
- autonoma;
- solidaridad.
Relacin entre los principios: construccin piramidal (no existe
igualdad entre los principios): la unidad es la fuente de los otros
dos
Unidad
Autonom a Solidaridad
2. Principio de unidad.
i) La fuente del principio de unidad est en el art. 1.2 CE. Este
artculo expresa las tres dimensiones de la unidad que
sirven, a su vez, de fuente del indicado principio.
a) la unidad de la soberana:
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
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Soberana nacional reside en el pueblo espaol, del que
emanan los poderes del Estado.
b) la unidad del titular de la soberana:
Unidad del titular de la soberana: unidad de la Nacin
espaola
c) la unidad del acto constituyente del Estado espaol, de
Espaa: unidad-exclusividad de la Constitucin
espaola.
ii) La ms importante plasmacin normativa de la unidad es
la propia Constitucin. La Constitucin como expresin de
la Unidad de la soberana, del titular de la soberana y del
acto constituyente del Estado
Unidad
val ores
y ppi os .
superi or
derechos
fund.
prohib. obst.
libre circul. y
establ. personas
prohib.
obst. libre
circul.
org. y
f unc.
Estado
inst./ord.
grales.
org. del
Estado
aspect
esenc mat.
relev.
preval y
suplet
La plasmacin normativa de la unidad en la Constitucin
tiene varias dimensiones:
a) Dimensin axiolgica: su plasmacin en las normas y
principios fundamentales del Estado.
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
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b) Dimensin subjetiva fundamental: derechos
fundamentales.
c) Dimensin institucional: su plasmacin en la
organizacin y funcionamiento del Estado
constituido.
iii) El inters general como criterio de organizacin y
funcionamiento del sistema constitucional. La supremaca
del inters general de Espaa.
3. Principio de autonoma.
i) La autonoma puede ser definida como una cualidad del
poder que ostenta ciertas entidades pblicas; es una
cualidad del poder de dichas entidades que supone que
dicho poder:
a) Tiene efectos jurdicos:
o limitados no soberana;
b) El contenido del poder o los poderes son:
o la autonormacin Ordenamiento jurdico.
o El indirizzo poltico Autonoma poltica
c) Es una cualidad garantizada por el Derecho.
La Constitucin nos ofrece algunos datos decisivos para
definir adecuadamente la autonoma. A tal fin, son
esenciales los artculos 2 y 137 CE.
El artculo 2 CE dispone:
La Constitucin se fundamenta en la indisoluble unidad
de la Nacin espaola, patria comn e indivisible de
todos los espaoles, y reconoce y garantiza el derecho a
la autonoma de las nacionalidades y regiones que la
integran y la solidaridad entre todas ellas.
Soberana nacional reside en el pueblo espaol
Unidad de la Nacin espaola
Nacin integrada por nacionalidades y regiones
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2001 A. Betancor
38
Nacionalidades y regiones que gozan de autonoma
El artculo 137 CE dispone:
El Estado se organiza territorialmente en municipios,
en provincias y en las Comunidades Autnomas que se
constituyan. Todas estas entidades gozan de autonoma
para la gestin de sus respectivos intereses.
El Estado se organiza territorialmente en municipios, en
provincias y en las Comunidades Autnomas
Municipios, provincias y Comunidades Autnomas son
organizaciones territoriales del Estado.
ii) La autonoma es, como hemos dicho, una cualidad de
entidades / ordenamientos limitados (vertiente ad intra).
a) colectividades y organizaciones parciales.
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39
Soberan a
Naci n
es paol a
Unidad
Autonoma
(diversidad)
colectividades
parciales
nacionalidades
provincias
municipios
organizaciones
parciales
potestades
pcas.
superiores
competencias
sustantivas
b) mbito acotado o delimitado por la CE y, en su caso, por
la legislacin infraconstitucional.
Diferencias entre autonoma de las Comunidades
Autnomas (CCAA) y de las Administraciones Locales
(AALL).
- grado de delimitacin
- naturaleza del mbito entregado a las CCAA y a las
AALL
En consecuencia, la autonoma de las CCAA es una
autonoma poltica, mientras que la de las AALL es una
autonoma administrativa (que no puede ser
confundida, sin embargo, con la que se produce en el
seno del Poder ejecutivo; las denominadas
Administraciones autnomas)
iii) Autonoma como principio de la organizacin territorial
del Estado (vertiente ad extra): el conflicto entre el Estado
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
40
de las autonomas y el Estado federal. Este debate ha
quedado reducido al plano terico. En el mbito de lo real
se ha aceptado que el Estado de las autonomas no es
formalmente un Estado federal pero si lo es en el plano
material de las tcnicas que utiliza e incluso en el grado de
la descentralizacin territorial del poder que se reconoce.
iv) Autonoma como institucin garantizada por el
Ordenamiento jurdico. La autonoma es una institucin
garantizada jurdicamente tanto en su dimensin de
autonoma poltica de las CCAA como la que disfruta las
Administraciones locales. Adems, entre los medios de
tutela merece destacarse la tutela por parte del Tribunal
Constitucional a travs de los diversos mecanismos
previstos en su Ley Organca y, singularmente, en el caso
de la Autonoma local, mediante los denominados
conflictos en defensa de la autonoma local (art. 75 bis y
ss).
3. Principio de solidaridad.
El artculo 138.1 CE dispone que el Estado garantiza la realizacin
efectiva del principio de solidaridad consagrado en el artculo 2 de
la Constitucin, velando por el establecimiento de un equilibrio
econmico, adecuado y justo entre las diversas partes del territorio
espaol y atendiendo en particular a las circunstancias del hecho
insular As pues, el principio de solidaridad se traduce en el
establecimiento de un equilibrio entre las diversas partes del
territorio espaol, singularmente en el mbito econmico. Adems,
este equilibrio deber ser adecuado y justo. La solidaridad conduce
al equilibrio econmico. Se puede establecer una conexin entre la
solidaridad y el progreso social y econmico, as como la
distribucin ms equitativa de la renta regional; objetivos al que se
refiere el artculo 40.1 CE.
i) Lealtad.
En sus relaciones, el Estado y las Comunidades Autnomas
deben ser leales. Ya no se trata slo de la lealtad
autonmica sino tambin de la estatal (en sentido
estricto); por esta razn se habla de lealtad institucional.
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
41
En el mbito jurdico, este principio ha sido consagrado
como principio de las relaciones entre las distintas
Administraciones pblicas. En este mbito, el artculo 4.1
LRJ APyPAC dispone que Las Administraciones pblicas
actan y se relacionan de acuerdo con el principio de
lealtad institucional y, en consecuencia, debern: a)
respetar el ejercicio legtimo por las otras
Administraciones de sus compentencias; b) Ponderar, en el
ejercicio de las competencias propias, la totalidad de los
intereses pblicos implicados y, en concreto, aquellos
cuya gestin est encomendada a las otras
Administraciones; c) Facilitar a las otras Administraciones
la informacin que precisen sobre la actividad que
desarrollen en el ejercicio de sus propias competencias;
[y] d) Prestar, en el mbito propio, la cooperacin y
asistencia activas que las otras Administraciones pudieran
recabar para el eficaz ejercicio de sus propias
competencias
As pues, la lealtad institucional se traduce en respeto y
consideracion de las competencias e intereses ajenos, as
como en colaboracin.
ii) Colaboracin.
iii) Solidaridad (sentido estricto)
El artculo 158.2 CE dispone que con el fin de corregir los
desequilibrios econmicos interterritoriales y hacer
efectivo el principio de solidaridad, se constituir un
Fondo de Compensacin con destino a gasto de inversin,
cuyos recursos sern distribuidos por las Cortes Generales
entre las Comunidades Autnomas y provincias, en su
caso. Este Fondo est regulado, en el marco ms general
de la financiacin de las Comunidades Autnomas, en la
Ley Orgnica 8/ 1980, de 22 de septiembre, de
Financiacin de las Comunidades Autnomas (art. 16). Este
fondo de compensacin interterritorial pretende hacer
realidad la solidarida predicada con carcter general en el
artculo 2 CE. Se trata de una previsin de gastos a incluir
necesariamente en los Presupuestos Generales del Estado;
estos gastos son gastos de inversin y se distribuirn entre
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
42
las Comunidades segn los criterios enumerados en el
citado artculo 16.1 LOFCA.
F. Estado integrado en la Unin Europea y Administracin pblica.
Remisin a cualquier Manual de Derecho Administrativo o de
Derecho comunitario europeo.
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
43
TEMA 3.
LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
I. Introduccin: la Administracin pblica y el Derecho.
La peculiar posicin de la Administracin respecto del
Derecho.
La posicin de la Administracin respecto del Derecho es muy
diferente a la de los particulares. Mientras que la posicin jurdica
general de los ciudadanos es la de la libertad, la de la
Administracin es, al contrario, la de la sujecin. En consecuencia,
el Derecho es para los ciudadanos el marco de su actuacin
autnoma (autonoma de la voluntad), mientra que para la
Administracin es canon de su actuacin (sujecin, vinculacin,
sometimiento). Adems, no se puede olvidar que la Administracin
es un sujeto del Derecho en tanto que sujeto creado por el
Derecho. Situacin radicalmente distinta a la de los ciudadanos.
Puede decirse que, en trminos jurdicos, la Administracin no
tiene una realidad preexistente y al margen del Derecho. Es un
producto del Derecho.
II. Las caractersticas del Derecho Administrativo y sus
fuentes.
A. Pluralismo y heterogeneidad de las fuentes. Los tipos de
normas.
Existe una estrecha relacin entre la complejidad del ordenamiento
jurdico y la de la organizacin estatal que le sirve de sostn. No se
puede olvidar lo que la Constitucin dispone en el artculo 1.1:
Espaa se constituye en un Estado , que propugna como valores
superiores de su ordenamiento jurdico Por lo tanto, el Estado
constituido tiene un ordenamiento jurdico. Por esta razn, este
ordenamiento ha de participar de las caractersticas del Estado
constituido; una de esas caractersticas es, precisamente, la de
autonoma territorial; autonoma que conduce a la existencia de
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
44
una pluralidad de centros productores de normas. Aqu la
complejidad del Estado se traduce en la complejidad del
ordenamento jurdico. Por esta razn se afirma que pluralismo
organizativo conduce al pluralismo normativo. Esta afirmacin se
basa, como hemos expuesto, en lo que podemos denominar como
el Pluralismo ad intra de la organizacin estatal. Este pluralismo
tiene dos dimensiones: i) pluralismo funcional: divisin de poderes;
y ii) pluralismo territorial: el Estado de las autonomas y la
pluralidad de centros de produccin normativa.
J unto a este pluralismo ad intra tenemos que incluir el que
podemos denominar como pluralismo ad extra. Este pluralismo
resulta de la pertenencia de Espaa a la Unin Europea.
B. Complejidad y variabilidad de las normas; su principal
consecuencia: la progresiva importancia de los principios generales
del Derecho y la doctrina jurisprudencial.
1. La complejidad y variabilidad de los tipos y formas de actuacin
del Estado y, en particular, de la Administracin, conduce a la
complejidad y variabilidad de las normas
El Estado y, en particular, la Administracin pblica, despliegan
mltiples funciones que, adems, varan espacial y temporalmente.
As, por ejemplo, en relacin con la actividad econmica, el Estado
despliga tres funciones:
- funcin de organizacin del mercado.
- funcin de correccin y compensacin de los fallos del
mercado.
- funcin de sustitucin del mercado
Estas funciones se expresan normativamente produciendo un
doble fenmeno de juridificacin del mercado tanto como de
desjuridificacin del instrumento normativo
a) J uridificacin porque el mercado no existe sin el
Derecho que le sirve de cauce o de ordenacin
b) Desjuridificacin de esa ordenacin porque el Derecho
tradicional (abstracto, general y racional) cede paso a
la decisin coyuntural
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
45
Con esto se quiere poner de manifiesto la relacin que existe entre
la multiplicidad de funciones y de tareas del Estado y de la
Administracin pblica y la multiplicidad de normas que las
expresan o exteriorizan. El Estado y la Administracin utiliza
mltiples cauces normativos para exteriorizar las funciones y
taras que desarrollan.
C. Carcter sistemtico y estructural del ordenamiento.
El ordenamiento jurdico es un sistema. Es un sistema normativo
por lo tanto, es una realidad compleja integrada por una
multiplicidad de elementos (las normas) pero que estn ordenados
(ordenamiento) segn distintos criterios o reglas (la ms
importante es el jerarquco), para que el resultado de su aplicacin
sea coherente. Adems, el sistema normativo es una realidad viva
porque es una realidad dinmica (interna y externamente) y esa
dinamicidad tambin se rige conforme a criterios o reglas (la ms
importante es la de la derogacin de la norma anterior por la
posterior).
III. La Constitucin.
Cuando hablamos de la Constitucin como fuente del Derecho
destacamos tres aspectos: i) su carcter normativo; ii) la
superioridad de sus normas; y iii) el distinto tipo de normas que
conviven bajo el manto de la Constitucin.
i) Es ya un lugar comn afirmar que la Constitucin es una
norma o, mejor, un conjunto de normas. Ya nadie discute
esta afirmacin que se ha convertido en una obviedad. Sin
embargo, inicialmente, se produjeron algunas
manifestaciones de ciertos autores que parecan postular
otras opiniones. Hoy es un debate periclitado en el que no
merece la pena entretenerse.
ii) La fuente ltima de la superioridad de la Constitucin es la
soberana nacional. La Constitucin es expresin del
ejercicio por el pueblo (titular de la soberana) de sus
poderes soberanos. Precisamente, por esta razn, se habla
de acto constituyente al referirse al acto de constitucin
del Estado y ese acto se expresa en la Constitucin. Esta es
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
46
la norma superior del ordenamiento jurdico tanto como
lo es del propio Estado en tanto que lo alumbra o lo
constituye. No se olviden las palabras iniciales de la CE:
Espaa se constituye en un Estado (art. 1.1). Es la
proclamacin de que la Constitucin (el texto
constitucional) es quien constituye el Estado y lo
constituye porque es la expresin del ejercicio por el
pueblo de su poder soberano.
Cuando hablamos de la superioridad de la Constitucin
debemos distinguir entre la i) superioridad material
(superlegalidad material) y la ii) superioridad formal
(superlegalidad formal).
iii) Las normas que conviven bajo el manto de la Constitucin
son de diverso tipo; tipologa que se basa,
fundamentalmente, en las funciones que desarrollan
respecto de los ciudadanos y del Estado que constituye;
porque las dos decisiones fundamentales del poder
soberano (del pueblo) expresadas normativamente en la
Constitucin se han de referir a-si-mismo y al Estado que
constituye o crea, o sea, a los derechos que los ciudadanos
se reconocen y garantizan y a la organizacin del Estado
que constituye o crea el pueblo soberano.
Por esta razn, la clasificacin usual de las normas
constitucionales es la que distingue entre las i) normas
materiales o dogmaticas que son las relativas a los
derechos fundamentales de los ciudadanos y ii) las normas
organizativas.
a) las normas materiales (o dogmticas) de la Constitucin
son, como hemos indicado, las relativas a los derechos
fundamentales. Estas normas son normas completas;
normas que contienen regulaciones suficientes para ser
aplicadas, sin perjuicio de la posibilidad de su
desarrollo por normas infraconstitucionales: las
normas que reconocen los derechos del Cap. II del
Ttulo I, porque estos derechos cuentan con un
contenido esencial garantizado directamente por la
Constitucin (art. 53.1 CE). Son normas completas
precisamente porque la principal y primera
preocupacin del poder soberano es garantizarse a-si-
mismo sus propios derechos. Ahora bien, esto no quita
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
47
para que tambin el poder soberano asigne tareas o
misiones al Estado que constituye respecto de otros
bienes tambin relativos a los ciudadanos (en tanto que
supone una mejora de su situacin) que considera que
han de ser protegidos e incluso promovidos . Sin
embargo, por las caractersticas de estos bienes y de la
consiguiente mejora que supone, no pueden ser
juridificados de la misma manera que los derechos (la
juridificacin tiene sus propias reglas; el Derecho tiene
su propia lgica). Estos otros bienes y las consiguientes
taras o misiones del Estado, estn formalizadas
jurdicamente como principios que han de regir las
polticas (misiones o taras) econmicas y sociales del
Estado; nos referimos a los principios del Captulo III del
Ttulo I de la CE. Estos principios estn contenidos, por
su propia naturaleza, en normas incompletas.
b) Las normas organizativas son las que estructuran el
Estado constituido; el poder soberano no slo
constituye el Estado sino que le da de organizacin y
regula su funcionamiento bsico. Las normas
constituciones que formalizan tales decisiones del
poder soberano son normas completas porque se
refieren a elementos bsicos en la organizacin del
Estado por lo que, en consecuencia, disfrutan de la
denominada garanta institucional; es el caso, por
ejemplo, de la autonoma local. Ahora bien, tambin
existen otras cuestiones de la organizacin y
funcionamiento del Estado que son remitidas a su
concrecin (desarrollo) por normas
infraconstitucionales.
IV. La Ley.
Remisin a cualquier manual de Derecho constitucional, as como a
los de Derecho administrativo que tratan esta importante fuente
del Derecho, no slo del Derecho administrativo.
V. El Reglamento.
Remisin a cualquier Manual de Derecho administrativo que trate
esta importante fuente del Derecho administrativo
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
48
TEMA 4.
TEORIA DE LA ORGANIZACION Y LA GESTION
ADMINISTRATIVA: LOS SUJ ETOS.
I. Introduccin. La organizacin como objeto terico y
del Derecho.
La organizacin es objeto de conocimiento de varias ramas del
saber. A nosotros nos interesa como objeto de la ciencia jurdica y,
en particular, la jurdico-administrativa. Desde esta perspectiva, la
organizacin puede ser considerada de dos maneras o vertientes:
ad intra y ad extra:
- organizacin ad intra est integrada por:
o personas;
o reglas;
o medios (materiales, econmicos, ).
- organizacin ad extra est integrada por:
o actividades;
o relaciones.
La organizacin as considerada en sus dos vertientes es tambin
objeto de regulacin por el Derecho y, en particular, por el
Derecho administrativo. Ahora bien, en el caso del Derecho
administrativo, la organizacin objeto de su regulacin es,
fundamentalmente, la Administracin pblica.
La Administracin como organizacin no es ajena al Derecho; es
objeto de la regulacin jurdica. As, por ejemplo, respecto de esta
organizacin, la Constitucin dispone, entre otras reglas, que i) la
Administracin pblica sirve a los intereses generales, adems de
sealar ciertos principios organizativos evidentes como los de
jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, as
como el principio de eficacia para cuya materializacin la
organizacin ha de jugar un destacado papel (art. 103.1 CE) y ii)
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
49
los rganos de la Administracin del Estado son creados, regidos y
coordinados de acuerdo con la ley (art. 103.2 CE).
Se comprueba de esta manera que para la norma fundamental de
nuestro ordenamiento jurdico (la Constitucin) la organizacin de
la Administracin no es irrelevante, tanto como tampoco puede
serlo para el resto del ordenamiento jurdico desde el momento en
que se habilita a la Ley a que regule aspectos tan sobresalientes de
la organizacin administrativa.
El Derecho que regula la organizacin de la Administracin tiene
por objeto tanto la misma estructura de la organizacin como la
dinmica de la organizacin. La misma Constitucin, en los
preceptos que hemos sealado, enfoca la organizacin desde las
dos perspectivas que comentamos. La Constitucin habla tanto de
los rganos, como de ciertos principios a los que deber responder
la organizacin que sealan una dinmica organizativa (asi, por
ejemplo, los principios de descentralizacin, la coordinacin, ).
As pues, la estructura organizativa y la dinmica de la
organizacin son aspectos centrales en el Derecho de la
organizacin.
El Derecho de la organizacin administrativa comprende los tres
elementos propios de toda organizacin. Estos tres elementos son:
i) las reglas relativas a la organizacin en tanto que tal y los medios
(poderes) jurdicos de los que se sirve para el desarrollo de sus
taras; ii) las reglas relativas al personal que sirve a la
Administracin; y iii) las reglas relativas a los medios materiales de
la Administracin. As expuesto, el Derecho de la organizacin se
solapa con el Derecho administrativo. Si el Derecho administrativo
es el Derecho de la Administracin y la Administracin es una
organizacin-sujeto, lgicamente, el Derecho de tal organizacin
ha de ser Derecho administrativo. El solapamiento es casi obligado.
Con esto queremos poner de manifiesto la importancia que reviste
para el Derecho administrativo el Derecho de la organizacin.
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
50
Derecho de la
organizacin adm.
Normas
organizativas
en sentido
institucional
Normas
organizativas
formales
creacin
configuracin
estructura interna
(constitucin
orgnica de la
entidad)
mbito de
actuacin (fines
y funciones)
puesta en marcha
o funcionamiento
Normas
organizativas
materiales
atribucin de potestades
(facultades-deberes)
a la organizacin
distribucin de
competencias
entre los rganos
de la organizacin
Normas del
personal al
servicio de la
organizacin
Normas de los
medios
materiales
En este momento nos interesa el estudio de las normas
organizativas en sentido institucional. Ms adelante, en otros temas
del Derecho administrativo, estudiaremos el rgimen jurdico del
personal y de los medios materiales de las Administraciones
pblicas.
La normas organizativas denominadas institucionales son aquellas
que se refieren a la organizacin en s misma considerada; son
normas de la organizacin en tanto que estructura creada y regida
por el Derecho para el desarrollo de ciertas funciones o taras. Son
las normas que institucionalizan el sujeto; le dan existencia en el
mundo del Derecho, as como regulan su propia evolucin, pero
tambin le asignan un mbito dentro del cual podr desplegar sus
cometidos.
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
51
DERECHO
Funci n /
Fi nes
ORGANIZACION
- ENTE - PJ
rgano 1 rgano 2 rgano 3
Pot est ades
institucin de la
organizacin
mbito de
actuacin
distribucin de
competencias
constitucin
orgnica de la
entidad
Las normas organizativas institucionales comprenden: i) las
denominadas normas organizativas formales y ii) las normas
organizativas materiales. Abacar, as pues, los dos principales
mbitos de la institucionalizacin de la organizacin: la existencia
de la propia organizacin y las taras o cometidos que se le
asignan.
i) Las normas organizativas formales tienen por objeto:
a. Creacin de la organizacin; y
b. Configuracin de la organizacin. Esta configuracin
supone, a su vez, la definicin de: i) la estructura
interna (constitucin orgnica de la entidad); y ii) el
mbito de actuacin (fines y funciones);
c. La puesta en marcha o funcionamiento de la
organizacin.
ii) Normas organizativas materiales tienen por objeto:
a. atribucin de potestades (facultades-deberes) a la
organizacin;
b. distribucin de competencias entre los rganos de la
organizacin
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
52
La organizacin regulada por las denominadas normas
institucionales puede ser analizada desde el punto de vista esttico
o dinmico. La organizacin en sentido esttico est integrada por
dos elementos fundamentales: el rgano y la competencia. La
organizacin en sentido dinmico suscita el anlisis de las
relaciones ad intra y ad extra de la organizacin. Estas dos
perspectivas sern las que utilizaremos en la exposicin del
rgimen jurdico de la organizacin administrativa.
II. La organizacin en sentido esttico.
En la organizacin en s misma considerada distinguimos unas
escalas o niveles que van desde el ente o sujeto (la Administracin
propiamente considerada) hasta la persona fsica (PF) que le da el
soporte ltimo a toda la organizacin. Entre uno y otro nivel se
sita la estructura organizativa (organizacin en sentido estricto),
el rgano, la unidad administrativa y el puesto de trabajo (PT). La
conexin entre el nivel macro (ente) y el nivel micro (persona
fsica) es obra del Derecho, del Derecho de la organizacin, razn
por la cual regula los aspectos o niveles intermedios que hemos
sealado.
ADM.- SUJ ETO- ENTE- PJ CA.
ORGANIZACION
rgano
1
rgano 2
unidad
admtiva
1
unidad
admtiva 2
puesto
trabajo 1
puesto
trabajo 2
persona
fsica
puesto
trabajo 3
unidad
admtiva
3
rgano
3
PERSONAL MEDIOS
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
53
La organizacin es, por tanto, la estructura sea o esqueleto de
la Administracin que sirve de soporte o sostn de sta. Esta
organizacin est integrada por rganos y puestos de trabajo; pero
tambin, por las reglas que hacen posible la insercin de la persona
fsica en el rgano y, por consiguiente, en la organizacin (las
denominadas reglas de la imputacin). Pero la organizacin
tambin incluye otras reglas: las reglas de la distribucin de las
competencias entre los distintos rganos. Los rganos existen para
el desarrollo de una funcin; por esta razn un elemento bsico de
la organizacin unido a la misma creacin de la estructura y de los
rganos, la asignacin de competencias.
A. La teora del rgano.
1. Organo y puesto de trabajo.
El rgano es el sujeto de competencias, institucionalizado,
diferenciado (en el seno de la organizacin) y creado por las
normas organizativas para la asuncin y actuacin -conforme al
principio de divisin del trabajo y en la medida misma de aquellas
competencias- de la capacidad (la suma de potestades) de la
organizacin de que forma parte.
El puesto de trabajo es la unidad elemental de actividad (trabajo)
que una persona -la que ocupa el puesto- debe desarrollar en
funcin de sus cualidades y capacidad al servicio del rgano en el
que se integra y de la organizacin en su conjunto.
En un tercer nivel se ha de colocar a la persona fsica que ocupa el
puesto de trabajo que forma parte del rgano. La existencia de
estos tres niveles suscita el problema de la relacin jurdica que ha
de existir entre ellos desde el momento en que la persona fsica se
integra en el rgano mediante la ocupacin de un puesto de
trabajo. Esta relacin jurdica que ha de existir entre los tres
niveles es lo que se denomina relacin de imputacin.
2. La relacin de imputacin: la relacin entre el rgano y su
titular.
Por la relacin de imputacin, las consecuencias jurdicas de la
accin de la persona fsica se imputa (jurdicamente) al rgano y,
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
54
por consiguiente, a la organizacin (Administracin pblica, en
nuestro caso). Por qu razn jurdica lo que una persona fsica
hace se atribuye a la persona jurdica-Administracin? Esta
translacin de la responsabilidad jurdica slo es posible por la
denominada relacin orgnica. La relacin orgnica se da cuando la
persona fsica es jurdicamente incrustada en el rgano como
elemento integrante del mismo, en una posicin determinada: la de
titular del rgano mediante el correspondiente nombramiento por
autoridad con competencia adecuada. Esta incrustacin hace que la
persona fsica forme parte del rgano, sea su elemento vivo que,
en tanto que tal, expresa la voluntad del rgano, razn por la que
es su titular en virtud del nombramiento. Adems, en virtud de tal
nombramiento y la consiguiente incrustacin, la persona fsica
queda situada jurdicamente en una determinada relacin
denominada de servicio; con este trmino se quiere sealar la
relacin en virtud de la cual una persona fsica sirve a la
organizacin de tal modo que lo que acte es actuacin de la
organizacin a la que sirve.
3. Clases de rganos
Los rganos pueden revestir distintas caractersticas razn por lo
que se hace imprescindible la clasificacin. La clasificacin
pretende ordenar la mltiple realidad de los rganos en grupos que
comparten unas comunes caractersticas. En atencin a tales
caractersticas se distinguien las siguientes clases de rganos
i) Clase de rganos que comparten una comn estructura.
Forman parte de esta clase, i) los organos colegiados (el
rgimen jurdico de estos rganos se pueden encontrar en
los artculos 22 a 27 LRJ PAC); y ii) los organos
unipersonales.
ii) Clase de rganos en atencin a su funcin: rganos
activos, consultivos y de control.
4. Los rganos en el Derecho administrativo. El rgimen jurdico de
los rganos en el Derecho administrativo
El rgimen jurdico de los rganos est integrado por lo dipuesto en
el artculo 11 LRJ PAC y en los artculos 5 a 7 LOFAGE. Aunque esta
ley slo se refiere a la Administracin General del Estado (y no, por
consiguiente, a las otras Administraciones territoriales) es
manifiesto su importancia como suministradora de datos
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
55
esenciales para la debida caracterizacin del rgimen jurdico de
los rganos.
En primer lugar, el artculo 11 LRJ PAC establece:
i) La potestad de auto-organizacin forma parte integrante e
imprescindible del mbito de poder (capacidad) de cada
Administracin (corresponde a cada Administracin
Pblica delimitar, en su propio mbito competencial, las
unidades administrativas que configuran los rganos
administrativos propios de las especialidades derivadas de
su organizacin).
ii) No obstante, la potestad de auto-organizacin ha de
sujetarse a unos lmites que la mima Ley y precepto
enumeran; se tratan de los requisitos que han de
cumplirse en cuanto a la creacin de los rganos. Estos
requisitos son los siguientes:
1) integracin del nuevo rgano en la organizacin
preexistente, en particular, la determinacin de la
dependencia jerrquica, o sea, respecto de quin es
superior y respecto de quin es inferior;
2) delimitacin de sus funciones y competencias, o sea,
fines y facultades;
3) dotacin de los crditos necesarios para su puesta en
marcha y funcionamiento.
En segundo lugar, la LOFAGE (artculos 5 y ss) contienen otras
reglas importantes a nuestros efectos:
i) Se afirma que tendrn la consideracin de rganos las
unidades adminsitrativas a las que se les atribuyan
funciones que tengan efectos jurdicos frente a terceros, o
cuya actuacin tenga carcter preceptivo (art. 5.2). Esto
significa que existe una relacin entre el rgano y la
produccin de efectos jurdicos bien porque produce
efectos en la esfera jurdica de otro sujeto de Derecho o
bien porque el Derecho ha establecido que su actuacin es
necesaria desde el punto de vista jurdico normalmente
para la produccin de un acto o resolucin administrativo
y, en tal condicin, es jurdicamente relevante
(precisamente por esta razn son actos preceptivos).
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
56
ii) Se identifican otros elementos de la organizacin que no
revisten la condicin de rgano: las unidades
administrativas. Si el concepto de rgano est relacionado
con la produccin de efectos jurdicos, se hace necesario
identificar otros elementos de la organizacin que no los
produce. Estos otros elementos son las unidades
administrativas. Las unidades son los elementos
organizativos bsicos de las estructuras orgnicas (art.
7.1). Por lo tanto, los rganos, algunos rganos, se
estructuran internamente en unidades administrativas. Por
esta misma razn, las unidades administrativas se
establecen mediante las relaciones de puestos de trabajo,
que se aprobarn de acuerdo con su regulacin especfica,
y se integrarn en un determinado rgano (art. 7.3)
iii) Estas unidades comprenden puestos de trabajo o
dotaciones de plantilla vinculados funcionalmente por
razn de sus cometidos y orgnicamente por una jefatura
comn (art. 7.1).
iv) No obstante, pueden existir unidades administrativas
complejas, que agrupne dos o ms unidades menores
(art. 7.1).
v) Al frente de la unidad administrativa existir un jefe; los
jefes de las unidades administrativas son responsables del
correcto funcionamiento de la unidad y de la adecuada
ejecucin de las tareas asignadas a la misma (art. 7.2).
B. La competencia.
La institucin de la competencia es una institucin jurdica
fundamental en el Derecho de la organizacin. Por esta razn, es
una institucin polmica; una institucin que encierra diversos
significados. As, por ejemplo, hablamos de la competencia de las
Comunidades Autnomas, as como de la de un determinado
rgano de la Administracin General del Estado. En el primer caso,
queremos identificar el mbito material dentro del cual la
Comunidad Autnoma correspondiente podr ejercer sus poderes
legislativos y ejecutivos. En el segundo caso, la competencia supone
igualmente un determinado mbito material pero tambin las
facultades correspondientes para actuar jurdicamente en dicho
mbito. Ahora nos interesa este ltimo significado. La competencia
en el seno de una organizacin; no la competencia entre
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
57
organizaciones; perspectiva esta a la que responde el primero de
los significados que hemos comentado.
En el mbito interno, la competencia puede ser considerada desde
distintas perspectivas:
i) Desde la perspectiva dinmica: la competencia es el
resultado o la medida de la distribucin ad intra de las
potestades que el Derecho atribuye al ente para su
ejercicio dentro del mbito funcional asignado al ente
correspondiente.
ii) Desde la perspectiva esttica: la competencia es el
conjunto de poderes que las normas atribuyen al rgano
para la realizacin de los fines propios de la organizacin
en el mbito de actividad asignado por las normas a la
organizacin en su conjunto.
As pues, la competencia es el resultado de la divisin interna de la
capacidad (suma de potestades) de una Administracin en bloques
o compartimentos de atribuciones (potestades) y de su asignacin
a los diferentes rganos de dicha Administracin, a fin de que cada
rgano pueda manifestar la voluntad de la Administracin hacia el
exterior en el mbito material que le ha sido asignado por el
Derecho al ente o sujeto (Administracin) en su conjunto.
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
58
ADM./ SUJ ETO/ ENTE/ PJ
ORGANIZACION
ORGANO
U.A.
P.T.
LEY
POTESTADES FUNCIONES
competencia
Persona fsica
competencia
El Derecho maneja varios criterios para distribuir y delimitar la
competencia dentro de la organizacin correspondiente:
iii) Materia: el mbito material (objeto y fines) sobre los que
el rgano deber proyectar sus facultades;
iv) Territorio: el mbito territorial en el que el rgano deber
proyectar sus facultades;
v) Tiempo: el momento temporal en el que deber el rgano
proyectar sus facultades.
Ahora bien, no son criterios contradictorios entre s; normalmente,
la atribucin de competencia se lleva a cabo determinando la
materia, el territorio y el tiempo en el que el rgano deber ejercer
sus facultades.
Por otro lado, el Derecho habilita la competencia correspondiente
utilizando varias frmulas; frmulas que se refieren no slo a la
manera o forma de describir la competencia (clusula general o
enumeracin concreta), y la naturaleza general o especial de la
competencia respecto de otras competencias (generalidad y
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
59
especialidad), como por la relacin entre la competencia atribuida
a un rgano respecto de la competencia atribuida a otro
(exclusividad, concurrencia y comparticin), sin olvidar que las
competencias pueden ser atribuidas para que varios rganos la
ejerzan conjuntamente (conjuncin) como de manera alternativa
(alternatividad).
Cul es el rgimen jurdico de la competencia? El art. 12 LRJ PAC
dispone lo siguiente:
i) Principio de la irrenunciabilidad de la competencia: la
competencia es irrenunciable y se ejercer por los rganos
administrativos que la tengan atribuida como propia;
ii) No obstante, cabe la posibilidad de su ejercicio por otro
rgano (delegacin y avocacin), as como, incluso, la
alteracin, adems, de su titularidad (a travs de la
desconcentracin, siempre y cuando lo permita la normas
de atribucin de competencias y se lleve a cabo a favor de
otro rgano con el que exista una relacin de jerarqua
pues se trata de un rgano dependiente).
iii) Presuncin en favor del ejercicio por los rganos
inferiores de las competencias de instruccin y resolucin
de los expedientes, cuando el Derecho atribuye la
competencia a la Administracin sin especificar el rgano
que debe ejercerla.
iv) La incompetencia es un vicio castigado por el Derecho con
la sancin de anulabilidad del acto o resolucin producida
e, incluso, excepcionalmente, la nulidad de pleno derecho
[si la incompetencia es manifiesta por razn de la materia
o del territorio: art. 62.1.b) LRJ PAC].
III. La organizacin en sentido dinmico: las relaciones
organizativas.
A. Relaciones de reparto de potestades y las que afectan a la
titularidad y ejercicio de la competencia.
1. La autonoma.
La autonoma se aplica tanto a ciertas entidades territoriales
(singularmente, las Comunidades Autnomas) como a otras que
son organizaciones administrativas. En el primer caso se habla de la
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2001 A. Betancor
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autonoma territorial, mientras que en el segundo de la funcional.
Adems, la primera es fruto de la denominada descentralizacin
territorial, mientras que la segunda es obra de la descentralizacin
denominada funcional.
La autonoma territorial como resultado del proceso de
descentralizacin territorial de poder a favor de ciertas entidades
de naturaleza poltica (Comunidades Autnomas) o administrativas
(Administraciones locales).
Qu caractersticas reviste tal autonoma territorial?
i) la autonoma territorial es la autonoma de la que
disfrutan determinadas entidades: Comunidades
Autnomas, Provincias y Municipios: todas estas
ENTIDADES gozan de AUTONOMIA para la GESTION DE SUS
RESPECTIVOS INTERESES (art. 137 CE).
Aunque, debemos distinguir entre autonoma poltica y
autonoma administrativa. Las Comunidades Autnomas
tienen Administracin (la Administracin de la
correspondiente Comunidad Autnoma), las Provincias y
Municipios son Administraciones, las Administraciones
locales.
ii) Entidades que son las piezas de la organizacin territorial
del Estado: el Estado se organiza territorialmente en
municipios, en provincias y en las Comunidades
Autnomas que se constituyan (art. 137 CE). Luego NO
son ESTADO y no tienen el atributo propio de este: LA
SOBERANIA (art. 1.2 CE).
- autonoma soberana.
iii) Estas entidades son territoriales por cuanto:
vi) En su vertiente ad extra son entidades que forman parte de
la organizacin territorial del Estado, como ya hemos
visto;
vii) En su vertiente ad intra son entidades representativas de
los ciudadanos radicados en su territorio y que gestiona la
multiplicidad de sus intereses (intereses plurales).
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2001 A. Betancor
61
iv) Entidades que para la gestin de sus respectivos
intereses deben contar con las competencias y potestades
suficientes. Entre esas potestades se encuentra la potestad
normativa que les permite edificar un ordenamiento
jurdico, de acuerdo con la Constitucin y las leyes.
2. La descentralizacin territorial (o transferencia de
competencias).
La descentralizacin supone la traslacin de la titularidad de la
competencia de un ente territorial a otro. Esto significa que la
descentralizacin reviste unas determinadas caractersticas:
i) La descentralizacin se produce en favor de entidades
territoriales: p.e. del Estado a las CCAA, o del Estado o
CCAA a las Provincias y Municipios (EELL).
Esto significa que la descentralizacin se puede producir
entre.
a) Estado CCAA; por obra del Estatuto de Autonoma o
de una Ley orgnica de transferencia (art. 150.2 CE):
p.e. Ley orgnica 9/ 1992, de 23 de diciembre, sobre
transferencia de competencias a las Comunidades
Autnomas que accedieron a la Autonoma por la va
del artculo 143 de la Constitucin.
b) Estado o CCAA EELL; por obra de la legislacin
sectorial (art. 25.2 LRBRL)
ii) La descentralizacin supone la traslacin de la titularidad
(luego tambin del ejercicio) de la competencia. El ente
que la recibe, la ejerce, en consecuencia, como
competencia propia.
iii) No obstante, el ente descentralizador conserva unos
poderes respecto del ejercicio de la competencia por parte
del ente descentralizado. Estos poderes pueden ser los
siguientes:
a) recuperacin de la competencia por el mismo
procedimiento que la atribuy.
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2001 A. Betancor
62
b) En el caso de la descentralizacin que el Estado puede
llevar a cabo a favor de las CCAA, la LO 9/ 1992
enumera en el art. 21 las siguientes modalidades de
control:
i. facilitar al Estado la informacin que le solicite.
ii. suspender cautelarmente el ejercicio de la
competencia en caso de incumplimiento de
mantener -como mnimo- las facultades y
servicios transferidos de acuerdo con el nivel que
tenan en el momento de la transferencia.
iii. revocacin del ejercicio de la facultad transferida.
c) En el caso de la descentralizacin del Estado o CCAA a
favor de las Entidades Locales, los poderes que uno u
otra pueden retener pueden ser los siguientes:
iv. Si la descentralizacin es la que lleva a cabo el
Estado o las CCAA a favor de las EELL: las
competencias propias (de las EELL) se ejercern en
rgimen de autonoma y bajo la propia
responsabilidad, atendiendo siempre a la debida
coordinacin en su programacin y ejecucin con
las dems Administraciones pblicas: poder de
coordinacin (art. 7.2 LRBRL);
v. Si la descentralizacin es la que lleva a cabo la
CCAA a favor de una Diputacin Provincial: la
CCAA tiene poderes de direccin y control a
travs de directrices y programas, recabar
informacin, efectuar requerimientos, suspender
o dejar sin efecto (art. 5 Ley 12/ 1983, de 14 de
octubre, del Proceso Autonmico).
3. La descentralizacin funcional.
La descentralizacin funcional es la traslacin de la competencia de
un ente territorial a otro creado por este que, por lo mismo, es su
ente instrumental (en sentido amplio). Esta descentralizacin rene
las siguientes caractersticas:
i) En favor de entes instrumentales.
ii) Traslacin de la titularidad y del ejercicio de la
competencia. El ente que la recibe, la ejerce como propia.
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iii) El ente descentralizador conserva los poderes que la Ley le
atribuya a los efectos de controlar el ejercicio de la
competencia.
4. La descentralizacin burocrtica o desconcentracin.
La descentralizacin burocrtica o desconcentracin es la
traslacin de la competencia entre rganos administrativos (o sea,
dentro de un mismo ente). Este tipo de desconcentracin reviste
las siguientes caracterticas:
i) En favor de rganos administrativos inferiores al rgano
desconcentrador: rganos administrativos
jerrquicamente dependientes (art. 12.2 LRJ PAC).
ii) Traslacin de la titularidad y del ejercicio de la
competencia.
iii) Trminos y requisitos de la desconcentracin (luego
tambin poderes que el rgano desconcentrador
conserva), fijados por la norma de atribucin de la
competencia que se desconcentra, as como en la propia
norma que lleva a cabo la indicada desconcentracin (art.
12.2 LRJ PAC).
5. La delegacin.
La delegacin es la traslacin del ejercicio de la competencia. Por lo
tanto, a diferencia de la descentralizacin o desconcentracin, no
afecta a la titularidad. La delegacin reviste las siguientes
caractersticas:
i) La delegacin puede llevarse a cabo a favor de entes u
rganos; esto significa que hay dos tipos de delegacin, la
intersubjetiva y la interorgnica.
La delegacin intersubjetiva es la que se puede producir
entre: i) Estado CCAA (art. 150.2 CE); ii) Estado o CCAA
Municipio (art. 27 LRBRL) o Provincia (art. 37 LRBRL); y
iii) entre la Administracin territorial y sus entidades de
Derecho pblico vinculadas o dependientes de aqullas
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La delegacin interorgnica est regulada en el art. 13
LRJ PAC y deber ajustarse a las siguientes reglas:
- La delegacin puede producirse entre rganos, aunque no
sean jerrquicamente dependientes;
- Si el rgano delegante es un rgano colegiado, el acuerdo
de delegacin deber adoptarse respetando el mismo
quorom especial exigido por las normas
correspondientes.
- Ciertas competencias no pueden ser objeto de delegacin;
tales competencias estn enumeradas en el art. 13.2
LRJ PAC; estas competencias son los siguientes:
o Los asuntos que se refieran a relaciones con la
J efatura del Estado, Presidencia del Gobierno de la
Nacin, Cortes Generales, Presidencias de los
Consejos de Gobierno de las Comunidades
Autnomas y Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autnomas
o La adopcin de disposiciones de carcter general;
o La resolucin de recursos en los rganos
administrativos que hayan dictado los actos objeto
de recurso
o Las materias en que as se determine por norma con
rango de ley;
- El acuerdo de delegacin deber ser objeto de publicacin
en los Diarios Oficiales;
- Deber indicarse que la resolucin dictada lo es por
virtud de competencia delegada;
- La competencia delegada no podr ser objeto de nueva
delegacin, salvo autorizacin expresa de una Ley.
Tampoco cabe que, despus de la emisin del dictamen
preceptivo, se delegue la resolucin del asunto;
- La delegacin es revocable en cualquier momento.
ii) La delegacin produce la traslacin del ejercicio de la
competencia (no de la titularidad); por esta razn, las
resoluciones administrativas que se adopten por
delegacin se considerarn dictadas por el rgano
delegante (art. 13.4 LRJ PAC).
iii) El Ente u rgano delegante conserva importantes poderes.
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a) En el caso de la delegacin intersubjetiva, por ejemplo
Estado o CCAA a favor de los Municipios (art. 27 LRBRL)
o de las Provincias (art. 37 LRBRL), aquellas conservan
potestades de direccin; recurso de alzada impropio y
revocacin de la delegacin.
b) En el caso de la delegacin interorgnica. Si entre
rgano delegante y el rgano delegado existe una
relacin de jerarqua, aqul rgano conserva los
poderes de direccin y recurso de alzada.
6. La encomienda de gestin, gestin ordinaria o prstamo de
rganos.
La encomienda de gestin supone la traslacin del ejercicio de la
competencia en lo relativo al desarrollo de actividades de carcter
material, tcnico o de servicio. Es una especie de delegacin, pero
con la peculiaridad de que el ente u rgano encomendante se
reserva poderes de control ms intensos. La encomienda reviste las
siguientes caractersticas:
i) La encomienda puede tener lugar entre entes u rganos:
a) La encomienda puede producirse entre entes [p.e.,
CCAA puede encomendar la gestin de unos servicios a
las Diputaciones Provinciales o Cabildos (art. 8 y 37.1
LRBRL)] o entre rganos.
b) La encomienda entre rganos se puede producir entre
rganos pertenecientes a la misma o a diferente
Administracin (art. 15.4 LRJ PAC):
c) de la misma Administracin, en los trminos que
establezca su normativa propia;
d) si se trata de rganos de distintas Administraciones, la
encomienda se formalizar mediante firma del
correspondiente convenio, con excepcin de la
encomienda de las CCAA en favor de las Diputaciones o
Cabildos que se regir por lo dispuesto en la legislacin
de Rgimen Local.
ii) La encomienda no supone cesin de titularidad de la
competencia ni de los elementos sustantivos de su
ejercicio. El rgano o entidad encomendante es
responsable de dictar cuantos actos o resoluciones de
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carcter jurdico den soporte o en los que se integre la
concreta actividad material objeto de encomienda (art.
15.2 LRJ PAC).
iii) El ente u rgano encomendante conserva los poderes
necesarios para dirigir y controlar la gestin del servicio o
actividad.
7. La delegacin de firma y la suplencia
La delegacin de firma no puede ser confundida ni con la
delegacin interorgnica (art. 16 LRJ PAC) ni con la suplencia (art.
17 LRJ PAC).
i) Delegacin de firma: el rgano titular de la competencia la
ejerce de manera verbal, mientras que el rgano inferior
se encarga de hacerlo constar por escrito.
ii) Suplencia: los titulares de los rganos administrativos
podrn ser suplidos temporalmente en los supuestos de
vacante, ausencia o enfermedad por quien designe el
rgano competente para el nombramiento de aquellos. Si
no se designa suplente, la competencia del rgano
administrativo se ejercer por quien designe el rgano
administrativo inmediato de quien dependa.
B. Relaciones de unificacin de potestades.
1. La jerarqua.
La principal relacin jurdica que se entabla en el seno de la
organizacin es la que responde al tipo de las de jerarqua; las
relaciones de jerarqua son las que ordinariamente sirven para
estructurar las organizaciones. La relacin de jerarqua tiene las
siguientes caractersticas:
i) Se trata de una relacin que se establece entre rganos de
un mismo ente o persona jurdica y en la que uno (el
superior) cuenta con poderes para ordenar el ejercicio de
la competencia del inferior;
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
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ii) Los rganos ordenados jerrquicamente deben compartir
el mismo mbito material de la misma competencia;
iii) El rgano superior en el seno de una relacin de jerarqua
tiene poderes para ordenar la actividad del inferior de
muy variados tipos:
iv) potestad de dirigir la actividad de los rganos inferiores
mediante instrucciones y rdenes de servicio (art. 21
LRJ PAC);
v) potestad de desconcentrar la competencia a favor del
rgano inferior (dependiente jerrquicamente) (art. 12.2
LRJ PAC);
vi) potestad para avocar para s el conocimiento de un asunto
cuya resolucin corresponda ordinariamente o por
delegacin a sus rganos administrativos dependientes,
cuando circunstancias de ndole tcnica, econmica,
social, jurdica o territorial lo hagan conveniente (art. 14.1
LRJ PAC);
vii) potestad de resolver los recursos que se interponga contra
los actos dictados por el rgano inferior (art. 114 LRJ PAC).
En el caso de la Administracin General del Estado (AGE), la LOFAGE
distingue, dentro de la organizacin central, los que denomina
como rganos superiores y rganos directivos (art. 6). Los rganos
superiores son, los Ministros y los Secretarios de Estado. Mientras
que son rganos directivos, los Subsecretarios y Secretarios
Generales, los Secretarios Generales tcnicos y Directores
Generales, as como los Subdirectores (art. 6.2). En la organizacin
territorial de la AGE son rganos directivos los Delegados del
Gobierno en las Comunidades Autnomas y los Subdelegados del
Gobierno (art. 6.3). Todos los dems rganos de la Administracin
General del Estado se encuentra bajo la dependencia o direccin de
un rgano superior o directivo (art. 6.6). Adems, corresponde a
los rganos superiores establecer los planes de actuacin de la
organizacin situada bajo su responsabilidad y a los rganos
directivos su desarrollo y ejecucin (art. 6.8).
2. La avocacin.
La avocacin supone la traslacin del conocimiento de un asunto
entre rganos, por lo general, entre un rgano inferior, al que le
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
68
corresponda de manera ordinaria o por delegacin, y otro
superior, que es quien lo avoca. La avocacin ha de ajustarse a las
siguientes reglas establecidas en el artculo 14 LRJ PAC:
i) La avocacin puede producirse por el rgano superior
(con o sin delegacin) o por rgano delegante (superior o
no).
ii) Deben concurrir ciertas circunstancias, al menos, en el
caso de la avocacin por parte del rgano superior; estas
circunstancias son de ndole tcnica, econmica, social,
jurdica o territorial lo hagan conveniente (art. 14.1
LRJ PAC); podra interpretarse que no se exigen tales
circunstancias cuando quien avoca es el rgano delegante.
iii) Ha de motivarse el acuerdo de avocacin, especialmente,
en los casos de avocacin por el rgano superior.
iv) El acuerdo de avocacin no puede ser impugnado de
manera individual, slo al impugnarse la resolucin del
procedimiento.
3. La sustitucin.
La sustitucin supone la traslacin temporal y forzosa de la
facultad de ejercicio de todas o parte de las competencias de un
ente pblico u rgano a otro, impuesta como consecuencia de la
falta de ejercicio de estas, o de otras circunstancias anormales. La
sustitucin puede ser sustitucin intersubjetiva o interorgnica
segn que el sustituido sea un ente o un rgano, respectivamente.
La sustitucin intersubjetiva est contemplada en los artculos 155
CE y 60 LRBRL. En el primer caso, la sustituida es una Comunidad
Autnoma por el incumplimiento de sus obligaciones impuestas
por la Constitucin o las leyes, o su actuacin suponga un grave
atentado al inters general de Espaa. En el segundo caso, la
sustitucin forzosa se debe al incumplimiento por parte de un
Entidad local de las obligaciones impuestas directamente por la Ley
de forma que tal incumplimiento afectara al ejercicio de
competencias de la Administracin General del Estado o de la
Comunidad Autnoma.
Un supuesto de sustitucin interorgnica es el contemplado en el
art. 61 LRBRL. Se trata de la sustitucin una vez disuelta la
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2001 A. Betancor
69
Corporacin local. Las competencias son ejercidas por la
denominada administracin ordinaria provisional.
4. La direccin.
La direccin es el poder del que dispone un rgano para
condicionar externamente la actividad de otro rgano o, en su
caso, incluso llevar a cabo el condicionamiento finalstico de esa
actividad. Ya hemos indicado que el rgano superior tiene el poder
para dirigir las actividades de sus rganos jerrquicamente
dependientes mediante instrucciones y rdenes de servicio (art.
21.1 LRJ PAC).
5. La coordinacin interna e interadministrativa.
La coordinacin es tanto un objetivo (y por lo tanto, un resultado)
de la organizacin como unas tcnicas (tcnicas funcionales y
orgnicas) contempladas en el Derecho para precisamente alcanzar
el indicado objetivo. El artculo 103.1 CE dispone que la
Administracin acta de acuerdo, entre otros principios, al de
coordinacin. Aqu se identifica la coordinacin como una
aspiracin, un objetivo de la actuacin de todas las
Administraciones.
6. La cooperacin.
La cooperacin es, igualmente, un objetivo de las Administraciones
pblicas en sus relaciones recprocas. Su materializacin es un
deber impuesto en el artculo 4.1.d) LRJ PAC. Se trata de un deber
inspirado en el principio de lealtad institucional (art. 4.1 LRJ PAC),
as como relacionado con la facilitacin por parte de las otras
Administraciones del ejercicio de sus propias competencias (art.
4.1 LRJ PAC).
La cooperacin se instrumenta mediante, fundamentalmente, las
Conferencias sectoriales (expresamente calificados como rganos
de cooperacin: art. 5 LRJ PAC) y los Convenios de colaboracin
(artculo 6 LRJ PAC).
IV. La Administrracin como sujeto.
Remisin a cualquier Manual de la asignatura.
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70
V. El administrado.
Remisin a cualquier Manual de la asignatura.
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71
TEMA 5.
LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACION PUBLICA: SUS
CARACTERISTICAS, CLASIFICACIONES Y FORMAS.
I. Introduccion.
El anlisis del rgimen jurdico de la actividad de la Administracin
pblica debe tener en cuenta: i) que la Administracin es un sujeto
dotado de poder pblico, que ii) el ejercicio de ese poder se
traduce en actividad; actividad de poder y formalizada por el
Derecho (el acto administrativo); iii) que ese poder y esa actividad
han de servir necesariamente a la satisfaccin del inters general;
inters contingente y plural; y iv) que toda la actividad de la
Administracin pblica est sometida de manera plena a la Ley y al
Derecho, como dispone el artculo 103.1 CE.
II. Caractersticas generales de la actividad administrativa
en atencin a la singularidad del sujeto que la realiza.
A. Caractersticas de la actividad administrativa en atencin a la
peculiar relacin de la Administracin con el Poder judicial: la
autotutela de la Administracin.
1. Autotutela de la Administracin.
i) Nocin: La Administracin puede declarar lo que es
derecho con eficacia jurdica imperativa (autotutela
declarativa) e incluso puede ejecutarlo de manera forzosa
(autotutela ejecutiva), sin necesidad de impetrar el auxilio
judicial.
ii) La autotutela supone que la posicin jurdica de la
Administracin, respecto del Poder J udicial, es una
posicin de privilegio.
Es una posicin de privilegio tanto respecto de los
ciudadanos como respecto del propio Poder J udicial.
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
72
a) Respecto de los ciudadanos porque puede declarar y
ejecutar lo que estima que es Derecho sin necesidad de
acudir ante los Tribunales, mientras que ningn
ciudadano puede hacerlo, pues, en las relaciones
jurdicas interprivatos rige el principio de heterotutela,
trasunto del de paz jurdica. En el mbito privado, la
autotutela privada es excepcional; es el caso de la
denominada legtima defensa.
b) La autotutela es tambin una posicin de privilegio
respecto de los Tribunales porque la intervencin
judicial respecto de la actividad administrativa es de
control de su legalidad, lo que presupone -por regla
general- una actividad previa de la Administracin al
menos productora de efectos jurdicos.
iii) Una de las cuestiones que fue objeto de discusin al poco
de aprobarse la Constitucin era el de la adecuacin de tal
privilegio a la Constitucin, o sea, su constitucionalidad.
Las dudas se han salvado afirmado, por un lado, que la
imagen que de la Administracin puede deducirse a la
vista, fundamentalmente, de los art. 97 y 103.1 CE no
permite concluir rotundamente que los constituyentes
pretendieron alterar radicalmente su estatuto jurdico e
introducir otro distinto al consolidado histricamente.
Adems, el control judicial al que se refiere el art. 106.1
CE parece pasarse en una previa actividad de la
Administracin; actividad que cuenta con todos las
caractersticas tradicionalmente reconocidas. Por ltimo,
se ha argumentado, incluso por el Tribunal Constitucional,
la relacin que existe entre la autotutela y el principio de
eficacia del artculo 103.1 CE.
iv) La funcionalidad actual de la autotutela est relacionada
con la posicin jurdica de una Administracin inserta en
el Estado social y democrtico de Derecho. Desde esta
perspectiva, la autotutela es un instrumento que sirve a la
realizacin de los intereses generales pero su utilizacin
est en funcin de estos intereses. Mientras que la
autotutela declarativa forma parte de la naturaleza
jurdica de los poderes de la Administracin, la ejecutiva
no. Por lo tanto, el ejercicio de esta ltima debe ser fruto
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
73
de una habilitacin legal precisa. No forma parte del
estatuto constitucional de la Administracin. En definitiva,
la autotutela declarativa puede afirmarse que es
inmanente a la condicin de poder que tiene y que
ejerce la Administracin pblica. En cambio, la autotutela
ejecutiva es un instrumento cuya utilizacin requiere una
justificacin fuerte en atencin a los intereses a realizar.
v) Como hemos afirmado, la autotutela admite dos clases; la
denominada autotutela declarativa y la ejecutiva.
a) La autotutela declarativa significa que:
1) El acto administrativo produce efectos
jurdicos vinculantes respecto de su
destinatario.
2) Los efectos jurdicos del acto son vinculantes
porque se presume su legalidad; la presuncin
de legalidad es uno de los fundamentos de la
autotutela declarativa.
3) Desplaza la carga de accionar: el destinatario
debe recurrir contra el acto para evitar que
los efectos se consolidan e incluso se
conviertan en hechos a travs de la ejecucin
administrativa.
4) El recurso contra el acto administrativo no es
inmediatamente suspensivo de su eficacia.
b) La autotutela ejecutiva significa que:
1) La Administracin puede ejecutar incluso de
manera forzosa sus actos administrativos en
caso de incumplimiento por sus destinatarios
de las obligaciones que contiene (art. 95
LRJ PAC).
2) El acto administrativo es ttulo jurdico
suficiente para que la Administracin realice
forzosamente su contenido obligacional.
3) El acto debe imponer la realizacin de una
conducta (obligacin de dar, hacer o no
hacer).
4) El destinatario debe incumplirla.
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
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5) La Administracin puede utilizar los medios
de ejecucin forzosa previstos en la LRJ PAC
(art. 96).
6) Los J ueces no pueden interferir la ejecucin
administrativa a travs de interdictos (art.
101 LRJ PAC).
vi) La autotutela est sometida a lmites; no slo porque es
una posicin de poder sino tambin de privilegio; no es
concebible que la Administracin, en el seno de Estado de
Derecho, pueda disfrutar de posiciones jurdicas
ilimitadas, mxime cuando tales posiciones rompen con el
estatuto ordinario de los sujetos en tal Estado.
a) Respecto de la autotutela declarativa, la
Administracin no puede ir contra sus propios actos.
Esto significa que la revocacin por la Administracin
de sus propios actos ha de basarse, fundamentalmente
en motivos de legalidad; la revocacin por motivos de
oportunidad es singularmente extraordinaria.
b) Respecto de la autotutela ejecutiva, la Administracin
slo puede servirse de la autotutela ejecutiva respecto
de los actos impositivos de obligaciones, en caso de
incumplimiento voluntario y slo podr utilizar los
medios de ejecucin forzosa previstos en la Ley. En
todo caso, el ciudadano puede servirse de los medios
de proteccin cautelar de sus posiciones jurdicas que
pueden verse afectadas por la ejecucin administrativa,
singularmente, la denominada va de hecho (art. 30
LJ CA).
2. El sistema de conflictos entre la Administracin y los jueces y
Tribunales.
Remisin a cualquier Manual de la asignatura.
B. Caractersticas de la actividad administrativa en atencin a la
peculiar relacin de la Administracin con el Poder legislativo: la
atribucin de potestades.
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
75
La Administracin se encuentra, en relacin con el Poder
Legislativo, en una singular posicin jurdica. Nuestro Estado
constitucional es una Monarqua parlamentaria (art. 1.3 CE). Esto
significa que el Parlamento se encuentra, en el seno del Estado
constitucional, en una posicin de preeminencia derivada de que
est integrado por los representantes del pueblo espaol (art. 66.1
CE), o sea, por los representantes del titular de la soberana (art.
1.2 CE.
La singular posicin de la Administracin respecto del Parlamento
es una posicin jurdica de sumisin. La Administracin est
sometida de manera plena a la Ley y al Derecho, como dispone el
artculo 103.1 CE. Por lo tanto, hay sometimiento de la
Administracin respecto de la Ley, o sea, de la forma de
exteriorizacin de la voluntad del Parlamento. Ahora bien, este
sometimiento tambin se articula tcnicamente mediante la
habilitacin o atribucin a la Administracin de los poderes que
este debe utilizar para realizar su servicio al inters general.
Ahora nos interesa precisamente esta atribucin de potestades:
cmo se lleva a cabo? En atencin a la distinta forma de la
habilitacin o atribucin de las potestades se distingue entre
potestades regladas y potestades discrecionales.
La potestad es reglada cuando la atribucin normativa de la
potestad se produce con la prefiguracin completa de las
condiciones de su ejercicio tanto en sus aspectos formales como
materiales. La consecuencia de esta manera de atribuir la potestad
es la plenitud del control judicial, hasta el extremo de que el J uez
podra sustituir el juicio de la Administracin. Esto obedece a que
slo hay una nica solucin correcta.
La potestad es discrecional cuando la atribucin normativa de la
potestad con prefiguracin incompleta de las condiciones de su
ejercicio. Las consecuencias de esta manera o forma de atribuir la
potestad son dos: i) se produce una remisin (o habilitacin) a la
Administracin para que decida sobre las condiciones no
prefiguradas por la norma respecto del ejercicio de la potestad; y
ii) la naturaleza del control judicial del ejercicio de la potestad
vara en funcin de la naturaleza de las condiciones de ejercicio de
la potestad: aquellas prefiguradas normativamente, el control ser
pleno, en cambio, las condiciones remitidas a la voluntad de la
Administracin, no. Ahora bien, en este caso, no puede decirse que
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
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no existe control judicial. La potestad discrecional est sometida,
con las peculiaridades que se comentar, al control de los
Tribunales.
El control judicial del ejercicio de la potestad discrecional puede
ser directo o indirecto. En el primer caso, como veremos, el rgano
jurisdiccional controla el cmo la Administracin ha ejercido la
potestad atribuida discrecionalmente a la Administracin. En el
segundo caso, el control se produce cuando el rgano
jurisdiccional delimita adecuadamente el mbito de la potestad
discrecional distinguindola de categoras ms o menos prximas.
i) El control indirecto se lleva a cabo mediante la
diferenciacin de la discrecionalidad respecto de otras
categoras prximas tales como la de los conceptos
jurdicos indeterminados y el margen de apreciacin.
viii) los conceptos jurdicos indeterminados:
a) los conceptos jurdicos indeterminados son los
conceptos manejados por el legislador para referirse a
un supuesto de hecho determinado pero utilizando
conceptos de valor o de experiencia;
b) la norma no admite, en su interpretacin y aplicacin,
ms que una solucin jurdica correcta;
c) por lo tanto, la fiscalizacin judicial es plena.
ix) el margen de apreciacin (valor lmite de emisin, ...):
a) la norma cuando utiliza mrgenes de apreciacin,
habilita a la Administracin cierto mbito dentro del
cual deber determinar el correcto ejercicio de la
potestad que la norma le atribuye;
b) la norma admite, en su interpretacin y aplicacin, ms
de una solucin jurdica correcta, siempre que sea
razonable;
c) la fiscalizacin judicial es plena en lo relativo a la
razonabilidad de la eleccin de la Administracin, as
como respecto de los lmites del mbito de apreciacin.
x) las diferencias con la discrecionalidad deben ser
subrayados porque cuando el rgano jurisdiccional se
encuentra ante conceptos jurdicos indeterminados o ante
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el margen de apreciacin, la naturaleza y la intensidad del
control es equivalente al de las potestades regladas, no as
a las de las discrecionales:
a) Los conceptos jurdicos indeterminados se mueven en el
plano cognitivo (dificultad de interpretacin y
aplicacin de la norma), la discrecionalidad en el
volitivo. La discrecionalidad supone la remisin por
parte de la norma en favor de la Administracin para
que decida actuar o no (siempre que se de el supuesto
de hecho previsto en la norma) (discrecionalidad de
actuacin) o/ y por alguna de las diversas posibilidades
igualmente legtimas previstas por la Ley
(discrecionalidad de eleccin).
b) En cambio, entre la discrecionalidad y el margen de
apreciacin algunos han puesto de manifiesto su
proximidad, tanto es as que se habla de la
discrecionalidad tcnica.
ii) El control directo de la discrecionalidad se lleva a cabo a
travs de varias tcnicas. Estas tcnicas son las siguientes:
a) El control de los elementos reglados. Existen unos
elementos que la norma atributiva de la potestad
siempre debe reglar y que, por lo tanto, no puede ser
objeto de remisin a favor de la Administracin
porque, en tal caso, podra negarse que la potestad
se hubiese atribuido a la Administracin o incluso
que estemos ante una potestad administrativa. Estos
elementos reglados son: i) la atribucin de la
potestad a la Administracin y de la competencia al
rgano actuante; y ii) el fin general (inters general)
y especfico al que debe servir la potestad.
b) El control de los hechos determinantes. El ejercicio
de la potestad slo puede desencadenarse cuando se
producen los hechos prefijados en la norma; no es
posible que la potestad de planeamiento, por
ejemplo, pueda ser ejercitada a la vista de unos
hechos distintos a los propiamente urbansticos.
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2001 A. Betancor
78
c) El control sobre la base de los principios generales
del Derecho. Los principios generales del Derecho
permiten, singularmente el de la interdiccin de la
arbitrariedad (art. 9.3 CE), penetrar en el corazn
mismo de la decisin discrecional de la
Administracin. Es un poderoso instrumento de
control en manos de los Tribunales.
III. Clasificacin de la actividad administrativa.
La clasificacin tradicional de la actividad administrativa es la que
se ajustaba a la evolucin de las tareas del Estado. Segn esta
evolucin las actividades de la Administracin eran i) actividad de
polica (imperium o intervencin), ii) servicio pblico y iii)
fomento. La subsiguiente evolucin del Estado justific nuevos
aadidos como los de iv) actividad de produccin y dacin al
mercado de bienes y servicios; v) actividad arbitral; y vi) actividad
de programacin.
Ahora bien, antes de introducirnos en el anlisis de las distintas
formas de la actividad de la Administracin, tambin debemos
considerar que junto a la indicada tipologa clasificatoria existe
otra que se basa en la consideracin en s misma de la actividad y
no, como sucede con la clasificacin tradicional, en los efectos que
tiene, singularmente, respecto de la esfera de derechos e intereses
de los ciudadanos.
La actividad de la Administracin es s misma considerada puede
ser clasificada segn distintos tipos o clases: i) actividad interna y
externa de la Administracin; ii) actividad de Derecho pblico y
actividad de Derecho privado; iii) actividad jurdica y actividad
material, real o tcnica; y iv) actividad unilateral y contractual o
convenida.
La clasificacin de la actividad de la Administracin es, como
hemos sealado, la que tiene como criterio central los efectos que
produce sobre las situaciones subjetivas de los ciudadanos. No se
olvide que el Derecho administrativo es el Derecho de la
Administracin pero para el control de la Administracin. Por esta
razn, la perspectiva central de las instituciones jurdico-
administrativas es la del control; control que se ha de basar
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79
precisamente en los efectos jurdicos que las actividades tienen o
producen sobre la esfera de derechos de los ciudadanos.
Desde la perspectiva sealada, la clasificacin tradicional es la que
sigue teniendo un singular predicamento aunque advirtiendo que
no significa que no existan otras formas de actividad.
A. Actividad de intervencin.
La actividad tradicional de la Administracin pblica ha sido la de
la intervencin sobre el ejercicio por parte de los particulares de
sus derechos a los efectos de limitarlos para facilitar su
articulacin con los de otros ciudadanos.
i) Concepto.
a) La actividad de intervencin es la actividad
administrativa que incide restrictiva o
limitadoramente (sin sacrificio o privacin) sobre la
situacin jurdica activa (derechos o intereses) de
los ciudadanos. Por lo tanto, estamos hablando de i)
actividad administrativa (no del legislador); y ii) que
tiene incidencia limitadora de las situaciones
jurdicas activas de los ciudadanos (no se incluyen la
sancin ni la expropiacin).
b) La segunda nota definidora de la actividad de
intervencin es su finalidad: coordinacin o
articulacin de la situacin jurdica actividad de los
ciudadanos con la de otros ciudadanos o con el
inters general
ii) Clases. Bajo el trmino actividad de intervencin se
agrupan varios tipos de actividades. Estas actividades son
las siguientes.
a) La prohibicin absoluta e incondicionada de modos
concretos de ejercicio de los derechos. Esta
prohibicin podr ser i) de carcter temporal o
definitivo; o ii) suponer la delimitacin del
contenido del derecho.
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
80
b) La prohibicin relativa o con reserva de su
alzamiento por la Administracin caso a caso.
c) La libertad de desarrollo de la actividad privada o de
ejercicio del derecho, con reserva de excepcin de
su prohibicin por la Administracin caso a caso.
iii) La actividad de intervencin ha de ajustarse a unos
principios jurdicos. Estos principios son los de i)
legalidad, ii) igualdad, iii) proporcionalidad y iv) respeto a
la libertad individual. Esto se traduce en que, i) la
intervencin debe basarse en la previa habilitacin legal;
ii) no puede traducirse en un resultado desigual cuando la
situacin de los ciudadanos afectados es equivalente; iii)
es necesaria la proporcionaliad o congruencia entre la
medida de intervencin y los motivos y los fines que la
justifican; y iv) el respeto a la libertad individual.
iv) Cules son las tcnicas de intervencin de las que se
puede servir la Administracin?.
Las tcnicas de las que se puede servir la Administracin
son las siguientes:
a) La ordenacin normativo-reglamentaria de las
situaciones jurdicas activas de los ciudadanos:
pueden los Reglamentos regular las actividades de
los ciudadanos?
1) Los reglamentos pueden regular -
directamente- las actividades de los
ciudadanos. En tal caso, los reglamentos
pueden tener eficacia i) limitadora o ii)
delimitadora.
1. la eficacia limitadora de los reglamentos
puede ser i) inmediata o ii) mediata (previa
apreciacin por la Administracin de que se
dan -en el ciudadano o en su actividad-
determinadas circunstancias y as lo declara
y manifiesta a travs de actos como los de
clasificacin, calificacin o catalogacin).
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2001 A. Betancor
81
2. La eficia delimitadora se produce cuando los
reglamentos, como sucede con la
planificacin, delimita (de ah su nombre) el
contenido de los derechos; en este caso, el
reglamento no establece slo lmites sino
que la pretensin es la definicin positiva
del contenido de los concretos derechos.
2) Los reglamentos pueden regular -
indirectamente- las actividades de los
ciudadanos, habilitando a la Administracin
determinadas potestades para que
intervengan sobre aqullas.
b) El control preventivo del ejercicio de derechos o
actividades: la autorizacin. Se trata de la tcnica de
intervencin ms usual. Ciertas actividades slo
podrn desarrollarse si el interesado cuenta con la
autorizacin previa de la Administracin. Ahora
bien, son varios los tipos de autorizaciones; esta
institucin ha sufrido, con los aos, una importante
evolucin que va desde el tipo clsico a los nuevos
tipos que estn surgiendo en nuevos sectores para
dar respuesta a las nuevas demandas que en estos
sectores se producen.
1) El tipo clsico de autorizaciones se
caracterza por las siguientes notas: i) el
control que la Administracin desarrolla de
manera previa se proyecta sobre el ejercicio
de un derecho cuya titularidad privada la
Administracin no desconoce y, por lo tanto,
la autorizacin presupone; el control tiene
por objeto asegurar que el ejercicio que se
pretende del derecho se ajusta a las
condiciones y requisitos establecidos por la
norma legal correspondiente; ii) la
autorizacin que resulta del control de la
Administracin es un acto administrativo
reglado, declarativo y favorable; y iii) las
autorizaciones pueden ser de varios tipos o
clases: por un lado, las personales o reales y,
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2001 A. Betancor
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en su caso, mixtas; y, por otro, las de
operacin o de funcionamiento.
2) J unto a las autorizaciones del tipo clsico
podemos comprobar la existencia en ciertos
sectores el surgimiento de nuevos tipos de
autorizaciones que responden, al menos
parcialmente, a ciertas caractersticas
distintas a las que hemos enumerado respecto
de las autorizaciones del tipo clsico. Estas
nuevas autorizaciones revisten la forma de
aprobaciones, homologaciones, verificaciones
y autocertificaciones. Un tipo singular son las
denominadas autorizaciones concesionales.
Estas autorizaciones tienen como principales
caractersticas las siguientes: i) el control de
la Administracin se basa en su potestad
discrecional de tal modo que tanto el
otorgamiento como el condicionamiento de la
autorizacin son discrecionales. ii) El periodo
de vigencia es limitado; se exige la
renovacin; por lo tanto, el control ser
continuado en el tiempo como consecuencia
de la nueva solicitud de renovacin. iii) El
control, vigilancia e inspeccin por la
Administracin del ejercicio de la actividad
es, como hemos sealado, continuado en el
tiempo; no se circunscribe a un momento
determinado.
c) La imparticin de rdenes, mandatos y
prohibiciones. En este caso, la Administracin
impone a los ciudadanos un deber, positivo o
negativo. Sin embargo, este deber, normalmente, es
la actualizacin del deber impuesto por la norma.
Esto significa que la orden tiene una naturaleza
declarativa, aunque no puede descartarse la orden
constitutiva.
B. Actividad de prestacin o servicio pblico.
Desde principios del siglo XX se ha identificado este tipo de
actividad de la Administracin; si la actividad de intervencin es la
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2001 A. Betancor
83
actividad del siglo XIX, la de servicio pblico es la del siglo XX. Es el
fruto de la evolucin del Estado y de las nuevas tareas que asume.
En la actualidad, este tipo de actividad es objeto de revisin e
incluso de re-definicin desde el momento en que algunas de sus
caractersticas, singularmente, la titularidad pblica de la
actividad, se consideran problemticas y en trance de desaparicin
como consecuencia de la privatizacin y la desregulacin.
i) Las caractersticas ms relevantes de la actividad de
servicio pblico son dos: i) la titularidad pblica de la
actividad (publificacin) por obra de la Ley, para
garantizar la satisfaccin del inters general; servicios
esenciales (art. 128.1 CE). Y ii) la actividad (o prestacin)
slo puede desarrollarse -en el caso de los particulares-
por obra de un ttulo concesional otorgado por la
Administracin.
La actividad de servicio pblico debe ser correctamente
diferenciada de otras figuras afines tales como i) la
actividad pblica meramente empresarial y ii) la actividad
privada disciplinada, ordenada o regulada, los
denominados servicios pblicos impropios o virtuales.
ii) La cuestin central de la actividad de servicio pblico no
es tanto, sorprendentemente, el cmo y el por qu la
Administracin procede a la reserva de la titularidad (ya
que se considera que es suficiente la exigencia de un
inters general cualificado), como las formas jurdicas
mediante las que la actividad ya publificada (o reservada a
la Administracin) puede ser gestionada. Las formas de
prestacin o gestin pueden ser de dos tipos principales: i)
la gestin directa o por la propia Administracin titular de
la actividad o ii) la gestin indirecta o por un tercero
distinto a la Administracin titular.
a) La gestin directa o por la Administracin titular de
la actividad puede llevarse a cabo mediante: i) la
gestin a travs de la misma organizacin de la
Administracin titular; ii) la gestin a travs de
organismo autnomo; y iii) la gestin a travs de
sociedad mercantil, cuyo capital pertenece
ntegramente a la Administracin titular de la
actividad.
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2001 A. Betancor
84
b) La gestin indirecta o por un tercero. En este caso, la
prestacin se llevara a cabo por obra de un
contrato, el denominado contrato de gestin de
servicios pblicos (regulado en la Ley de Contratos
de las Administraciones Pblicas, RD Legislativo
2/ 2000, de 16 de junio). Un contrato que unira a la
Administracin titular del servicio con el tercero que
prestara el servicio. Ahora bien, existen cuatro
modalidades de gestin del servicio que son otras
tantas modalidades de contratos de gestin. Estas
son:
i. La concesin: en este caso, el empresario
gestionar el servicio a su propio riesgo y ventura.
ii. La gestin interesada: la Administracin y el
empresario participarn en los resultados de la
explotacin del servicio en la proporcin que se
establezca en el contrato.
iii. El concierto: el contrato recoger el acuerdo entre
la Administracin y una persona natural o jurdica
que venga realizando prestaciones anlogas a las
que constituyen el servicio pblico de que se
trate.
iv. La sociedad de economa mixta: el explotador del
servicio es una sociedad en la que la
Administracin participa, por si o por medio de
una entidad pblica, en concurrencia con
personas naturales o jurdicas.
iii) La prestacin del servicio da lugar a una relacin jurdica
entre el prestador y el beneficiario del servicio o tambin
denominado usuario. Cul es el estatuto jurdico del
usuario del servicio? Este estatuto jurdico est
integrado, como es obvio, por derechos pero tambin por
obligaciones del usuario.
a) Los derechos del usuario del servicio son los
derechos a i) ser admitido -si rene los requisitos
establecidos- al disfrute del servicio; y ii) no ser
perturbado o excluido en su disfrute, una vez
admitido y siempre que se ajuste a las normas que
regulan el servicio. Estos derechos estn
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2001 A. Betancor
85
garantizados por las normas de Derecho
administrativo y en su caso por los Tribunales de lo
contencioso-administrativo.
b) En cuanto a los deberes, el usuario deber i)
disfrutar del servicio de acuerdo con las normas
reguladoras; en caso contrario, podr ser
sancionado; y ii) abonar la contraprestacin por el
servicio.
iv) Un aspecto central del rgimen jurdico de la actividad de
servicio pblico es precisamente el de la contraprestacin
por el disfrute del servicio. El principio que inspira su
rgimen jurdico es el de que el contratista tiene derecho
a las contraprestaciones econmicas previstas en el
contrato y a la revisin de las mismas, en su caso, en los
trminos que el propio contrato establezca (art. 162
LCAP). Ahora bien, estas contraprestaciones deben
permitir la autofinanciacin del servicio (art. 97.b) TRRL)
por lo que es licito la obtencin de beneficios (art. 107.2
TRRL).
La contraprestacin que recibe el empresario del usuario
del servicio puede ser de dos tipos, en funcin de su
naturaleza jurdica: i) tasas y ii) precio pblico. Al margen
queda el iii) precio privado.
xi) Las tasas son, segn dispone el art. 6 Ley 13/ 1989, de 13
de abril, de tasas y precios pblicos, i) tributos y ii) que se
podrn exigir respecto de servicios prestados
directamente por la Administracin.
a) La naturaleza tributaria de la tasa significa que estamos
hablando de i) un ingreso de Derecho pblico; ii) cuya
creacin (y determinacin de sus elementos esenciales)
ha de ajustarse al principio de legalidad; iii) la gestin,
a su vez, a la LGT y dems normas tributarias; iv) la
exaccin puede llevarse a cabo mediante el apremio
sobre el patrimonio; y v) el control corresponde a la
J CA.
b) La prestacin por la Administracin del servicio pblico
significa que i) el servicio pblico es prestado
directamente por la Administracin; y debe serlo por la
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2001 A. Betancor
86
Administracin porque no lo puede ser por el sector
privado ya que 1) supone ejercicio de autoridad o 2)
est reservado en rgimen de monopolio; ii) el servicio
se presta en rgimen de Derecho pblico; y iii) son de
solicitud o recepcin obligatoria.
xii) El precio pblico es, segn el art. 24 Ley 13/ 1989, de 13
de abril, de tasas y precios pblicos, i) un ingreso de
Derecho pblico por ii) la utilizacin de ciertos servicios.
a) La naturaleza de ingreso de Derecho pblico del precio
significa que i) la creacin puede ser fruto de una
disposicin reglamentaria; y ii) la exaccin puede tener
lugar por la va de apremio.
b) En cuanto a las caractersticas de la prestacin, la Ley se
refiere a la i) utilizacin privativa o aprovechamiento
especial del dominio pblico; ii) los servicios postales; y
iii) los servicios en rgimen de Derecho pblico cuando
1) no sean de solicitud o recepcin obligatoria o 2)
puedan ser prestados o realizados por el sector
privado.
xiii) El precio privado se podr exigir cuando i) el servicio
prestado por un establecimiento pblico que desarrolla su
actividad en forma de empresa industrial o mercantil (art.
207 TRRL); o ii) el servicio prestado por un concesionario
(gestin indirecta del servicio pblico); en este caso el
precio privado est sujeto a tarifa (es un precio
intervenido).
C. Actividad de fomento.
La actividad de fomento es otra de las actividades tradicionales de
la Administracin pblica. En los ltimos tiempos se ha convertido
en un medio poderoso de intervencin a medida de que el costo de
las actividades privadas ha ido creciendo y, por consiguiente, la
necesidad de contar con financiacin suplementaria por parte de la
Administracin (ayudas).
i) La actividad de formento es, segn la clsica definicin de
J ORDANA DE POZAS, 1) accin de la Administracin, 2)
encaminada a proteger o promover aquellas, 3)
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2001 A. Betancor
87
actividades, establecimientos o riquezas debidas a los
particulares [o a otra Administracin pblica] y que 4)
satisfacen necesidades pblicas o que se estiman de
utilidad general, y 5) sin usar de la coaccin ni crear
servicios pblicos. Adems, el medio utilizado como
estmulo son las ayudas, fundamentalmente, de ndole
econmica.
ii) Las clases de ayudas pueden ser de muy distinto tipo. As,
por el rgimen jurdico de su otorgamiento, distinguimos,
las ayudas i) otorgadas de manera reglada y las que lo son
ii) de manera discrecional. A su vez, por los destinatarios,
las ayudas pueden beneficiar a i) particulares, o ii) otras
Administraciones pblicas. Por ltimo, en atencin a su
contenido, las ayudas pueden consistir en i) beneficios
honorficos, ii) beneficios o estmulos econmicos
(directos como la subvencin; o indirectos como la
desgravacin tributaria), o iii) beneficios jurdicos.
iii) El rgimen jurdico de las ayudas se ha de inspirar en unos
principios jurdicos; principios que son particularmente
intensos y relevantes en el caso de las ayudas econmicas.
Estos principios son: i) el de legalidad y, singularmente, el
de legalidad presupuestaria; ii) el de competencia (porque
la capacidad de condicionamiento que las ayudas supone
puede entrar en conflicto con la distribucin de
competencias en el seno del Estado de las autonomas; por
esta razn, el TC ha insistido en que la competencia para
condicionar las ayudas est relacionada con la
competencia sobre la materia o el sector en el que las
ayudas pretenden ser aplicadas); iii) el de igualdad; y iv) el
de no distorsin -injustificada- de la libre competencia.
Sobre este ltimo particular, los artculos 87 y 88 TCE ha
establecido un rgimen jurdico que podemos resumir en
los siguientes tems:
1) prohibicin -por incompatibilidad con el libre
mercado y, en particular, el mercado comn- de las
ayudas a la actividad empresarial, incluso del sector
pblico (salvo los servicios pblicos, sentido
estricto).
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
88
2) admisin de las ayudas de carcter social y
reparadoras de acontecimientos excepcionales.
3) pueden ser autorizadas -de manera previa a su
aprobacin por el Estado miembro- por la Comisin
de las Comunidades -por ser compatibles con el
mercado comn-, las ayudas:
i. por su finalidad: las ayudas destinadas i) a
favorecer el desarrollo de regiones
desfavorecidas; ii) facilitar la realizacin de un
proyecto de inters comn europeo; iii) poner
remedio a una grave perturbacin de la economa
estatal;
ii. por su intrascendencia respecto del mercado
comn: las que no alteren las condiciones de los
intercambios en forma contraria al inters
comn;
iii. las dems que determine el Consejo de las
Comunidades.
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
89
TEMA 6.
LA ACTIVIDAD UNILATERAL Y FORMALIZADA DE LA
ADMINISTRACION. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
I. Introduccin. Delimitacin del objeto de estudio.
El objeto de estudio en este tema es la actividad jurdica sujeta
al Derecho administrativo, unilateral, formalizada y no
normativa de la Administracin .
Esto significa que nos vamos a centrar en la actividad i) jurdica
(no en la actividad material), ii) sujeta al Derecho administrativo
(no en la actividad sujeta al Derecho privado, inclusive, aquella de
las Administraciones pblicas), iii) unilateral (no as en la actividad
convencional), iv) formalizada (no la actividad informal), v) no
normativa o administrativa (s.e.) (no en la actividad normativa o
reglamentaria) y vi) de la Administracin (no la actividad
administrativa de los rganos constitucionales; actividad material
pero no formalmente administrativa).
La actividad as definida puede ser clasificada i) en atencin a su
carcter y alcance, en actos puramente preparatorios (actos de
trmite) y actos resolutorios (actos definitivos). ii) En atencin al
sujeto que realiza la actividad, la actividad puede clasificarse en
actos de la Administracin actuante y actos de otra
Administracin.
II. El procedimiento administrativo. La regulacin del
procedimiento administrativo comn.
La actividad de la Administracin pblica que ahora nos interesa, o
sea, la actividad jurdica sujeta al Derecho administrativo,
unilateral, formalizada y no normativa de la Administracin, se
produce mediante un cauce formal: este cauce formal es el
procedimiento administrativo. Este cauce est, a su vez, sujeto al
Derecho administrativo; no puede decirse que sea una institucin
jurdica instranscendente. Al contrario, como se pondr de
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
90
manifiesto a continuacin, es de singular importancia para el
Derecho administrativo.
A. Caracterizacin: concepto, fines y clases.
1. Concepto.
El procedimiento administrativo puede ser definido desde dos
perspectivas: i) en s mismo considerado, lo que podemos
denominar como la visin ad intra y ii) para s mismo considerado,
lo que podemos denominar como la visin ad extra.
i) El procedimiento en s considerado es la combinacin
causalizada de actos individuales (actos de trmite)
dirigida a producir una unidad de efectos jurdicos
(resolucin).
ii) El procedimiento considerado externamente es el cauce
formal seguido por la Administracin pblica para el
desarrollo de su actividad sujeta al Derecho
Administrativo. Este cauce, no obstante su carcter formal,
no es un cauce neutral en el sentido de que no se ve
afectado por las taras que la Administracin pblica
desarrolla mediante la produccin de la actividad sujeta al
Derecho administrativo. Este cauce debe adaptarse a las
taras que desarrolla la Administracin. Se suscita el
problema del equilibrio entre las garantas que el cauce
debe recoger y la adaptacin a las cambiantes taras que
la Administracin desarrolla.
2. Fines.
Los fines que inspiran tanto el procedimiento como la ordenacin
normativa del procedimiento son los siguientes:
i) eficacia en el desarrollo por la Administracin pblica de
su actividad de servicio a los intereses generales;
ii) garanta de los derechos e intereses de los ciudadanos
interesados;
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
91
iii) participacin de los ciudadanos en la toma de decisiones
de la Administracin.
3. Clases.
La importancia del procedimiento se pone de manifiesto en los
numerosos tipos de procedimiento que pueden ser identificados.
As se distinguen entre: i) procedimientos generales y
procedimientos especiales; ii) procedimientos formalizados y no
formalizados; iii) procedimientos independientes y conexos (que a
su vez se subdividen en complejos e interdependientes); iv)
procedimientos intraadministrativos, interadministrativos y
extraadministrativos; v) procedimientos declarativos, ejecutivos y
de gestin; y vi) procedimientos ordinarios, abreviados y de
urgencia.
B. La distribucin de competencias en materia de
procedimiento administrativo
El Estado tiene la competencia exclusiva en materia de
procedimiento administrativo comn (art. 149.1.18 CE). Esta
competencia se traduce en que al Estado le corresponde la
competencia sobre las instituciones comunes a los procedimientos
administrativos. En cambio, la competencia para la ordenacin de
los distintos procedimientos -respetando, en todo caso, las
instituciones comunes o generales- corresponde al competente en
razn de la materia. Esto significa que las CCAA tendrn
competencias en materia de procedimiento en funcin de la
distribucin de competencias relativas a la materia en el que la
Administracin acta sirvindose del procedimiento
correspondiente. En consecuencia, el principio general es el de que
la competencia sobre el procedimiento sigue a la competencia
sobre la materia.
C. La regulacin del procedimiento administrativo comn:
Principios
El rgimen jurdico del procedimiento administrativo comn se
inspira en unos principios que es necesario detallar.
i) Los principios de ORDENACIN del procedimiento. Estos
principios son los que inspiran la ordenacin, o sea, la
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
92
estructuracin general del procedimiento. Estos principios
son los siguientes:
a) impulso de oficio (art. 74.1 LRJ PAC);
b) en el despacho de los expedientes se guardar el
orden riguroso de incoacin (art. 74.2 LRJ PAC);
c) celeridad (art. 74.1 y 75.1 LRJ PAC);
d) los trmites que deban ser cumplimentados por los
interesados debern realizarse en el plazo de diez
das (art. 76.1 LRJ PAC);
e) posibilidad de subsanar los defectos apreciados en
los actos de los interesados (art. 76.2 LRJ PAC);
f) las cuestiones incidentales no suspendern la
tramitacin del procedimiento (art. 77 LRJ PAC).
ii) Principios relativos al estatuto de los SUJ ETOS
intervinientes en el procedimiento: principios inquisitivo,
de contradiccin y de igualdad de los interesados.
a) El principio inquisitivo: este principio se proyecta a
lo largo de las distintas fases del procedimiento. Este
principio atribuye a la Administracin un singular
protagonismo a lo largo de las distintas fases del
procedimiento.
1) INICIACION: posibilidad de iniciar de oficio el
procedimiento (art. 68 LRJ PAC);
2) INSTRUCCION: instruccin de oficio (art. 78.1
LRJ PAC) y apertura de oficio del periodo
probatorio (art. 80.2 LRJ PAC);
3) TERMINACION: finalizacin del procedimiento
por obra de una resolucin que decida sobre
todas las cuestiones planteadas (art. 89
LRJ PAC).
b) El principio contradiccin impulsa y exige la
participacin del interesado a lo largo del
procedimiento. A tal fin, el rgano instructor
adoptar las medidas necesarias para lograr el pleno
respeto a los principios de contradiccin y de
igualdad de los interesados en el procedimiento
(art. 85.3 LRJ PAC). La contradiccin slo es posible si
el procedimiento es el cauce adecuado para el
Curso 2001-2002 Derecho Administrativo I
2001 A. Betancor
93
debate de las posiciones e intereses contradictorios
respecto de un determinado asunto; y tal posibilidad
slo se podr cumplir si los interesados pueden
participar y defender sus interes. A tal fin, en las
distintas fases del procedimiento se garantizan los
derechos de participacin y, en su caso, defensa.
1) INICIACION: posibilidad de iniciar el
procedimiento a solicitud de persona
interesada (art. 68 LRJ PAC);
2) INSTRUCCION: los interesados podrn, en
cualquier momento del procedimiento
anterior al trmite de audiencia, aducir
alegaciones y aportar documentos u otros
elementos de juicio (art. 79.1 LRJ PAC);
adems, podr en todo momento alegar los
defectos de tramitacin (art. 79.2 LRJ PAC);
pueden proponer medios de prueba (art. 80
LRJ PAC); participar en el procedimiento en el
trmite de audiencia lo que le permitir al
interesado acceder al expediente
correspondiente, una vez concluida la
tramitacin del procedimiento, para
formular, a la vista del mismo, las alegaciones
que estime pertinentes, as como presentar
los documentos y justificaciones que estimen
pertinentes (art. 84 LRJ PAC);
3) TERMINACION: convenir o pactar con la
Administracin los trminos de la resolucin
del procedimiento (art. 88 LRJ PAC); derecho a
una resolucin expresa en tiempo y
congruente con sus peticiones (art. 89
LRJ PAC).
iii) Adems de los principios expuestos, encontramos otros
principios jurdicos igualmente relevantes. Nos referimos
al principio de publicidad y al de gratuidad. En cuanto al
primero, este principio se traduce, por un lado, en el
derecho de los interesados a conocer, en cualquier
momento, el estado de tramitacin de los procedimientos
en los que tengan la condicin de interesados y obtener
copias de documentos contenidos en ellos [art.35.a)
LRJ PAC] y, por otro, en el derecho al acceso a los registros
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y archivos de las Administraciones pblicas [art. 35.h)
LRJ PAC].
D. La regulacin del procedimiento administrativo comn:
Sujetos.
Los sujetos que participan en el procedimiento son,
fundamentalmente, la Administracin actuante y los interesados.
La Administracin actuante es la Administracin impulsora del
procedimiento; no se olvide que el procedimiento es el cauce
formal de la actividad de una Administracin. Por lo tanto, para
que la Administracin pueda ser considera legtimamente como la
impulsora del procedimiento ha de reunir unos requisitos: i) ha de
ser la Administracin titular de la potestad cuyo ejercicio se
traduce en la produccin de un acto que podr fin al
procedimiento; ii) ha de estar identificado el rgano competente
para la tramitacin y resolucin del procedimiento; iii) el titular
del rgano debe cumplir los requisitos jurdicos para el vlido
ejercicio de la competencia; requisitos que son las garantas de la
imparcialidad y la objetividad.
Desde el punto de vista jurdico, el cumplimiento de estos
requisitos es singularmente relevante. El Derecho indentifica las
causas que han de motivar la abstencin y la recusacin (art. 28.2
LRJ PAC) de los funcionarios intervinientes. Estos motivos o causas
son el inters personal; el parentesco; la amistad o enemistad; el
haber intervenido como perito o como testigo en el procedimiento;
y la relacin de servicio. Adems, se regula el procedimiento de
apreciacin de tales causas. Este procedimiento puede
desarrollarse a iniciativa del afectado, por orden superior o a
iniciativa de los interesados.
xiv) En los procedimientos que se desarrollan a iniciativa del
funcionario afectado (abstencin), ste lo comunicar al
superior jerrquico, quien resolver lo procedente (art.
28.1 LRJ PAC);
xv) En los procedimientos que se desarrollan por orden del
superior, los rganos superiores pueden ordenar a las
personas en quienes se d alguna de las causas de
abstencin que se abstengan en el expediente (art. 28.4
LRJ PAC);
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xvi) Por ltimo, a iniciativa de los interesados (recusacin)
(art. 29 LRJ PAC), i) el interesado puede promoverla -
mediante escrito en el que se expresa la causa o causas en
que se funda- en cualquier momento de la tramitacin del
procedimiento; ii) en el caso de que el recusado
manifiestase que se da la causa alegada, el superior
acordar su sustitucin; iii) si el recusado niega la causa
de recusacin, el superior acordar lo procedente, previos
los informes y comprobaciones que considere oportunos;
y iv) contra la resolucin no cabe recurso separado, pero
se podr alegar al interponer el recurso contra el acto que
termine el procedimiento.
El otro sujeto tipo del procedimiento son los interesados. Ya hemos
puesto de manifiesto que su presencia es esencial, as como que
debe contar con las posibilidades adecuadas para la mejor defensa
de sus intereses; el principio de contradiccin y el de igualdad de
armas garantizar singularmente esta presencia y las posibilidad de
defensa.
i) Segn el art. 31 LRJ PAC, los interesados son los titulares
de derechos subjetivos o intereses legtimos individuales o
colectivos que promuevan el procedimiento o resulten
afectados por la decisin que le ponga fin. La titularidad
de un derecho subjetivo supone una situacin jurdica
activa en el seno de una relacin jurdica en la que:
a) el sujeto activo (titular del derecho) ejerce unas
pretensiones frente al sujeto pasivo (Administracin)
que pueden tener por contenido un dar, un hacer, o un
soportar;
b) el sujeto pasivo (la Administracin) est obligado a
desarrollar la conducta que constituye el objeto de la
pretensin del sujeto activo;
c) amparado por el Derecho y los Tribunales.
En cambio, en el caso del inters legtimo, se trata de una
situacin jurdica objetiva y personal en la que se
encuentra una persona que la hace tener un especial
inters en que la Administracin acte de acuerdo con el
ordenamiento jurdico.
ii) Los interesados pueden ser de varios tipos. La clasificacin
usual es la que distingue entre los interesados necesarios
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y los posibles o eventuales. Los interesados necesarios son
i) los titulares de derechos o intereses legtimos
individuales o colectivos que promuevan el procedimiento
[art. 31.1.a) LRJ PAC]; y ii) los titulares de derechos que,
no obstante no haber promovido el procedimiento,
puedan resultar afectados por la decisin que en el mismo
se adopte [art. 31.1.b) LRJ PAC], as como los de intereses
legtimos y directos (art. 34 LRJ PAC). Estos interesados
debern ser llamados al procedimiento.
Los interesados posibles o eventuales son los titulares de
intereses legtimos, individuales o colectivos que puedan
resultar afectados por la resolucin y se personen en el
procedimiento en tanto no haya recado resolucin
definitiva [art. 31.1.c) LRJ PAC].
Los interesados debern reunir, adems de la legitimacin
sealada, ciertos requisitos como son la capacidad jurdica y de
obrar (art. 30 LRJ PAC). Adems, los interesados podrn actuar
mediante representante (artculos 32 y 33 LRJ PAC).
E. La regulacin del procedimiento administrativo comn:
Ordenacin del procedimiento
La ordenacin del procedimiento no es una fase o momento del
procedimiento. Bajo este trmino se ocultan ciertas reglas
esenciales para la estructuracin del procedimiento. Estas reglas
son las siguientes:
i) El impulso de oficio (art. 74.1 LRJ PAC);
ii) El orden de incoacin determina el orden de tramitacin
(art. 74.2 LRJ PAC)
iii) La celeridad en la tramitacin del procedimiento (art. 75
LRJ PAC);
iv) El cumplimiento de los trmites por los rganos de la
Administracin y los particulares (art. 76 LRJ PAC) en los
trminos y plazos (artculos 47 a 50 LRJ PAC)
correspondientes. Respecto de los plazos, debemos
subrayar, i) la obligatoriedad de los plazos (art. 47
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LRJ PAC); ii) la forma o manera para su cmputo (art. 48
LRJ PAC); iii) las posibilidades de su ampliacin (art. 49
LRJ PAC); y iv) la reduccin de los plazos en el caso de la
tramitacin urgente (art. 50 LRJ PAC).
v) Adems, por ltimo, las cuestiones incidentales que se
susciten en el procedimiento, incluso las que se refieran a
la nulidad de actuaciones, no suspende la tramitacin (art.
77 LRJ PAC).
F. La regulacin del procedimiento administrativo comn: Iter
procedimental.
El procedimiento administrativo es, como hemos afirmado, un
cauce, una va o camino que la Administracin deber seguir,
conforme a la ley, para producir su actividad formalizada, en
particular, el acto administrativo. Este cauce, va o camino tiene
sus etapas o fases. Estas fases o etapas son las de iniciacin,
instruccin y finalizacin.
i) INICIACIN.
La iniciacin podr ser de oficio o a instancia de persona
interesada. En el primer caso, la iniciacin ser de oficio
cauando as parezca exigirlo el inters general. Los
supuestos de apertura de oficio del procedimiento estn
detallados en el artculo 69.1 LRJ PAC. Estos son:
d) iniciativa propia del rgano competente para la
instruccin y resolucin del proced.
e) orden superior;
f) peticin razonada de otro rgano; y
g) denuncia
Con anterioridad al acuerdo de iniciacin, podr el rgano
competente abrir un periodo de informacin previa con el
fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la
conveniencia o no de iniciar el procedimiento (art. 69.2
LRJ PAC).
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98
La iniciacin podr igualmente producirse a instancia de
persona interesada. Esta manera o forma de inicirse el
procedimiento ser procente cuando:
h) el contenido de la resolucin que ponga fin al
procedimiento [que el solicitante inicia] puede ser
favorable para el solicitante (otorgamiento de una
autorizacin, concesin, contrato, subvencin, ...)
porque tiene un derecho o inters a que dicha
resolucin se adopte; o
i) se trata de una reaccin contra un acto administrativo
previo
La solicitud de iniciacin del procedimiento deber reunir
unos requisitos detallados en la Ley (art. 70 LRJ PAC). No
obstante, los defectos cometidos en el cumplimiento de
tales requisitos podrn ser subsanados, adems de
mejorados.
j) La subsanacin de defectos est regulada en el art. 71.1
y 2 LRJ PAC en los siguientes trminos:
i. los defectos subsanables se refieren a que la
solicitud no rene los requisitos exigidos por las
leyes;
ii. en tal caso, la Adminstracin proceder a requerir
al interesado para que subsane los defectos en el
plazo de diez das; este plazo podr ser ampliado
a 5 das ms, excepto en los procedimientos
selectivos o de concurrencia competitiva;
iii. si el interesado no subsana los defectos, se
entender que ha desistido de su peticin, previa
resolucin.
k) La mejora de la solicitud est regulada en el artculo
71.3 LRJ PAC en los siguientes trminos:
i. La mejora slo es posible en los procedimientos
iniciados a solicitud de los interesados; pero
siempre que
ii. El rgano competente as lo estime (podr
recabar ...)
iii. Por lo que podr recabar del solicitante la
modificacin o mejora voluntarias de la solicitud.
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ii) INSTRUCCION.
La instruccin tiene por objeto la prctica de todos los
actos necesarios para la determinacin, conocimiento y
comprobacin de los datos en virtud de los cuales deba
pronunciarse la resolucin (art. 78.1 LRJ PAC). Estos actos
se practicarn de oficio, sin perjuicio del derecho de los
interesados a proponer las actuaciones que considere
oportunas.
A efectos expositivos vamos a distinguir los actos de
instruccin que suponen cierta actividad por parte de los
interesados de aquellos otros que slo precisan de la
actividad de la Administracin. Al margen quedan el
trmite de prueba que no puede ser incluido ni en uno ni
en otro grupo.
Los actos de instruccin tpicos de los interesados son:
alegaciones, informacin pblica y audiencia. Estos actos
de instruccin son de prctica necesaria u obligada (al
menos, algunos, como la audiencia a los interesados), a
diferencia de los dems actos de instruccin.
1) Las alegaciones se basan en el derecho de los
interesados a formularlas en cualquier momento. En
efecto, los interesados pueden, en cualquier
momento del procedimiento anterior al trmite de
audiencia, aducir alegaciones y aportar documentos
u otros elementos de juicio. Unos y otros sern
tenidos en cuenta por el rgano competente al
redactar la correspondiente propuesta de resolucin
(art. 79.1 LRJ PAC). Adems, los interesados podrn
alegar, tambin en todo momento, los defectos de
tramitacin y, en especial, los que supongan
paralizacion, infraccin de los plazos
preceptivamente sealados o la omisin de trmites
que pueden ser subsanados antes de la resolucin
definitiva del asunto (art. 79.2 LRJ PAC).
2) El trmite de audiencia est regulado en el artculo
84 LRJ PAC. Conforme a este rgimen jurdico, la
Administracin est obligada a dar audiencia a los
interesados en el procedimiento salvo que en el
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procedimiento no figuren ni sean tenidos en cuenta
otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las
aducidas por el interesado. El trmite de audiencia se
abrir una vez instruido el procedimiento e
inmediatamente antes de redactar la propuesta de
resolucin. En este trmite, los interesados, a la vista
de todas las actuaciones, podrn, durante un plazo
no inferior a diez das ni superior a quince, formular
las alegaciones y aportar los documentos que
estimen pertinentes o bien manifestar, antes del
vencimiento del plazo, su decisin de no efectuar
alegaciones ni aportar nuevos documentos. En este
caso, se tendr por realizado el trmite
3) El trmite de informacin pblica est regulado en el
artculo 86 LRJ PAC. Conforme a lo dispuesto en este
precepto, la Administracin puede acordar un
periodo de informacin pblica cuando la naturaleza
del procedimiento lo requiera. En este trmite,
cualquier persona fsica o jurdica, a la vista de las
actuaciones (de todas o de la parte que se acuerde),
podr, durante el plazo que se establezca, no
inferior, en todo caso, a los veinte das, formular las
alegaciones que estime pertinente. Ahora bien, la
comparecencia no otorga la condicin de interesado
pero si da derecho a obtener de la Administracin
una respuesta razonada. As como que la
incomparencia no impide a los interesados
interponer los recursos procedentes contra la
resolucin definitiva.
Los actos de instruccin tpicos de la Administracin son
los informes y dictmenes. Los informes sern pedidos,
segn se establece en el art. 82 LRJ PAC, por preceptiva
disposicin legal o por decisin del rgano competente
cuando considere que son necesarios para resolver; en
este caso es necesario fundamentar la conveniencia de su
peticin. Los informes sern evacuados en el plazo de diez
das (salvo que una disposicin o el cumplimiento del
resto de los plazos del procedimiento permita o exija otro
plazo mayor o menor). El incumplimiento del plazo para
evacuar el informe tiene consecuencias jurdicas. Si el
informe a evacuar es un informe interno (rgano de la
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Administracin que debe resolver), el incumplimiento del
plazo determina la exigencia de responsabilidad
disciplinaria, pero las actuaciones podrn proseguir,
excepto en el caso de los informes preceptivos que sean
determinantes para la resolucin del procedimiento. Si el
informe es un informe externo, se podrn proseguir las
actuaciones pero el informe emitido fuera de plazo podr
no ser tenido en cuenta al adoptar la correspondiente
resolucin.
Los informes tienen efectos jurdicos sobre la resolucin
final del procedimiento. Los informes pueden ser
vinculantes o no vinculantes. Ahora bien, el efecto jurdico
sobre la resolucin ser establecido por disposicin
normativa (legal o reglamentaria) expresa; por regla
general, los informes sern facultativos y no vinculantes
(art. 83.1 LRJ PAC). Otro efecto jurdico sobre la resolucin
es la de que su aceptacin sirve de motivacin de la
resolucin cuando se incorporen a la misma (art. 89.5
LRJ PAC).
La prueba es un muy importante trmite de instruccin del
procedimiento. .
1) apertura del periodo probatorio:
- el periodo probatorio deber abrirse
cuando la Administracin no tenga por
ciertos los hechos alegados por los
interesados o la naturaleza del
procedimiento lo exija (art. 80.2
LRJ PAC);
2) medios de prueba:
- universalidad de los medios: los hechos
relevantes para la decisin de un
procedimiento podrn acreditarse por
cualquier medio de prueba admisible
en Derecho (art. 80.1 LRJ PAC);
- la regla general es la de la admisicin
de los medios propuestos por los
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interesados: el instructor slo podr
rechazar las pruebas propuestas
cuando sean manifiestamente
improcedentes o innecesarias,
mediante resolucin motivada (art.
80.3 LRJ PAC);
3) prctica de la prueba:
- el periodo de prueba durar un
mximo de treinta y un mnimo de diez
das (art. 80.2 LRJ PAC);
- el instructor notificar a los
interesados, con antelacin suficiente,
el inicio de las actuaciones necesarias
para la realizacin de las pruebas que
hayan sido admitidas (art. 81.1
LRJ PAC);
- los gastos de la prctica de las pruebas
corrern a cargo del interesado
respecto de las por l propuestas (art.
81.3 LRJ PAC).
iii) Finalizacin.
a) Terminacin normal: resolucin y convenio.
1) Resolucin expresa:
- resolucin expresa unilateral:
* contenido (requisito material):
principio de congruencia con lo pedido
y/ o debatido con el interesado
+ procedimiento iniciado de oficio:
la resolucin decidir todas las
cuestiones planteadas por los
interesados y aquellas otras
derivadas de las actuaciones. En
este caso, el instructor deber
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ponerlo antes de manifiesto a los
interesados para que formulen
alegaciones y aporten, en su caso,
los medios de prueba en el plazo
no superior a quince das (art.
89.1 LRJ PAC);
+ procedimiento iniciado a
instancia de interesado: la
resolucin ser congruente con
las peticiones de los interesados,
sin que en ningn caso pueda
agravar su situacin inicial (art.
89.2 LRJ PAC);
* forma de exteriorizacin (requisito
formal) (art. 89.3 LRJ PAC):
+ deber contener, por regla
general, las razones que motivan
la decisin adoptada
(motivacin);
+ deber expresar los recursos que
contar la resolucin procedan,
rgano administrativo o judicial
ante el que deban deducirse y
plazo para interponerlos, sin
perjuicio de que los interesados
puedan formular cualquier otro
que entiendan pertinente (art.
89.3 LRJ PAC)
- resolucin expresa unilateral pero vinculada
a lo previamente decidido en un convenio
(art. 88.1 LRJ PAC).
2) Resolucin presunta (silencio):
- la Administracin est obligada a resolver
(art. 42 LRJ PAC):
* el plazo mximo para resolver ser el
que resulte de la tramitacin del
procedimiento aplicable en cada caso.
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104
Cuando la norma del procedimiento no
fije plazos, el plazo mximo de
resolucin ser de tres meses (art.
42.2 LRJ PAC);
+ no obstante, la Administracin
sigue estando obligada a resolver
a pesar del transcurso del plazo
hasta tanto no se hubiera
consolidado los efectos jurdicos
vinculados a la inactividad o
silencio (mediante la
certificacin).
- qu sucede en caso de que la
Administracin incumpla dicha obligacin?:
inactividad de la Administracin;
- la inactividad, en los procedimientos
iniciados a instancia del interesado, le causa
un perjuicio [en los procedimientos
iniciados de oficio no susceptibles de
producir actos favorables para los
ciudadanos, el incumplimiento de la
obligacin de resolver produce la caducidad
del procedimiento (art. 43.4 LRJ PAC)]:
* no adquiere el derecho o no lo puede
ejercer, o no ve satisfecho su inters,
en definitiva, la pretensin ejercida en
el procedimiento;
* no puede recurrir contra la inactividad
(la jurisdiccin contencioso-
administrativo responde al principio de
acto previo);
- solucin: la ficcin del silencio: la
inactividad se entiende estimatoria (silencio
positivo) o desestimatoria (silencio
negativo) de las pretensiones de los
interesados en el procedimiento:
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105
* supuestos de silencio negativo y
positivo:
+ supuestos de silencio negativo
(art. 43.3 LRJ PAC);
+ supuestos de silencio positivo
(art. 43.2 LRJ PAC);
* eficacia:
+ requisito: certificacin (art. 44
LRJ PAC);
+ efectos jurdicos respecto de la
pretensin: estimatorios o
desestimatorios;
+ efectos jurdicos respecto de la
interposicin de los recursos
(art. 44.5 LRJ PAC).
3) Convenio (art. 88 LRJ PAC).
b) Terminacin anormal.
1) Procedimientos iniciados a solicitud del
interesado: desestimiento (art. 90 y 91 LRJ PAC),
renuncia (art. 90 y 91 LRJ PAC) y caducidad (art.
92 LRJ PAC).
2) Procedimientos incoados de oficio y no
susceptibles de producir actos favorables para los
ciudadanos: caducidad (art. 43.4 LRJ PAC).
3) Cualquier procedimiento: imposibilidad material
de tramitarlo por causas sobrevenidas (art. 87.2
LRJ PAC).