DIREITO URBANSTICO
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SuMRIo
INTRODUO .... 11 1. OPERAES URBANAS CONSORCIADAS .... 15
1.1 AS OPERAES URBANAS CONSORCIADAS COMO INTRUMENTO INDUTOR DO DESENVOLVIMENTO URBANO ATRAVS DA PARCERIA PBLICO-PRIVADA: CONSIDERAES HISTRICO-JURDICAS .... 15 1.2 O PLANO DENTRO DO PLANO: CONSIDERAES ACERCA DAS OPERAES URBANAS CONSORCIADAS .... 19 Introduo .... 19 Concluses .... 21
3. REGULARIZAO FUNDIRIA EM ZONAS DE ESPECIAL INTERESSE SOCIAL .... 33 4. O DIREITO DE SUPERFCIE COMO INSTRUMENTO DE POLTICA URBANA .... 39
Introduo .... 39
Concluses .... 46
6 OS NOVOS INSTRUMENTOS URBANSTICOS PREVISTOS NO PROJETO DE LEI DE RESPONSABILIDADE TERRITORIAL: INTERVENO, DEMARCAO URBANSTICA E LEGITIMAO DE POSSE .... 53
Introduo .... 53 Concluso .... 56
REFERNCIAS .... 61
Universidade So Judas Tadeu Faculdade de Direito Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Arquitetura e Urbanismo Coordenao Acadmica: Solange Gonalves Dias
INTRODUO1
O marco regulatrio da poltica urbana nacional relativamente recente. Trata-se do Estatuto da Cidade, Lei federal n 10.257, promulgado em 10 de julho de 2.001. A norma veio estabelecer diretrizes e disciplinar a aplicao dos artigos 182 e 183 da Constituio da Republica Federativa do Brasil, aps doze anos de vigncia do Diploma Maior, de 1988, xando as bases para a denio do conceito de funo social da propriedade, possibilitando aos Municpios que lhe atribuam contornos mais precisos, no mbito de seus planos diretores. A norma efetivamente carregada de contedo inovador e de grande potencial transformador, sobretudo no que respeita previso de instrumentos de poltica urbana, cujo manejo poder afetar irremediavelmente a sacralidade dos direitos reais, pilares do direito privado. Os aludidos instrumentos da poltica urbana, nos termos da classicao estabelecida por DALLARI, dividem-se em: i) mecanismos de planejamento, dentre os quais se destacam os planos diretores e as disciplinas do parcelamento, do uso e da ocupao do solo urbano; ii) institutos tributrios e nanceiros, como o Imposto sobre a Propriedade Territorial Urbana (IPTU) progressivo no tempo; iii) mecanismos jurdicos e polticos, quais sejam, a edicao compulsria, a desapropriao com pagamento em ttulos da divida publica, a outorga onerosa do direito de construir, o direito de preempo, o direito de superfcie, o estabelecimento de zonas de especial interesse social, a usucapio coletiva, a concesso de uso especial para ns de moradia e outros; e, nalmente, iv) instrumentos ambientais, destinados a assegurar a preservao do ambiente urbano: O Estudo Prvio de Impacto Ambiental - EIA e o Estudo Prvio de Impacto de Vizinhana - EIV (2002, p.71-86). Esses instrumentos podero ser empregados, especialmente pelos governos municipais, de modo a franquear o acesso de ampla parcela da sociedade a um dos mais escassos bens das cidades na atualidade: a terra. E, mais do que isso, podero conduzir apropriao dos espaos pblicos pela coletividade, democratizando-os. Nesse aspecto desponta o carter inovador do Estatuto da Cidade. Por isso mesmo a sua efetivao em larga medida dependente da implementao de planos diretores municipais tem gerado muita expectativa. O Estatuto da Cidade, a par de regular, em sede de norma geral, tais diretrizes e parte considervel dos instrumentos, estabeleceu que os municpios que abrigassem cidades com mais de vinte mil habitantes, ou inseridos em regies metropolitanas, deveriam aprovar seus respectivos planos diretores (ou adapt-los aos ditames nacionais) at outubro de 2006.
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Nada obstante, segundo dados do prprio Ministrio das Cidades, apenas 58% dos municpios obrigados o zeram at a data xada, sendo certo que parte considervel deles apenas cumpriu uma parte da determinao, fazendo transitar do Executivo para o Legislativo (Cmaras Municipais) o correspondente projeto de lei, o qual, ainda em muitos casos, ali tramita at o presente. Ainda assim, j se avolumam as questes que emergem do processo de aprovao dos planos, especialmente quanto ao contedo da obrigatria participao social, mas tambm da aplicao concreta dos instrumentos previstos no artigo 4 da Lei 10.257/2001. Um estudo acerca das possibilidades de aplicao concreta do instrumental previsto no Estatuto da Cidade, a m de que se viabilize a sua eccia social, parece fundamental. A proposta do grupo de pesquisadores da USJT foi discutir diversos temas relacionados ao Direito Urbanstico para, posteriormente, elaborar artigos cientcos e prestar assessoria tcnica Secretaria de Assuntos Legislativos quanto s questes que necessitam de regulamentao e as que exigem mudanas legislativas para adequar-se aos novos modelos de planejamento. Na primeira fase dos trabalhos produziram-se textos que expressavam reexes iniciais do grupo de pesquisa acerca dos seguintes temas: 1) operaes urbanas consorciadas; 2) funo social da propriedade imvel e combate aos vazios urbanos; 3) regularizao fundiria em zonas de especial interesse social; 4) direito de superfcie; e 5) estudo de impacto de vizinhana. No decorrer dos trabalhos, foram atendidas solicitaes especcas da Secretaria de Assuntos Legislativos referentes apreciao de propostas legislativas em tramitao no Congresso Nacional, em especial ao Projeto da denominada Lei de Responsabilidade Territorial (PL 3.057/2000). Em cumprimento das atividades previstas para a concluso dos trabalhos, os textos apresentados numa primeira etapa foram revisados, ampliados e/ou complementados com novos estudos que sugeriam abordagens diferentes daquelas propostas inicialmente. Alm disso, produziu-se um novo texto que se ocupa dos novis instrumentos urbansticos previstos no Projeto de Lei 3.057/2000, quais sejam, a interveno, a demarcao urbanstica e a legitimao de posse. Ao nal, apresentou-se uma reexo acerca da relao que a legislao de parcelamento do solo deve estabelecer com o princpio da autonomia dos entes federativos, objetivando, como toda a poltica urbana, a concretizao da funo social da cidade. Nesse sentido, referiu-se o PL 3.057/2000, que se auto-denomina lei de responsabilidade territorial em substituio atual Lei 6.766/79, congurando norma geral sobre o parcelamento do solo urbano e a regularizao fundiria sustentvel, e que est, atualmente, em trmite perante a Cmara dos Deputados. Indagou-se, nesse particular, se o aludido PL est conforme os princpios do federalismo cooperativo ou se os seus dispositivos ferem ou podem ferir a autonomia dos entes federativos, em especial dos municpios. Este ltimo
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texto foi publicado na Revista da Jurdica (Braslia, v. 10, p.01-26, 2008) e no consta deste sumrio executivo. O presente volume traz os resumos dos principais trabalhos desenvolvidos no mbito do Projeto, que integraram o Relatrio Final da pesquisa. As referncias bibliogrcas foram reunidas na parte nal do documento, em ordem alfabtica. Optamos por indicar apenas as obras mencionadas nesta sntese. O material completo (artigos e pareceres) est sendo preparado para publicao, na ntegra, pela Editora da USJT.
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substituio de antigos prdios em bairros, por novas construes com maior interesse urbanstico e comercial. Dois exemplos so os ocorridos em Baltimore e em Nova Iorque com o Pier 17. Na Europa, no caso francs, foram criadas a ZAC (Zones Damena Concertegement), de 1967 com intensa aplicao na dcada de 70 e 80. Na Inglaterra em 1992, cria-se o Private Finance Institute PFI, visando injetar dinheiro no mercado imobilirio, e obrigando o Estado a promover aes de implantao de infra-estrutura, de maneira a combinar os capitais pblicos e privados, em complexos sistemas de parceria. No Canad aproveitou-se o instituto do benet shering (contribuio de melhoria), constituindo-se num mecanismo alternativo em que o setor privado complementa o investimento tradicional do Estado, em especial no transporte coletivo. Ainda no Canad, em especial na cidade de Vancouver, foram criados BIDs Business Improvement Districts, que so planos regionais, adaptados em especial as zonas centrais das cidades, nas quais parte dos recursos auferidos pela arrecadao local (tributos como o IPTU, por exemplo), naquele regio so fundidos ao capital privado e redirecionados para benfeitoria no prprio local. Os BIDs, com especicidades um pouco diferentes, foram tambm empregados com o mesmo sucesso nos EUA3. Nesse pas, observamos tambm a implementao do Land Pouling, ou urbanizao consorciada, que consiste em que proprietrios de uma rea se consorciem, para promover empreendimentos de impacto urbano: O mecanismo prope a cesso por parte dos proprietrios para o Poder Pblico das reas necessrias implantao de propostas urbansticas, com a contrapartida na forma da outorga onerosa do direito de construir (SAVELLI, 2003). A idia da revitalizao urbanstica como passaporte de ingresso era competicional disseminou-se com grande rapidez. Nas regies mais desenvolvidas do planeta, entre as dcadas de 80 e 90, grandes projetos foram paulatinamente integrando o dia a dia das cidades. Nos EUA, em regies porturias, como aquelas prximas cidade de So Francisco na Califrnia, foram implementados projetos de grande porte, visando recuperaes de antigos plos industriais metropolitanos, sempre por iniciativa do Poder Pblico, mas com intensa participao do capital privado. Antigas reas industriais abandonadas foram substitudas incluindo unidades porturias pela forte presena de setores tecnolgicos, de servios, de turismo, de cultura etc.
3 There is another important reason for the emergence of the BIDs, far more signicant then the loss of federal aid for the services. American standards of acceptable commercial environments have drastically over 20 years and business leaders in older commercial areas recognized that something had to be done to maintain and enhance their competitive position. This was as true for the ofce and hotel industries as for most famously retail environments. The highway ofce park might prove to be a mind-numbingly boring place to work, but is well-lighted, well-maintained, and landscape space remains eminently leasable. The environment of highway hotel may be marginal, but guests need not worry that they will nd a drunk asleep outside the door to their room. (HOUSTON JR., 1997)
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Na cidade de Nova Iorque, pequenas operaes de parceria visando capturar a renda da terra, ou implementar programas sociais, foram to bem sucedidas que se transformaram em ferramentas institucionais, incorporando-se legislao urbanstica municipal e ao processo de planejamento da cidade, inclusive com uma maior participao formal atravs de Conselhos, por exemplo tanto do prprio mercado como da populao interessada. Princpios jurdico-urbansticos como o as of right o direito de pagar protocolarmente pela criao de solo vertical adicional, alm do estabelecido pelo zoneamento convencional, at o limite determinado pela legislao consolidaram-se como elementos integrantes da prpria legislao, tendo em vista a necessidade de recursos adicionais para suprir o aumento da demanda, consequncia direta do adensamento. Nos EUA, obviamente auxiliou muito no processo a longa tradio liberal do Estado norte-americano, onde os limites institucionais entre o pblico e o privado so muito mais tnues do que nos Estados europeus tradicionais. Na Europa, bero do urbanismo moderno, de maneira um pouco diferente dos EUA, graas diversicao de seu territrio, esses processos ocorreram simultaneamente descentralizao industrial, urbanizao dispersa com a criao de regies suburbanas e ao abandono de algumas das mais antigas regies centrais das cidades. Praticamente todos os centros tradicionais da Europa central, e mesmo das regies mais perifricas, ingressaram na era das parcerias pblico-privadas, tendo em vista a consolidao de grandes projetos, vrios deles extremamente bem-sucedidos, como o caso das cidades de Barcelona e Bilbao na Espanha. Tambm Paris com La Defense, entre outros, procurou tornar-se ainda mais atrativa aos novos investimentos do capital turstico, nanceiro e tecnolgico. Amsterd e Roterd, na Holanda, revitalizaram suas regies porturias. Berlin moderniza todo o seu centro histrico, processo ainda em curso. b) O caso brasileiro No Brasil, vrios problemas emperravam (alguns persistem at hoje) a implantao de projetos de parceria pblico-privada. Alm da no-existncia da cultura da revitalizao, o maior obstculo a uma participao efetiva dos investidores a profunda desconana da iniciativa privada em relao a qualquer processo de gesto pblica. Tendo em vista, entretanto, a necessidade de promover o desenvolvimento local, a legislao tem evoludo historicamente, muitas vezes a partir de iniciativas isoladas de prefeituras especcas, e vai culminar com a Lei das Parcerias Pblico-Privadas - PPPs (Lei n 11.079/2004) para a implantao de infra-estrutura bsica, e com o instituto das Operaes Urbanas Consorciadas (Arts. 32 a 34 da Lei n 10.257/2001), para a revitalizao urbana. No nal da dcada de 80, quando se iniciava o processo de globalizao competitiva, antes da promulgao do Estatuto da Cidade, os municpios recorreram a todos os instrumentos legais disponveis para promover projetos especiais, em reas especcas da cidade. Estes instrumentos, ainda bastante engessados pelo zoneamento urbano formal da dcada de
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70, trataram inicialmente de viabilizar programas sociais como urbanizao de favelas, regularizao de reas ocupadas, loteamentos irregulares, construo de moradias populares etc. A legislao utilizada foi primordialmente a Lei 6.766/79, que permitia a urbanizao especial de reas especcas da cidade a critrio do poder pblico, para implantao de programas. Graas a esse princpio legal, criaram-se pela primeira vez no pas, no nal dos anos 804, as Zonas de Especial Interesse Social, reas da cidade destinadas a urbanizaes especiais, voltadas para o desenvolvimento social. No rastro dessas iniciativas, alguns municpios de tendncia progressista, interessados em inserir a cidade nos novos processos competitivos, criaram dentro das competncias municipais legislaes que permitiam a exibilizao (termo mais tarde duramente criticado por alguns setores) das normas edilcias e de uso e ocupao do solo, visando atravs deste expediente capturar renda para a promoo do desenvolvimento territorial e a atrao de investimentos. O Plano Diretor da Cidade de So Paulo de 1988, atravs da Lei 10.676/88, j previa instrumentos como as Operaes Urbanas Consorciadas como exceo ao rigor do Zoneamento no uso e ocupao do solo em regies adensveis, incentivo aos empreendimentos privados que assumem investimentos para o melhoramento da infra-estrutura urbana ou para a eliminao das causas da desqualicao ambiental (SAVELLI, 2003). Durante o governo Jnio Quadros, implementou-se no Municpio de So Paulo a primeira lei que permitia formalmente a captura de parte do lucro imobilirio dos empreendimentos de porte, atravs da instituio das Operaes Interligadas (Lei 10.209/86), dando inicio a uma produo legislativa disseminada pelas grandes capitais do pas, que j previam instrumentos posteriormente incorporados pelo Estatuto da Cidade, como o solo criado, a outorga onerosa etc. Muitos municpios, a partir da legislao local, de competncia exclusiva ou concorrente, assim como o proposto em So Paulo 5, conseguiram desenvolver grandes projetos urbansticos em parceria com a iniciativa privada, e auferir considervel captura de renda para o tesouro local, reinvestidos via de regra em melhorias urbansticas e requalicao urbana. O instrumento das operaes urbanas consorciadas, previsto no Estatuto da Cidade, propiciou ao ordenamento jurdico de carter urbanstico uma importante evoluo na captura de recursos para o desenvolvimento urbano, bem como introduziu, de maneira formal, o conceito de associao e cooperao entre o Estado e a sociedade.
4 Salvo engano, o pioneirismo cabe ao municpio de Jaboato, na regio Metropolitana do Recife. 5 No governo de Luiza Erundina (1990/93) foi implementada a operao urbana do Vale do Anhangaba (Lei 11.090/91.
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1.2 O PLANO DENTRO DO PLANO: CONSIDERAES ACERCA DAS OPERAES URBANAS CONSORCIADAS6 Introduo
O texto ora sumariado teve como mote o resultado de outra anlise, tambm integrante desta pesquisa, denominada As operaes urbanas consorciadas como instrumento indutor do desenvolvimento urbano atravs da parceria pblico-privada: consideraes histricojurdicas. Se nela se relatava o caminho tortuoso da poltica urbana no Brasil ao longo das dcadas de 60 at 90, buscou-se sequenci-lo atravs de uma anlise crtica das operaes urbanas consorciadas - doravante denominadas apenas OUC - como posto pelo Estatuto da Cidade (Lei 10.257/01), buscando demonstrar que a alavancagem nanceira, voltada para os aportes necessrios de infra-estrutura ou servios num permetro determinado, constituem escopo importante, mas no o nico, para o qual o instrumento pode ser manejado pela administrao pblica e pela sociedade locais. a) O conceito de operao urbana consorciada no Estatuto da Cidade Num primeiro momento, pretendeu-se demonstrar a largueza dos enunciados (e, via de conseqncia, das oportunidades e possibilidades) que tipicam as OUC no prprio Estatuto da Cidade. Com efeito, os dispositivos mais diretamente relacionados a elas no apontam para nenhuma caracterstica especca da rea urbana em relao qual a operao urbana consorciada seja mais apropriada, ou vocacionada, no obstante o objetivo geral de transformaes urbansticas estruturais; no mesmo diapaso, os partcipes no campo da sociedade civil podem ser desde os proprietrios de imveis mas at os cidados que de qualquer forma (apenas circulando) interagem naquele permetro. Da mesma forma, as contrapartidas devidas em face de ganhos econmicos decorrentes de regras ou programas no esto circunscritas quelas nanceiras, podendo at mesmo abarcar condutas exigveis (limpeza das fachadas, adoo de padres de explorao, etc.). b) OUC na sistemtica do Estatuto da Cidade Reputamos ser este tpico o corao da pesquisa, dado que se procura demonstrar a inafastvel relao que as OUC (como de resto qualquer instrumento urbanstico) devem guardar (i) com as diretrizes gerais da poltica urbana- por ns vislumbradas como princpios de direito urbanstico- estampadas no artigo 2 do Estatuto da Cidade, bem como (ii) com o Plano Diretor, enquanto veculo por excelncia daquela poltica pblica no mbito local, a qual pode exigir, como condio de eccia, que certas pores do territrio sejam geridas tambm de forma especca, por exemplo, atravs de uma ou diversas OUC.
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Tambm se coteja as OUC com a regulamentao, dada pelo estatuto, para a outorga onerosa do direito de construir e para o estudo de impacto de vizinhana-EIV, dois outros instrumentos explcita (o EIV) ou implicitamente (a outorga) demandados pelas ditas operaes. c) Intervenes especiais: afronta isonomia? Prosseguindo na abordagem geral desse instrumento, problematiza-se acerca de quais critrios devem guiar a sociedade e o poder pblico na denio e delimitao de uma OUC, sem que se afronte o princpio da isonomia, cujo desdobramento mais evidente a diretriz (artigo 2, inciso IX, da Lei 10.257/01) da justa distribuio dos benefcios e nus decorrentes do processo de urbanizao. Ou seja,onde estar o vnculo concreto da OUC com a estratgia maior estabelecida pelo Plano Diretor. Enquanto concluso preliminar, veiculou-se a idia de que o permetro deveria ser aquele (ou aqueles), cuja transformao urbanstica estrutural repercuta em benefcios para toda cidade, sob qualquer aspecto, seja econmico (com a ampliao de possibilidades comerciais ou de prestao de servios), social (ajudando a eliminar focos de pobreza ou criminalidade), cultural (preservando o patrimnio paisagstico ou histrico) e mesmo urbanstico stricto sensu (facilitando a circulao viria, ou adensando uma regio com oferta de infra-estrutura), como j desenvolvido em outro estudo (BRUNO F e PINHO: 2001). d) Financiamento das OUC Neste item aventou-se a multiplicidade de instrumentos podem ser manejados para o nanciamento da OUC, desde alguns regulados por diplomas legais os mais diversos (contribuio de melhoria, preos pblicos, etc.) at aqueles estatudos pela Lei 10.257/01, como a outorga onerosa mas, especialmente, os Certicados de Potencial Adicional de Construo- CEPAC. Em relao a este ultimo, a ser institudo exclusivamente no mbito das OUC, alerta-se para a necessidade de uma adequada modulao, sob pena de haver substituio de especulao imobiliria por especulao nanceira, em detrimento tambm das diretrizes gerais da poltica urbana. e) Planejamento e gesto J preparando o terreno para as concluses, este penltimo tpico tenta demonstrar o quo as OUC podem oferecer uma oportunidade mpar superao da defasagem que, de regra, acontece entre o planejamento urbano e a gesto urbana, quase sempre gerada pela falta de capacidade da administrao pblica para fazer a implementao da segunda conforme os ditames do primeiro. Indo alm, constitui um espao privilegiado para aquilo que se denomina (SOUZA:2003) de escala microlocal do planejamento e da gesto, no obstante mais ecaz, mas tambm cenrio pedaggico da participao cidad na discusso e implementao de solues ao quotidiano.
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Concluses
i) A pesquisa encetada, na esteira e dialogando com o texto anterior, permitiram com razovel segurana se concluir no sentido de que:
ii) As operaes urbanas consorciadas representam instituto de direito urbanstico distinto em relao outorga onerosa e outros que possam representar a captura da valorizao imobiliria em benefcio do interesse pblico; iii) Ainda que extremamente relevante, o uso de recursos privados para a implementao de obras pblicas no esgota as possibilidades de uso do instrumento, o qual pode ir muito alm como elemento importante no cumprimento da funo social da cidade; iv) A lei especca que instituir operao urbana consorciada e sua implementao devem se orientar por todos os princpios e regras trazidos lume pelo Estatuto da Cidade e pelo Plano Diretor; v) A operao urbana consorciada deve ser utilizada quando necessria a verdadeiras mudanas estruturais, cujos efeitos se faam sentir inclusive para alm de seu(s) permetro(s); vi) O planejamento e a gesto da operao urbana consorciada ultrapassam simplesmente o controle social, exigindo participao integral de proprietrios, benecirios, usurios, investidores etc.
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Introduo
O trabalho pretendeu desenvolver uma anlise sistemtica das regras constitucionais, mas regulamentadas pelo Estatuto da Cidade (lei 10.257-01) vocacionadas a combater a mais perversa das condutas que infringem a funo social da propriedade imvel urbana: o no uso com ns especulativos. Uma rpida contextualizao busca ento demonstrar que a grande maioria das cidades se expande deixando para trs um potencial enorme de acomodao sustentvel da sua populao, encarecendo as redes de infra-estrutura e expulsando a populao mais pobre justamente para as periferias ou reas ambientalmente sensveis. Por outro lado, a questo central que se coloca a de que o Estatuto da Cidade, neste tpico, constitui uma mera plataforma, por sobre a qual os municpios, tendo em vista suas peculiaridades, devem apor outros elementos que permitam, efetivamente, diminuir ou eliminar o no uso de imveis.Da mesma forma, impende denir alguns critrios para inferir, em cada caso, quais seriam tais elementos. Os resultados apresentados se limitaram ao uso, parcelamento e edicao compulsrios - UPEC, sendo certo que o texto foi sucedido por outros dois, de pesquisadores distintos, os quais abordaram tanto o IPTU progressivo no tempo e a desapropriao-sano, compondo assim o rol de medidas enunciadas pelo artigo 182, 4 da Constituio Federal. a) Aspectos histricos e a reforma urbana como imperativo constitucional No primeiro momento,o texto faz um levantamento das propostas de normatizao dos instrumentos, culminando com a promulgao da Constituio Federal de 1988 e de seu artigo 182. A partir da, Mais que ordenar o espao urbano (o que alis, o artigo 30, inciso
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VIII, da Constituio Federal, j determina), infere-se que cabe ao municpio promover seu desenvolvimento, sua transformao, posto que, por fora dos fenmenos das dcadas anteriores, a expanso urbana, de regra, se dera (e no presente ainda se d) de forma contrria concretizao dos direitos fundamentais de seus cidados e preservao ambiental. O plano diretor exsurge como instrumento bsico dessa reconverso, ainda que a poltica urbana local deva se adequar normas gerais que se estabeleceriam posteriormente, mediante lei de competncia da Unio. Por outro lado, j neste momento busca demonstrar que dar ao imvel urbano uma funo social condio de legitimidade da propriedade. Por outro lado, este imvel deve conter um uso que atenda s exigncias fundamentais de ordenao da cidade, expressas no plano diretor (conf. 2 do artigo 182 da CF). Ora, como toda competncia constitucional, o exerccio da autonomia municipal se expressa atravs de um poderdever, signicando que, dado um poder, ele obrigatoriamente deve ser exercido quando necessrio concretizao dos direitos fundamentais. Em outras palavras, se presentes as condies objetivas vale dizer, efeitos perniciosos decorrentes do no-uso, como a falta de oferta de terrenos no mercado deve o municpio inserir em sua respectiva legislao local (in casu, o plano diretor e, eventualmente, em lei especca dele decorrente) o instrumento apto a reverter esta situao, sob pena de inconstitucionalidade por omisso. Tal faculdade, portanto, implica em denir elementos gerais ou especcos de cada municpio, buscando modular o uso do instrumento a m de que ele atinja seu propsito, e no neg-lo. b) O Estatuto da Cidade e o UPEC Neste tpico o olhar se volta para as regras que o Estatuto da Cidade, enquanto norma geral de direito urbanstico, estatui em relao a prazos e procedimentos destinados a exigir do proprietrio que d a seu imvel uma funo social, j apontando, em carter preliminar, aspectos que obrigatoriamente devero ser suplementados pela legislao local (plano diretor ou outras leis urbansticas). Da mesma forma, so apontados outros dispositivos do mesmo diploma legal e que se relacionam com o instrumento, vale dizer (i) o instituto do consrcio imobilirio- artigo 46 da lei 10.257/01- como alternativa para o aproveitamento do imvel no utilizado e (ii) a condio, estampada no artigo 42, inciso I, de que a infra estrutura bsica esteja presente nas reas onde o UPEC venha a ser aplicado. c) Percalos e peculiaridades: implementando o UPEC Aps a anlise sistemtica buscada pela parte inicial, o trabalho passa a desenvolver ento uma reexo crtica, que permita ento estabelecer parmetros para a legislao local (plano diretor e lei especca) destinada concretizao do UPEC. Foram elencados como pontos centrais ou estratgicos:
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c.1) Dimenses mnimas e mximas e localizao dos imveis, onde foi aventada a
necessidade de que isso esteja vinculado aos objetivos mais gerais do Plano Diretor, conforme este privilegie determinadas formas de ocupao (indstria, comrcio varejista ou atacadista, residncias uni ou multifamiliares, etc.);
c.2) Um mesmo proprietrio com diversos lotes abaixo do mnimo, hiptese aceitvel
quando se considera o carter intuite personae do instrumento, voltado a coibir uma conduta danosa, a qual pode se congurar de diversas maneiras, entre elas essa abordada;
c.3) Imveis que cumprem a funo social, porm sem que estejam edicados acima do coeciente mnimo ou parcelados, dada sua relevncia ambiental ou histrica, e
mesmo quando as atividades no demandam edicao (dutos, depsitos abertos, estacionamentos, etc.);
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embasaram o prprio plano e com as estratgias por ele adotadas. Assim, pode-se iniciar exigindo a correo da conduta dos proprietrios de imveis de uma dada regio da cidade (obviamente, dentre aquelas apontadas j no plano diretor, como determina o artigo 5 do Estatuto), daqueles que possuam os imveis com maiores dimenses, ou ainda onde os coecientes de aproveitamento praticados estejam mais distantes do mnimo previsto no plano diretor. Tal escala deve contemplar todos os imveis passveis de noticao, divididos em grandes grupos de terrenos (ou edicaes) que atendam aos mesmos quesitos, com respectivos perodos para que a noticao se processes, de forma a assegurar a isonomia.
Concluso
Delineada ao longo do texto, a concluso foi no sentido (i) da obrigatoriedade da aplicao do instrumento quando presentes as condies que o exijam, sob pena de ofensa ordem urbanstica e (ii) do amplo leque de possibilidades de modulao de que dispem os municpios para sua implementao.
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Alm de uma funo meramente arrecadatria, que deve levar em conta o princpio da capacidade contributiva (156, 1, I da Constituio Federal), o IPTU tambm possui uma funo de regulao e de interveno econmica, cuja implantao se d pelo aumento progressivo da alquota no tempo. O critrio constitucional para a implantao da progressividade da alquota o atendimento ou no da funo social pelo proprietrio do imvel sobre o qual recair a tributao (Art. 156, 1, II e 182, 4, II). Assim, plenamente possvel dizer-se que a progressividade do IPTU no afeta e nem contradiz, mas, ao contrrio, torna possveis tanto a funo scal como a extrascal do IPTU. Quanto funo extrascal do IPTU que a que mais nos interessa no momento cabe lembrar que seu fundamento est nos princpios da ordem econmica constante na Constituio Federal, mais especicamente nos princpios da funo social da propriedade e na reduo das desigualdades regionais e sociais (art. 170, incisos II e VI). Ainda dentro da disciplina da ordem econmica e nanceira, o artigo 182 da Constituio refere-se poltica de desenvolvimento urbano a ser desenvolvida pelo poder pblico municipal conforme diretrizes gerais xadas em lei. A poltica de desenvolvimento urbano tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Segundo o 1, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana o plano diretor. J o 2 arma que a funo social da propriedade urbana atendida quando so observadas as exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. O 4 do artigo 182 faculta ao poder pblico, mediante lei especca para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edicado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento sob pena, sucessivamente, de: I parcelamento ou edicao compulsrios; II imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III desapropriao com pagamento mediante ttulo da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal. Portanto, ainda que se possa falar que o 4 do artigo 182 traga uma sano aplicvel ao proprietrio de imvel que no atende funo social estabelecida na poltica urbana, no certo consider-la como de natureza penal, e por isso no-tributria (art. 3 do Cdigo Tributrio Nacional), vez que a sano no consiste no pagamento do tributo, mas na majorao progressiva da alquota. Ademais, segundo o artigo 7 do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), que regulamenta a instituio do IPTU progressivo no tempo a que se refere o 4 do artigo 182 da Constituio Federal, a progressividade do IPTU no automtica, dependendo de uma srie de procedimentos, dentre os quais a edio de plano diretor que dena as diretrizes da poltica urbana, permitindo-se a averiguao do cumprimento ou no da funo social da propriedade pelo proprietrio do imvel e de noticao do proprietrio pelo poder executivo municipal para que seja dada ao imvel funo social no prazo de um ano.
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A majorao da alquota acontecer por 05 (cinco) anos consecutivos, enquanto no cumprida a determinao do poder pblico para o aproveitamento do imvel nos termos estabelecidos pela poltica urbana (art. 7, caput). Segundo 1 do artigo 7, o valor da alquota a ser aplicado a cada ano, a ser xado em lei municipal especca, no exceder a duas vezes o valor cobrado no ano anterior, respeitada a alquota mxima de quinze por cento, alquota esta que poder ser mantida at que haja o cumprimento da funo social pelo imvel (2 do artigo 7). Decorridos cinco anos de cobrana do IPTU progressivo sem que o proprietrio tenha cumprido a obrigao de parcelamento, edicao ou utilizao, o municpio poder proceder desapropriao do imvel, com pagamento em ttulos da dvida pblica (art. 8), sendo expressamente vedada a concesso de isenes ou anistias relativas ao IPTU progressivo ( 3). Do mesmo modo, cabe considerar que atendida funo social, ou seja, efetuado o parcelamento, a edicao ou a utilizao do imvel, cessa a cobrana da alquota majorada, retornando-se alquota aplicvel ao imvel em situao anterior noticao. Por m, o fato de conter disposies tributrias no retira do Estatuto da Cidade sua natureza de lei urbanstica. A eventual alegao de que o artigo 7 do Estatuto da Cidade fere o artigo 146 da Constituio Federal por ditar regras tributrias aos municpios, o que s poderia ser feito por lei complementar quando da edio de normas gerais em matria tributria no se sustenta, visto que a prpria Constituio Federal em seu artigo 182 determinou que a poltica de desenvolvimento urbano fosse manejada pelo poder executivo de acordo com as diretrizes gerais xadas em lei. No 4 do artigo 182 facultado ao poder pblico municipal, mediante lei especca para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, que o proprietrio do solo urbano que no cumpra sua funo social o faa, sob pena de sujeitar-se, entre outras medidas indutoras, tributao pelo IPTU progressivo no tempo. Ou seja, a prpria Constituio que se refere ao IPTU como instrumento de poltica urbana e condiciona sua execuo pelo poder executivo municipal edio de plano diretor e ao estabelecimento de diretrizes gerais por lei federal. A lei federal j est a: o Estatuto da Cidade. Sendo assim, ao tratar de matria tributria, nada mais fez a lei federal do que tornar possvel a implantao da poltica urbana estabelecida pela Constituio Federal. Pensar que o Estatuto da Cidade no possa tocar em matria tributria seria o mesmo que absurdamente considerar que o artigo 146 da Constituio est em contradio com o artigo 182 e que no cotejo apenas um dos dois deveria prevalecer, algo que contraria as regras da hermenutica constitucional, segundo a qual a aparente contradio entre normas constitucionais no se resolvem pela lgica do tudo ou nada, em que uma das normas ser declarada invlida para que outra prevalea. Tratando-se de princpios e no de regras (ALEXY, 2008), a soluo darse- por meio da ponderao, cuja operao consiste em estabelecer, vista do caso concreto, o amlgama dos princpios colidentes com o objetivo de encontrar o melhor resultado para os conitos sociais e para a preservao da higidez do texto constitucional.
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b) O clculo do valor da indenizao: O segundo aspecto controvertido da Seo IV, do Captulo II, da lei 10.257/2001, diz respeito aos critrios para determinao do valor real do imvel. Dentro desse tema, as controvrsias surgem com relao a trs questes: b.1) a base de clculo para composio do valor da indenizao. Neste caso, a adoo de parmetro prexado para compor o valor da indenizao pode ser questionada pelo argumento de que o valor venal, por vezes, no reete o real valor do imvel, cando defasado no tempo (BEZNOS, 2002). O que se pode dizer, se opondo a esta argumentao, que a adoo de um parmetro prexado para compor o valor da indenizao afasta o critrio da justa indenizao como condio para efetivao da desapropriao em questo, critrio este que no seria aplicvel nesta modalidade de desapropriao. b.2) o desconto de valores incorporados em razo de obras realizadas pelo poder pblico. Neste caso, h dois problemas: (i) as diculdades tcnicas que a municipalidade enfrentar quando do clculo do valor a no ser incorporado no montante da indenizao; (ii) a possibilidade jurdica de efetuar esse desconto, uma vez que possvel argumentar que aquela previso congura uma contribuio de melhoria e, portanto, somente poderia ser exigida como tal por meio de lei especca oriunda da pessoa jurdica dele beneciria (CTN arts. 81 e 82). Ademais, pode-se argumentar a valorizao decorrente de obra realizada pelo Poder Pblico somente pode ser cobrada como contribuio de melhoria; no sendo cabvel, inclusive, faz-lo com relao apenas ao desapropriado e no a todos os contribuintes. Contraargumentos: a no-incorporao de valor da valorizao decorrente de obras pblicas diretriz do artigo 2, XI do Estatuto das Cidades. Assim, o desconto desse valor nas desapropriaes agura-se como alternativa do Poder Pblico cobrana da contribuio de melhoria. Portanto, a nica hiptese na qual a valorizao decorrente de obras pblicas incorpora-se ao valor do imvel, ocorre quando o proprietrio do imvel j realizou o pagamento da contribuio de melhoria por fora de cobrana anterior (PINTO, 2002). b.3) a excluso de valores a ttulo de expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatrios: neste tocante, pode-se argumentar que o no pagamento de juros compensatrios vulnera o preceito indenizatrio, uma vez que no garante uma indenizao que recompe integralmente o patrimnio afetado pela desapropriao. Essa tese foi elaborada para defender o pagamento de juros compensatrios na desapropriao tradicional, por necessidade, utilidade pblica ou interesse social. No caso da desapropriao de imvel urbano no edicado, subutilizado ou no utilizado, surge argumentao anloga: como essa somente pode ser efetivada mediante a entrega dos ttulos ao expropriado que podem ser resgatados anualmente ao longo de dez anos , haveria imisso antecipada na posse, anterior efetivao da desapropriao, o que implicaria na sua perda antecipada, devendo, portanto, ser feita
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compensao pelo pagamento de juros compensatrios (BEZNOS, 2002). Contrariando essa tese, pode-se argumentar que no computar juros compensatrios quando do clculo do valor real da indenizao consiste justamente em um dos mecanismos para apenar o contribuinte que no deu a destinao social ao imvel. c) As possibilidades de utilizao do ttulo para pagamento ou garantia de dbitos: O 3 do artigo 8 da Lei 10.257/2001 diz que: os ttulos de que trata este artigo no tero poder liberatrio para pagamento de tributos; a compensao tributria uma possibilidade prevista no art. 170 do Cdigo Tributrio Nacional, e ocorre entre obrigaes tributrias e crditos lquidos e certos do contribuinte contra a Fazenda Pblica. No caso dos Ttulos da Dvida Agrria (TDA) a compensao est autorizada10. Pode-se dizer que injusticado tratamento distinto entre os ttulos da dvida agrria e os ttulos emitidos por fora de desapropriao urbana. Isto, contudo, no faz com que seja razovel argumentar, por meio de interpretao sistemtica, que h possibilidade da compensao ser aplicvel ao segundo caso. O dispositivo do 3 do artigo 8 da lei 10.257/2001 procura evitar que indiretamente haja um resgate antecipado dos ttulos antes do seu vencimento, conduta que tem se revelado problemtica no mbito da reforma agrria, uma vez que tem efeitos diretos na receita da pessoa pblica (PINTO, 2002). O problema maior ocorre com os ttulos vincendos, cujo valor atual precisa ser calculado quando do pagamento. Contudo, considerando uma interpretao teleolgica, preciso atentar para a possibilidade de compensao com ttulos vencidos, uma possibilidade no contemplada pelo dispositivo, mas que a princpio seria possvel, uma vez que no traz inconvenientes para o Poder Pblico, tampouco prejudica a nalidade da vedao da compensao. Finalmente, relevante destacar outras possveis formas de utilizao dos ttulos da dvida pblica para ns de desapropriao urbana. Uma delas seria como garantia em execuo scal. Neste caso, pode-se armar que, a princpio, no existem restries, contanto que sejam obedecidos os requisitos legais, conforme disposto no artigo 11 da Lei no 6.830, de 22 de setembro de 1980. Controvertida a possibilidade da utilizao dos referidos ttulos em outras hipteses: (i) como cauo para participao em licitaes ou ainda como garantia para operao de crdito com entendes da administrao direta ou indireta, possibilidade que parece ser exclusiva aos ttulos da dvida agrria (TDAs) por fora de determinao especca (Artigo
10 Lei federal n 9.430 de 27 de dezembro de 1996 : Art. 73. Para efeito do disposto no art. 7 do Decreto-lei n 2.287, de 23 de julho de 1986, a utilizao dos crditos do contribuinte e a quitao de seus dbitos sero efetuadas em procedimentos internos Secretaria da Receita Federal, observado o seguinte: I - o valor bruto da restituio ou do ressarcimento ser debitado conta do tributo ou da contribuio a que se referir; II - a parcela utilizada para a quitao de dbitos do contribuinte ou responsvel ser creditada conta do respectivo tributo ou da respectiva contribuio.
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11 do Decreto no 578, de 24 de junho de 199211); (ii) utilizao para aquisio de aes resultantes do Programa Nacional de Desestatizao (Artigo 5, 3 do Decreto n 1.647, de 26 de Setembro de 1995); (iii) A terceira hiptese seria a possibilidade de oferecer os ttulos com garantia execuo (no scal), conforme disposto no artigo 655 do Cdigo Processo Civil12. Nestes dois ltimos casos, a legislao trata de ttulos da dvida pblica da Unio, mas no especicamente TDAs, portanto, caso os ttulos da dvida pblica para ns de desapropriao urbana tenham sido emitidos por esse ente federativo, parece ser vivel a sua utilizao nestas duas ltimas hipteses. Sinteticamente, podem ser apresentadas as seguintes concluses acerca dos temas aqui discutidos: (i) preciso determinar, por meio de lei, qual ente Unio ou municpio responsvel pela emisso do ttulo da dvida pblica utilizado para indenizar desapropriao de imvel urbano. Em ambas as hipteses, necessrio ainda que sejam esclarecidos os pormenores desta emisso; (ii) A atual legislao abre margem para que o contribuinte, cujo imvel foi desapropriado por meio de pagamento de ttulos da dvida pblica, discuta perante o judicirio: a base de clculo para composio do valor da indenizao; o desconto de valores incorporados em razo de obras realizadas pelo poder pblico; a excluso de valores a ttulo de expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatrios; (iii) Atualmente, existem lacunas legislativas que fazem com que haja obscuridade acerca das possibilidades de utilizao dos ttulos da dvida pblica emitidos para ns de desapropriao urbana, especialmente se compararmos as hipteses de utilizao destes com as dos ttulos da dvida pblica agrria (TDA).
11 Art. 11. Os TDA podero ser utilizados em: (...) V - cauo, para garantia de: a) quaisquer contratos de obras ou servios celebrados com a Unio; b) emprstimos ou nanciamentos em estabelecimentos da Unio, autarquias federais e sociedades de economia mista, entidades ou fundos de aplicao s atividades rurais criadas para este m; 12 Art. 655. A penhora observar, preferencialmente, a seguinte ordem: (...) IX - ttulos da dvida pblica da Unio, Estados e Distrito Federal com cotao em mercado;. A ordem de preferncia foi alterada pela lei n 11.382 de 06 de dezembro de 2006.
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ressalta a importncia da dimenso fsica ou urbanstica dos processos de regularizao, de forma a corrigir situaes de degradao e a introduzir parmetros formais de regulao do uso e da ocupao do solo (PINHO, 1998). Do ponto de vista social, busca-se garantir a permanncia dessas populaes nas reas regularizadas, mediante a (re)construo de espaos com a participao dos moradores, num processo que visa integr-los cidadania, conferindo-lhes endereo para a comprovao de residncia, afastando o estigma da marginalizao social e espacial. Por esse motivo, programas de regularizao devem ser articulados com outros programas de combate excluso, como acesso a crdito, escolarizao etc. (BRASIL, 2001). A despeito da relevncia das dimenses fsica e social dos processos de regularizao fundiria, muitos programas governamentais indicam uma preocupao exclusiva com a distribuio de ttulos, uma vez que tal poltica no demanda grandes investimentos pblicos, mas pode render bons dividendos eleitorais. Com efeito, a titulao do domnio no encerra sequer a dimenso jurdica da regularizao caso no seja acompanhada de medidas capazes de enfrentar o problema do registro do parcelamento, importante para se consolidar o direito de cada morador, j que o sistema econmico vigente privilegia as relaes jurdicas sob a perspectiva individualista.14 Regularizaes parciais podem ser feitas de outras formas. Assim que exsurge a importncia do zoneamento especial de interesse social, um instrumento que viabiliza o registro de parcelamentos fora dos padres ordinariamente admitidos pela legislao, sem que se descuidem das condies de habitabilidade das moradias. A conjuno dessas caractersticas faz do mecanismo, o zoneamento especial de interesse social (ZEIS), um meio altamente recomendvel de se empreender processos de regularizao fundiria que levem em considerao a dimenso jurdica, a fsica e a social da atividade. b) Zonas de Especial Interesse Social As ZEIS so uma espcie de zoneamento dentro do qual se admite a aplicao de regras especiais de uso e de ocupao do solo em reas j ocupadas ou que venham a ser ocupadas por populao de baixa renda, tendo em vista precipuamente a salvaguarda do direito moradia (artigo 6 da Constituio da Repblica de 1988). No que tange legalizao jurdica, o estabelecimento de ZEIS possibilita o registro do parcelamento no Cartrio de Registro de Imveis competente e a atribuio de titulao da rea populao beneciria, por meio da concesso de direito real de uso, da concesso de uso especial para ns de moradia ou do contrato de venda e compra15. No aspecto fsico,
14 No se admite, por exemplo, a alienao de frao ideal de terreno sem o consentimento dos demais condminos. Para se nanciar a compra de um imvel, necessria a apresentao de documentos que comprovem o registro do ttulo de propriedade dele em matrcula individual no correspondente Cartrio de Registros de Imveis. 15 A aquisio da propriedade imvel urbana por meio da usucapio dispensa a instituio de ZEIS.
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a observncia das normas de parcelamento do solo e do plano de urbanizao garante um mnimo de segurana, de salubridade e de conforto das moradias. Sob o prisma social, a capacidade de usufruir direitos iguais aqueles de que se gozam na cidade formal fundamental. Esse o sentido das polticas de incluso social. As aes de regularizao so desenvolvidas pelo municpio em terras pblicas ou particulares. A transformao de uma gleba em ZEIS ocorre mediante a promulgao de lei especca que deve conter o permetro da rea, os critrios para a elaborao e a execuo de um plano de regularizao, as diretrizes para o estabelecimento de normas especiais de parcelamento, uso e ocupao do solo e de edicao e os institutos jurdicos que podero ser utilizados para a legalizao fundiria das reas declaradas como ZEIS. A elaborao da lei deve ser precedida de estudo de viabilidade tcnica, jurdica e nanceira da regularizao. Instituda a ZEIS, elabora-se no mbito de uma comisso constituda pelos interessados um plano de urbanizao, que estabelece a forma de diviso e de ocupao dos lotes, decide sobre a convenincia e a necessidade da realizao de obras e de outras formas de interveno do Poder pblico na rea. O plano de urbanizao ca sujeito aprovao, por decreto, pelo Chefe do Executivo municipal. Aprovado o plano, a prefeitura procede s obras de urbanizao do assentamento e, em seguida, remete o processo ao Cartrio de Registro de Imveis, para o registro do parcelamento com a correspondente abertura das matrculas individualizadas. Ao nal do processo, no caso de terrenos pblicos, outorga-se a cada famlia o ttulo de posse ou de propriedade do lote. Os ttulos de posse ou de propriedade devem ser averbados no correspondente Cartrio Imobilirio. Nas reas particulares, a prefeitura deve prestar assistncia jurdica necessria obteno do ttulo de propriedade dos imveis pelas famlias, o que se faz, geralmente, mediante negociao direta dos moradores com o proprietrio, ou pela propositura de aes de usucapio das glebas. Muito embora a regularizao jurdica possa ocorrer mediante a simples outorga de ttulos, ou seja, pela aplicao de instrumentos como a concesso de uso especial para ns de moradia, a concesso de direito real de uso ou a compra e venda, a instituio de ZEIS possibilita tambm o registro do parcelamento no Cartrio de Registro de Imveis. Trata-se de requisito imposto pela Lei de Registros Pblicos (Lei 6.015/73) tendo em vista o registro da escritura de venda e compra ou do termo administrativo de concesso no Cartrio de Registro Imobilirio. Nesse sentido, tambm necessrio que o projeto de parcelamento do solo e as construes ali existentes tenham sido erigidas de acordo com as normas de parcelamento e as normas edilcias. No caso de parcelamentos regulares, exige-se do loteador que solicita o registro a anexao de uma srie de documentos exigidos pela Lei 6.766/79 (especialmente artigo 18), dentre os quais est a licena para implementao do loteamento, concedida pelo rgo competente, o qual, por sua vez, deve atender aos requisitos urbansticos impostos pelo artigo 4 da mesma norma (impedimento de se ocupar rea de risco).
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c) A importncia das ZEIS para os processos de regularizao fundiria Um verdadeiro emaranhado de atos interdependentes revela a relao entre o aspecto fundirio e o urbanstico. A regularidade do domnio requisito para a aprovao do projeto urbanstico pelo rgo competente. O projeto urbanstico, por sua vez, requisito para o registro do parcelamento no Registro Imobilirio. Por m, o registro do parcelamento requisito para se proceder ao registro das escrituras de alienao ou dos termos de concesso dos lotes individualizados, garantindo-se assim a segurana jurdica dos moradores. Em casos como os de loteamento irregular ou clandestino e de favelas, o cumprimento das exigncias da Lei 6.766/79 praticamente impossvel. Onde no h projeto previamente aprovado, as construes em geral so edicadas em reas reservas de loteamento, as denominadas reas verdes ou institucionais, e o loteador na maioria das vezes no proprietrio da gleba loteada, que pode ser de domnio pblico ou particular. preciso, pois, compatibilizar essas normas com a realidade dos assentamentos. Da a importncia da utilizao das ZEIS como instrumentos dos programas de regularizao fundiria. Elas propiciam a adequao das normas realidade existente nos assentamentos. Foi com esse objetivo que, em 29 de janeiro de 1999, a Lei 9.785 alterou a Lei n 6.766/79 para permitir a exibilizao dos padres urbansticos e a implementao de um plano de regularizao especco para as reas declaradas como zonas habitacionais de interesse social. Mais recentemente, por imposio da realidade, reconheceu-se a possibilidade de o rgo de licenciamento ambiental autorizar a supresso de vegetao em rea de preservao permanente (APP) em casos excepcionais de utilidade pblica ou de interesse social, desde que preenchidos os requisitos estabelecidos pela Lei 4.771/65 (Cdigo Florestal) e pela Resoluo n 369, de 28 de maro de 2006, do Conselho Nacional de Meio Ambiente, o CONAMA. No rol das possibilidades que se enquadram como de interesse social gura a regularizao fundiria sustentvel de rea urbana, mediante a instituio de ZEIS.16 A criao das ZEIS constituiu avano por reconhecer a ocupao em assentamentos j existentes, por denir ndices especcos para as urbanizaes e, em alguns casos, por constituir importante instrumento de mobilizao e de participao popular, o que no pouco, mas no tem sido suciente para promover a denitiva regularizao dos assentamentos. Essa questo , de fato, extremamente complexa e est diretamente relacionada fragilidade das instituies governamentais, rigidez da legislao e ao
16 Nos termos do Cdigo Florestal, as APP tm o objetivo de preservar os recursos hdricos, a paisagem, a estabilidade geolgica, a biodiversidade, o uxo gnico de fauna e ora, de proteger o solo e de assegurar o bem-estar das populaes humanas, no sendo, portanto, passveis de edicao. Nada obstante, o artigo 9 da Resoluo n 369/2006 estabelece os seguintes requisitos que devero ser preenchidos para que o rgo de licenciamento ambiental competente autorize a supresso de vegetao ou a interveno em APP para a promoo da regularizao fundiria sustentvel: a) as ocupaes de baixa renda dem se destinar predominantemente para ns residenciais; b) as ocupaes devem estar localizadas zona especial de interesse social; e c) o Plano de Regularizao Fundiria Sustentvel deve garantir a implantao de instrumentos de gesto democrtica e demais instrumentos para o controle e monitoramento ambiental e assegurar a no ocupao de APP remanescente.
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conservadorismo em sua aplicao, ao grau de subnormalidade e de precariedade dos assentamentos e, nalmente, histria da construo de nossas cidades.17 d) Limites para a regularizao fundiria plena A inexistncia de legislao especca em todos os nveis governamentais, o grau de anormalidade dos assentamentos e, conseqentemente, dos problemas que se apresentam soluo cotidiana exigem dos prossionais envolvidos nos processos de regularizao fundiria boa capacidade hermenutica e, por vezes, criatividade. Nesse sentido, verica-se como grave constrangimento regularizao o posicionamento legalista-conservador por parte dos tecnocratas (procuradores, tcnicos ambientalistas e urbanistas) que trabalham com planejamento urbano e ambiental. Eles freqentemente adotam interpretaes restritivas e temem comprometer-se com a aprovao de projetos de urbanizao no convencionais. A superao de obstculos burocrticos para a concretizao do direito constitucional moradia para a populao mais carente exige no apenas a atuao harmnica dos diversos rgos e nveis de governo, mas tambm a mobilizao do Poder Legislativo, do Judicirio, do Ministrio Pblico, dos notrios e registradores, das comunidades diretamente envolvidas e de toda a sociedade. Por isso preciso ampliar o debate, a m de derrubar o preconceito sobre a regularizao fundiria. que, a despeito do novo paradigma estabelecido pela CRFB/88, o direito individual da propriedade, culturalmente, ainda prevalece sobre o direito social moradia. Outra questo que se coloca a de como tratar os impedimentos legais relacionados s restries da Lei 6.766/79, uma vez que a maioria da populao excluda impelida a ocupar reas que no so interessantes ou que no esto disponveis no mercado imobilirio formal, tais como as terras localizados em reas de proteo a mananciais, as glebas ao longo de rios e de crregos e os terrenos de alta declividade. Algumas dessas restries legais deveriam ser revistas, uma vez que a sua inexistncia no comprometeria a segurana ou a qualidade da moradia. Nas reas particulares, soma-se uma agravante: regularizar para quem? Nem sempre possvel se valer do instituto da usucapio em favor dos ocupantes da gleba, uma vez que freqentemente pesam sobre as reas particulares aes de reintegrao de posse ou de discusso do domnio que interrompem a chamada prescrio aquisitiva (perodo de tempo necessrio para a aquisio do domnio pela posse da terra). De outra parte, nem sempre o proprietrio de direito, cujo nome consta no Registro Imobilirio, considera-se responsvel pelo terreno, seja por t-lo alienado sem as devidas
17 Para entender esta subnormalidade e a ocupao destas reas pela populao necessrio entender o desenvolvimento urbano desigual, as ambigidades que cercam a questo fundiria e que remontam do perodo colonial, passagem Brasilcolonia para o Brasil-independente. Nesse sentido, veja-se MARICATO (1996). Esta questo no ser tratada aqui, embora seja de suma importncia para compreender a ilegalidade da qual se est falando.
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formalidades, seja por no assumir suas obrigaes tributrias em relao gleba. Essa indenio impede a negociao da rea pelos ocupantes, impossibilitando mesmo a interveno do Poder Pblico, privado que ca de qualquer autorizao para introduzir melhorias na rea, sob pena de ser responsabilizado por contribuir com a consolidao do parcelamento irregular ou clandestino. Outro ponto altamente sensvel o que concerne submisso dos planos de urbanizao em ZEIS aprovao por rgos estaduais, no necessariamente comprometidos com as polticas municipais de regularizao fundiria. O municpio ca merc da legislao estadual, que pode ser altamente restritiva, ou, mesmo, da inexistncia de legislao especca, inviabilizando totalmente a aprovao do parcelamento e tornando, por isso mesmo, sem efeito as polticas locais de regularizao. Conclui-se, assim, que a ao municipal muito limitada e dependente dos rgos estaduais e do Poder Judicirio. Destaca-se que, embora a Lei 6.766/79 tenha sido revisada e que os municpios priorizem as aes de regularizao dos assentamentos informais, contando com legislao adequada a esses dispositivos legais, vericam-se restries de grande relevncia que, por vezes, determinam a adoo de procedimentos inexeqveis do ponto de vista urbanstico-legal. Entende-se que a soluo para tais entraves ocorrer somente quando houver aes conjugadas a partir de legislao urbanstica e ambiental apropriadas, remetendo-se ao municpio a denio de seus prprios parmetros e ndices edilcios para a regularizao de assentamentos informais. Alm disso, devem-se denir mediante lei federal18 procedimentos nicos e uniformes questo registrria sob pena de se executarem e de se conclurem apenas parcialmente os processos de regularizao.
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J que legislar sobre registros pblicos competncia privativa da Unio (artigo 22, inciso XXV da CRFB/88).
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19 Por Solange Gonalves Dias 20 No desconhecemos, todavia, que a origem do instituto recua s fontes romanas, como ensina VIANA: A Lex Icilia de Aventino, publicada no ano 298 da fundao de Roma, apontada como uma das origens do direito de superfcie, certo que, por essa lei, famlias da plebe foram autorizadas a habitar no Monte Aventino (1987, p.110). Veja-se tambm LIRA (1997, p.18-31)) e, para um resgate da origem romana e de direito comparado (legislaes histricas) do instituto, veja-se VIEGAS DE LIMA (2005, p.15-188). 21 Na dico de NOBRE JNIOR: Desde princpios da centria passada, a noo de propriedade fora alvo de notvel transformao. Da concepo sacr et inviolable, plasmada pelo art. 17 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, legado da Revoluo Francesa, com os adornos inscritos no art. 544 do posterior Cdigo Civil de 1804, capitulou ante a necessidade de ser harmonizada com os imperativos da sociedade (2002, p. 69).
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nesse contexto que surge, no Brasil, o Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001). Reexo de grande disputa no plano poltico, a norma no resultado de consenso, nem tampouco de amplas concesses. Ela destoa da ordem jurdica vigente (leis de registros pblicos, por exemplo) que busca resguardar interesses seculares, como o direito de propriedade. O Estatuto da Cidade veio estabelecer diretrizes da poltica urbana nacional e disciplinar a aplicao dos artigos 182 e 183 da CRFB, aps doze anos de vigncia do Diploma Maior, de 1988. Mas o novo Cdigo Civil brasileiro (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002), em termos de inovaes legislativas, sobretudo no que respeita ao direito de propriedade, no decepcionou.22 Desse modo, no podendo ignorar os mandamentos do constitucionalismo vigente, frisou no pargrafo primeiro do artigo 1.228 que o direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas nalidades econmicas e sociais. nesse diapaso que deve ser compreendida a insero do instituto da superfcie no atual ordenamento jurdico brasileiro. Trata-se de novidade que modica a concepo de propriedade privada absoluta, cujo aproveitamento urbano era visto como um bem patrimonial de natureza particular (OSRIO, 2002, p.173). O Estatuto da Cidade disciplina o direito de superfcie dentro do Captulo II, que trata dos instrumentos da poltica urbana, referindo-o mais especicamente como um dos institutos jurdicos e polticos necessrios consecuo dos objetivos da referida lei. A norma, instituda em 10 de julho de 2001, entrou em vigor noventa dias aps a sua publicao, resgatando no ordenamento jurdico ptrio o regramento do direito de superfcie, h muito abolido do direito brasileiro23. Pouco mais de um ano depois, ndo o perodo de vacatio legis de doze meses aps a sua publicao, em 10 de janeiro de 2002, passou a viger o novo Cdigo Civil brasileiro, que tambm inclui entre os direitos reais que enumera, no artigo 1.225, o direito de superfcie. A regulamentao na lei civil aparece nos artigos 1.369 a 1.377, de forma ligeiramente diferente, todavia menos completa, da que vinha disciplinando a mesma matria o vigente Estatuto da Cidade. Constitui objetivo deste trabalho identicar as diferenas na normatizao do instituto pelo Cdigo Civil e pelo Estatuto da Cidade, buscando responder a disputada indagao24: convivem as duas normas, como pregam alguns autores, ou, o Cdigo Civil teria derrogado os artigos 21 a 24 do Estatuto da Cidade, por dispor de forma completa acerca da matria?
22 A respeito das mudanas sobre o tema, veja-se o artigo de NOBRE JNIOR (2002, p. 69-79) 23 O direito de superfcie existiu no perodo do Brasil-Colnia pela aplicao das Ordenaes do Reino e se manteve aps a independncia at a Lei 1.257, de 24.9.1864 (DI PIETRO, 2002, p. 179-180). 24 Entendemos ser a questo de difcil resoluo porque autores de peso j se manifestaram a respeito, apresentando concluses em sentidos diametralmente opostos. Vejam-se a propsito NOBRE JNIOR (2002), entendendo pela derrogao do Estatuto da Cidade, e LIRA (2002), pugnando pela convivncia entre as duas normas.
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b) Diferenas na normatizao do direito de superfcie pelo Cdigo Civil e pelo Estatuto da Cidade b.1) Propriedade rural e propriedade urbana A primeira diferena, que salta aos olhos, que o direito de superfcie, tal como disciplinado no Estatuto da Cidade, no abrange os imveis rurais25. Com efeito, no mbito dessa Lei, o instituto deve ser analisado em face dos objetivos estabelecidos em seus artigos 1 e 2. O prprio artigo 21 refere faculdade de o proprietrio urbano conceder o direito de superfcie de seu terreno, para utilizao por outrem, atendida a legislao urbanstica aplicvel. No diploma civil, por seu turno, a extenso do direito maior, porque a no se distingue entre propriedade urbana e propriedade rural. Parece lcito, ento, concluir que a promulgao do Cdigo Civil s fez ampliar a possibilidade de aplicao do instituto. b.2) Prazo do contrato de superfcie Quanto ao prazo do contrato, observa-se que o Cdigo Civil (artigo 1.321) estabelece que a contratao deve ocorrer por tempo determinado, enquanto o Estatuto prev ambas as hipteses, ao alvedrio das partes. Vale dizer, o negcio pode se dar por prazo determinado ou por prazo indeterminado, na forma do artigo 21 da norma urbanstica. b.3) Extenso da superfcie Pela regra do Cdigo Civil (pargrafo nico do artigo 1.369) ca vedada a concesso do subsolo, no contrato de superfcie, salvo se for inerente ao objeto da concesso. J o Estatuto da Cidade prev a possibilidade de utilizao do solo, do subsolo ou do espao areo relativo ao terreno, na forma do contrato respectivo, e desde que respeitadas as restries urbansticas e edilcias para o local. Quanto possibilidade de se utilizar o espao areo, de se notar a larga margem de aplicabilidade do direito de superfcie como instrumento de regularizao fundiria em reas ocupadas por favelas, em que os moradores se valem amplamente do chamado direito de laje, por fora do qual o morador concede a outrem o direito de edicar sobre a sua laje uma nova habitao.
25 Mas preciso estabelecer uma ressalva no tocante a essa distino. que existe a possibilidade de imveis rurais serem classicados, pela legislao municipal, como reas urbanizveis ou de expanso urbana. Estas na dico de MEIRELLES ainda que na rea rural, devem ser desde logo delimitadas pelo Municpio e submetidas s restries urbansticas do Plano Diretor e s normas do Cdigo de Obras para as suas edicaes e traado urbano. (...) O Municpio deve orientar e preservar o desenvolvimento de seus aglomerados urbanos a m de obter no futuro, cidades, vilas e bairros funcionais e humanos, com todos os requisitos que propiciam segurana, esttica e conforto aos habitantes. Isto se consegue pela antecipao das exigncias urbansticas para as zonas de expanso urbana, que so as matrizes das futuras cidades. (1993, p. 70).
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b.4) Possibilidade de remunerao pela transferncia do direito De acordo com a lei civil (pargrafo nico do artigo 1.372), no poder o concedente estipular, a nenhum ttulo, pagamento pela transferncia do direito de superfcie, muito embora seja facultado ao supercirio transferi-lo a terceiros. Assim, verica-se que o proprietrio-supercirio poder usar, gozar e dispor da coisa, desde que dela no disponha de forma onerosa. Trata-se de sria restrio ao direito de propriedade do supercirio, que, salvo melhor juzo, no encontra amparo nos princpios jurdicos que hodiernamente regem as limitaes ao direito de propriedade, e ainda podero gerar situaes de desobedincia lei, com a estipulao informal de valores que podero circular sem a devida gerao de tributo, exigvel somente no caso de reconhecimento da onerosidade da transao. A mesma vedao no se explicita no Estatuto da Cidade, que dispe sobre a transmissibilidade do direito de superfcie a terceiros, obedecidos os termos do contrato respectivo (artigo 21, 4), o qual poderia, sem dvida, estabelecer a onerosidade da transferncia. b.5) Responsabilidade tributria O 1.371 do Cdigo Civil estabelece que o supercirio responder pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imvel, sem esclarecer a que imvel se refere, se ao terreno ou ao bem supercirio. evidente que o dispositivo se aplica no caso de construo e no no de plantao. Assim, resta a dvida acerca da responsabilidade tributria para o pagamento do imposto sobre propriedade territorial urbana. O Estatuto mais claro a esse respeito, ao estabelecer que o supercirio responde pelos encargos e tributos incidentes sobre a propriedade superciria, arcando, ainda, proporcionalmente sua parcela de ocupao efetiva, com os encargos e tributos sobre a rea objeto da concesso do direito de superfcie, ressalvando disposio em contrrio explcita no contrato (artigo 21, 3). c) Convivncia das duas normas ou derrogao do Estatuto da Cidade pelo Cdigo Civil? c.1) Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-lei 4.657, de 4.9.42) Reza o artigo 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, verbis:
Art. 2. No se destinando a lei vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra modique ou a revogue. 1 A lei posterior revoga a lei anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. 2 A lei nova, que estabelea disposies gerais a par das j existentes, no revoga nem modica a anterior.
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3 Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia.
O referido dispositivo legal cuida da vigncia temporal da norma, ressaltando que, no sendo temporria a sua vigncia, a norma poder produzir efeitos, tendo fora vinculante at a sua revogao. Revogar uma norma torn-la sem efeito, afastando a sua obrigatoriedade. A revogao pode ser expressa ou tcita. D-se revogao expressa quando a norma revogadora proclama nomeadamente a lei ou as leis que sero extintas em todos os seus dispositivos ou quando aponta os artigos que sero retirados do ordenamento pela vigncia da nova regra. E a revogao tcita ocorre pela incompatibilidade entre a nova lei e a lei anterior, pelo fato de que a nova passa a regular parcial ou inteiramente a matria tratada pela anterior. Ao referir o tema da revogao tcita, Maria Helena Diniz pondera que, sendo a lei nova diretamente contrria ao prprio esprito da lei antiga, deve se entender que a revogao se estende a todas as suas disposies, sem nenhuma distino. Mas acrescenta:
...em caso contrrio, cumpre examinar cuidadosamente quais as disposies da lei nova absolutamente incompatveis com as da lei antiga e admitir semelhante incompatibilidade quando a fora obrigatria da lei posterior reduz a nada as disposies correspondentes da lei anterior: posteriores leges ad priores pertinent nisi contrariae sint. E sendo duvidosa a incompatibilidade, as duas leis devero ser interpretadas por modo a fazer cessar a antinomia, pois as leis, em regra, no se revogam por presuno. Assim, havendo dvida, dever-se- entender que as leis conitantes so compatveis, uma vez que a revogao tcita no se presume. A incompatibilidade dever ser formal, de tal modo que a execuo da lei nova seja impossvel sem destruir a antiga (DINIZ, 1994, p.66).
Conclui-se, desse modo, que, a despeito da fundamental importncia do princpio jurdico lex posterior derogat legi priori, ele no absoluto. Assim, se a incompatibilidades entre as duas normas, vale dizer, a antinomia, for parcial, a lei posterior ser aplicada apenas no caso de o legislador ter evidenciado o propsito de afastar a anterior. Nada obsta, contudo, o fato de o legislador ter querido integrar as duas normas harmonicamente no ordenamento jurdico vigente. Nesse caso, a deciso sobre qual das duas possibilidades aplicar ao caso concreto depender de uma resoluo alheia ao texto (DINIZ, 1994, p.66). Quanto ao princpio jurdico de que a lei nova, que estabelea disposies gerais a par das especiais j existentes, no revoga nem modica a anterior, cabe aqui tambm lembrar o ensinamento de Maria Helena Diniz, para quem o critrio no seguro:
A meta-regra lex posterior generalis non derogat priori speciali no tem valor absoluto, dado que, s vezes, lex posterior generalis derogat priori speciali, tendo em vista certas circunstncias presentes. A preferncia entre um critrio e outro no evidente, pois se constata uma oscilao entre eles. No h uma regra denida; conforme o caso, haver supremacia ora de um, ora de outro critrio (DINIZ, 1994, p.66).
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O Estatuto da Cidade fruto de longo processo de luta social e poltica de setores da sociedade interessados em criar mecanismos de poltica urbana anados com o objetivo de democratizar o acesso s cidades, conferindo aplicabilidade aos preceitos constitucionais em destaque. Estes, por sua vez, j includos na Constituio federal, por presso de diversos movimentos sociais. Na expresso de Mariana Moreira, o Estatuto da Cidade, em sua verso nal, contempla vrios pleitos que partiram de todos os segmentos da sociedade que foram chamados a participar (MOREIRA, 2002, p. 43). A norma efetivamente carregada de contedo inovador e de grande potencial transformador, sobretudo no que respeita previso de instrumentos de poltica urbana, cujo manejo poder afetar irremediavelmente a sacralidade dos direitos reais, pilares do direito privado. Para ALFONSIN:
A partir da vigncia do novo Estatuto do solo urbano brasileiro (...) no h exagero em se armar (...) que o ainda chamado Direito Privado sobre terra conserva uma tal denominao apenas por motivos didticos. Uma nova postura interpretativa, reetida na denominada constitucionalizao do Direito Privado Brasileiro, abre novas e promissoras perspectivas capazes de garantir eccia a direitos humanos fundamentais que, no passado, foram literalmente ignorados pela Administrao Pblica e pelo prprio Poder Judicirio (2002)26.
Os aludidos instrumentos da poltica urbana podero ser empregados, sobretudo pelos governos municipais, de modo a franquear o acesso de ampla parcela da sociedade a um dos mais escassos bens das cidades na atualidade: a terra. E, mais do que isso, podero conduzir apropriao dos espaos pblicos pela coletividade, democratizando-os. J a lei civil a constituio do homem comum, como preconiza REALE (2003, p.9). Seu objetivo primordial atender as necessidades do homem enquanto indivduo, em suas diversas relaes quotidianas: familiares, comerciais, de vizinhana, sucessrias, obrigacionais, de propriedade etc. Essas questes no podem ser desprezadas, pois, alm de caras ao ser humano, representam conquistas adquiridas em sculos de lutas contra o teocentrismo da Idade Mdia, e, depois, contra o Absolutismo do incio da Era Moderna. Nada obstante, em homenagem s novas tendncias sociais, j expressas em nossa moderna Constituio Federal, o legislador pautou-se pela alterao geral do novo Cdigo em relao a certos valores considerados essenciais, dentre os quais se encontra o da socialidade, consoante informa REALE:
constante o objetivo do novo Cdigo no sentido de superar o manifesto carter individualista da Lei vigente, feita para um Pas ainda eminentemente agrcola, com cerca de 80% da populao no campo.
26 De fato, o princpio da funo social da cidade, expresso na Constituio federal e explicitado no Estatuto, contempla a urbe como espao de realizao dos direitos fundamentais do homem.
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Hoje em dia, vive o povo brasileiro nas cidades, na mesma proporo de 80%, o que representa uma alterao de 180 graus na mentalidade reinante, inclusive em razo dos meios de comunicao, como o rdio e a televiso. Da o predomnio social sobre o individual (2003, p.9).
No mesmo sentido, a lio de Paulo Luiz Netto Lbo, que explica a idia de constitucionalizao do direito civil:
O direito civil, ao longo de sua histria no mundo romano-germnico, sempre foi identicado como o locus normativo privilegiado do indivduo, enquanto tal. Nenhum ramo do direito era mais distante do direito constitucional do que ele. Em contraposio constituio poltica, era cogitado como constituio do homem comum, mxime aps o processo de codicao liberal. Sua lenta elaborao vem perpassando a histria do direito romano-germnico h mais de dois mil anos, parecendo infenso s mutaes sociais, polticas e econmicas, s vezes cruentas, com que conviveu. Parecia que as relaes jurdicas interpessoais, particularmente o direito das obrigaes, no seriam afetadas pelas vicissitudes histricas, permanecendo vlidos os princpios e regras imemoriais, pouco importando que tipo de constituio poltica fosse adotada. Os estudos mais recentes dos civilistas tm demonstrado a falcia dessa viso esttica, atemporal e desideologizada do direito civil. No se trata, apenas, de estabelecer a necessria interlocuo entre os variados saberes jurdicos, com nfase entre o direito privado e o direito pblico, concebida como interdisciplinaridade interna. Pretende-se no apenas investigar a insero do direito civil na Constituio jurdico-positiva, mas os fundamentos de sua validade jurdica, que dela devem ser extrados. Na atualidade, no se cuida de buscar a demarcao dos espaos distintos e at contrapostos. Antes havia a disjuno; hoje, a unidade hermenutica, tendo a Constituio como pice conformador da elaborao e aplicao da legislao civil. A mudana de atitude substancial: deve o jurista interpretar o Cdigo Civil segundo a Constituio e no a Constituio, segundo o Cdigo, como ocorria com freqncia (e ainda ocorre). (...) Da a necessidade que sentem os civilistas do manejo das categorias fundamentais da Constituio. Sem elas, a interpretao do Cdigo e das leis civis desvia-se de seu correto signicado. (...) Pode armar-se que a constitucionalizao o processo de elevao ao plano constitucional dos princpios fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a observncia pelos cidados, e a aplicao pelos tribunais, da legislao infraconstitucional (LBO, 1999, p.1).
O exame dos princpios que nortearam a elaborao do Estatuto da Cidade, bem como daqueles que inspiraram a preparao do novel diploma civil, no parecem conitantes, ao contrrio, eles se coadunam. Em outras palavras, o esprito da lei nova harmoniza-se com o esprito da lei anterior. Por isso, no h se falar singelamente em revogao de uma pela outra, mas somente daquelas disposies da lei nova, nomeadamente do Cdigo Civil, absolutamente incompatveis com as da lei antiga, na esteira da lio de DINIZ (1994).
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Concluses
Com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, em janeiro de 2003, as disposies nele constantes relativas ao direito de superfcie no revogaram aquelas j em vigor que foram editadas com o Estatuto da Cidade. No incide no caso a referida regra da Lei de Introduo segundo a qual a lei posterior, que regula inteiramente a matria tratada na lei anterior, a revoga. Isso porque, alm de ambas as legislaes serem imbudas do mesmo esprito de socialidade e de inexistir grave incompatibilidade entre as disposies de uma e de outra lei, o direito de superfcie contemplado no Estatuto da Cidade um instituto de vocao diversa daquele previsto no Cdigo Civil. O primeiro voltado para necessidades do desenvolvimento urbano, editado como categoria necessria organizao regular e equnime dos assentamentos urbanos, com fator de institucionalizao eventual da funo social da propriedade. O novo Cdigo Civil, por sua vez, est vocacionado a regular o direito de superfcie como instrumento destinado a atender necessidades e interesses privados. Conclui-se, assim, pela aplicabilidade do princpio lex posterior generalis non derogat priori speciali, ainda que a matria tratada em ambas as leis seja rigorosamente a mesma, incidindo inclusive sobre o mesmo objeto: a propriedade privada. As disposies do Estatuto da Cidade aguram-se como norma especial em relao ao regramento do Cdigo Civil. Existe sensata possibilidade de convivncia das legislaes civil e urbanstica, cada qual incidindo sobre mbitos diversos de aplicao. Desse modo, nas situaes concretas em que se puder distinguir claramente entre a especicidade ou no do negcio, no plano do direito urbanstico, podero se aplicar por completo as disposies do Estatuto da Cidade, como, por exemplo, no bojo de uma operao urbana consorciada ou na elaborao e implementao de um plano de urbanizao especco em zonas de especial interesse social (ZEIS) visando a regularizao fundiria de assentamentos informais. Caso contrrio, tratando-se de mera operao entre particulares, com reduzida repercusso urbanstica, ou em caso de imvel rural no classicado pela legislao municipal como rea de expanso urbana, aplicar-se-o as regras do Cdigo Civil.27 A questo no est segura pelo consenso. Dada a ampla possibilidade de utilizao do instituto, muitos havero de se deparar com ela nos Tribunais, com quem reside a misso institucional de dirimir a dvida que ainda persiste, muito embora j se observe certa tendncia adoo do posicionamento ora manifestado.28
27 Nesse sentido, vejam-se VENOSA e CAMARGO. 28 Veja-se, o ENUNCIADO N 93, produzido na III Jornada de Direito Civil, STJ, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal - CJF, no perodo de 11 a 13 de setembro de 2002: 93 Art. 1.369: As normas previstas no Cdigo Civil, regulando o direito de superfcie, no revogam as normas relativas a direito de superfcie constantes do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001), por ser instrumento de poltica de desenvolvimento urbano.Os Enunciados no tm fora vinculativa, mas demonstram a tendncia de especialistas do Direito Civil, como resultado das reexes e dos debates promovidos durante o evento. Disponvel em: http://www.cjf.gov.br/revista/enunciados/IJornada.pdf. Acesso em: 10/10/07.
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29 Por Jos Ronal de Moura Santa Inez, revisto e ampliado por Jos Ricardo Carrozzinais 30 (...) e o instituto do Estudo de Impacto de Vizinhana chegou a ser implementado tendo por fundamento legal o art. 17 do Decreto federal 99.274/94 (que regula o EIA-Rima) e o art. 2 da Resoluo Conama 01/86. E realmente era possvel essa interpretao nesses moldes, dada a amplitude abrangida pelos casos apontados na referida legislao incluam, por exemplo, a necessidade de estudos prvios implementao de distritos industriais, grandes projetos urbansticos etc. (TOBA; MEDAUAR; ALMEIDA, 2002, p. 153). 31 Art. 159. Os projetos de implementao de obras ou equipamentos, de iniciativa pblica ou privada, que tenham, nos termos da lei, signicativa repercusso ambiental ou infra-estrutura urbana, devero vir acompanhados de relatrio de impacto de vizinhana. 1 Cpia do relatrio de impacto de vizinhana ser fornecida gratuitamente quando solicitada aos moradores da rea afetada e suas associaes. 2 Fica assegurada pelo rgo pblico competente a realizao de audincia pblica (...).
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a uma cidade, o que no signica que no possa coexistir a necessidade de Estudo de Impacto Ambiental, segundo interpretao do art. 38 do Estatuto. O EIV documento se necessrio, pois poder haver dispensa essencial para viabilizar a expedio de licenas e autorizaes, pelo Poder municipal, com base em legislao local, para a construo, a ampliao e o funcionamento de empreendimentos e atividades que possam afetar, de forma danosa, a qualidade de vida da populao residente na rea objeto da interveno ou em sua proximidade, levando-se em conta inclusive a proteo de patrimnio de vis cultural, seja ele tombado ou no, mas quem dene se necessrio ou no o estudo o Poder Pblico. Existem hipteses de impactos no previstos claramente na legislao comentada acima como, por exemplo reas de ocupao transitria como exemplo terminais de nibus e metr, o mesmo ocorre com reas caracterizadas como tercirias e com o aspecto da proteo da insolao, fator diferente da iluminao. Outrossim, atividades empresarias de pequeno porte, que podem produzir danos ambientais urbanos to fortes como os produzidos pelos grandes empreendimentos cam a merc de uma scalizao mais precisa, pois no exigido o estudo, basta lembrarmos da poeira e barulho produzido por uma serralheria, no obstante isto condomnios verticalizados existentes em grandes cidades que podem ocasionar abalos na estrutura de trafego, sistema de abastecimento de gua e esgoto, so aprovados sem o estudo de impacto prvio. Alguns projetos de lei tramitam no Congresso Nacional com o objetivo de modicar a exigncia de Estudo de Impacto de Vizinhana e tambm disciplinar instrumentos que podem melhorar seu desempenho. Quanto a este ltimo aspecto, o Projeto de Lei 3.424/04 impe a necessidade de realizao de audincia pblica, o que certamente proporcionar participao mais efetiva dos cidados afetados com a eventual aprovao do empreendimento. No que tange dispensa de exigncia em relao a determinadas obras, o PL 7.265/02 prev a excluso dos templos religiosos do rol dos empreendimentos em que o EIV exigido, baseando-se na tese de que o culto religioso atividade livre garantida constitucionalmente. O tema foi devidamente analisado no estudo subsequente.
5.2 DESAFIOS IMPLEMENTAO DO ESTUDO DE IMPACTO DE VIZINHANA EIV: O DEBATE EM TORNO DOS TEMPLOS RELIGIOSOS32
a) Projetos de Lei em tramitao no Congresso Nacional Tramita atualmente no Congresso Nacional o Projeto de Lei N 7.265 de 2002 de autoria do Deputado Lincoln Portela, que altera a Lei n 10.257/2001, excluindo os templos religiosos
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das exigncias do Estudo de Impacto de Vizinhana. A este Projeto, foram apensados os seguintes: Projeto de Lei n 1.905, de 2003, Projeto de Lei n 2.865, de 2004, Projeto de Lei n 5.901, de 2005, Projeto de Lei n 6.253, de 2005, todos de autoria da chamada bancada evanglica. Quanto ao projeto referido, N 7.265 de 2002, o autor argumenta que reconhece a importncia do EIV, mas ressalta que: sua aplicao a templos religiosos pode criar obstculos inaceitveis implantao de templos religiosos em reas urbanas. O projeto principal e os apensados foram distribudos Comisso de Desenvolvimento Urbano e Comisso de Justia e Cidadania. A Comisso de Desenvolvimento Urbano opinou por unanimidade, pela aprovao do projeto de lei principal, tendo como relator o Deputado Pastor Frankembergen. Na Comisso de Justia e Cidadania, o Relator Dep. Neucimar Fraga, tambm opinou pela constitucionalidade. O Dep. Sarney Filho, solicitou em 31 de Maro de 2008, atravs do requerimento 169/2008, que o projeto fosse enviado a Comisso de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel, justicando o interesse ambiental do projeto. Atualmente o projeto ainda encontra-se com sua tramitao em curso. b) Debate constitucional Tanto no Projeto de Lei principal como nos apensos, a justicativa apresentada recorre ao preceito constitucional constante no inciso VI do artigo 5 da Constituio Federal de 1988:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias;
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A Lei 10.257, de 10 de julho de 2001, ao estabelecer em seu artigo 36, que os empreendimentos e atividades privadas ou pblicas em rea urbana, dependero, para implementar suas atividades, de estudo de impacto de vizinha, (EIV), sem excetuar as entidades religiosas, descumpre preceito constitucional insculpido no inciso VI do artigo 5, uma vez que pelo (EIV), o poder pblico, via municpio, poder, segundo hermenutica prpria, interferir no livre exerccio dos cultos religiosos, bem como no lhe dar a garantia e proteo aos seus locais de culto, constitucionalmente assegurado. (grifo nosso).
Destarte o debate congressual, diversos entes federativos aprovaram sob sua esfera de competncia, projetos de lei que promovem facilidades instalao de templos religiosos, argindo direitos constitucionais, como o caso do Distrito Federal, que aprovou a Lei distrital 3.074 em 25 de Novembro de 2005 que previa:
Art. 2 Ficam dispensados da exigncia de alvar de funcionamento os templos de qualquer culto. Pargrafo nico. Todas as vistorias necessrias e previstas em Lei sero executadas, cando os templos de qualquer culto isentos do pagamento de taxas.
O Ministrio Pblico da Unio, atravs do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, discordando da aprovao da Lei, props em novembro de 2005 a ADI 200500 2012775, com pedido de liminar, tendo por objetivo a cessao imediata dos efeitos da norma aprovada, sob o argumento da inconstitucionalidade desta, e do descumprimento do efeito vinculante deciso proferida na ADI 2002.00.2.001479-9. O MP do Distrito Federal, em primeiro lugar argumenta contra a reedio de norma j declarada inconstitucional pelo Conselho Especial do TJDFT, e em seguida pronuncia-se quanto ao mrito:
A dispensa da exigncia de alvar de funcionamento para templos religiosos obsta Administrao o exerccio de atividades de policia administrativa, vez que cria reas imunes sua atuao, causando graves prejuzos segurana e incolumidade pblica. A Administrao no pode proibir os templos de se instalarem e funcionarem, sob perigo de ofensa liberdade de culto, porm, deve exigir que suas atividades ocorram em ambiente seguro, que garanta a incoiumidade dos frequentadores e a tranquilidade da vizinhana, pois se trata de supremacia do interesse pblico em face do particular. evidente, ainda, que tal dispensa afronta os princpios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, razoabilidade, motivao e do interesse pblico, tomando possvel a ocupao desordenada do territrio do DF, com prejuzos a toda populao local. Dessa forma, a Lei Distrital n 1.350/1 996 deve ser considerada inconstitucional luz dos art. 15, inc. XIV, 19, caput, 117, caput, 314, caput e pargrafo nico, incs. Ill, IV, V e XI, alnea a, da Lei Orgnica do Distrito Federal. Maioria. (TJDFT - 20020020014799ADf Rel. Ds. GETULIO PINHEIRO Data do Julgamento: 25/05/2004)
c) Mrito da discusso Segundo nos ensina Jos Afondo da SILVA, quanto ao preceito da igualdade:
Porque existem desigualdades, que aspira a igualdade real ou material que busque realizar a igualizao das condies desiguais, do que se extrai que a lei geral abstrata
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e impessoal que incide em todos igualmente, levando em conta apenas a desigualdade dos indivduos, e no a igualdade dos grupos acaba por gerar mais desigualdade (2007, p.215-216).
O EIA-RIMA, assim como o EIV, inauguram uma nova frente normativa no ordenamento urbano, qual seja de incluir as relaes entre cidados, person to person, no bojo das aes reguladoras do Estado. Nesses instrumentos o cidado pode e deve participar diretamente da ao pblica inuenciando-a e determinando-a, da a inovao trazida pelo instituto. Portanto, O EIV como um instrumento urbanstico altamente relevante para o futuro das cidades, pode ser denido como instrumento tcnico de gesto do Estado em defesa da qualidade de vida do cidado, e como instrumento de aperfeioamento da democracia, inaugurando um novo elenco de normas aperfeioadas que trazem ao proscnio a voz do cidado comum. Para REIS JNIOR:
Assim, preciso que, em cada municpio, a elaborao desta lei instituindo o EIV, conte com a sria participao de todos os interessados, no permitindo que apenas alguns interesses predominem. Ao mesmo tempo, necessita compatibilizar o desenvolvimento econmico e urbano com uma melhor qualidade de vida no apenas para as geraes presente, mas, sobretudo para as futuras. O Estatuto da Cidade, ao elevar o estudo de impacto de vizinhana - juntamente com o estudo de impacto ambiental, em seu art. 4, inciso VI - a instrumento de poltica urbana, deu-lhe estrutura suciente para ajudar a minorar os efeitos que ocupao desordenada do espao urbano legou s presentes e futuras geraes. (...) De certo modo, arma-se ainda mais a vocao do Direito do Urbanismo como ramo autnomo do direito, a se constituir em verdadeiro penhor de valores como o da ordenao democrtica da cidade moderna. (2002, p.102)
Concluso
A nosso ver o EIV, ao contrrio do que armam os legisladores evanglicos, est muito distante de constituir-se numa anomalia afrontosa aos nossos mais caros princpios constitucionais. Trata-se sim, de um importante e oportuno reforo a consolidao da democracia e dos direitos do cidado. O consagrado Jos Afonso da SILVA dirime eventuais dvidas, quando interpreta o preceito constitucional de igualdade sem distino de credo religioso:
Estado leigo, a Repblica Federativa do Brasil, sempre reconheceu a liberdade de religio e de exerccio do culto religioso (art. 5 VI), agora sem as limitaes da clusula que no contrariem a ordem pblica e os bons costumes que gurava nas constituies
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anteriores. Arma-se que ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa [...] salvo escusa de sua conscincia (art. 5, VIII). O corolrio disso, sem necessidade de explicitao, que todos ho de ter igual tratamento nas condies de igualdade de direitos e obrigaes, sem que sua religio possa ser levada em conta (2007, p.226) Grifo nosso.
Como vemos, se a liberdade de credo religioso deve ser objeto da proteo do Estado, no imiscui o el, seja qual for sua crena, de quaisquer obrigaes denidas em lei, muito menos quelas que reforam os direitos mais essenciais do cidado, como uma qualidade de vida digna. Entendemos ainda que sob a duvidosa alegao de que estariam sendo vitima de discricionariedade, ou preconceito, os protagonistas de tais proposituras, afrontem o Estado de Direito, auto atribuindo-se a iseno de deveres, aos quais todos os demais so subordinados.
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6 OS NOVOS INSTRUMENTOS URBANSTICOS PREVISTOS NO PROJETO DE LEI DE RESPONSABILIDADE TERRITORIAL: INTERVENO, DEMARCAO URBANSTICA E LEGITIMAO DE POSSE33
Introduo
Alguns instrumentos urbansticos previstos no Projeto de Lei 3.057/2000 tm por objetivo evitar parcelamentos irregulares e permitir a regularizao de assentamentos precrios. Nessa linha esto os instrumentos da interveno, o da demarcao urbanstica e o da legitimao da posse, os quais foram analisados luz da experincia de aplicao da Lei 6766/79, da Lei 6.383/76, da Lei 6.969/81 e da Lei 11.481/2007. Abordaremos primeiramente o instrumento da interveno, especco para o parcelamento do solo urbano e, na seqncia, o da demarcao urbanstica e o da legitimao da posse. A anlise conclui que referidos instrumentos, isoladamente, no do conta do grande problema enfrentado nos procedimentos de regularizao fundiria, e prope que a eccia desses instrumentos ocorra por meio de dilogo com o planejamento das cidades, bem como tenham aplicao combinada com outros instrumentos urbansticos. a) Da interveno O Projeto de Lei muda a perspectiva da legislao de parcelamento do solo em vigor e coloca o Poder Pblico como rgo scalizador e gestor da atividade do particular, permitindo sua interveno quando o particular loteador descumpre a licena expedida.
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Ainda, o instrumento atribui ao Poder Pblico licenciador a responsabilidade pelo acompanhamento e scalizao da execuo do parcelamento, bem como prev seja nomeado um servidor pblico com a funo de interventor, a fim de assegurar o cumprimento das licenas, situao que exigir uma melhor estruturao e investimentos das administraes municipais. Tendo em vista as alteraes propostas no Projeto de Lei em anlise, pertinente uma breve anlise dos problemas enfrentados na aplicao da Lei 6766/79, relativamente scalizao e preveno de loteamentos irregulares, pois muitos problemas prticos puderam ser observados, a despeito de sua edio. Um dos exemplos mais recorrentes de loteamentos irregulares a ausncia de previso de reas pblicas ou sua previso aqum do necessrio. Bairros inteiros nascem sem o mnimo necessrio de reas pblicas para suprir os equipamentos pblicos que a populao ir precisar. O art. 18, V da Lei n. 6.766/79, ao disciplinar o procedimento para o registro do loteamento e do desmembramento, indica os documentos necessrios. Exige, entre outras coisas, o termo de recebimento das obras ou um cronograma de obras, com durao mxima de quatro anos, acompanhado do competente instrumento de garantia para a execuo das obras. Contudo, costumam-se destinar os piores lotes como garantia, aqueles situados em reas com maior declividade e, portanto, com menor valor econmico para a venda. A importncia do instrumento reside no destaque dado para o dever do Poder Pblico em scalizar a execuo do loteamento, embora esse dever j exista e no regularmente observado. Com efeito, entendemos que poderia ter ocorrido alterao topogrca nas disposies do art. 74 do Projeto de Lei em anlise. Citado dispositivo prev que o loteador faltoso poder reassumir a execuo loteamento se comprovar capacidade tcnica e nanceira. Acreditamos que essa exigncia devesse ser obrigatria para se deferir o licenciamento do parcelamento que, acompanhada da efetiva scalizao por parte do Poder Pblico, poderia restringir a aplicao do instrumento da interveno para situaes excepcionais. b) Da demarcao urbanstica e da legitimao da posse A demarcao urbanstica e a legitimao da posse so instrumentos, interdependentes, por fora das prprias disposies do Projeto de Lei em anlise e objetivam efetivar a regularizao fundiria. A demarcao urbanstica denida como o procedimento administrativo, no mbito da regularizao fundiria de interesse social, com o m de delimitar o imvel, denindo seus limites, rea, localizao e confrontantes, bem como seus ocupantes para qualicar a natureza e o tempo das respectivas posses, e tem por objetivo nal legitimar as posses diretas dos ocupantes de reas irregulares.
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A denominada demarcao urbanstica representa etapa preparatria para consecuo da propriedade plena do ocupante e pr-requisito para a legitimao da posse. Tanto a sua lavratura, como as exigncias alinhadas nos artigos 91 a 93 do Projeto de Lei cam a cargo do Poder Pblico responsvel pela regularizao fundiria de interesse social. As disposies do Projeto de Lei ao determinarem que a legitimao de posse somente possa ser registrada em matrcula de lote ou unidade autnoma parecem colidir com a Lei 10.257/2001 e o art. 1228 do C.C., que determinam sua regularizao condominial, isto , por fraes ideais de terreno. Quanto legitimao da posse, pode-se entender como o ato que torna a posse juridicamente protegida, eliminando seu eventual carter de precariedade. As origens da legitimao da posse so anteriores s origens da demarcao urbanstica. No direito agrrio, a legitimao da posse foi inicialmente prevista na Lei n. 601/1850, a qual se seguiu o art. 171 da CF de 1946, o Estatuto da Terra (Lei 4.504, de 30.11.1964), bem como a Lei 6.383, de 7.12.1976, e a Lei 6.969, de 10.12.1981. A legitimao da posse h que ser feita na forma da legislao pertinente, sendo que, para as terras da Unio, o Estatuto da Terra disciplina o procedimento e a expedio do ttulo para o devido registro do imvel em nome do legitimado. Quanto s terras estaduais e municipais, so igualmente passveis de legitimao de posse para transferncia do domnio pblico ao particular ocupante, na forma administrativa estabelecida na legislao pertinente. Expedido o ttulo de legitimao de posse, que, na verdade, ttulo de transferncia de domnio, seu destinatrio ou sucessor dever lev-lo a registro. Essa providncia harmoniza-se com o preceito constitucional da funo social da propriedade e resolve as to freqentes tenses resultantes da indenio da ocupao, por particulares, de terras devolutas e de reas pblicas no utilizadas pela Administrao. Ressalve-se que o instrumento da demarcao urbanstica estabelecido no projeto de lei em referncia tem disciplina muito semelhante a que foi estabelecida demarcao de terras da Unio atravs da Lei 11.481/2007. Alm disso, a lei se aplica tanto aos imveis sem registro, e, neste caso possui carter de discriminao de terras, como para aos imveis com registro anterior, e, neste caso, h carter de reticao. As origens dos instrumentos previstos no Projeto de Lei tiveram por objetivo regularizar as terras pblicas ou devolutas da Unio. No negamos a importncia, notadamente da demarcao urbanstica, como etapa importante para se promover a regularizao fundiria das ocupaes urbanas e posterior
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titulao das famlias benecirias, mas antevemos a possibilidade de haver muitos conitos judiciais em razo de sua aplicao em reas particulares. Ademais, a Constituio prev que ningum ser privado de seus bens sem o devido processo legal. Assim, o dispositivo que possibilita a transformao da legitimao da posse em ttulo denitivo de propriedade mediante requerimento do benecirio, pode ter sua constitucionalidade questionada.
Concluso
Em resumo, enfocamos os trs instrumentos sob as seguintes perspectivas. A interveno, por envolver altos custos, deve privilegiar a atuao de scalizao do Poder Pblico durante a execuo do loteamento, a m de poder conter de forma eciente a irregularidade em seu incio. A demarcao urbanstica, embora tambm envolva muitos recursos, etapa necessria para concretizar a regularizao fundiria, e pode ter tambm a funo de substituir a percia nos processos de usucapio. No entanto, a legitimao da posse, por privar o proprietrio de seus bens sem o devido processo legal, pode ser um instrumento que causar muitos conitos judiciais. Contudo, todos esses instrumentos necessitam de reexo e insero no bojo da disciplina do planejamento das cidades, de modo a adquirem maior eccia social, nada impedindo que possam ser aplicados de forma sincronizada com outros instrumentos de direito urbanstico. Por m, anotamos que os instrumentos da demarcao urbanstica e da legitimao da posse foram incorporados Lei 11.977/2009, converso da Medida Provisria n. 459/2009, que disciplina o Programa Minha Casa, Minha Vida. Assim, desnecessrio que referido instrumentos permaneam no presente Projeto de Lei, evitando-se duplicidade de legislao sobre o mesmo tema.
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i)
O desmembramento e o loteamento, ambas tambm admissveis como de pequeno porte, da decorrendo alguns dispositivos especcos. Neste item tambm foram apontadas insucincias da atual legislao sobre as quais o PL ora avanava, ora se mostrava tmido em solucionar;
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ii) O condomnio urbanstico e a unidade autnoma, onde se apontam as vantagens de se tratar tal modalidade num contexto de norma urbanstica, e no de direito civil, como ocorre enquanto vigorar exclusivamente a lei 4591/64 ; iii) O parcelamento integrado edicao, tipologia mista mas da qual redundam aspectos importantes no que tange aos elementos constitutivos do empreendimento e tambm ao licenciamento; iv) O loteamento com controle de acesso, alvo de cidas crticas por parte dos urbanistas, as quais devemos somar outras tantas pela total ausncia de rigor conceitual com que foi tratado no PL
b) Os requisitos urbansticos Aqui se tratou de abordar importantes dispositivos do PL e que podem vincular de forma incisiva a ocupao do solo mas tambm as condies do desenvolvimento urbano; em outras palavras, a prpria possibilidade de cumprimento das funes scias da cidade, conforme dico do artigo 182, caput, da Constituio Federal. Assim, tratou-se da exigibilidade de infra estrutura bsica, anotando o que nos pareceu um retrocesso, dado que a denio presente, trazida pela Lei 11445/07 (Lei Gerald o Saneamento) nos pareceu mais completa. Da mesma forma, foram abordadas outras condicionantes tradicionalmente alvo de interesse, como a reserva e doao de reas de uso pblico (verdes ou institucionais), onde se abre um leque de possibilidades legislao local; o tamanho mnimo dos lotes e suas eventuais inconstitucionalidades por desbordo do carter de norma geral e a reserva de faixas destinadas s redes e equipamentos comunitrios. c) Licenciamento do parcelamento do solo Este um dos aspectos mais polmicos, em especial sob a ticas das competncias (legislativas ou materiais) federativas, mas igualmente pelo fato de as licenas urbanstica e ambiental (a serem integradas, conforme determina o PL) teriam naturezas jurdicas distintas- enquanto a primeira seria vinculativa,tanto pra o particular quanto para o poder pblico, a segunda s o seria para o privado, portanto mais aparentada a uma mera autorizao. Em relao ao primeiro problema apontou-se o risco, em caso de legislao suplementar estadual, de afronta autonomia municipal em pelo menos uma situao, qual seja, nas hipteses de denio do impacto regional (artigo 33, 3), ainda mais se tal se desse por regulamento estadual, como estipulado pelo PL. J quanto segunda discusso, notamos que em nenhum momento o carter vinculativo, o qual consideramos a regra nesta espcie de ato administrativo, exibilizado ou afastado. Em outras palavras, recebido o empreendimento, e observada sua implantao de forma
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coerente com a licena urbanstica e ambiental integrada, a licena nal deve ser expedida, e cristaliza-se, tornando imutvel as condies de ocupao daquela frao de terreno. d) Outras questes relevantes Notou-se que o carter analtico do PL colocava em risco seu carter de norma geral, seja nos tpicos j abordados ou em outros tantos. Foram apontados alguns dispositivos que tangenciam o uso do solo, mas que guardam com ele uma relao umbilical, e, portanto, foram tambm tratados pelo PL. Assim, foram comentados os dispositivos relacionados (i) determinao do contribuinte do IPTU, o que nos pareceu mais apropriado ao ente municipal, posta a partilha constitucional das competncias nanceiras, e (ii) o novo perl da imisso na posse quando da desapropriao por interesse social ou utilidade pblica.
Concluses
O fechamento desta pesquisa foi compartilhado com as outras e que integraram o mesmo trabalho. De qualquer forma, cou evidente o equilbrio frgil entre o interesse local e a denio nacional de padres urbansticos mnimos, que colaborem para uma poltica urbana sustentvel.
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REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. ALFONSIN, Betnia de Moraes. Regularizao Fundiria: justicao, impactos e sustentabilidade. In: FERNANDES, Edsio (Org.). Direito Urbanstico e poltica urbana no Brasil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001 ALFONSIN, Jacques Tvora. Prefacio. In: MATTOS, Liana Portilho (Org.). Estatuto da Cidade Comentado. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002 BEZNOS, Clvis. Desapropriao em Nome da Poltica Urbana. In: DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Srgio (Coords). Estatuto da Cidade comentrios Lei Federal 10.257/01. So Paulo: Malheiros, 2002. p.118-136. BRASIL. Comisso de Desenvolvimento Urbano e Interior da Cmara dos Deputados, Secretaria Especial de Desenvolvimento Urbano da Presidncia da Repblica, Caixa Econmica Federal e Instituto Polis. Estatuto da Cidade: guia para implementao pelos municpios e cidados. 2 ed. Braslia: Cmara dos Deputados, Coordenao de Publicaes, 2001 BRUNO F, Fernando Guilherme; PINHO, Evangelina. Das operaes urbanas consorciadas. In: MATTOS, Liana Portilho (org.). Estatuto da cidade comentado. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 219-229 CAMARGO, Ricardo Antnio Lucas. O direito de superfcie no Estatuto da Cidade e no Cdigo Civil de 2002. Revista da Fundao Brasileira de Direito Econmico. Disponvel em: http://www. fbde.org.br/supercie.html Acesso em 16/10/05 CASTELLS, Manuel. A Sociedade em Rede, Vol. I. So Paulo: Paz e Terra, 2003 DALLARI, Adilson de Abreu e FERRAZ, Srgio. Prefcio. In: DALLARI, Adilson Abreu e FERRAZ, Srgio. (Coord.). Estatuto da Cidade (Comentrios Lei Federal 10.257/2001). So Paulo: Malheiros, 2002 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito de Superfcie. In: DALLARI, Adilson Abreu e FERRAZ, Srgio. (Coord.). Estatuto da Cidade (Comentrios Lei Federal 10.257/2001). So Paulo: Malheiros, 2002, p. 171-190 DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro interpretada. So Paulo: Saraiva, 1994 FERNANDES, Edsio. Direito e urbanizao no Brasil. Direito urbanstico. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p.203-232 HOUSTON JR., Lawrence O. Business Improvement Districts. Washington, DC: ULI The Urban Land Institute, 1997 LIRA, Ricardo Pereira. O direito de superfcie e o novo Cdigo Civil. Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, 364(98):251-266, nov./dez. 2002. LIRA, Ricardo Pereira. O moderno direito de superfcie. Elementos de direito urbanstico. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p.1-100
61
LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do Direito Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 33, jul. 1999. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507>. Acesso em 02 de abril de 2008 MARICATO, Ermnia. Metrpole na Periferia do Capitalismo: ilegalidade, desigualdade e violncia. So Paulo: HUCITEC, 1996 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 6 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 1993 MOREIRA, Mariana. A historia do Estatuto da Cidade. In: DALLARI, Adilson de Abreu e FERRAZ, Sergio (Coord.). Estatuto da Cidade: comentrios a Lei federal 10.257/2001. So Paulo: Malheiros, 2002 NOBRE JNIOR. Edlson Pereira. A posse e a propriedade no novo Cdigo Civil. Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, 364(98):67-82, nov./dez. 2002 OSRIO, Letcia Marques. Do direito de superfcie. In: MATOS, Liana Portilho. (Org.). Estatuto da Cidade comentado. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p.169-186 PINHO, Evangelina Bastos. Regularizao fundiria em favelas. In: FERNANDES, Edsio (org.). Direito Urbanstico. Belo Horizonte: Del Rey, 1.998, p.67-101 PINTO, Victor Carvalho. Da desapropriao com pagamento em ttulos. In: MATTOS, Liana Portilho (Org.) Estatuto da cidade comentado. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p.145-150 REALE, Miguel. Viso geral do novo Cdigo Civil. NOVO CDIGO CIVIL BRASILEIRO (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002). Estudo comparativo com o Cdigo Civil de 1916, Constituio Federal, legislao codicada e extravagante. 3 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003 REIS JUNIOR, Almir Santos; CANEZIN, Claudete Carvalho e BELIZRIO, Sandra Maria Reis. Operaes urbanas consorciadas e estudos de impacto de vizinhana: gesto democrtica da cidade. Revista Jurdica Cesumar, v.2, n. 1, 2002 SAVELLI, Mario Alfredo. Subsdios para implementao da Parceria Pblico Privada: Operaes Urbanas em So Paulo. So Paulo: Escola Politcnica da Universidade de So Paulo, 2003 (Dissertao de Mestrado). SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28 ed. So Paulo: Malheiros, 2007 SOUZA, Marcelo Lopes de. Mudar a cidade: uma introduo crtica ao planejamento e gesto urbanos. 2 ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2003 TOBA, Marcos Maurcio, MEDAUAR, Odete e ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de (Coord.), Estatuto de Cidade, Lei 10.257/01: Comentrios. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. VENOSA, Slvio de Salvo. O direito de superfcie no novo Cdigo Civil. Disponvel em: http:// www.societario.com.br/demarest/svsupercie.html. Acesso em: 16/10/05 VIANA, Rui Geraldo Camargo. A participao do particular no urbanismo. So Paulo: FDUSP, 1987 (tese de Livre-Docncia). VIEGAS DE LIMA, Frederico Henrique. O direito de superfcie como instrumento de planicao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005
62