El procedimiento cautelar peruano tiene como base a la regulacin del artculo 637 del Cdigo Procesal Civil,

Significa que este procedimiento en ningn caso debe ser pblico, sino que exige discrecin y prudencia. En efecto, si hacemos todo lo contrario, lo que significa si publicitamos la existencia de un pedido cautelar, lo nico que lograremos es hacer inservible la institucin procesal y empezar seguramente a elucubrar su desaparicin o modificacin so pretexto de su inoperancia. Normalmente se piensa que nicamente es tarea de los jueces, los auxiliares de justicia y en todo caso del poder judicial ser celosos guardianes y garantes de esa reserva y que todo quiebre de ella es atribuible a dichos funcionarios, verdad que aunque puede llegar a ser cierta no es absoluta. Nosotros creemos que igual responsabilidad tiene los justiciables, sus abogados y todo aqul que tenga nivel de manejo o conocimiento de la peticin cautelar; alcanza a todos aquellos que participan en la elaboracin de la solicitud, su presentacin y su tramitacin dentro del rgano Jurisdiccional, de quien toma la decisin y claro est de quienes intervienen en la ejcucin. As las cosas, todos los que hemos mencionado tienen la obligacin de guardar la reserva de la solicitud cautelar, pues en todo caso no se lograr la finalidad de la medida cautelar, y peor an se puede perjudicar el derecho del justiciable solicitante de la medida. De esta forma, una vez recibida una peticin cautelar por el rgano jurisdiccional, corresponde a ste tomar la decisin con estricta observancia de esta caracterstica del procedimiento, decisin que debe optar en base a las exigencias que prev el artculo 611 del texto procesal, es decir, comprobar, analizando lo expuesto en la solicitud y la prueba anexada a ella, si existe la concurrencia de los supuestos de verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, y la contracautela para su ejecucin. 1 La reserva del procedimiento cautelar alcanza a todas sus etapas de desarrollo, calificacin de la peticin cautelar, dictado de la resolucin y posterior ejecucin, tanto as que la notificacin del afectado ocurre recin despus de ejecutada la medida concedida, segn puede verificarse de lo

MARTEL CHANG, Rolando A. Tutela Cautelar y medidas autosatisfactivas en el proceso civil. Palestra Editores, Lima. 2003. Pp 59

reglado por el artculo 637 del Cdigo Procesal Civil, que ser analizado en las lneas posteriores de la presente investigacin. Inaudita et Altera Pars (Sin or a la parte contraria) Esta caracterstica del procedimiento cautelar significa que el Juez toma la decisin de amparar o denegar la peticin cautelar sin or a la parte contraria, esto es sin notificarle de tal pedido, exigencia que resulta obvia para que no se frustre tanto la finalidad de la medida cautelar como su eficacia. En efecto, si se procede de modo contrario, esto es, si para tomar la decisin en primer trmino se notifica del pedido al que va a resultar afectado con l, se pone inminente peligro la finalidad de la medida cautelar, pues el emplazado podra poner a buen recaudo sus bienes y derechos, haciendo ilusorio el derecho del actor. Mucho se discute y probablemente se seguir discutiendo si esta caracterstica es o no la que debe seguirse y mantenerse para nuestro procedimiento cautelar, argumentndose como razones principales de quienes participan de idea contraria a la del Cdigo que se priva del derecho de defensa o de contradiccin y que facilita la arbitrariedad de las decisiones. 2 En cuanto a la privacin del derecho de defensa debe decirse que el cdigo ms que privacin establece restriccin del derecho de contradiccin, el mismo que es postergado para hacerse valer una vez ejecutada la medida. Los motivos para tal restriccin obedecen a la finalidad misma de la medida cautelar, a la urgencia de tutelar derechos o situaciones jurdicas de hecho, y a evitar que ocurran actos que luego impliquen que el derecho del peticionante se convierta en ilusorio, supuesto que por ejemplo sucede cuando el probable afectado se desprende de los bienes que serviran para asegurar el pago de un crdito. En la prctica judicial actual se aprecia mnimamente que el afectado con una medida cautelar alegue violacin al derecho de contradiccin, lo que a nuestro entender es as porque los operadores jurdicos han terminado por comprender la vala y utilidad de este instituto cautelar en el servicio de justicia. Normalmente, el afectado impugna la decisin tomada basndose en argumentos de forma o de fondo que no se habran considerado al tomar la decisin.

MARTEL CHANG, Rolando A. Tutela Cautelar y medidas autosatisfactivas en el proceso civil. Palestra Editores, Lima. 2003. Pp 59-60

En relacin a las decisiones arbitrarias, generalmente se alude y menciona a los errores judiciales como su fundamento, y si bien ello es pasible de ocurrir, toda vez que la labor judicial como toda actividad humana no est exenta de errores, este argumento no puede ser valedero por s mismo para neutralizar la posibilidad de contar con herramientas procesales idneas que permitan brindar tutela rpida y oportuna. No est dems tener en cuenta que el dictado de una decisin cautelar y la prueba aportada a ella, la concurrencia de los presupuestos de verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, exigencias legales que precisamente buscan evitar decisiones arbitrarias. 2.3 Expedito y Sumarsimo Toda peticin cautelar presupone urgencia. El tiempo es un elemento fundamental en este contexto, razn por la cual el justiciable requiere del rgano jurisdiccional su actuacin aqu y ahora, no despus, pues puede ser demasiado tarde. As, ante una peticin cautelar la decisin puede ser tomada inmediatamente, y ejecutada con igual rapidez, sin que ello deba de entenderse como inters inusitado del Juez para resolver. El sustento de esta actuacin legal reside en el simple y contundente motivo de que toda peticin cautelar presupone urgencia, razn por la cual debe decidirse rpidamente, claro est verificando la concurrencia copulativa de los presupuestos para la concesin de la medida cautelar y de la contracautela para su ejecucin. Lo urgente no implica prescindir de la calificacin de la peticin cautelar pero exige actuar rpidamente pues de otra manera podran verse afectados la eficacia y la finalidad de la medida. La actuacin displicente del Juez ante un pedido cautelar puede importar desproteccin o falta de tutela judicial efectiva, asuntos que son contrarios a la finalidad del proceso cautelar. Autnomo: Mucho se discute en doctrina acerca de este tema. El artculo 635 del Cdigo Procesal Civil establece que todos los actos relativos a la obtencin de una medida cautelar, conforman un proceso autnomo para el que se forma un cuaderno especial. Algunos defensores de su autonoma sealan que ella debe entenderse en el plano teleolgico y en el procesal, mientras que otros la admiten slo en el primero, sealando que en el segundo no

hay duda alguna sobre su Instrumentalidad, toda vez que sirve a otro proceso principal donde se discute la pretensin principal. En otras palabras, si se analiza el proceso cautelar desde el mbito legal y procedimental no hay duda que es instrumental, y por ende, carente de autonoma; sin embargo si se revisa esta autonoma desde el mbito de su finalidad encontramos que ella s existe, pues el proceso persigue resolver un conflicto o incertidumbre jurdica (artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil) en tanto que el proceso cautelar persigue asegurar que lo resuelto en aquel proceso principal se cumpla. Resolucin Cautelar y su Ejecucin Ante un pedido cautelar el Juez puede decidir por su amparo o rechazo, mas en ningn caso estaremos frente a un supuesto de cosa juzgada, debido a que la decisin cautelar concesoria de la medida solicitada puede ser variada o modificada e, incluso, dejada sin efecto en cualquier momento posterior, y en el caso de la peticin denegada puede ser intentada nuevamente, tantas veces como lo estime pertinente el justiciable que quiere conceder a la medida. Para amparar o rechazar una peticin cautelar es necesario que el juez evale la concurrencia de los presupuestos que prev el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil tanto para su concesin como para su ejecucin. Adems, sobre todo en los casos de peticiones cautelares fuera del proceso, el Juez no slo cuida de las exigencias del artculo 611, sino tambin del cumplimiento de las condiciones de la accin y los presupuestos procesales de forma que deben ser satisfechos por el demandante, ello por razones obvias, bastando como ejemplo, que si el peticionante no tiene legitimidad activa no obtendr respuesta favorable a su peticin. Debe sealarse en este tema que la resolucin cautelar puede afectar bienes y derechos del obligado o de un tercero, conforme se verifica de lo establecido en el segundo prrafo del artculo 611 y 623 del Cdigo Procesal Civil. En el caso del tercero es pertinente afectar sus bienes o derechos cuando se acredite su relacin con la pretensin principal, siempre que haya sido citado con la demanda. Una interpretacin de esta ltima exigencia, dara a entender que en peticiones cautelares fuera del proceso no sera factible afectar bien de tercero, pues faltara la citacin con la demanda. Pero,

cuando la peticin es dentro de proceso, para afectar el bien de tercero debe verificarse si ha sido o no citado con la demanda. En cuanto a la ejecucin de la medida debe observarse las reglas que establecen los artculo 638 (ejecucin por terceros, funcionario pblico y auxilio judicial) y el 641 del Cdigo Procesal, las mismas que son concordantes con el poder coercitivo de la jurisdiccin. La Ley 27723 publicada el 13 de mayo del 2002 ha modificado el artculo 623 del Cdigo Procesal Civil, cuyo segundo prrafo ahora establece tanto el deudor como el tercero ajeno a la relacin obligacional pueden oponer el cambio de su domicilio de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 40 del Cdigo Civil. Aade esta norma que dicha oposicin surte efecto aun en el acto mismo de ejecucin de la medida cautelar, bajo responsabilidad del juez y, o auxiliar jurisdiccional. La formalidad que debe cumplirse para que la oposicin surta efecto es la remisin al acreedor, por parte del deudor o del tercero ajeno a la relacin obligacional, de una comunicacin indubitable, conforme lo seala el artculo 40 del Cdigo Civil que tambin ha sido modificado por la Ley N 27723. Lo anotado representa una nueva regla a observarse en la ejecucin de la resolucin cautelar que concede una medida, la misma que , por efecto de la citada oposicin, hara inejecutable dicha resolucin. Impugnacin: El rgimen de impugnacin de la resolucin cautelar es relevante para los efectos a entender si el proceso cautelar nuestro guarda o no armona con su finalidad y con el valor de eficacia. El artculo 637 del Cdigo Procesal Civil establece que al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin que ser concedida sin efecto suspensivo. En consecuencia, si la peticin cautelar recibe amparo judicial la apelacin es sin efecto suspensivo, lo que significa que la resolucin impugnada conserva su eficacia en tanto no haya decisin en contrario que provenga de la instancia superior.

En cambio, cuando se deniega la medida cautelar y el peticionante formula apelacin, sta ser concedida con efecto suspensivo, conforme a lo establecido en el artculo 371 del Cdigo, habida cuenta que con tal decisin (resolucin) el proceso cautelar concluye. En suma, podemos decir que al haberse establecido como regla general para impugnar la concesin de una medida cautelar, la apelacin sin efecto suspensivo, se favorece la eficacia del proceso. Presupuestos para su co