Primera entrega temtica de jurisprudencia y bibliografa de inters para la prctica judicial.

Tema: Los problemas de interpretacin generados a partir del artculo 166 inc. 2 prrafo tercero del CP (ley 25.882). Especial referencia a los casos de arma secuestrada no apta para el disparo; arma secuestrada apta para el disparo pero descargada o cargada con proyectiles impropios; arma que imita una verdadera que no es de utilera.

Contenido de la entrega: I. Introduccin. II. Presentacin de las distintas posturas jurisprudenciales. III. Material bibliogrfico recomendado para ampliar la informacin. IV. Antecedentes Ley 25.882.

I. Introduccin. La ley 25.882, publicada en el B.O. el 26/4/04, modific el texto del artculo 166 inc.2 del CP y estableci en el prrafo tercero de ese inciso que: si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningn modo por acreditada, o con un arma de utilera, la pena ser de 3 (tres) a 10 (diez) aos de reclusin o prisin. La vieja redaccin del artculo 166 inc. 2, ley 23.077, estableca que el robo se agravaba si se cometiere con armas, o en despoblado y en banda, sin efectuar ningn tipo de especificacin sobre las caractersticas que ese instrumento deba tener para agravar el robo simple. En el mensaje del P.E. al enviar el proyecto de ley al Congreso, se seala que con esa disposicin a modo de agravante del robo simple, se pretendi superar el vaco legal derivado del plenario Costas, Hctor, de 15/10/1986 de la C.N.Crim.y Corr., en aqullos casos en los que el robo se cometi con un arma que no se pudo secuestrar y, en consecuencia, no se pudo probar su aptitud para el disparo, o si estaba cargada o no con proyectiles idneos para su uso. Ese plenario y su precedente Scioscia, Carlos A., de 10/12/1976, ventilaban las diferentes posiciones respecto a la razn de ser de la agravante del robo por el uso de armas, adhiriendo el ltimo a una postura, segn la cual, esa razn era el uso por parte del actor de un modo especial de violencia de elevada eficacia atemorizante (tesis subjetiva). En razn de ello, alcanzaba con que de cualquier modo se probara el uso de un arma, sin importar su mayor o menor operatividad. De manera contraria, el plenario Costas adhera a una postura, conforme la cual, la razn de ser de la agravante se deba buscar en el peligro que para la vida o la integridad personal de las vctimas representaba el empleo de armas, razn por la que resultaba preponderante determinar si el arma utilizada era operativa, o lo que es igual, de funcionamiento correcto y cargada con proyectiles aptos para el disparo. El nuevo texto legal concentrara las diferentes posturas, adhiriendo a la tesis subjetiva en el prrafo tercero del inciso 2 del artculo 166 CP; a la objetiva en el prrafo segundo, poniendo en evidencia a partir del monto de pena la peligrosidad que para la vida genera un arma de fuego verdadera; y a una

combinacin de ambas en el caso de armas que no sean de fuego, tanto propias como impropias. Conforme el objetivo de estas entregas, la introduccin precedente solo tiene por finalidad dar un contexto al material que se adjunta, y que aborda una problemtica especfica presentada por la reforma, cual es la vinculada al tratamiento de los casos de armas secuestradas aptas para el disparo pero descargadas o cargadas con proyectiles impropios; arma secuestrada no apta para el disparo; o arma no verdadera que no sea de utilera. Si bien supuestos como esos, tomando en cuenta las palabras del legislador en el debate parlamentario, podran haber sido tenidos en cuenta a la hora de efectuar la reforma, lo cierto es que la letra de la ley no parece contemplarlos, razn por la cual, la argumentacin de la mayora de los fallos y material bibliogrfico que se acompaa o sugiere, remite a los sutiles lmites entre una aplicacin extensiva del tipo penal, permitida porque no violara el principio de legalidad, o a una aplicacin analgica de la ley penal en perjuicio del imputado, prohibida por el principio constitucional mencionado.

II. Presentacin de las distintas posturas jurisprudenciales. A partir de lo expuesto, los casos mencionados pueden ser tratados de las siguientes maneras: a) Como casos de robo simple: A modo de sntesis de esta postura, puede encontrarse el siguiente voto:
ROBO. Arma no apta para el disparo. Inaplicabilidad del art. 166, inc. 2, prrafo tercero del C.P. Procesamiento. No corresponde la aplicacin de la agravante del art. 166, inc. 2, prrafo tercero, del C.P., si el revolver incautado en poder del imputado, result no apto para producir disparos. Tal hiptesis no ha sido prevista por la ley 25.882 y, a la luz del principio de mxima taxatividad interpretativa, derivado del principio de legalidad, corresponde subsumirla en la figura legal de robo simple (*) (del voto del Dr. Gonzlez). Con respecto a las armas de fuego cuya inaptitud para el disparo se desprende del correspondiente informe pericial, no puede sostenerse que se trata de un arma (por carecer de idoneidad para aumentar el peligro para la integridad fsica o la vida del sujeto pasivo), menos an de una de fuego, y menos an si se trata de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningn modo acreditada (**). (del voto del Dr. Escobar). Por ello, corresponde modificar la calificacin legal del auto de procesamiento por la de robo simple en grado de tentativa. Disidencia del Dr. Seijas: La utilizacin de un arma de fuego que, a posteriori, se verifica que estaba descargada, encuadra en la agravante del art. 166, inc. 2, prrafo tercero del C.P., porque la imposibilidad para acreditar la aptitud para el disparo de un arma puede provenir tanto de su falta de secuestro como de su inaptitud para el disparo o la ausencia de proyectiles. La reforma introducida por la ley 25.882 recept las teoras subjetivas, es decir, tuvo en cuenta para agravar el robo simple el temor que ocasiona a la vctima el empleo de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pueda acreditarse, o incluso de un arma de utilera (***). 2

Por ello, corresponde confirmar el encuadre tpico del hecho calificado como robo agravado por su comisin con un arma cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningn modo por acreditada en grado de tentativa, por el que fuera procesado el imputado. Se cit: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 27.163, "Miraya, Matas N.", rta: 06/07/2005. Guillermo E. H. Morosi, El robo con armas segn la reforma de la Ley N 25.882, en Gustavo Aboso (coord.), Reformas al Cdigo Penal, Anlisis doctrinario y praxis judicial. B de F, 2005, p. 150 y ss. (**) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 27.141, "Vargas Leis, Williams", rta: 02/06/2005; c. 27.270, "Silva, Juan R.", rta: 15/09/2005. (***) C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 28.755, "Gmez, Eduardo Damin", rta: 26/02/2006. C.N.Crim. y Correc., Sala IV, Gonzlez, Escobar, Seijas (en disidencia). (Sec.: Uhrlandt). c. 29.235, Niz Garca, Alberto, rta: 25/04/2006.

ROBO. Arma de aire comprimido. Art. 166, inc. 2, tercer prrafo del C.P. Improcedencia. No puede encuadrar en el art. 166, inc. 2, prrafo tercero del C.P. la conducta del imputado, si el arma esgrimida por aqul no era de fuego, sino slo neumtica o de aire comprimido e inepta para su fin especfico ni puede ser considerada de utilera, pues ms all de su acreditada idoneidad, se trata de un arma propia. Por ello, la significacin jurdica que debe adoptarse es la del art. 164 del C.P. C.N.Crim. y Correc., Sala V, Navarro, Filozof, Pociello Argerich. (Sec.: Collados Storni). c. 25.838, Miranda Ghirardelli, Maximiliano B., rta: 10/12/2004. ROBO. Con arma: sin municiones ni cargador. Robo simple. Procesamiento. La conducta desplegada por el encausado encuentra adecuacin tpica en la figura de robo simple (art. 164 del C.P.) pues si bien portaba un arma de fuego para llevar a cabo la accin, se ha determinado, luego de su secuestro, que no posea municiones ni cargador, lo que excluye la figura agravada del robo en grado de tentativa un acontecimiento y consumado en dos hechos. Queda excluda la figura agravada del robo si el encausado no pudo consumar el hecho que estaba determinado a cometer por circunstancias ajenas a su voluntad (*). En consecuencia, debe confirmarse parcialmente el procesamiento del imputado en orden al delito de robo simple consumado reiterado en concurso real con robo simple en grado de tentativa. Disidencia parcial del Dr. Seijas: La utilizacin de un arma de fuego que, a posteriori, se verifica que estaba descargada, encuadra en la agravante del art. 166, inc. 2, prrafo tercero del C.P., porque la imposibilidad para acreditar la aptitud para el disparo de un arma puede provenir tanto de su falta de secuestro como de su inaptitud para el disparo o la ausencia de proyectiles. La reforma introducida por la ley 25.882 recept las teoras subjetivas, es decir, tuvo en cuenta para agravar el robo simple el temor que ocasiona a la vctima el empleo de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pueda acreditarse, o incluso de un arma de utilera. Por tanto, corresponde confirmar el procesamiento del imputado con la aplicacin de la agravante. Se cit: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 27.163, "Miraya, Matas N.", rta: 06/07/2005; c. 27.164, "Vzquez, Sebastin", rta: 06/07/2005 y c. 28.755, "Gmez, Eduardo D.", rta; 27/02/2006. (**) C.N.C.rim. y Correc., Sala IV, c. 28.755, "Gmez, Eduardo D.", rta: 27/02/2006.

C.N.Crim. y Correc., Sala IV, Gonzlez Palazzo, Gonzlez, Seijas (en disidencia parcial). (Sec.: Lpez). c. 29.733, Bobadilla, Gustavo E., rta: 06/07/2006.

ROBO. 1) Arma no apta para el disparo. Descargada. Inaplicabilidad del art. 166, inc. 2, prrafo tercero del C.P. 2) En poblado y en banda. Divisin de tareas. Facilitacin del apoderamiento. 3) Agravante del art. 41 "quater" del C.P. Mayora de edad: 18 aos. Procesamiento. 1) No corresponde la aplicacin de la agravante del art. 166, inc. 2, prrafo tercero, del C.P., si el arma secuestrada al momento de la aprehensin de los imputados, que no result apta para el disparo, estaba descargada. Tal hiptesis no ha sido prevista por la ley 25.882 y, a la luz del principio de mxima taxatividad interpretativa, derivado del principio de legalidad, corresponde subsumirla en la figura legal de robo simple (*). 2) Si los imputados actuaron de consuno con dos menores de edad, abordando a sendas vctimas y dividiendo sus tareas para facilitar el apoderamiento tenido en miras por todos, conforme lo pactado con anterioridad, siendo que mientras unos las sostenan otro les exhiba el arma de fuego, para luego golpearlas en diversas partes del cuerpo, se verifica la comisin del robo en poblado y en banda. 3) La agravante del art. 41 'quater' del C.P. resulta aplicable a las personas de 18 aos o ms que cometan un hecho ilcito con la intervencin de otra que no haya cumplido esa edad al momento del hecho (**). Para la ley es a partir de los 18 aos que se adquiere la plena capacidad de imputabilidad penal (***). Por ello, corresponde confirmar el procesamiento de los imputados, modificando la calificacin legal por la de robo agravado por su comisin en poblado y en banda, con la intervencin de menores de 18 aos de edad. Disidencia parcial del Dr. Seijas: La utilizacin de un arma de fuego que, a posteriori, se verifica que estaba descargada, encuadra en la agravante del art. 166, inc. 2, prrafo tercero del C.P., porque la imposibilidad para acreditar la aptitud para el disparo de un arma puede provenir tanto de su falta de secuestro como de su inaptitud para el disparo o la ausencia de proyectiles. La reforma introducida por la ley 25.882 recept las teoras subjetivas, es decir, tuvo en cuenta para agravar el robo simple el temor que ocasiona a la vctima el empleo de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pueda acreditarse, o incluso de un arma de utilera. Por tanto, corresponde confirmar el procesamiento de los imputados con la aplicacin de la agravante. Se cit: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 27.163, "Miraya, Matas N.", rta: 06/07/2005. Guillermo E. H. Morosi, El robo con armas segn la reforma de la Ley N 25.882, en Gustavo Aboso (coord.), Reformas al Cdigo Penal, Anlisis doctrinario y praxis judicial. IB de F, 2005, p. 150 y ss. (**) C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 28.723, "Becerra, Pablo", rta: 14/02/06. (***) C.N.C.P., Sala I, c. 5745, reg. 7435.1, "R.F.G.", rta: 22/02/05. C.N.Crim. y Correc., Sala IV, Gonzlez Palazzo, Gonzlez, Seijas (en disidencia parcial). (Sec.: Uhrlandt). c. 28.755 , Gmez, Eduardo D., rta: 27/02/2006

RECURSO DE APELACION. Denegacin de la excarcelacin. Cuestionamiento de la calificacin legal. Va idnea. Excepcin. Procedencia.

Si bien la apelacin del auto que deniega la excarcelacin no es la va idnea para cuestionar la calificacin legal asignada por la juez de instruccin a la conducta investigada, se conforma una situacin excepcional si el anlisis de la subsuncin legal provisoriamente escogida, tiene una incidencia directa en la libertad provisoria del imputado y, a pesar de haberse impugnado el dictado de su procesamiento, an no se halla en condiciones de ser resuelto, ocasionando el transcurso del tiempo un perjuicio irreparable dada su actual detencin. Si el arma secuestrada al momento de la aprehensin de los imputados, si bien result apta para el disparo, estaba descargada, tal hiptesis, no ha sido prevista por la reforma introducida al tipo penal analizado por la Ley n 25.882 y, a la luz del principio de mxima taxatividad interpretativa, derivado del principio de legalidad, corresponde subsumirla en la figura legal de robo simple (*). Por ello, atento al margen punitivo que prev el injusto que se atribuye al incuso -quien carece de antecedentes y cuyo domicilio se constatara- su excarcelacin deviene procedente, por adecuarse su situacin a las hiptesis liberatorias previstas por los arts. 316 y 317 inc. 1 del C.P.P.N., bajo promesa juramentada de presentarse ante los llamados del tribunal (art. 321 del C.P.P.N.). Se cit: (*) Guillermo E. H. Morosi, El robo con armas segn la reforma de la Ley N 25.882, en Gustavo Aboso (coord.), Reformas al Cdigo Penal, Anlisis doctrinario y praxis judicial. B de f, 2005, p. 150 y ss. C.N.Crim. y Correc., Sala IV, Gonzlez, Gonzlez Palazzo, Garrigs de Rbori. (Sec.: Uhrlandt). c. 27.164, Vzquez, Sebastin, rta: 06/07/2005.

ROBO. Agravado por la utilizacin de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no se puede acreditar. Arma descargada. Reforma de la ley 25.882. Robo simple. Si bien son ciertas las crticas efectuadas a la reforma del art. 166 del C.P., la que entre otros casos, no trata especficamente el supuesto de robo con arma de fuego habindose acreditado que sta se encontraba descargada (*), cierto es tambin que no puede el juez interpretar analgicamente dicha agravante. Esto es, que si la letra de la ley no contempla especficamente el caso del arma descargada, a diferencia de los dems supuestos que s especifica, no puede entenderse que el arma descargada quede incluida de todas formas en la agravante (**). "La aptitud para el disparo puede referirse nicamente al mecanismo del arma, con lo cual...el robo con un arma de fuego descargada, no podra encuadrar en el nuevo art. 166 inc. 2, 3 prrafo. Y que, teniendo en cuenta que los prrafos 1 y 2 exigen un arma ofensiva, no quedara otra alternativa que considerar el robo con arma descargada o cargada con cartuchos inaptos, como robo simple (***). En consecuencia, se debe modificar la calificacin legal del auto en que se decreta el procesamiento del imputado, que ser la de robo simple, en concurso real con encubrimiento. Se cit: (*) Ivn C. Tolnay, "Las nuevas figuras de robo con arma introducidas por la ley 25.882", L.L. 2004, E, 1520. (**) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 25.648, "Marn Leonardo", rta: 11/11/2004. (***) Ivn C. Tolnay, idem artculo anterior. C.N.Crim. y Correc., Sala VI, Gerome, Escobar, Bunge Campos. (Sec.: Paisan). c. 26.006, "Moroni, Javier", rta: 17/12/2004.

ROBO. Con armas. Arma de juguete. Semejanza con arma verdadera. Robo simple. La circunstancia de que el art. 166 del C.P. contemple los supuestos de robo con "arma de utilera", encamina a conceptuar "que una interpretacin correcta de la norma llevar a

desechar su aplicacin en los casos en que el autor se valga de un juguete'", entendido ello como "el 'objeto atractivo con que se entretienen los nios'" (*); porque "el fundamento de la agravante del robo por el empleo de un arma de utilera es la mayor intimidacin que sta genera en la vctima" (**). Por este motivo dicha expresin no incluye cualquier tipo de objeto, sino que se trata de un arma no verdadera, una rplica o un smil de arma: un arma de juguete como tradicionalmente se la ha denominado; pero siempre debe estarse en presencia de un objeto que imita, remeda o reproduce las caractersticas externas del arma, an cuando la mayor o menor perfeccin de la rplica no resulte dirimente. Al igual que lo que sucede en relacin a otras figuras bsicas, ser la apreciacin del hombre medio la que determinar la configuracin de esta agravante (***). Como el objeto secuestrado se trata de una pistola de agua, plstica y de color, que siquiera mnimamente se asemeja a un arma verdadera, sino que surge evidente que se trata de un "juguete", procede confirmar el procesamiento y modificar la calificacin legal como robo simple (art. 164 del C.P.). Se cit: (*) Santiago Vismara, Nuevo rgimen del delito de robo con armas, L.L. 2004, D, 1080. (**) Mnica A. Traballini de Azcona, El nuevo robo con armas (art. 166, inc. 2 C.P.). Las formas agravadas de la ley 25.882. El arma de utilera, Pensamiento Penal y Criminolgico. Revista de Derecho Penal Integrado, 2004, v. 9, p. 251. (***) Mnica A. Traballini de Azcona, Pensamiento Penal y Criminolgico. Revista de Derecho Penal Integrado, 2004, v. 9, p. 251; C.N.Crim. y Correc, Sala VII, c. 25.110, "Faras, Matas Sebastin y otro", rta: 02/11/2004. C.N.Crim. y Correc., Sala VII, Cicciaro, Bonorino Per, Piombo. (Sec.: Besansn). Busto, Christian Daniel y otro, rta: 19/12/05

Siguiendo la misma lnea interpretativa, resulta relevante exponer el voto del Dr. Morin, Juez del Tribunal Oral en lo Criminal N 7, en la causa Ruiz, Franco David, resuelta el 1/02/2007.
El juez Daniel Morin dijo: 6) El hecho que se tuvo por acreditado, de acuerdo a lo expuesto en los considerandos 4 y 5, resulta constitutivo de coautora del delito de robo (arts. 45 y 164 del Cdigo Penal). Ello es as en razn del siguiente orden de consideraciones. El acta de secuestro revel que la escopeta que llevaba Ruiz contena un cartucho en su recmara y que en el bolsillo de su campera se encontraron dos cartuchos ms, ambos de calibre 16. Si bien del informe pericial efectuado por la Divisin Balstica de la Polica Federal Argentina surge que dicha escopeta, calibre 16/65, result apta para el tiro y de funcionamiento normal, tambin se deduce que el cartucho que llevaba la escopeta en su recmara era calibre 20, puesto que, segn ste, dos de los tres cartuchos (los que Ruiz llevaba en el bolsillo de su campera) eran calibre 16 y el restante era calibre 20. En consecuencia, el arma que estaba en poder de Ruiz al momento de cometerse el hecho no puede considerarse arma de fuego. En ese sentido, comparto lo afirmado por la mayora de la Cmara del Crimen en el plenario Costas en el que se seal: ...un arma de fuego, tomada su expresin jurdica y conceptualmente, debe estar en condiciones de ser utilizada para hacer fuego, lo cual conduce inexorablemente a la situacin que si no se encuentra cargada no podr ser tenida como tal, por ms que su sola ostentacin puede llevar a engao a la vctima obligndola a hacer entrega de aquello que se le requiere (del voto de Abel Bonorino Per). Ningn objeto lanzador y ningn proyectil pueden, po s solos, comportarse como un arma en sentido propio, pues un arco sin flechas, o una honda sin piedra no satisfacen la aludida funcin. Esta slo puede ser satisfecha por el conjunto debidamente estructurado, y, por lo tanto, no puede predicarse a ninguna de las partes las propiedades que son privativas del todo. Se trata de una imposibilidad lgica...(del voto de Guillermo Ouvia). 6

En pocas palabras, el hecho de que la escopeta que detentaba Ruiz cuando cometi el hecho examinado fuera calibre 16 y que el cartucho que dicha escopeta tena en la recmara fuera calibre 20 que es ms chico que el calibre 16 determina que aunque el arma, en s misma, fuera apta para el disparo, no pueda ser considerada arma de fuego. Esto es as porque, en principio, no se puede disparar un cartucho calibre 20 con una escopeta calibre 16. Adems no se efectu ninguna pericia que indicara lo contrario que esa escopeta poda disparar el cartucho de otro calibre que estaba en su recmara . En consecuencia, debe considerarse que estaba cargada con un cartucho que no era susceptible de ser disparado. Lo hasta aqu expuesto determina que deba descartarse la posibilidad de subsumir la conducta de Ruiz en el art. 166, inciso 2, 2 prrafo del Cdigo Penal. Por otra parte, debe examinarse la posibilidad de subsumir la conducta en el prrafo 3 del artculo 166, inciso 2 del Cdigo Penal, que agrava el robo cuando fuera cometido con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningn modo por acreditada. Como ya he puesto de manifiesto en un caso similar Rodrguez Cassoli, Claudia s/ robo agravado, sentencia del 291205 de este tribunal, el supuesto bajo examen tiene por base, al contrario de lo que reclama el prrafo citado, un supuesto de hecho en el que efectivamente se ha podido acreditar la aptitud para el disparo del arma que fuera utilizada en el robo (cfr. el peritaje efectuado por la Divisin Balstica de la Polica Federal obrante a fs. 76/ 76 en el que se concluye que la escopeta result apta para el tiro y de funcionamiento normal). Como consecuencia de lo expuesto se debe concluir, sin ms, que al no tratarse de uno de los supuestos previstos por el prrafo 3 del inciso 2, ste no resulta de aplicacin al caso. Arribo a esta conclusin sin desconocer que por va de interpretacin se ha equiparado esta conducta, claramente no prevista en la ley, a las restantes descriptas en el artculo citado. As lo ha hecho concretamente la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal con fecha 14 de octubre de 2005 en la causa n 6390, caratulada Moroni, Javier s/ recurso de casacin al sostener que si se acude a las reglas del recto entendimiento humano no resultara lgico concluir que el legislador decidi agravar el delito de robo para los casos en que no pueda acreditarse la aptitud para el disparo del arma en l utilizado o cuando la empleada fuese de utilera y no para el caso en que el delito contra la propiedad ejecutado se hubiera realizado mediante la utilizacin de un arma descargada. En efecto, es contrario a la razn que un delito ejecutado en las dos condiciones descriptas por el ltimo prrafo del inciso segundo del art. 166 del cdigo de fondo prevea un monto punitivo de mayor escala que para el caso como el de autos en el que el arma incautada al enjuiciado no solamente es autntica, sino que adems resulta apta para el disparo. En una palabra, el ltimo prrafo del art. 166, inc. 2 del Cdigo Penal, contiene, sin duda alguna, el supuesto en el que el atraco como lo fue el del sub lite se efecte mediante el empleo de un arma verdadera que no se halla cargada. Refuerza la conclusin del Tribunal la circunstancia, por cierto muy relevante, de que perpetrar como lo hizo el encausado un robo utilizando un arma descargada provoca en la vctima, cuanto menos, igual poder intimidatorio. Ciertamente asiste razn a este tribunal cuando argumenta que no parece lgico que el legislador haya agravado dos conductas que resultan similares a una tercera en tanto todas tienen igual poder intimidatorio y que, a pesar de ello, haya dejado de reprimir de modo agravado a esta ltima. El argumento de la similitud, sin embargo, demuestra dos cosas: en primer lugar, que esta ltima accin no se encuentra en verdad descripta en la ley; en segundo trmino, y como consecuencia de lo anterior, que slo se la puede incorporar al universo de las conductas reprimidas de forma agravada por medio de una interpretacin analgica en perjuicio del imputado. La ausencia de una decisin por parte del legislador consistente en reprimir especficamente esta conducta, que apareca como lgica a la luz de la decisin simultnea de reprimir con mayor pena conductas semejantes, no puede ser suplida por el Poder Judicial mediante la incorporacin de un supuesto que de hecho no ha sido regulado. Este es precisamente el lmite que el principio de legalidad, a travs de una de sus derivaciones la prohibicin de analoga impone a los jueces.

Por otra parte, debe quedar claro que la ausencia de lgica que se halla presente en la decisin incompleta del legislador no se traslada sin ms a la resolucin judicial que, advirtiendo este extremo, no lo remedia por va de una interpretacin prohibida por el artculo 18 de la Constitucin Nacional. Concretamente, cuando se exige, tal como lo hace nuestro sistema procesal, que una decisin judicial se encuentre fundamentada, se est exigiendo la expresin de los motivos por los que se decide de una u otra manera, as como tambin que la valoracin crtica de la prueba se realice de conformidad con las reglas de la lgica, de la experiencia y de los conocimientos cientficos. Ello no implica, sin embargo, que el juez le deba hacer decir a la ley lo que la ley no dice so pretexto de que, de lo contrario, se estaran infringiendo las reglas del correcto entendimiento humano. Ello as, pues si la incongruencia se encuentra en la ley, la inconsecuencia lgica slo a ella puede serle atribuida. En definitiva, si por analoga se entiende completar el texto legal, en forma que considere prohibido lo que no prohbe o lo que permite, reprochable lo que no reprocha o, en general, punible lo que no pena, basando la decisin en que prohbe, no justifica, reprocha o pena conductas similares o de menor gravedad, este procedimiento de interpretacin queda absolutamente vedado del campo de la elaboracin jurdica del derecho penal, porque la norma tiene un lmite lingsticamente insuperable, que es la mxima capacidad de la palabra. Ello obedece a que es necesario extremar los recursos para que slo la ley formal sea fuente de criminalizacin primaria, no pudiendo el juez completar los supuestos. Como el derecho penal provee mayor seguridad jurdica cuanto ms discontinuo es el ejercicio del poder punitivo que habilita, es la misma seguridad jurdica que requiere que el juez acuda a la analoga en el derecho civil, la que aqu exige que se abstenga de ella (Zaffaroni, Eugenio Ral: Derecho Penal, Parte General; Ediar, Buenos Aires, 2000, pg. 111). En virtud de lo expuesto, toda vez que la norma bajo examen no contempla el caso del arma descargada cuya aptitud para el disparo ha sido acreditada, entiendo que la conducta cometida por Ruiz se subsume en el tipo de robo simple descripto en el artculo 164 del Cdigo Penal. Con respecto a este delito el imputado deber responder en calidad de coautor ya que, tal como ocurrieron los hechos, surge categricamente que existi un acuerdo previo o, por lo menos, contemporneo y tcito, que determin una divisin de funciones que implic que cada uno tuviera el codominio funcional del hecho (ver Sancinetti, Marcelo A.: Teora del delito y disvalor de accin, Consecuencias prcticas del ilcito personal, Hammurabi, Buenos Aires, 1991, pgs. 647/649, 659 y 682 y ss.). En efecto, mientras uno de ellos (la mujer) tom a la damnificada y la golpe, Ruiz le apunt con una escopeta y luego, entre l y el otro sujeto le quitaron las zapatillas. Cabe sealar, por otra parte, que tampoco corresponde la aplicacin de la figura prevista en el art. 167 inc. 2, prrafo 1 del Cdigo Penal pues, conforme los fundamentos que comparto vertidos por este Tribunal en su primigenia composicin en la causa n 9, caratulada Gonzlez, Juan Anbal s/ robo en poblado y en banda, para que la banda funcione como agravante del delito de robo, resulta ineludible que rena los elementos de la asociacin ilcita prevista en el artculo 210 del Cdigo Penal. A ello debe agregarse que esa cuestin ha sido suficientemente debatida durante los ltimos sesenta aos, razn por la cual slo resta resaltar el motivo que, segn entiendo, fue la causa exclusiva en razn de la cual se dej de lado la pacfica doctrina y jurisprudencia que, en el sentido de este voto, haba gobernado el tema desde la sancin del Cdigo Penal hasta el plenario de la Cmara del Crimen dictado en la causa Coronel en 1963. En efecto, como all sin tapujos se puso de manifiesto en los votos de la mayora, la modificacin del criterio que aqu se sigue radic bsicamente en razones de defensa social. As, lo puso de resalto quien tuvo a su cargo la redaccin del primer voto, el juez Cabral, quien sostuvo que a raz de la de la interpretacin que combato, las disposiciones de los arts. 167, inc. 2 ...han llegado a ser prcticamente inoperantes, privando a la sociedad de un medio eficaz de defensa en estos tiempos de auge de los delitos contra la propiedad cometidos por varias personas. En igual sentido se expres el juez Prats Cardona cuando remarc que este mayor poder intimidante que importa el acto de cometer los mencionados delitos en banda, con la correlativa y lgica mayor alarma social que despiertan, lo intuye y proclama la conciencia colectiva, que demanda una ms severa tutela..., el juez Ure, al modificar su atinado voto en el caso Mouzo y el juez Black quien

entendi que la interpretacin dada por el Dr. Cabral se ajusta a estos principios vivificadores del derecho llenando ms cumplidamente la finalidad legal y la defensa social. Pues bien, en un momento en que las mismas razones de defensa social esgrimidas en 1963 para cambiar una interpretacin restrictiva del tipo en cuestin, han servido de fundamento para que nuestra legislacin fuera modificada ininterrumpidamente durante los ltimos aos en procura de mayores penas o en la bsqueda de reprimir conductas que por va de interpretacin jurisprudencial resultaban atpicas, resulta indispensable que los jueces se atengan al sentido originario de la norma y no se conviertan en legisladores a travs de una interpretacin distorsionada que apunta a responder a los supuestos reclamos de mayor severidad de la poblacin. Por ltimo, con respecto a la conducta de Ruiz calificada por el fiscal como portacin de arma de guerra sin la debida autorizacin legal, cabe recordar que ya he sealado en numerosas oportunidades que la portacin consiste en detentar de modo no autorizado un arma en condiciones inmediatas de uso. Descartada ya la posibilidad de afirmar que la escopeta calibre 16/65 cargada con un cartucho calibre 20 fuera un arma de fuego por no haberse realizado ninguna pericia que demostrara que poda dispararse, resta considerar si el hecho de que Ruiz llevara en el bolsillo de su campera cartuchos de un calibre coincidente con el de la escopeta s determinaba que sta hubiera estado en condiciones inmediatas de ser utilizada. Al respecto la pericia que deba efectuarse consista en tomar uno de los proyectiles secuestrados al azar y probarlo con la escopeta. Por tanto, ms all de que los cartuchos que, en principio, habran sido aptos para ser disparados (por coincidir sus calibres con la escopeta en cuestin) no estuvieran en la recmara del arma sino en el bolsillo de Ruiz, lo cierto es que, en este caso, no se efectuaron las pericias debidas ms all de una superficial, ver fs. 30 vta. sobre dichos cartuchos. En consecuencia, teniendo en cuenta que no es posible determinar si la escopeta estaba en condiciones inmediatas de uso y que la portacin se define por la posibilidad apuntada, corresponde descartar la imputacin de este ilcito.

Con el mismo efecto, pero en otra lnea argumental que sostiene la inconstitucionalidad de la norma, puede hallarse el siguiente voto de la juez Mara Laura Garrigs de Rbori:
No puede aplicarse al caso la agravante descripta en el art. 166 inc. 2, tercer prrafo del Cdigo Penal. La ley 25.882 introdujo dos modificaciones al art. 166 inc. 2 del Cdigo penal, a saber el aumento de un tercio del mnimo y del mximo cuando el hecho fuera cometido con armas de fuego y, la incorporacin de una nueva figura, "si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningn modo por acreditada, o con un arma de utilera". El Mensaje del Poder Ejecutivo (Mensaje 1174) establece que con la modificacin se trat de llenar un vaco legal, al convertir en robo calificado (con la misma escala penal intermedia de las agravantes del art. 167 del C.P.) los casos de la doctrina derivada del plenario "Costa" e incluso la ms moderna y ms amplia- interpretacin sostenida sobre la cuestin por la Corte Suprema de que el uso de un arma de fuego idnea pudiera probarse por elementos de juicio, indicios y derivaciones lgicas de pura sana crtica, alternativos. En materia de derecho penal estos supuestos vacos no existen, en funcin del estricto principio de legalidad que ha regir la legislacin punitiva de ltima ratio y llamativo resulta que se pretendan "remediar" las consecuencias derivadas de la doctrina sentada jurisprudencialmente, toda vez que podra entenderse que por este medio se trata que los jueces acten como los jueces napolenicos atados a la ley, privados de facultades interpretativas, lo que, a estar al actual desarrollo de la teora del conocimiento, sera una pretensin absurda. En cuanto a las armas no aptas para el disparo y las armas de utilera, es claro que se tiene en mira la mayor impresin que podrn provocar en la vctima, en lugar de la real afectacin del bien jurdico, sin considerar que justamente se trata de una figura en la que esta circunstancia ya fue tenida en cuenta, es decir la violencia sobre las personas es la que convierte a la sustraccin en robo, por lo que se ha pretendido hacer valer doblemente una agravacin de la figura base. 9

Al consignar que se agravar el robo cuando fuere cometido con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiere acreditarse, se incurre en una descripcin contradictoria, no es arma de fuego la que carece de la aptitud para el disparo, es decir no podra producir fuego, por lo que en nada se diferencia del "arma de utilera", cuya nica funcin, al momento de ser utilizada sera provocar violencia en las personas. Esto deja la agravante vaca de contenido y consecuentemente injustificada, lo cual hace que se incurra en una formulacin irracional impropia de los actos de gobierno (art. 1, C.N.). As, se ha pretendido eludir una cuestin de mera ndole probatoria, con una norma de fondo, en contradiccin con el sistema federal, por el que las provincias se han reservado la facultad de legislar en materia procesal. Se ha consagrado una presuncin probatoria en contra del imputado, en contra del principio in dubio por reo, manifestacin del principio de inocencia de rango constitucional. Estimar que la mayor impresin que se causa en la vctima pueda justificar una agravacin, implica tabular la violencia que exige el art. 164 Cdigo Penal, tarea imposible en abstracto. Es justamente por ello que el legislador ha previsto una amplia escala punitiva para la figura del art. 164 del Cdigo Penal que permite, si as fuera el caso, aplicar una sancin de efectivo cumplimiento, en base a las pautas que marcan los arts. 40 y 41 del C.P. Si bien es claro que a los rganos del poder judicial no les compete cuestionar los motivos que llevaron al legislador a dictar las normas, si les atae verificar la razonabilidad de stas y su concordancia con los postulados constitucionales. En atencin a ello, deber declararse la inconstitucionalidad del art. 166 inc. 2, tercer prrafo del Cdigo Penal. Por otra parte, no procede la calificacin agravada que prev el art. 41 quater del Cdigo Penal, en tanto al tratarse de una agravante habr de estarse a la interpretacin ms favorable al imputado, que lleva a entender a la mayora de edad como aquella fijada por la ley civil. Si el imputado a la fecha del hecho tena dieciocho aos, no se lo podr considerar "mayor" a los efectos del art. 41 quater C.P. C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 24.781, Escudero, Javier Alejandro, rta.:22/09/2004.

b) Arma no apta para el disparo constituye la agravante del art. 166, inc. 2, prr. 3, del C.P.
ROBO. Con armas. Arma no apta para el disparo. Procesamiento. La ley 25.882, que modific el art. 166, inc. 2 del Cdigo Penal, incorpor una nueva figura, cual es la sancin de "tres a diez aos de reclusin o prisin si se cometiere robo con un arma cuya aptitud para el disparo no pudiere tenerse de ningn modo por acreditada, o con un arma de utilera", lo que demuestra en forma ms que clara, que se est refiriendo al arma no apta para el disparo. Por ello, corresponde confirmar los procesamientos de los imputados en orden al delito previsto en el art. 166, inc. 2, prrafo tercero del C.P. C.N.Crim. y Correc., Sala V, Filozof, Bonorino Per. (Prosec. Cm.: Leo). c. 27.703, Ledesma, Eduardo E. y otros, rta: 5/9/2005. ROBO. Con armas. Temor provocado en la Encubrimiento. Procesamiento. Confirmacin.

vctima. Eliminacin de la numeracin.

La utilizacin de un arma descargada para amedrentar a las vctimas y procurar el desapoderamiento buscado encuadra en el tipo penal de robo agravado por el uso de armas, puesto el legislador, al introducir las modificaciones receptadas en la ley n 25.882, no slo ha tenido en cuenta el poder ofensivo de tales instrumentos sino tambin el temor que aqullos pueden provocar en la vctima del delito.

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Si bien la eliminacin de la numeracin del arma s constituye un accionar tpico de acuerdo al tipo previsto en el art. 289, inc. 3 del C.P., no puede sostenerse que su obtencin se haya logrado mediante la comisin de un delito, requisito indispensable para configurar el encubrimiento. En consecuencia no procede el encubrimiento del delito de supresin de nmeros identificatorios. Por ello, debe confirmarse el procesamiento del imputado en orden al delito de robo con armas cuya aptitud para el disparo no pudo acreditarse de ningn modo en concurso real con tenencia de arma de fuego de uso civil, que a su vez concurre idealmente con el delito de encubrimiento de la supresin de la numeracin del arma incautada, en concurso real con resistencia a la autoridad (arts. 166, inc. 2; 189 bis, inc. 2; 277, inc. 1, apartado "c" y 239 del C.P.). C.N.Crim. y Correc., Sala I, Bruzzone, Rimondi. (Prosec. Cm.: Fernndez de Cuevas). c. 26.664, Cardinello, Fernando, rta: 5/09/2005. ROBO. Con armas. Reforma de la ley 25.882. Falta de acreditacin de la aptitud para el disparo. Procesamiento. Aplicacin del art. 41 quter del C.P. No resulta atendible el agravio expuesto por la asistencia tcnica referido a la falta de secuestro de arma alguna pues en virtud de la modificacin introducida por la ley 25.882, la incierta aptitud para el disparo del arma presuntamente utilizada desplaza el encuadre legal al prrafo tercero del inciso 2 del artculo 166 del cdigo de fondo, mas no a la figura de robo simple. En consecuencia, debe confirmarse el procesamiento de los imputados en orden al delito de robo con armas cuya aptitud para el disparo no puede ser comprobada, agravado por la participacin de una persona menor de dieciocho aos. C.N.Crim. y Correc., Sala IV, Gonzlez Palazzo, Gonzlez, Garrigs de Rbori (en disidencia). (Sec.: Lpez). c. 24.781, Escudero, Javier Alejandro, rta: 22/09/2004. * C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 26.641, Villarreal, Mario Alberto y otro, rta: 12/05/2005. * C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 25.345, Engler, Ricardo Juan y otro, rta: 26/11/2004.

ROBO. Arma de fuego. Procesamiento.

Descargada.

Agravante

del

robo.

Delito de peligro abstracto.

El uso de un arma de fuego descargada ha de entenderse como agravante del delito de robo en los trminos del art. 166, inc. 2, tercer prrafo, del C.P., como aquella "cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse por ningn modo por acreditada" (*). No se comparte que la tenencia del arma resulta atpica por encontrarse descargada al momento de su secuestro y con posterioridad a la consumacin del robo, pues en nada afecta ello a su constitucin como tal al tratarse de un delito contra la seguridad comn y de peligro abstracto (**). Consecuentemente, corresponde confirmar el procesamiento de los imputados en orden al delito de robo con arma de fuego equiparada a arma de utilera. Se cit: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala VII, c. 26.532 "Portilla, Ral A." rta: 05/05/2005 y c. 28.411 "Correa Sandro G", rta: 26/12/2005. (**) Ricardo Nuez, Tratado de Derecho Penal, Lerner, t. V, v. I y II, p. 71 y C.N.Crim. y Correc, Sala VII, c. 7.483, "Ros, Ramn A.", rta: 09/10/l997. C.N.Crim. y Correc., Sala VII, Cicciaro, Bonorino Per, Piombo. (Sec.: Peralta). c. 28.771, Fonseca, Csar A. y otro. rta: 13/03/2006. ROBO. Con arma de utilera. Procesamiento.

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Si, al momento de ser detenido el imputado, fue secuestrado en su poder una rplica de una pistola de material plstico y parte del dinero sustrado a la vctima, debe confirmarse su procesamiento en orden al delito de robo con arma de utilera. Disidencia parcial de la Dra. Garrigs de Rbori: La ley 25.882, que modific el art. 166, inc. 2 del C.P., incorpor una nueva figura, cual es la sancin de tres a diez aos de reclusin o prisin si se cometiere robo con un arma cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningn modo por acreditada, o con un arma de utilera. Si se considera que en materia de derecho penal los "vacos legales" no existen, en funcin del estricto principio de legalidad que ha de regir la legislacin punitiva de ultima ratio, llama la atencin que con la sancin del tercer prrafo del inc. 2 del art. 166 del C.P., se pretenda llenar un supuesto vaco. Con la nueva frmula, la utilizacin de armas no aptas para el disparo y las de utilera, se tiene en miras por la mayor impresin que podr provocar en la vctima, en lugar de la real afectacin al bien jurdico, sin considerar que justamente se trata de una figura que ya fue tenida en cuenta, es decir la violencia sobre las personas es la convierte a la sustraccin en robo, pro lo que se ha pretendido hacer valer doblemente una agravacin de la figura base. La fuerza o la violencia agravan el hurto, y dan lugar a la figura del robo. Al consignar que se agravar el robo cuando fuere cometido con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiere tenerse por acreditada, se incurre en una descripcin contradictoria, ya que no es arma de fuego la que carece de aptitud para el disparo, no podra producir fuego, por lo que en nada se diferencia del arma de utilera, cuya nica funcin al momento de ser utilizada sera provocar violencia en las personas. Esto deja a la agravante vaca de contenido y consecuentemente injustificada. Al consignar en el tipo la expresin "arma de fuego la que carece de aptitud para el disparo", se ha pretendido eludir una cuestin de ndole probatoria, zanjndola con una norma de fondo, contraviniendo el sistema federal. Con est frmula se consagr una presuncin probatoria en contra del imputado, en contravencin del principio "in dubio pro reo", y se busc atribuir responsabilidad por un hecho, aun cuando se carezca de los elementos indispensables para probarlo. Estimar que la mayor impresin que se causa en la vctima pueda justificar una agravacin, implica tabular la violencia que exige el art. 164 del C.P., tarea imposible en abstracto. Por ello, debe confirmarse el procesamiento del imputado en orden al delito de robo y declararse la inconstitucionalidad del art. 166, inc. 2 del C.P. C.N.Crim. y Correc., Sala IV, Gonzlez, Gonzlez Palazzo, Garrigs de Rbori (en disidencia parcial). c. 25.999, Manrique, Roberto N., rta: 25/02/2005.

El juez Valle, del Tribunal Oral en lo Criminal N 7, en la causa Ruiz, Franco David, resuelta el 1/02/2007, hizo el siguiente desarrollo de la tesis subjetivista incorporada a la agravante, que debe entenderse como complementario del voto del Dr. Morin transcripto en el acpite dedicado a las posturas que resolvan estos supuestos como casos de robo simple.
El juez Gustavo Pablo Valle dijo: Que adhera al relato de los hechos y a la valoracin probatoria efectuada por el juez Morin. Asimismo, seal que coincida con el juez Morin en este caso en las siguientes cuestiones: a) no se podan aplicar al robo las agravantes que dependan de que el hecho se hubiera cometido con arma de fuego o en banda; b) no se haba configurado la portacin de arma de guerra; c) el delito de tenencia concurra en forma aparente con el hecho posterior ejecutado; y d) el hecho se encuentra consumado. Sin perjuicio de ello destac que ya ha sostenido con anterioridad (en rigor, adhiriendo al criterio expuesto por el juez Juan Facundo Giudice Bravo en la causa Rodrguez Cassoli, Claudia s/ robo agravado, citada por el juez Morin) en un caso similar a

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ste que este tipo de hechos encuentran adecuacin tpica en el artculo 166, inciso 2, ltimo prrafo, del Cdigo Penal, por el que el imputado habr de responder en calidad de coautor (artculo 45 del mismo cuerpo legal). En este sentido record que la norma seleccionada, ha sido introducida por la ley 25.882 y, segn se desprende del Mensaje del Poder Ejecutivo Nacional, el propsito de la inclusin ha sido remediar un vaco legal ...convirtindose en robo calificado (con la misma escala penal intermedia de las agravantes del artculo 167 del Cdigo Penal), los casos que la doctrina derivara del plenario Costa [s]...e incluso la ms moderna y ms amplia interpretacin sostenida sobre la cuestin por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, de que el uso de un arma de fuego idnea pudiera probarse por elementos de juicio, indicios y derivaciones lgicas de pura sana crtica, alternativos a los estrictos caminos establecidos en el histrico plenario de la Cmara del Crimen de la Capital Federal. Si bien es cierto que el texto de referencia es poco claro y la discusin parlamentaria no aporta mucho, puede colegirse que el propsito del legislador fue que el prrafo analizado comprendiera los casos del empleo de armas de fuego que no estn en condiciones de ser usadas como tales y las de utilera. En ese sentido, la incompleta referencia al plenario Costas de la Cmara del Crimen, confirma tal aserto pues, como se recordar, all se dijo que no encuadra en el concepto de arma del artculo 166 inciso 2 del C.P. el uso de un arma descargada apta para disparar. Como se advertir, la referencia a dicha jurisprudencia plenaria no es ociosa, pues pone de manifiesto que el uso de un arma de fuego que no puede ser utilizada como tal no configura un robo simple, como impona la doctrina del fallo Costas, sino un hecho que reviste mayor gravedad y que, por ello, debe recibir una pena mayor. Pues bien, a partir de este cambio, el artculo 166, inciso 2, contempla las siguientes situaciones: a) el robo con armas, para el que se prev una pena de reclusin o prisin de cinco a quince aos (primer prrafo); b) el robo con arma de fuego, en cuyo caso, la escala penal se eleva en un tercio en su mnimo y mximo (prrafo segundo); y c) el supuesto que nos ocupa (prrafo tercero), en el que se castiga con pena de reclusin o prisin de tres a diez aos el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningn por acreditada, o con un arma de utilera Est claro que el legislador, en funcin de las distintas escalas penales que se observan en los supuestos de mencin, ha considerado que el ms grave de los robos con arma, es aquel llevado a cabo mediante el uso de una de fuego (prrafo segundo del tipo en estudio). La razn de la pena ms alta estriba en el mayor peligro que corre la vctima cuando se emplea contra ella un objeto de estas caractersticas. Sobre el particular, antes de la reforma, se sostena pacficamente que el robo se agravaba cuando el arma de fuego estaba en condiciones de ser utilizada como tal, es decir, estaba cargada, era apta para el disparo y los proyectiles podan cumplir con sus fines especficos. Est claro que esa clase de armas que son las ms peligrosas ahora estn abarcadas por el aludido segundo prrafo del artculo 166. Por lo dems, la peligrosidad a la que vengo haciendo referencia es la que, precisamente, inspir la agravante genrica del artculo 41 bis del Cdigo Penal. De tal manera, ya con alcance general, cualquier delito cometido con un arma de fuego es, a los ojos del legislador, ms grave y, consecuentemente, merece un mayor castigo. Pues bien, el primer prrafo abarca a las armas que no son de fuego y a las llamadas impropias, esto es, aquellas que por definicin no son estrictamente armas pero que cumplen la misma funcin. El comn denominador de este tipo de instrumentos (los del primer y segundo prrafo) es el peligro real y concreto que generan en la vctima. Ya sea por sus caractersticas armas propias o por su funcin armas impropias tienen la capacidad de poner en riesgo la vida o la integridad fsica del que sufre la agresin. Entonces, si las armas de fuego aptas estn incluidas en el prrafo segundo y las que no son de fuego y las impropias, en el primero, queda por resolver qu es lo que ocurre con el tercer y ltimo grupo, esto es, aquellas armas que no estn abarcadas por ninguno de los supuestos aludidos.

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Quedan comprendidas en este universo, las armas de fuego que, por alguna razn, no pueden cumplir con sus fines especficos y todas aquellas que slo lo son en apariencia. En lo tocante a las armas de fuego que no estn en condiciones de ser utilizadas con la capacidad lesiva a la que he hecho referencia, cabe incluir a las descargadas; a las cargadas pero que por algn defecto en su funcionamiento no pueden ser disparadas y aquellas que, como en este caso, no pueden serlo por inconvenientes en sus proyectiles por ejemplo, porque son de diferente calibre. Las restantes armas que cabe considerar en esta sencilla clasificacin son las que se asemejan a las verdaderas, tanto a las de fuego como a las restantes y que el legislador ha denominado como de utilera. El comn denominador de este tipo de instrumentos las armas de fuego intiles y las que se parecen a las de verdad es que tienen el mismo poder coactivo que las del primer y segundo prrafo del tipo en estudio, pero carecen de la capacidad lesiva que caracteriza a esas dos clases. Dicho todo esto, la duda que se plantea a partir de la redaccin del prrafo tercero del artculo 166, inciso 2, es si las armas de fuego intiles para producir disparos, se encuentran comprendidas en dicha norma y, ms precisamente, en la primer parte del prrafo bajo anlisis. A poco que se profundice el anlisis de la ley, la respuesta afirmativa al interrogante planteado parece razonable y ajustada a las pautas de legalidad de exige la Constitucin Nacional. En efecto, el primer elemento que integra el tipo objetivo del prrafo en cuestin y que permite dar cabida a las armas de fuego ineptas para el disparo es, precisamente, el trmino arma de fuego. Ninguna duda cabe de que las armas de fuego descargadas, que no funcionan o cuyos proyectiles no pueden ser disparados, son armas en el sentido ms puro de la palabra. Ahora, si el robo cometido con armas de fuego que funcionan y que estn cargadas, se encuentra atrapado por el prrafo segundo, mientras que los casos en los que el autor emplee otro tipo de armas, incluidas las impropias, lo estn en el primero, es evidente que aquellos en los que el autor utiliza un arma de fuego ineficaz para disparar, quedan comprendidos en el prrafo tercero. Si bien es cierto que cuando la norma se refiere a las armas de fuego, no especifica si deben estar o no cargadas y ser aptas para el disparo, como tampoco lo hace en el prrafo segundo, y si se admite que stas es decir, las cargadas y aptas se encuentran en el mencionado prrafo segundo, cabe concluir sin esfuerzo que el texto cuestionado comprende aquellas armas de fuego que por algn motivo no pueden funcionar como tales. Esto, insisto, se deduce sin esfuerzo de una interpretacin sistemtica del artculo en su totalidad. En la segunda parte del prrafo que estoy analizando, solo se resuelve un problema de prueba, que nada tiene que ver con la clase de arma que agrava el robo en este supuesto. As, el hecho de que la aptitud o ineptitud de un arma de fuego pueda o no acreditarse, escapa a la definicin del trmino arma. La interpretacin jurdica de lo que es un arma de fuego, nada tiene que ver con la prueba de su existencia y sus condiciones de disparo, que, reitero, es lo que resuelve la segunda parte del tercer prrafo del artculo 166. Cabe recordar, en esa direccin, que antes de la reforma, los casos en los que el autor de un robo se vala de un arma de fuego cuyo secuestro no se haba podido concretar y tampoco existan otras pruebas de su capacidad lesiva fueron considerados como supuestos de robo simple (artculo 164 del C.P.). La razn era que, la agravante, solo se aplicaba cuando el arma estaba cargada y era apta para producir disparos, esto es, con fundamento en el peligro para la vida o la integridad fsica de la vctima (ver en ese sentido las consideraciones del aludido plenario Costas). Consecuentemente, si no era posible acreditar tal extremo, se aplicaba la figura bsica. Con la sancin de la ley 25.882, se resolvieron los diferentes casos de robo mediante el uso de armas, incluido el que me he venido ocupando, establecindose as que,

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cuando la aptitud del arma no pudiere demostrarse de ningn modo, igualmente el robo se agrava por el mayor poder coactivo que implica el uso de un instrumento de esas caractersticas. Digo igualmente, porque es de toda evidencia que, probado tal extremo, el tipo se aplica sin dificultad alguna al desaparecer el problema probatorio que resuelve en la comentada direccin, esto es, dando por supuesto que, al menos existi un arma semejante a un arma de fuego idnea para matar o lesionar que produjo mayor intimidacin en la vctima, fundamento de la agravante. No advierto entonces que estemos ante a un caso de analoga prohibida por la ley. Como seala Hassemer, el principio de legalidad, prohbe la ampliacin de la norma a casos que no estn recogidos pero si imaginados en la frmula legal. Y sigue diciendo, En caso de conflicto entre el tenor literal (que abarca poco) y sentido (que incorrecta o incompletamente es representado por el tenor literal), la prohibicin de analoga decide estrictamente el conflicto en favor del tenor literal (Winfried Hassemer, Fundamentos del Derecho Penal, pg. 333/334, Ed. Bosch, Barcelona 1984). Lo que ocurre es que, en el caso que nos ocupa, no existe tal conflicto. La ley habla de armas de fuego, y el arma que llevaba Ruiz lo es sin ninguna duda, est o no cargada, funcione o no funcione. Ahora, en cul de los supuestos del artculo 166 inciso 2 est incluida, es tarea del juez a la luz del tenor literal del texto y con relacin a lo que surge y se interpreta de los restantes prrafos del tipo, ms la finalidad del legislador. Sin duda alguna el punto de partida es el tenor literal de la ley. Pero la evaluacin de si el comportamiento juzgado coincide o no con el tipo que se pretende aplicar, no se agota all. Ceir la aplicacin de la ley a lo que se infiere de la pura literalidad del texto, implica cercenar la tarea del juez y circunscribirla a una mera aplicacin automtica propia del positivismo jurdico. Todo lo que tiene que ver con el anlisis de la tipicidad, actualmente, est impregnado de consideraciones de la ms variada naturaleza. La configuracin de la sociedad, sus costumbres, la teleologa de la norma, por mencionar algunas de las pautas que se toman en cuenta a la hora de valorar la imputacin al tipo objetivo, exceden las palabras de la ley. Por caso, el concepto mismo de riesgo permitido se construye con elementos de esa naturaleza. Entonces, si el tipo que nos ocupa establece que el robo se agrava cuando se utilice un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no se puede acreditar, una correcta interpretacin de la norma, partiendo de su texto y en conjuncin con el de los prrafos anteriores, permite sostener razonablemente, que lo que el legislador quiso castigar es el robo cometido con un arma inepta para el disparo, an en los casos en que esa falta de idoneidad no pueda probarse de ninguna manera, lo que no significa que deban excluirse aquellos supuestos en que s puede comprobarse tal inidoneidad. En ambos supuestos, es decir, cuando la idoneidad esta probada y cuando no lo est, la referencia es con relacin al mismo objeto o elemento del tipo, esto es, las armas de fuego. Lo que completa el prrafo, como ya se seal, es la decisin del legislador de que el robo se agrave igual, pese a que no se haya podido acreditar la idoneidad del arma, resolviendo as cmo debe interpretarse tal ausencia. Y como el anlisis de la aplicacin de la ley no termina en el texto, la posicin que aqu se sostiene, se corrobora a poco que se indague en el sentido de la norma, funcin que, tal como ha dicho la Corte Suprema, es de la esencia del Poder Judicial (Fallos: 314:1454, entre otros). En punto a ello, ya se ha mencionado al inicio de este considerando, lo que surge sobre el particular, del Mensaje del Poder Ejecutivo sobre la ley de reforma al artculo 166 de C.P. Finalmente, no puedo dejar de hacer mencin a las consecuencias a las que conduce la postura contraria, que no hacen ms que poner en evidencia la incongruencia de dejar afuera del tipo en estudio, el caso que venimos analizando. Y este no es un dato menor pues tambin es tarea del juzgador, obviamente, dentro de los mrgenes de interpretacin que soporta el principio de legalidad, atender a las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo, toda vez que constituye uno de los

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ndices ms seguros para verificar la razonabilidad de la interpretacin (Fallos: 302:1284) En ese sentido, sostener que el arma de fuego cuya ineptitud ha sido acreditada, no se encuentra incluida en la agravante, conduce a la ilgica consecuencia de castigar con una pena menor (la del robo simple) a quien se vale de un arma de fuego verdadera pero, descargada, rota o con proyectiles que no funcionan mientras que, quien lo haya hecho con un instrumento semejante a un arma de fuego, recibira una pena mayor, es decir, la de la figura en estudio. En esa direccin, la Cmara Nacional de Casacin Penal ha dicho que ...si se acude a las reglas del entendimiento humano no resultara lgico concluir que el legislador decidi agravar el delito de robo para los casos en que no pueda acreditarse la aptitud para el disparo del arma en l utilizada o cuando fuese de utilera y no para el caso en que el delito contra la propiedad ejecutado se hubiera realizado mediante la utilizacin de un arma descargada (C.N.C.P. causan 6390, Sala I, Moroni, Javier Oscar s/recurso de casacin, rta, el 14102005). Por todo ello y como con acierto sostiene el juez Yacobucci Suponer que un arma cuya aptitud para el disparo ha sido descartada tras una verificacin tcnica no est incluida en el prrafo aludido del artculo 166 del Cdigo de fondo, implica un literalismo que en nada se relaciona con la prohibicin de analoga. El respeto por el tenor literal no excluye la interpretacin correcta, es decir, la que logra la inteligencia exacta de la ley, sino que es su punto de partida. La consideracin de orden teleolgico y sistemtico es la que permite, sin caer en una casustica imposible, atender a las finalidades tcnico legislativas propuestas (T.O.C. n 6, causa n 2133 rta el 1242005).

Cmara Nacional de Casacin Penal Robo con arma de fuego. Requisitos. Art. 166 inc. 2 del CP. Sumario: Para que se configure el delito de robo con arma de fuego: a) el efecto intimidante para la vctima y b) que objetivamente sirva para agredir o defender; en otras palabras, que aumente el poder ofensivo del atacante. En su caso se dan los requisitos para que se configure el agravante previsto en el artculo 166 inciso 2 del Cdigo Penal, ya que, el instrumento secuestrado no adolece de su virtual capacidad ofensiva, es decir, se acredita que con el arma pudo efectuarse algn disparo. (Voto de la Dra. Ledesma, adhieren los Dres. Riggi y Tragant).

Citas: C.N.C.P.- Sala II, "Cantie, Rahi, Paul s/rec. De casacin", Reg. n 2610, causa n 2036, rta. el 10/06/99; Sala III, "Marazzo, Ariel A. s/rec. de casacin e inconstitucionalidad", Reg. n 28/95, causa n 268, rta. el 06/03/95. S.C.P.B.A.: "T. G. s/robo" rta. el 10/12/1991. Donna, Edgardo, "Derecho Penal, Parte Especial", T. II-B, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, pg. 166; Caamao Iglesias Paiz, Cristina, "El delito de Robo", Ed. Fabin Di Plcido, Buenos Aires, 2003, pg. 165; Donna, Edgardo, "El Cdigo Penal y su Interpretacin en la Jurisprudencia", T. III, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, pg. 227/8. Cmara Nacional de Casacin Penal. Sala: III. Magistrados: Riggi, Ledesma, Tragant. Causa n : 4995. Registro n 593.04.3. M., J. P. s/recurso de casacin. 12/10/04

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* Sala: III, Ledesma, Tragant, Riggi. Registro n 145.05.3, Causa n : 5.184. Gutierrez, Mauricio Javier s/recurso de casacin. Rta: 10/03/2005

Robo con armas. Artculo 166, inciso 2 del C.P. Tipo objetivo. Arma verdadera descargada. Sumario : La figura prevista en el ltimo prrafo del inciso 2 del art. 166 del C.P. abarca el supuesto en que el robo se efecte mediante el empleo de un arma verdadera que no se halla cargada. No resultara lgico interpretar que el legislador decidi agravar el delito de robo para los casos en que no pueda acreditarse la aptitud para el disparo del arma en l utilizado o cuando la empleada fuese de utilera, y no para el caso en que el delito contra la propiedad ejecutado se hubiera realizado mediante la utilizacin de un arma autntica descargada. (Voto de los Dres. Bisordi y Rodrguez Basavilbaso; Dra. Catucci segn su voto). Citas : C.N.A.C.C. - Sala I, "Gimnez Saucedo, Roberto y otros", causa n 25.224, rta. el 27/12/04. Roerner, Gustavo, coordinador Edgardo A. Donna "Reformas Penales", RubinzalCulzoni Editores, Santa Fe, 2004, pg. 192/194. Cmara Nacional de Casacin Penal. Sala : I. Magistrados : Bisordi, Rodrguez Basavilbaso, Catucci. Registro n 8161.1. Causa n : 6390. Moroni, Javier Oscar s/recurso de casacin. 14/10/05

III. Material bibliogrfico para consultar si se desea ampliar la informacin. a) Artculos pblicados con vinculacin a la reforma de la Ley 25.882. La nueva estructura del delito de robo con armas Autor: Martnez, Marcela A. Fuente: RDP 2004-0-28 Circunstancias agravantes del delito de portacin de armas de fuego. Objeciones constitucionales Autor: Tazza, Alejandro O. Publicado en: LA LEY 11/05/2007. La utilizacin de un arma de utilera o un arma de aptitud dudosa es robo calificado a propsito de la ley N 25.882. Autor: Levene (n.), Ricardo Publicado en: ADLA 2004 - D, 5362 Norma comentada: - L. 25.882 - Adla 2004-C, 2851. Una nueva discusin acerca del concepto de "arma". Autor: Neira, Claudia Publicado en: ADLA 2004 - C, 4105 Norma comentada: - L. 25.882 - Adla Bol. 10/2004, p. 1. Las armas de fogueo. Su clasificacin legal. RENAR. Publicado en: sitio Web del Renar

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Delito, Tipicidad y Analoga. Autor: Aftalin, Enrique R. Publicado en : Pginas de Ayer, 2005-2, 29, L.L. Comentario a Fallo Toc. 18, Lpez, Roberto G. y otro, Autor: Recalde, Jorge Publicado en: L.L., 17/12/2004. Introduccin Filosfica al Derecho La teora trialista del mundo jurdico y sus horizontes Autor: Werner Goldschmidt Bs. As, 1987, 6, Ed. De Palma. El nuevo robo con armas (art. 166 inc. 2, CP). Las formas agravadas de la ley 25.882. El arma de utilera . Traballini de Azcona, Mnica A. Pensamiento penal y criminologico revista de derecho penal integrado Volumen:9 , 2004 , Crdoba , Mediterrnea pgs. 251 a 269 Las nuevas figuras de robo con arma introducidas por la ley 25.882.Las nuevas figuras de robo con arma introducidas por la ley 25.882. Tolnay, Ivn C. Suplemento del 24-9-2004. En: LA LEY. REVISTA JURIDICA ARGENTINA ,Volumen:2004-E , 2004 ,Bueno Prologuista: Roxin, Claus La Ley pgs. 1520 a 1528 Delincuencia armada. Buenos Aires, Mediterrnea, 2004. Edicin: 2da. ampl. y actual. Agravantes del robo con armas propias e impropias. Leyes 25.087; 25.297; 25.882; 25.886; 25.893 y 25.996. Reinaldi, Vctor Flix Prologuista: Roxin, Claus Edicin: 2da. ampl. y actual. Contenido: Agravantes del robo con armas propias e impropias. Leyes 25.087; 25.297; 25.882; 25.886; 25.893 y 25.996. Nuevo rgimen del delito de robo con armas. Vismara, Santiago, ANTECEDENTES PARLAMENTARIOS ,Volumen:2004-A , 2004, buenos aires, La Ley, pags. 855 a 866. Ley 25.882 Una nueva discusin acerca del concepto de 'arma' Neira, Claudia SUPLEMENTO DE LA REVISTA DEL COLEGIO PUBLICO DE ABOGADOS DE LA CAPITAL FEDERAL N 35, mayo, 2004.

Bibliografa Recomendada

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Morosi, Guillermo E. H. El robo con armas segn la reforma de la Ley 25.882,en Aboso, Gustavo E.; coord., Reformas al Cdigo Penal. Anlisis doctrinario y praxis judicial. , 2005 , Buenos Aires, Euros,pgs. 135 a 154 Sayago, Marcelo J. Prologuista: Della Vedova, Mario A., Nuevo Rgimen Legal del Robo con Armas: Ley 25.882, Crdoba, Advocatus, 2005. Contenido: Antecedentes legislativos, doctrinarios y jurisprudenciales. Art. 166 inc. 2. Robo con armas y abigeato. Ley penal mas benigna. Reinaldi, Vctor Flix Prologuista: Roxin, Claus Edicin: 2da. ampl. y actual. Contenido: Agravantes del robo con armas propias e impropias. Leyes 25.087; 25.297; 25.882; 25.886; 25.893 y 25.996.

IV. Antecedentes de la Ley 25.882

REPBLICA ARGENTINA VERSIN TAQUIGRFICA (PROVISIONAL) CMARA DE SENADORES DE LA NACIN 41/ Reunin - 21/ Sesin ordinaria - 17 de diciembre de 2003 Presidencia del vicepresidente de la Nacin, licenciado Daniel Osvaldo Scioli, del seor presidente provisional del H. Senado, doctor Marcelo Alejandro Horacio Guinle Secretarios: seor Juan Hctor Estrada y seor Carlos Alberto Machiaroli Prosecretarios: seor Juan J. Canals, seor Jos D. Canata y seor Ricardo Nicanor Gutirrez

En Buenos Aires, a las 16 y 27 del mircoles 17 de diciembre de 2003: Sr. Presidente. La sesin est abierta. Izamiento de la bandera nacional Sr. Presidente. Invito a la seora senadora Perceval a izar la bandera en el mstil del recinto y a los presentes a ponerse de pie. Puestos de pie los presentes, la seora senadora Mara Cristina Perceval procede a izar la bandera nacional en el mstil del recinto. (Aplausos.) Plan de labor Sr. Presidente. Obra sobre las bancas el plan de labor aprobado en el plenario de labor parlamentaria celebrado ayer. El texto es el siguiente: Plan de Labor para la sesin del 17.12.03.

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Consideracin en conjunto de los proyectos de comunicacin, resolucin o declaracin sin observaciones, cuyos rdenes del da han caducado en virtud del artculo 106 del Reglamento. Tratamientos sobre tablas acordados: -Proyecto de resolucin disponiendo se adopten las medidas internas correspondientes y de colaboracin con la Justicia conducentes al esclarecimiento de los hechos de corrupcin denunciados en relacin con la sancin de la Ley 25.250 de Reforma Laboral. (S. 3303/03). -Proyecto de resolucin de la senadora Fernndez de Kirchner solicitando la no incorporacin de Juan Barrionuevo a la Legislatura de Tierra del Fuego, en virtud de su responsabilidad de hechos aberrantes violatorios de los derechos humanos, cometidos durante la dictadura militar. (S. 3287/03) -Dictamen en el proyecto de ley en revisin modificando la ley de impuesto al valor agregado y sustituyendo el anexo aprobado como rgimen simplificado para pequeos contribuyentes por la Ley 24.977. (C.D. 151/03) -Dictamen en el proyecto de ley en revisin sustituyendo un prrafo del inciso g) del cuarto prrafo del artculo 28 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado. (t.o. 1997 YSM.) (C.D. 105/03) -Dictamen en el proyecto de ley en revisin sobre prrroga a modificaciones al IVA y al impuesto a las ganancias derivadas de las Leyes 25.717 y 25.731 y del impuesto establecido por la ley 24.625 (venta de cigarrillos) (C.D. 137/03) -Proyecto de ley del Poder Ejecutivo modificando el artculo 166 del Cdigo Penal respecto de las penas para delitos cometidos con armas de fuego. (P.E. 428/03). -Proyecto de ley del Poder Ejecutivo modificando el Cdigo Penal respecto de establecer las penas por tenencia y portacin de armas de fuego (P.E. 429/03). -Proyecto de ley en revisin modificando la ley 24.240 de defensa del consumidor, introduciendo normas sobre prestaciones de los contratos de turismo. (C.D. 138/01) -Proyecto de ley en revisin sobre migraciones. (C.D. 153/03). -Proyecto de ley del Poder Ejecutivo modificando el Cdigo Penal sobre el delito de abigeato (P.E. 431/03). -Proyecto de ley de la senadora Latorre modificando la ley 24.349 sobre transferencia de inmueble de propiedad del Estado nacional (S. 2198/03) -Proyecto de ley en revisin sobre creacin del Programa Nacional de Apoyo al Empresariado Joven. (C.D. 111/03). -Proyecto de ley en revisin sobre Rgimen para la Prestacin de Servicios de Comunicaciones Mviles. (C.D. 132/03) Asuntos que hayan sido reservados en mesa. Sr. Presidente. Senador Pichetto: usted quera proponer un agregado al plan de labor? Sr. Pichetto. Seor presidente: en realidad, se trata de un tema que ya estaba incluido. Pero en la ltima reunin de labor parlamentaria habamos quedado con un interrogante respecto de la derogacin de los planes de competitividad que an estn vigentes. Como es una iniciativa que cuenta con dictamen de la Comisin de Presupuesto y Hacienda y su tratamiento es requerido por el Ministerio de Economa porque es importante para el pas, solicito su inclusin a continuacin del tratamiento del rgimen del monotributo y reduccin del IVA a los medios grficos de comunicacin del interior. Sr. Presidente. Si no se hace uso de la palabra, se va a votar el plan de labor con la

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modificacin propuesta por el seor senador Pichetto. La votacin resulta afirmativa. Sr. Presidente. Queda aprobado el plan de labor. Delitos cometidos con armas de fuego Sr. Presidente. Corresponde considerar si se trata sobre tablas el proyecto de ley por el que se modifica el artculo 166 del Cdigo Penal respecto de las penas para delitos cometidos con armas de fuego. Esta Presidencia informa que se encuentran presentes en el palco distintos parientes vinculados con las vctimas de delitos, quienes asisten a esta sesin en atencin al tratamiento previsto de este tipo de proyectos. Si no se hace uso de la palabra, se va a votar el tratamiento sobre tablas. La votacin resulta afirmativa. El texto es el siguiente: Expediente PE. 428/03 Sr. Presidente. En consideracin en general. Tiene la palabra el seor senador Pichetto. Sr. Pichetto. Seor presidente: ser muy breve. Esta iniciativa que tiene origen en el Poder Ejecutivo, ms precisamente en un trabajo realizado por la comisin que conduce el doctor Arslanin, de la que participaron diputados, senadores y especialistas en la materia, tambin consolida las presentaciones de diversos proyectos efectuadas por numerosos senadores con relacin a este tema, a fin de aumentar las penas para la portacin de armas de fuego en la Argentina. Sobre este tema va a exponer luego el presidente de la Comisin y nosotros vamos a acompaar los fundamentos y las posiciones que l establezca, a fin de lograr un rpido tratamiento de esta cuestin. Sr. Presidente. Tiene la palabra el seor senador Agndez. Sr. Agndez. Seor presidente: brevemente quiero realizar una fundamentacin en general, dado que hay tres proyectos y mensajes del Poder Ejecutivo, como bien dijo el presidente del bloque mayoritario. Se trata de la modificacin del artculo 166 robo con armas; de la reformulacin del artculo 189, un proyecto totalmente distinto referido a la portacin y tenencia de armas de uso civil y de uso civil condicional; y el tercero es el proyecto de abigeato. Lo quiero hacer en forma conjunta atento a la brevedad que nos propusimos, pero llevando tranquilidad a todos los seores senadores de que este proyecto es el resultado de una coleccin de iniciativas presentadas por distintos senadores y diputados, as como tambin del Orden del Da que contiene el proyecto de la reforma del artculo 189. Asimismo, esto fue de acuerdo con lo que el presidente Kirchner haba propuesto a la Comisin de Reforma del Cdigo Penal. Por lo tanto, participaron senadores y diputados y la iniciativa luego fue elevada al Poder Ejecutivo y luego de que la Secretara Legal y Tcnica la tuviera por espacio aproximado de sesenta das, recibimos en el Senado el mensaje del Poder Ejecutivo Ante todo quiero decir que el tema de la inseguridad en la Argentina en los ltimos aos ha sido bastante complejo y difcil. Y tanto el ex presidente Duhalde como el presidente Kirchner, por intermedio de estas comisiones especiales, trataron de unificar distintos proyectos a los efectos de mandar el mensaje que vamos a tratar en el da de la fecha. Evidentemente, el tema de la inseguridad en la Argentina parte en estos ltimos aos de que no solamente antes no haba ilcitos; lo que pasa es que en la actualidad empezaron a haber delitos violentos. Cuando atacamos el problema de los secuestros en la Argentina, con el paquete anti secuestro, evidentemente los delincuentes tuvieron corrimiento a distintos delitos y empezamos a ver robos con armas; y precisamente en la sustraccin de automotores, que se ha convertido en un gran flagelo. Entonces, al tiempo que bamos avanzando en el ataque con distintas medidas

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iniciativas parlamentarias los delincuentes iban corrindose hacia otros delitos. Y evidentemente tambin nos encontramos con la gran inseguridad rural que hay en la Repblica Argentina. Nosotros slo tenemos una parte del problema a resolver, porque esto lo deben solucionar los tres poderes del Estado lo hemos dicho, entonces, en este caso el Congreso de la Nacin est dando respuesta a todos estos temas y esperamos que con la misma intensidad y capacidad tambin lo resuelvan el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo de la Repblica Argentina. Creo que a la inseguridad hay que combatirla de dos formas; tanto desde los aspectos coyunturales como desde los estructurales. Y cuando hablamos de aspectos coyunturales nos referimos precisamente a estas iniciativas sobre las que trabajamos y que estamos aprobando. Con eso vamos a buscar tambin la respuesta del Poder Ejecutivo con respecto a la mayor tecnologa que deben tener las fuerzas de seguridad, a la mayor dotacin de polica en la calle, etctera. Pero tambin debemos atacar simultneamente aquellos problemas estructurales, como son la exclusin social, la pobreza, la marginalidad y el no cumplimiento del artculo 18 de la Constitucin Nacional con respecto al Sistema Penitenciario Nacional en la Argentina. Sabemos que entran hombres malos a las crceles y salen hombres salvajes. All existe violencia y debemos buscar la forma de terminar con esta situacin. Estos tres proyectos, que deca inicialmente que constituyen una respuesta coyuntural, no siguen la lnea de los proyectos sancionados hasta ahora, en donde se aumentaban exclusivamente las penas, sino que han buscado nuevas tipificaciones y calificaciones de delitos que hacen a esta trama de los ilcitos que estamos considerando. Cuando tratamos en su momento el proyecto vinculado con la sustraccin de automotores decamos que si los delincuentes no tenan posibilidad de obtener un beneficio econmico del producido del ilcito, el robo no tena sentido. Por eso fue que a travs de la ley presentada en este Senado de la Nacin se atacaron todos los desarmaderos de autos; y obtuvimos resultados positivos. Este proyecto de reforma del artculo 166 proviene de la ley 25.297 que el Senado aprob en 2000, por la que se modific el artculo 41 bis, agravante genrico del delito con armas de fuego. En ese momento, cuando reformamos el artculo 41 bis del Cdigo Penal se discutieron los alcances de la norma en razn del segundo prrafo, donde se exceptuaba del agravante a todo delito que contemplaba a las armas de fuego, debido a que el artculo 166 inciso 2/ ya contena el elemento constitutivo y calificante. Y esto surgi en base a un fallo de la Cmara Nacional de Casacin Penal causa nmero 104.804, de la Sala IV, que estableci que el agravante del artculo 41 bis no resultaba aplicable al artculo 166 inciso 2/, porque el uso de una arma de fuego deba tener por incluido en los elementos del tipo una especie de arma en particular. Esto es lo que se llama non bis in idem, dado que se estaba penando por un mismo hecho. El argumento contrario a este, puesto de manifiesto en el voto en disidencia, mencionaba que de la interpretacin armnica de los artculo 41 bis y 166 inciso 2/, surga una relacin de especificidad y de punicin progresiva, dado que el tipo bsico lo contemplaba el artculo 164; luego se avanzaba al robo con armas en el tipo genrico del artculo 166 inciso 2/ y se finalizaba en el agravante acumulativo del robo con armas de fuego especfico, que contiene el artculo 41 bis. Entonces, esta es la solucin que da este proyecto, en el sentido de incorporar como segundo prrafo del artculo 166 inciso 2/ del Cdigo Penal a la teora que marca el voto en disidencia, que ratifica el criterio progresivo para las agravantes del robo. El uso de arma de fuego merece una escala penal ms severa que la prevista para cualquier otro tipo de arma. Es evidente que se llega a una calificacin especfica, porque se contempla no slo la mayor indefensin por parte de la vctima frente a un atacante con arma de fuego sino tambin el mayor

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poder que tiene la persona que comete los delitos con este tipo de armas. Como bien dijo el presidente del bloque justicialista, se han estudiado todos los proyectos presentados y, en este sentido, cabe destacar que el grado de tentativa no sera beneficiado con la excarcelacin del encartado, ni tendra posibilidad de gozar de una condena de ejecucin condicional. Asimismo, la modificacin del artculo 166 inciso 2/, cubre un vaco legal vinculado con el uso de las armas de fuego de idoneidad no acreditada, incorporando al respecto un tercer prrafo a la norma citada, que sigue la moderna interpretacin de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que establece que el uso de una arma de fuego idnea se puede probar no solamente con la realidad fctica del arma en s, sino tambin por elementos de juicio, indicios y derivaciones lgicas de pura sana crtica. Con eso se complement el sistema de reformulacin del artculo 166, que en su parte pertinente menciona que si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevar en un tercio en su mnimo y en su mximo. De esta forma se contempla el agravante del inciso 2/ del artculo 166 y el agravante especfico que es el arma de fuego Como dije anteriormente, el tercer prrafo de la norma propuesta viene a cubrir un vaco legal, al establecer que si el robo se cometiera con una arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningn modo por acreditada, o con un arma de utilera, la pena sera de tres a diez aos, porque no hay posibilidad de que la vctima sepa si se encuentra o no frente a un arma de fuego real. Este es el primero de los proyectos que est contenido en el mensaje del Poder Ejecutivo 1174/03 y creo que el estudio que se ha hecho sobre l es suficiente. De esta forma, el Cdigo Penal incorpora una nueva normativa a los efectos de contrarrestar los delitos violentos. No s si se proceder a votar este proyecto ahora o si prefieren que haga referencia a las dems iniciativas, que estn vinculadas con el mismo tema. Sr. Presidente. Ya que est en uso de la palabra, hago referencia a los dems proyectos, seor senador. Sr. Pichetto. Avancemos con todos los proyectos. Sr. Presidente. Contina con el uso de la palabra el seor senador Agndez. Sr. Agndez. El segundo proyecto del Poder Ejecutivo, que se encuentra contenido en el mensaje 1175/03, hace referencia a la modificacin que se estaba haciendo al artculo 189 bis del Cdigo Penal, incluido en el Ttulo de los delitos contra la seguridad pblica. Por este Congreso de la Nacin han pasado varios proyectos al respecto. El antecedente inmediato a esta iniciativa fue el Orden del Da 1569, con dictamen de comisin del 28 de noviembre de 2002, que contena muchos proyectos de senadores como los de Romero Feris (mc), Pichetto, Capitanich, Mller, Colazo, Caparrs, Menem, Conti, Pardal, Yoma, Perceval. Pero tambin tuvimos en cuenta el proyecto contenido en el expediente 118/03 de la seora senadora Negre de Alonso. El incremento de los delitos contra la propiedad y las personas sobre todo los llevados a cabo con armas de fuego de importante poder ofensivo, as como tambin las acciones terroristas que emplean sustancias ofensivas no contenidas en la legislacin vigente, motivaron al Poder Ejecutivo a proponer esta reforma tendiente a prevenir y controlar estas situaciones. Los delitos contra la seguridad pblica contenidos en el actual artculo 189 bis se reunificaron en cinco apartados, segn el proyecto que ha enviado el Poder Ejecutivo. Se procura as cubrir todas aquellas acciones que se presentan como verdaderos actos preparativos para la comisin de crmenes, anticipando as su punicin. En el primer apartado del artculo se dice que el que con el fin de contribuir a la comisin de delitos contra la seguridad comn o causar daos en las mquinas o elaboracin de productos,

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fabricare, suministrare, adquiriere, sustrajere o tuviere en su poder bombas, materias o aparatos capaces de liberar energa nuclear, materiales radiactivos o sustancias nucleares, o sus desechos, istopos radiactivos, materias explosivas, inflamables, asfixiantes, txicas o biolgicamente peligrosas, o sustancias o materiales destinados a su preparacin, ser reprimido con reclusin o prisin de cinco a quince aos. Es decir, se enumeran toda una serie de sustancias que, en su mayora, no estaban contenidas en la norma. Luego el articulado contempla la sancin por la simple tenencia de estos materiales sin necesidad de que estn vinculados con la comisin de un delito y establece una pena de tres a seis aos de prisin. El tema de importancia era la tenencia y la portacin de armas de fuego de uso civil y de guerra. Es cierto que el Poder Ejecutivo haba establecido que la simple tenencia de armas de fuego de uso civil conllevara una pena de multa, porque se trataba de armonizar esto con la ley nacional de armas, en donde el dueo se tena que inscribir a efectos de ser tenedor autorizado. Nosotros nos comunicamos con el senador Pichetto, que integra la comisin as como tambin con el coordinador de ella y siguiendo no slo la mayora de los proyectos que vinculados al tema estn en el Senado de la Nacin sino tambin el Orden del Da aprobado en la Cmara de Diputados, cremos necesario introducir una modificacin al proyecto del Poder Ejecutivo, para que la pena por la simple tenencia de armas de fuego de uso civil sin autorizacin sea de seis meses a dos aos y una multa de 1.000 a 10.000 pesos. En caso de arma de guerra, la pena se elevara de tres a seis aos. Y en cuanto a la portacin de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorizacin, hemos aceptado que sea de un ao a cuatro aos, es decir, una pena mayor a la que haba proyectado originariamente el Poder Ejecutivo, teniendo en cuenta todos los proyectos presentados en la Cmara de Senadores. Asimismo, luego se prev una pena de tres a ocho aos de prisin para la portacin de armas de guerra, porque tienen mayor poder agresivo. Y se introdujo una modificacin a la actual legislacin, para el caso de que el portador fuera un tenedor autorizado. Esta es una nueva figura, porque si bien exista la autorizacin para tener armas, no la haba para portarlas. En este caso, se lleg a la conclusin de que la figura haba que penarla con el la escala del delito tentado. La norma tambin contempla el acopio de armas de fuego, las piezas, los instrumentos para producirlas y, en ese caso, la pena es de cuatro a diez aos de prisin, que es bastante grave. Por su parte, se reprime con una pena de cinco a diez aos de prisin al que fabricare ilegalmente armas de fuego. Y en este prrafo habra que efectuar una modificacin el secretario parlamentario debe contemplar que hay un error en la redaccin, porque donde dice "...al que hiciera de la fabricacin ilegal de armas de fuego su actividad habitual.", debe decir "...al que hiciera de la fabricacin ilegal de armas de fuego una actividad habitual". Tambin se ha contemplado el caso de aquel que entregase arma de fuego a una persona que no fuera el tenedor legtimo. Como todos sabemos, el problema de las armas est vinculado y radica en la existencia de mercados negros en donde se alquilan armas; y esto lo conocemos porque lo podemos leer en cada uno de los expedientes. Entonces, aquella persona que entrega una arma de fuego a otra que no tenga la tenencia autorizada tendr una pena, porque est facilitando la posibilidad de cometer delito con esa arma. Asimismo, se agrava la pena para la persona que entregue una arma de fuego a un menor. En consecuencia, si aquel que fabrica las armas por ms que est autorizado, se las provee a distintas personas, como a un menor o a quien no posee la tenencia legtima, tambin es sancionado con penas bastante importantes. La mayora de ellas estn incluidas en los proyectos de los distintos senadores que hemos analizado.

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En otros de los prrafos del artculo propuesto se dice que ser reprimido con prisin de tres a ocho aos e inhabilitacin especial por el doble tiempo de la condena al que contando con la debida autorizacin legal para fabricar armas omitiere su nmero o grabado, conforme a las normativas vigentes. Es muy comn que a veces se borre el grabado en las armas para impedir la identificacin del propietario de ella. En el artculo 2 del proyecto se deroga el artculo 189 ter del Cdigo Penal y el artculo 42 bis de la ley 20.429, que hablaba de la tenencia de armas y contena una multa al respecto sobre la que hemos hablado en el artculo 1, porque se unifican en el 189 bis, En cuanto a los delitos del artculo 3 pasan a la competencia de un juez federal, a no ser que se trate de un delito ms severamente penado. Si es as entramos a lo que se llama el fuero de atraccin del juzgado pertinente. Considero que esta es una buena respuesta. Pero no debe tratarse simplemente de efectuar una modificacin al Cdigo Penal. Al respecto, hace poco tiempo atrs aqu hemos aprobado el dictamen de comisin sobre el Registro Nacional de Armas de Fuego y Materiales Controlados, Secuestrados e Incautados. Se trata del expediente S. 1920/03, que ya ha pasado a la Cmara de Diputados. Creo que con estos dos proyectos estamos contestando el requerimiento de todas las partes y efectuando una rpida respuesta desde el Poder Legislativo, en este tema de la violencia en la Argentina. Sr. Presidente. Tiene la palabra la seora senadora Escudero. Sra. Escudero. Seor presidente: quisiera aclarar lo siguiente. Cuando nos referimos al tema de las armas estamos hablando de un asunto que nos condiciona de una forma que, a nivel consciente, no podemos discernir. Digo esto, porque desde los albores de la historia, aun antes de que los seres humanos tuvieran conciencia de su individualidad, el uso y portacin de armas es lo que nos distingue culturalmente como especie. Las armas son, nada ms y nada menos, que la cara de la capacidad del ser humano para destruir y matar a otros seres humanos. Ante esta ola de recrudecimiento de violencia que vive la Argentina, con la cantidad de delitos que se cometen usando armas de fuego, ayer en la Comisin de Seguridad Interior hemos convocado a las asociaciones que estaban apostadas en la plaza y que haca varios meses haban sido recibidas por el presidente de este cuerpo, receptando as una iniciativa particular, justamente de modificacin del artculo 189 bis del Cdigo Penal. En la reunin de ayer estuvieron presentes las Madres del Amor por los Derechos a la Vida, los Vecinos Autoconvocados de Esteban Echeverra, la Asociacin de Vecinos de Palermo "Damin Chavez". All escuchamos pacientemente el desgarrador testimonio de estas mujeres, que han sido y son madres, hermanas o esposas de vctimas de este incremento de la violencia desatada en nuestro pas. Lo ms impresionante de todo esto es que en medio de su dolor, este est siendo transformado en una capacidad superadora y constructiva de luchar para que lo que ellos vivieron no lo sufran otros seres humanos de la Argentina. Creo que esto ltimo es lo ms valioso del aporte que nos trajeron estas personas, que hoy nos acompaan desde las galeras con las fotos de sus seres queridos, dando testimonio para que esto nunca ms suceda en la Argentina. Por lo tanto, hoy los senadores estamos dando respuesta a esa inquietud de los ciudadanos. Se trata de una respuesta enrgica que busca la modificacin del Cdigo Penal a travs del aumento de las penas para todas estas clases de delitos. Hay dos modelos en el mundo con respecto a las armas y esta modificacin que hoy estamos considerando constituye una primera etapa, que luego seguiremos profundizando,

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porque lo que en definitiva hay que debatir en la Argentina es una nueva ley nacional de armas. Como deca, en el mundo existen dos modelos con relacin al tema armas. Uno, que es superador y que constituye un triunfo de la civilizacin, que entiende que la lucha contra el mal y el delito debe ser patrimonio del Estado este es el modelo romano en el cual nosotros abrevamos. Y otro, que es el modelo americano, que hace de la tenencia y la portacin de armas un derecho personal. Obviamente, este modelo ha sido muy difundido a travs de una poderosa industria cultural. Creo que en Amrica latina tenemos que empezar a debatir cul es nuestro modelo. Por mi parte, considero que slo al Estado le cabe el uso de armas de fuego. Pero el Estado tiene que cumplir con su deber de prestar seguridad a los ciudadanos. En ese sentido, no vamos a justificar livianamente, como vena hacindose hasta ahora, la portacin de armas por parte de los ciudadanos, con el pretexto de que, como el Estado no presta seguridad, ellos tienen que prestarla por mano propia a sus familias, bienes y propiedad. Creo que vamos a tener que revisar un poco los proyectos, ms adelante, el ao que viene. Habr que trabajar un poco por cmo est quedando el Cdigo Penal a raz de todas estas soluciones de coyuntura que estamos dando con el agravante de penas. Ayer, en la reunin, justamente los familiares nos preguntaban cmo puede ser que quien tiene un arma de uso civil que no se encuentre debidamente autorizada solamente va a tener una pena de multa de hasta diez mil pesos, mientras que quien tiene un arma de guerra s puede tener una pena severa de privacin de la libertad. Cuando averiguamos cul es la diferencia entre ambos tipos de armas, pudimos advertir que el salto entre un arma civil y una de guerra puede ser de 15 milmetros en el tamao del can. Por eso creo que el ao prximo, con ms tiempo, tendremos que seguir trabajando, en conjunto con esta Comisin que asesora al Poder ejecutivo, para analizar toda la sistemtica del Cdigo Penal. Pero creo que lo que estamos aprobando hoy es un avance, una respuesta a todos los ciudadanos que nos han acercado sus inquietudes, su testimonio y ese ejemplo de vida de transformar el dolor en energa positiva al servicio de la Argentina. Sr. Presidente. Senador Agndez, quiere decir algo ms? Sr. Agndez. No. Falta el otro tema, el del abigeato. Sra. Aveln. Pido la palabra. Sr. Presidente. Tiene la palabra la senadora Aveln. Sra. Aveln. Ser breve, seor presidente. Ms all de que esto ha sido aprobado sobre tablas, todos hemos estado empapndonos aceleradamente acerca de estos proyectos. Adhiero, fundamentalmente, a los argumentos que da el propio mensaje del Poder Ejecutivo, los que han dado el senador Agndez y la senadora Escudero justificando la necesidad de esta legislacin. Creo que se puede avanzar hacia adelante con otro tipo de penalizacin y agravamiento. Pero, al menos, es un paso adelante. No voy a profundizar en lo jurdico, porque ac ya se lo ha explicitado, sino simplemente en lo humano, seor presidente. Se advierte la necesidad de todas las leyes que venimos tratando en materia penal, desde el ao pasado. Es verdad que estamos cortando esa unidad que tena el Cdigo Penal en su concepcin. Y lo estamos haciendo por una necesidad muy cruel y dolorosa que vive la Argentina con la violencia que se ha desatado. Solamente quiero agregar una frase de Mahatma Gandhi que me viene a la mente. El deca que no le iba a alcanzar su vida para secar tantas lgrimas de dolor y de sufrimiento de su

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pueblo. Y creo que a nosotros tampoco nos va a alcanzar ninguna legislacin para secar tanto dolor que se ha provocado y que se provoca en la Argentina, con todas estas vctimas y sus familiares. Es realmente irreparable, seor presidente. Tal vez esto sea un avance. Y est el compromiso, evidentemente, y la decisin del gobierno, del Poder Ejecutivo. La muestra es este proyecto y tantos otros proyectos que se han presentado. Nuestro compromiso debe ser, seor presidente, seguir avanzando en esto que, tal vez, no va a reparar ni secar tantas lgrimas de dolor. Nos van a faltar leyes. Pero al menos es un avance. Y en ese concepto vamos a acompaar estas iniciativas. Sr. Presidente. Tiene la palabra el seor senador Rossi. Sr. Rossi. Seor presidente: adelanto el voto afirmativo del Bloque Vecinalista Partido Nuevo. Quiero decir que hoy en Crdoba, prcticamente, la noticia fue el asesinato a sangre fra, con un arma de fuego, de un joven de 16 aos, en la puerta de la escuela. Sabemos que cuando esto ocurre en una sociedad, la lastima profundamente y causa un dolor permanente e irrecuperable en una familia. Y la que est presente siempre, sistemticamente, en este tipo de asesinatos y de crmenes es precisamente el arma de fuego. He estado leyendo los fundamentos del proyecto y los comparto integralmente. Por otra parte, escuch atentamente la brillante exposicin de la senadora Escudero, y creo que esta es una nueva herramienta que a partir de este momento le damos a la Justicia; es una posibilidad ms para ayudar a resolver este gravsimo problema de inseguridad. En el gobierno de la provincia de Crdoba hay ingentes esfuerzos de nuestro gobernador en este tema. Y hoy la Justicia y la Polica de Crdoba van a encontrar seguramente nuevas herramientas para poder contener esta enorme violencia que se ha instaurado a lo largo y a lo ancho del pas. Con estos fundamentos, que seguramente son vlidos tambin para los dos proyectos de armas de fuego, tanto para la tenencia, como para la portacin y el uso, es que adelantamos nuestro voto afirmativo. Sr. Presidente. Tiene la palabra el seor senador Cafiero. Sr. Cafiero. Seor presidente: siguiendo la lnea de razonamiento de la senadora Escudero, de que el ao que viene nos dediquemos a estudiar las reformas al Cdigo Penal, ya que lo estamos modificando de una manera un poco inorgnica, le voy a recordar al presidente de la Comisin de Justicia y Asuntos Penales que no tenemos todava dictamen sobre un proyecto de mi autora por el que se establece una suerte de responsabilidad, inclusive penal, para los padres cuyos nios resultan penados por ser portadores de armas, por imprudencia de los padres. Como cada da baja la edad de la delincuencia, y a veces no se puede actuar sobre los autores, por razones obvias, es necesario establecer algn tipo de responsabilidad sobre los padres para combatir la extensin de este delito. (Aplausos en las galeras.) Sr. Presidente. Tiene la palabra el seor senador Zavala. Sr. Zavala. Seor presidente: desde luego, estamos plenamente de acuerdo con todo lo que ha expuesto el presidente de la Comisin, senador Agndez, por la Unin Cvica Radical y con lo que expres la senadora por Salta, Escudero, con quien hemos estudiado de este tema de tenencia de armas. Y si bien les tenemos que decir a todas estas madres y padres que la penalizacin en s es muy importante, creemos que existe una responsabilidad fundamental por parte del Estado, que es organizar el contralor del trfico de armas. Aqu hay una grave falencia por parte del Estado. Hay un organismo que es el ReNAR, que tiene la responsabilidad del control de quines pueden poseer armas. Ese organismo est totalmente desmantelado; prcticamente no existe. Por lo tanto, el control de armas por parte del Estado es inexistente. Ojal que nuestro compromiso tambin est orientado a subsanar esta grave ausencia estatal. Sr. Presidente. Si no se hace uso de la palabra, con las modificaciones propuestas por el senador Agndez, se va a votar en general el proyecto del Poder Ejecutivo sobre aumento de

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penas para delitos cometidos con armas de fuego. La votacin resulta afirmativa. En particular es igualmente afirmativa. Sr. Presidente. La votacin ha resultado afirmativa por unanimidad. Queda sancionado el proyecto de ley. Se comunicar a la Honorable Cmara de Diputados.

5a. Reunin -

4a. Sesin ORDINARIA (ESPECIAL)

07/04/2004

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Presidencia de los seores diputados Eduardo Oscar Camao, Eduardo Ariel Arnold y Juan Manuel Urtubey

Secretarios: Eduardo Daniel Rollano, Carlos Guido Freytes y Jorge Armando Ocampos

Consideracin del proyecto de ley en revisin por el que se modifica el Cdigo Penal de la Nacin en materia de penas para los delitos cometidos con agravante de uso de armas de fuego (0347-s-2003). Se sanciona definitivamente (ley 25.882). Izamiento de la bandera nacional

sr. presidente camao.- Con la presencia de 144 seores diputados queda abierta la sesin especial. Invito al seor diputado por el distrito electoral de Buenos Aires, don Antonio Ubaldo Rattin, a izar la bandera nacional en el mstil del recinto. Puestos de pie los seores diputados y el pblico asistente a las galeras, el seor diputado don Antonio Ubaldo Rattin procede a izar la bandera nacional en el mstil del recinto. (Aplausos.) convocatoria a sesin especial sr. presidente camao.- Por Secretara se dar lectura del pedido de sesin especial formulado por varios seores diputados en nmero reglamentario.

sr. secretario (rollano).- Dice as: -- Se lee. 28

sr. presidente camao.- Por Secretara se dar lectura de la resolucin dictada por la Presidencia mediante la que se convoca a la Honorable Cmara a sesin especial.

sr. secretario (rollano).- Dice as: -- Se lee

sr. secretario (rollano).- En cumplimiento de esta resolucin se han cursado las respectivas citaciones a los seores diputados.

sr. presidente camao.- Corresponde que la Honorable Cmara resuelva si considerar los asuntos para cuyo tratamiento ha sido convocada. Se va a votar. Se requieren los dos tercios de los votos que se emitan. -- Resulta afirmativa.

sr. presidente camao.- Queda aprobada la consideracin de los asuntos para la cual fue convocada la Honorable Cmara. La Presidencia se permite proponer que sea alterado el orden de tratamiento de tales asuntos, que sera el siguiente. En primer trmino, el proyecto contenido en el expediente 0348-s-2003; en segundo lugar, el proyecto contenido en el expediente 0347-s-2003, y finalmente, el texto acordado en los expedientes 5745-d-2003 y 6132-d-2003. Se va a votar si se accede a la propuesta formulada. -- Resulta afirmativa.

sr. presidente camao.- Habiendo sido aprobada la propuesta, queda establecido el orden de consideracin indicado. modificacin del cdigo penal

sr. presidente camao.- Corresponde considerar el proyecto de ley en revisin por el que se modifica el artculo 166 del Cdigo Penal relacionado con las penas para los delitos cometidos con el agravante del uso de un arma de fuego (expediente 0347-s-2003). -aqu proyecto de ley en revisin

-(EXPEDIENTE 0347-s-2003)

sr. presidente camao.- En consideracin en general. Tiene la palabra el seor diputado por Buenos Aires.

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sr. macaluse.- Seor presidente: respetuosamente y sin la finalidad de desordenar este debate, quiero dejar constancia de un hecho que nunca sucedi mientras usted presidi esta Cmara, como es que no se haya permitido hablar a los bloques de la minora. Reglamentariamente, usted tiene razn, seor presidente. Se aplic el reglamento, se vot una mocin que usted est obligado a poner a votacin y result aprobado. Es decir que desde lo reglamentario no se puede objetar nada, pero nunca antes haba pasado que no pudieran hablar bloques que representan la expresin de la minora.

sr. presidente camao.- Se va a votar en general el proyecto de ley contenido en el expediente 0347-s-2003.

-- Resulta afirmativa.

sr. presidente camao.- En consideracin en particular el artculo 1. Tiene la palabra el seor diputado por Mendoza.

sr. fayad.- Seor presidente: el artculo 166 del Cdigo Penal establece un agravante especial cuando para el hecho del robo se utilizan armas de fuego. Esta es una vieja discusin. Lo que intenta este proyecto, segn el mensaje del Poder Ejecutivo, es aclarar definitivamente una controversia para que este artculo funcione armnicamente con lo reglado por el artculo 41 bis del Cdigo Penal, que impone un agravante genrico cuando se utilizan armas de fuego. El artculo 41 bis del Cdigo Penal expresa que cuando algunos de los delitos previstos en el Cdigo se cometiera con violencia o intimidacin contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevar en un tercio de su mnimo y de su mximo, sin que sta pueda exceder el mximo legal de la especie de la pena que corresponda. A continuacin indica: "Este agravante no ser aplicable cuando las circunstancias mencionadas en ella ya se encuentren contempladas como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate." Creo que tal como se expresa en el mensaje elevado por el Poder Ejecutivo, y as lo consider el Senado, el objetivo es que estos dos artculos funcionen en forma armoniosa, circunstancia que no ha sido as interpretada -lamentablemente- por la jurisprudencia, que no es coincidente. Cuando ped una interrupcin a la seora diputada Prez slo quera indicarle -no buscaba discutir- que estaba incurriendo en un error conceptual, porque una de las caractersticas de la Repblica es que ms all del equilibrio entre los poderes, el Poder Judicial debe funcionar como contralor de las normas que nosotros aprobamos, es decir, ejercer el control de legalidad sobre las leyes que nosotros sancionamos. Precisamente, nosotros no podemos incluir en los textos legales contenidos o expresiones que sean contradictorias o que se presten a errores conceptuales, porque si incurrimos en esos errores de redaccin lo nico que estaremos haciendo es sembrar posibles nulidades o inconstitucionalidades que van a complicar, dificultar y contradecir el espritu del legislador. No era otro el sentido de la interrupcin solicitada en su oportunidad a la seora diputada Prez.

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sr. presidente camao.- La Presidencia desea saber si el seor diputado va a hacer alguna propuesta.

sr. fayad.- S, seor presidente, pero previamente debo decir por qu. La propuesta concreta se plantea al final de la exposicin de la situacin y de los inconvenientes...

sr. presidente camao.- La Presidencia solicita al seor diputado que plantee la propuesta concreta.

sr. fayad.- Entonces, la Presidencia quiere que saltee la argumentacin. Si bien estamos en la discusin en particular debo plantear la argumentacin porque esta norma contiene errores que van a conducir a nulidades e inconstitucionalidades. Entonces, la gente va a pensar que estamos sancionando una norma que no va a ser viable, porque el Poder Judicial la va a declarar nula por inconstitucional. Ahora bien, si la Presidencia quiere que sigamos hablando con insolvencia cualquier disparate...

sr. presidente camao.- Disculpe, seor diputado, esta Presidencia no quiere que hable disparates, pero le recuerda que todo su bloque ha votado ese disparate que usted est sealando. No he dado por cerrado el debate porque entend que tena que darle la palabra y cumpl con ello. Entonces, la pregunta de la Presidencia es si el seor diputado tiene algn planteo para hacer en cuanto a modificacin. Si lo tiene, haga la propuesta. Luego, la Presidencia va a preguntar al presidente de la comisin si acepta la modificacin y a continuacin se someter a votacin el artculo.

sr. fayad.- La Presidencia va muy rpido y prefiero conceder una interrupcin al seor diputado Moreau.

sr. presidente camao.- Usted no puede conceder una interrupcin al seor diputado Moreau. Ese es un atributo de la Presidencia!

sr. fayad.- Era tracto abreviado, seor presidente.

sr. presidente camao.- Para una interrupcin tiene la palabra el seor diputado por Buenos Aires.

sr. moreau.- Seor presidente: comprendo que le est tocando conducir una de las sesiones ms difciles del Parlamento argentino.

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sr. presidente camao.- Es verdad, seor diputado.

sr. moreau.- Por lo tanto, me hago cargo de su responsabilidad. Recin vivimos una situacin indita y difcil, que no se nos escap a ninguno de los que estamos aqu. Yo no soy el diputado ms viejo en edad pero tal vez s sea uno de los de mayor ejercicio en esta Cmara, porque estuve desde 1983. Tambin me tocaron situaciones difciles, como por ejemplo participar en un debate sobre modificaciones al Cdigo Penal con las Madres de Plaza de Mayo en los palcos. La Presidencia recin apel a un artculo del reglamento que efectivamente establece que si la mayora cierra el debate a travs de una mocin de orden, esa es una decisin no habitual pero legtima de la Cmara. Estoy seguro de que apel a eso porque estbamos frente a una provocacin que pretenda tambin generar una situacin que violentara el reglamento, como sera por ejemplo dar la palabra a alguien que no pertenece a este cuerpo. Era una abierta provocacin del seor diputado Zamora. Pero esto que nuestra bancada vot en contra, porque efectivamente las minoras tienen el derecho a expresarse, tal vez se vio involuntariamente desnaturalizado por el argumento del seor diputado Daz Bancalari -estoy seguro de que no lo hizo por ese motivo-, quien sostuvo que haba que cerrar el debate porque llevbamos demasiado tiempo discutiendo. Nunca es demasiado el tiempo que se ejercita en la democracia para discutir. Ojal se hable mucho. Hablando mucho llegamos a la democracia; a veces hablando de noche y tocando las puertas en la clandestinidad para no ser vctimas de la represin. Hablando mucho el otro da la sociedad lleg a este debate, donde no estamos tratando solamente leyes, y todos tienen el derecho de suponer que estamos discutiendo una poltica. Entendemos la situacin que se ha planteado y nos hacemos cargo de su responsabilidad, seor presidente, pero le pedimos que una vez sorteada esa dificultad permita que esta Cmara funcione como corresponde: hablando los que tienen que hablar y durante el tiempo necesario. Los seores diputados tienen el derecho a fundamentar, dentro de los tiempos reglamentarios, las observaciones que deseen hacer.

sr. presidente camao.- Coincidimos plenamente, seor diputado. Quiero aclarar que, en primer lugar, es necesario que los seores diputados se anoten en la lista de oradores para hablar sobre los artculos correspondientes, y no hay anotado ningn diputado. En segundo trmino, la Presidencia debe saber si hay objeciones de algn bloque a fin de que le pueda dar la palabra antes de poner a votacin el proyecto. El seor diputado Casanovas asumi la responsabilidad de ser el representante de la comisin por voluntad propia del seor diputado Damiani, con el respeto que merece, quien dijo que como l no pertenece al oficialismo era mejor que opinara el seor diputado Casanovas. Cuando me sealan que no hay modificaciones, pongo el artculo correspondiente a votacin, todo el mundo levanta la mano, y por suerte escucho al seor diputado Fayad que pide la palabra, la cual le conced. Como me pareci que haba terminado de redondear la idea, le solicit que formulara su propuesta. No fue intencin de la Presidencia pasar por encima de nadie. Sealo cmo fue la correlacin de hechos, de modo tal de aclarar que nadie incurri en ningn tipo de atentado contra la posibilidad que uno tiene de opinar y el otro de hacer votar. Por eso, si el seor diputado Fayad termin puede hacer su propuesta concreta.

sr. fayad.- Seor presidente: durante todo el tiempo di por descontada su buena fe y su buena intencin.

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sr. presidente camao.- De eso no le quepa la menor duda, seor diputado.

sr. fayad.- No tengo la menor duda, seor presidente. Con el seor diputado Casanovas coincidimos en algunas apreciaciones respecto del mensaje de elevacin del Poder Ejecutivo. Ha habido fallos de la Cmara de Casacin Penal que son contradictorios. Entonces, lo que estoy tratando de hacer es contribuir a mejorar el tipo penal para evitar nulidades o inconstitucionalidades. Corresponde que en la consideracin en particular yo observe el error que contiene el proyecto de ley y proponga un criterio a seguir. Luego, el cuerpo resolver lo que quiera, como siempre. Las consecuencias judiciales a lo mejor harn que en alguna Facultad de Derecho se estudie cmo en este caso se advirti que una norma poda acarrear inconstitucionalidades y sin embargo se sancion. Por lo menos los colegas diputados deben tener conciencia de lo que estamos votando. No se puede engaar a la gente hacindole creer que esta norma, tal como est redactada, va a ser aceptada por los mximos tribunales de casacin penal. Esta es una contribucin al debate, pero ahora que el problema ha sido advertido permtaseme explayarme un poco ms para hacer las observaciones que esto merece. Despus -insisto-, que el cuerpo se pronuncie como quiera, pero a conciencia de que estamos votando algo que va a acarrear inconstitucionalidades, como ya lo hemos indicado en otras oportunidades y as desgraciadamente ha acontecido. Deca que el proyecto est bien: ampla un tipo penal para ponerlo en armona con el artculo 41 bis. Justamente, el seor diputado Casanovas se acerc recin a preguntarme si pensaba proponer alguna modificacin al artculo 41 bis y le dije que no, porque en esa Cmara de Casacin hubo un voto que desgraciadamente fue el de la minora, que es la correcta interpretacin que tuvo este Congreso cuando sancion la norma; lo que significa que se atiene al espritu del legislador. El texto que se propone para el artculo 166 del Cdigo Penal dice: "Se aplicar reclusin o prisin de cinco a quince aos: 1.- Si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones previstas en los artculos 90 y 91. 2.- Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda." Las lesiones previstas en los artculos 90 y 91 son graves y gravsimas; se ha unificado la pena que antes era superior y llegaba a los veinte aos. Esto es para los que dicen que incrementar penas no da resultado; reducirlas tampoco otorga ninguna solucin. Respecto del punto 2.-, creo que se podra haber mejorado la redaccin, porque el incremento del accionar delictual en las zonas rurales se ha visto agravado por situaciones de indefensin que prevalecen. Existe una iniciativa que propone suprimir la conjuncin "y", reemplazndola por "o", de manera que diga: "Si el robo se cometiere con armas, o en un despoblado o en banda...". Segn la iniciativa del seor diputado Alchouron, preocupado por este tema, con esta modificacin mejoraramos la norma, pero por legislar a las apuradas perderemos dicha oportunidad. Ms adelante la iniciativa seala: "Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevar en un tercio en su mnimo y en su mximo." Esta aclaracin es correcta. Lo que objeto es el ltimo prrafo que dice: "Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningn modo por acreditada, o con un arma de utilera, la pena ser de tres a diez aos de reclusin o prisin." Es decir que atena el tipo penal que est agravando el robo por el uso de armas de fuego. Las observaciones que deseo formular son las siguientes: no existe en el Cdigo Penal ni en las leyes suplementarias ni en la ley de armas, salvo una referencia genrica, una definicin de lo que es un arma de fuego. Son definiciones doctrinarias o jurisprudenciales. La nica referencia que existe es en la ley 20.429, que segn el artculo 3 del decreto reglamentario 375/75 habla de una generalizacin. En concordancia con la tcnica legislativa adecuada a la hermenutica jurdica, deberamos incluir una definicin de arma de fuego en la parte general del artculo 77 del Cdigo Penal. Por otra parte, respecto de la expresin: "Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningn modo por acreditada,...", existe un

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requerimiento que sostiene unnimemente la doctrina de diversos autores como Soler, Godoy Lemos y Estrella. Se refiere al doble componente del arma en el hecho de la intimidacin en el robo; al efecto paralizante, intimidatorio, letalidad del arma y riesgo cierto de vida, de lesin o prdida de vida que tenga la vctima. Aqu existen dos elementos a tener en cuenta. La aptitud para el disparo mencionada en el citado artculo depende de pruebas periciales que deben estar incluidas en los cdigos procesales penales de cada una de las provincias. Voy a dar un ejemplo que no es misgino, que sera negar la condicin de mujer a aquella que no tiene la capacidad de procrear. En el tema de las armas, ocurre lo mismo. No podemos someter a anlisis prcticos la efectividad de la posibilidad real del riesgo. Absolutamente nadie admite esto en la doctrina. La habilidad es para disparar. Ayer di un ejemplo en la comisin. Un palo es un arma impropia, y quien ataca o asalta con un palo comete un delito agravado. Aquel que utiliza un arma sin balas -es decir que no est en condiciones de producir dao alguno- cae en el tipo penal del hurto simple. No est agravado. Se incluye la expresin "o con un arma de utilera". Preste atencin la seora diputada Prez. Tambin existe unanimidad en cuanto a que un arma de utilera no es un arma. Podemos decir "arma de utilera" o "arma de cotilln" o de lo que fuere, pero no existe ni un solo autor ni un solo fallo jurisprudencial que agrave un delito que se cometa con un arma de juguete. Por lo tanto, ah estamos sembrando las nulidades. Debe entenderse que no se impondr la mera voluntad del legislador sino la interpretacin que el Poder Judicial haga de los tipos penales que estamos definiendo. Ayer di un ejemplo que es el mismo que utiliza Soler. Es como si a quien roba una vaca de yeso se lo acusa de abigeato. Eso no corresponde, seor presidente. Tras estas observaciones -que he abreviado para que la sesin no sea tediosa- propongo que se elimine esa parte del artculo. El resto de la normativa proyectada es correcto. Hubisemos querido tener ms tiempo para incorporar el elemento subjetivo. No interesa tanto la efectividad o la capacidad de producir el dao a travs del arma, sino el efecto intimidante. Hace cuarenta aos, cuando se bromeaba apuntando con un dedo a alguien y dicindole que se trataba de un asalto, la gente se rea; hoy eso produce una sensacin distinta: miedo, temor. No quiero que una normativa que est correctamente redactada en una parte -pero no en la otraacarree nulidades. Propongo que en un trabajo ms serio y con un compromiso inmediato busquemos una definicin del concepto de "armas de fuego", a ser contemplada en el artculo 77 de la parte general del Cdigo Penal. Ello se justifica, se funda, es razonable, no es descabellado; no importa interpretacin forzada el hecho de que all definamos qu se entiende por "armas de fuego". Por lo expuesto, propongo que sea reemplazada la segunda parte del inciso 2) del artculo 166 del Cdigo Penal cuya sustitucin se proyecta.

sr. presidente camao.- Tiene la palabra el seor diputado por Misiones.

sr. damiani.- Seor presidente: espero que valga la pena la aclaracin que voy a formular en nombre de la comisin. No aceptaremos modificaciones. Si bien nuestra intervencin ha sido bastante escueta, previo a dictaminar escuchamos todas las opiniones. La voluntad del conjunto ha sido cerrar hoy el circuito legislativo a fin de convertir en ley algo que voy a explicar al revs. Espero ser lo suficientemente breve y claro, sobre todo en lo tcnico, como para despejar las dudas que pudieran existir al momento de la interpretacin de la norma. El proyecto del que estamos hablando, por el que se modifica el artculo 166 del Cdigo Penal, establece un escalonamiento, una mayor graduacin en la pena, de menor a mayor. Un supuesto es cuando alguien se apodera ilegtimamente de una cosa total o parcialmente ajena, ejerciendo fuerza, intimidacin o violencia, utilizando algo que parezca un arma sin serlo. Esto se define como arma de utilera, y todos hubiramos querido definirlo con mayor claridad. Hablamos de rplicas que hoy son exactas a las armas verdaderas. Por supuesto, aqu

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no estamos hablando de armas de fuego sino de algo que lo parece; o incluso cuando utilizare un arma cuya aptitud para el disparo de ninguna manera pudiera probarse. Hay muchos hechos donde ni siquiera se secuestra el arma pero por otros medios de prueba queda claro que se utiliz un arma; lo que no queda claro es si sta funcionaba o no. Esto desat discusiones jurisprudenciales interminables. La voluntad del legislador es establecer una escala penal que va de tres a diez aos para castigar este tipo de hechos, es decir, cuando se utilice algo que parezca un arma aunque no lo fuere. Por qu? Por el mayor poder intimidatorio que ello tiene. De lo contrario, slo deberamos castigar esta conducta con la norma del artculo 164, es decir, con el robo simple, la figura bsica. Ahora pasamos al segundo caso o segundo escaln, o sea, cuando el robo se cometiere con un arma que no sea de fuego, es decir, con cualquier otra arma. En esto ha sido claro el seor diputado preopinante: la escala aqu es de cinco a quince aos. Si el robo se cometiere con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo pudiera acreditarse, la pena es de mximo rigor: la prisin ser de seis aos y ocho meses a veinte aos; ni siquiera en el supuesto de tentativa podra concederse la excarcelacin. Ha sido criterio de la comisin ser claros en esta cuestin: el escalonamiento es de menor a mayor, estableciendo lo que antes no se haba establecido. Solamente la discusin a que aluda el seor diputado preopinante tiene que ver con la discusin de la aplicacin de la agravante genrica del artculo 41. Lo que estamos haciendo en este ltimo punto es decir a los jueces: al tiempo de aplicar esta norma, el robo, cuando se utilicen armas de fuego cuya aptitud para el disparo se pudiera acreditar, la sancin es de seis aos y ocho meses a veinte aos, y tampoco es un delito excarcelable.

sr. presidente camao.- Es decir que la comisin no acepta modificaciones.

sra. musa.- Pido la palabra.

sr. presidente camao.- Tiene la palabra la seora diputada por Buenos Aires.

sra. musa.- Seor presidente: he pedido la palabra para fundamentar que justamente en razn de lo que expuso el seor diputado Fayad, el bloque del ARI haba votado en contra de este proyecto de ley, precisamente porque viene a corregir las deficiencias que tenamos anteriormente en el artculo 41, que no se pudo aplicar porque ha habido una mala tcnica legislativa antes. Y lo volvemos a discutir. Si en verdad la voluntad de esta Cmara es que esta ley se aplique, deberamos corregir tcnicamente las deficiencias que tiene. Este artculo tiene un agravamiento de la pena, y por eso hay gran cantidad de jurisprudencia que lo considera inaplicable. Adems, tampoco estamos de acuerdo con el agregado de la analoga penal por el cual se incluye en este proyecto la penalizacin del arma impropia. Lo que no es arma, no es arma. Entonces, cualquier objeto que no sea utilizado con dolo, que intimida pero que no tiene ninguna virtualidad de producir dao, no puede tener una penalizacin como la que aqu se plantea, y adems porque esto va a ser tachado de inconstitucional. Nosotros prevenimos que si la voluntad es que esta ley se aplique, debe corregirse tcnicamente.

sr. presidente camao.- La Presidencia ha escuchado atentamente las palabras del seor diputado Moreau, que parecieron acertadas, pero le gustara escuchar ahora las palabras

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acertadas en cuanto a que cuando el presidente de la comisin propone el cierre del debate, lo que se hace es votar, porque esto tambin es acertado. Se va a votar el artculo nico del proyecto de ley. -- Resulta afirmativa.

sr. presidente camao.- Queda definitivamente sancionado el proyecto de ley. Se comunicar al Poder Ejecutivo y se dar aviso al Honorable Senado.

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