RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL INTRODUCCIN Nuestra era es la de los contratos - tanto para el suministro de energa, como para el desarrollo de un centro

comercial -. Mucho se ha escrito sobre cmo negociar estos contratos. Poco se ha escrito sobre las reglas que gobiernan estas negociaciones. El presente trabajo examina esas reglas que gobiernan la formacin de los contratos. sualmente son anali!adas en t"rminos de las reglas cl#sicas de la oferta $ la aceptacin. %stas son reglas seductoras que proceden de una premisa mu$ simple& dos partes intercambian propuestas hasta que la 'oferta( de una de ellas es 'aceptada( por la otra formando un contrato. Es com)n que los compromisos contractuales de gran en*ergadura sean redactados en un documento extenso, firmados por las partes en m)ltiples copias. +us t"rminos son aprobados a tra*"s de negociaciones usualmente cara a cara durante un considerable periodo de tiempo $ a menudo in*olucrando a funcionarios corporati*os, banqueros $ otros. ,urante la negociacin de este tipo de contratos normalmente no ha$ oferta o contra-oferta para que las partes acepten, sino un proceso gradual en que se llega a un acuerdo de forma fragmentada, en sucesi*as 'rondas( con una sucesin interminable de borradores. -uando se llega al acuerdo final, frecuentemente se espera que est" incorporado en un documento o en *arios que ser#n intercambiados por las partes al momento del cierre del contrato. +i las partes firman e intercambian documentos al momento del cierre, no ha$ duda alguna que han dado su consentimiento a los t"rminos del contrato. +in embargo, si las negociaciones fracasan $ no se han firmado e intercambiado documentos, surgen una serie de preguntas que las cl#sicas reglas de la oferta $ la aceptacin no responden. . na parte decepcionada puede reclamar a la otra no haberse comportado de acuerdo a un est#ndar de fair dealing/.si es as, .cu#l es el significado de fair dealing en este contexto/.

0a resolucin de las disputas como consecuencia del fracaso de las negociaciones depende, en cualquier caso particular, del r"gimen legal bajo el cual las partes se encuentran negociando para finali!ar el acuerdo. 0as partes que no desean apresurarse en llegar al acuerdo final, son libres de hacer un acuerdo preliminar para asignar los riesgos de sus negociaciones. Estos acuerdos, en particular los acuerdos con t"rminos abiertos $ acuerdos para negociar, son el tema de nuestro trabajo, es decir, queremos determinar si es que se enmarca o no dentro de "stos lo que conocemos como la responsabilidad precontractual.

CAPTULO I: GENERALIDADES PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN.La doctrina de I ERING no!inada "La c#$%a in contrahendo& o doctrina de $o' da(o' ) %er*#icio' en $a' con+encione' n#$a' o i!%er,ecta'- %rod#cida %or e$ citado a#tor a !ediado' de$ 'i.$o /I/, 1iene su fundamento en el derecho romano. %ste reconoca dos casos en los que la parte perjudicada poda resarcirse aunque el contrato fuera nulo o anulable. 2s $ de esta manera al *endedor de una res extracomercium $ al de una 'herencia inexistente( se les poda perseguir por da3os, a pesar de la nulidad o anulabilidad del contrato, pues se argument que la teora de la responsabilidad, en estos casos, era la de un contrato perfecto. En definiti*a, la responsabilidad por culpa in contrahendo o responsabilidad precontractual tiene precedentes legislati*os, $ no solamente en base a los preceptos romanos citados sino que, tambi"n, al amparo de aquel principio de derecho romano, que prohbe causar da3o a nadie. 2l estudiar el instituto de la responsabilidad culpable en el perodo in contrahendo es for!oso representarse, para despu"s anali!ar, lo que ha$an sido las llamadas 'ne.ociacione' %re%aratoria' de$ contrato ( de referencia, se ha$a o no

concluido "ste, pues en el supuesto caso que as hubiera sucedido $ nos encontr#ramos frente a un e*ento de imposible ejecucin por hallarse dicha con*encin atacada por *icios deri*ados del perodo preparatorio, sera preciso a*eriguar qui"n es el responsable de los gastos reali!ados in cotrahendo o de los perjuicios padecidos en dicho periodo temporal. 0as con*ersaciones preliminares a la formacin de un contrato, per se, no generan ning)n tipo de responsabilidad, es necesario para que ello ocurra que se produ!can da3os a la esfera del inter"s de una de las partes $ "stos ha$an acaecido por la culpa o negligencia de la otra parte, siendo necesaria aqu, tambi"n, la concurrencia de la relacin causa a efecto. +in embargo, los sujetos de dichas con*ersaciones. + que asumen deberes de comportamiento mientras contraen, cuales son los de actuar correctamente en relacin a la otra parte que inter*iene en la negociacin, obser*ando las pautas que configuran el principio de la buena fe. 4istas las cosas tal $ como se han dejado expuestas -hasta ahora- es baldo plantearse si el mero hecho de entrar en con*ersaciones con una determinada persona, con la finalidad de preparar la perfeccin de un contrato, ha de conlle*ar for!osamente incurrir en responsabilidad cuando dichos tratos se abandonen, de forma que se malogre aquel negocio que se quera reali!ar.

DELIMITACIN DE LOS CON0INES 1UE ENMARCAN EL PERIODO " IN CONTRAENDO&.n cierto acotamiento o se3ali!acin de las fronteras dentro de las cuales han de mo*erse o tener lugar los contactos sociales para la formacin de la *oluntad contractual es necesario que se haga. En definiti*a, que se se3alen los lmites dentro de los cuales han de acontecer las con*ersaciones preparatorias de un contrato, $ todo ello, naturalmente, para que pueda establecerse sin dificultad una e*entual responsabilidad en el perodo in contrahendo, que de*endr# en realidad cuando el comportamiento culpable de una de las partes inter*inientes en aquellos tratos preliminares para la formacin de un negocio ha$a producido da3os a la otra parte de la relacin social. 0os contratos que se conclu$en efica!mente, $ por ende producen efectos, tambi"n aquellos negocios que se perfeccionan con toda una apariencia de legalidad , e incluso aquellos contratos sociales que tienden a la formacin de la *oluntad contractual $ se interrumpen justificada o injustificadamente, todos dichos supuestos se iniciaron, con independencia de cmo terminaron, a *irtud de la oferta de una persona a otra con la finalidad de comen!ar unos tratos que si llegan a buen t"rmino concluir#n en un contrato, se trata, pues, de entablar una serie de con*ersaciones tendentes a la formacin de la necesaria *oluntad de contratar. Este es el momento en el que se inicia el periodo temporal llamado in contrahendo. 0as indicadas con*ersaciones preliminares de un negocio jurdico duran hasta que "stas se interrumpen justificada o injustificadamente, en el segundo de los casos produci"ndose unos da3os para aquella otra persona de la relacin social que tena puesta la esperan!a que el contrato se celebrara, o sea que se trata de unos da3os a la confian!a por culpa in contrahendo.

NATURALE2A DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL 0a doctrina $ la jurisprudencia han atribuido alternati*amente a la responsabilidad precontractual, los caracteres propios de la responsabilidad contractual $ aquiliana. 1ambi"n existe la postura que afirma el tercer g"nero. ,esde luego que de una u otra postura se siguen consecuencias pr#cticas. 2similar la responsabilidad precontractual a la contractual lle*ar# a limitar la responsabilidad a las consecuencias inmediatas $ a aplicar un pla!o de prescripcin determinado en el supuesto de admitirse teoras extracontractualistas se reducira. Por fin existe la posibilidad de que los distintos tipos de responsabilidad precontractual respondan a diferentes naturale!as. El supuesto de responsabilidad precontractual por ruptura de las negociaciones 5$ sus *ariantes6 $ el de nulidad de contrato celebrado, responden a criterios propios de la naturale!a extracontractual. En cambio, responden a pautas de naturale!a contractual los que tienen su origen en *icisitudes de la oferta $ la aceptacin, $ en la ruptura del consentimiento 5$a logrado6 en los contratos reales no perfeccionados por falta de tradicin. En la *icisitudes de la oferta $ la aceptacin se trata de actos jurdicos unilaterales o de hechos que los afectan. En el caso de los contratos reales no perfeccionados, aunque no son contratos s son con*enciones por lo que resulta natural aplicarles el sistema contractual, en consideracin a que la con*encin guarda una gran analoga con el contrato, ma$or a)n que la que "ste tiene con el acto jurdico unilateral.

CAPTULO

II:

0UNDAMENTOS

DE

LA

RESPONSABILIDAD

PRECONTRACTUAL ,istintas doctrinas pretenden explicar el fundamento de la responsabilidad ci*il durante el periodo de formacin del consentimiento. 2lgunas de ellas tienen una base contractualista, $ otros sit)an la cuestin en el #mbito de la responsabilidad extracontractual. -omo es el caso de la doctrina 2rgentina. CON0ORME A LA DOCTRINA ARGENTINA 3.3 DOCTRINAS CONTRACTUALISTAS a4 C#$%a "In Contrahendo& Enti"ndase como la *iolacin de la obligacin de diligencia que las partes deben obser*ar no slo en el cumplimiento del contrato sino tambi"n en el transcurso de las relaciones anteriores al mismo. Ese deber de diligencia nace con la oferta& por ello las tentati*as anteriores no originan responsabilidad alguna. 0a responsabilidad es de naturale!a contractual aunque nace en el periodo pre*io a la formacin del contrato& se ha *iolado el deber de diligencia que debe obser*arse tanto en la ejecucin del contrato como en el periodo pre*io a su formacin. 2 esto se3ala 7hering que la culpa se cometi en el periodo pre*io de la formacin del contrato, $ que el da3o se produjo como consecuencia de la accin de una de las partes, mientras se contraa la relacin contractual ' in contrahendo(. En relacin a la culpa 'in contrahendo( nos dice que& debe resarcirse el 'inter"s negati*o( o de 'confian!a( consistente en el da3o sufrido por haber confiado en la *alide! del negocio, $ que no hubiera sufrido de otro modo, debiendo restablecerse el patrimonio a los mismos t"rminos 3eque se hallara de no haberse reali!ado las tratati*as que condujeron al negocio nulo. El inter"s negati*o comprendera el da3o emergente $ el lucro cesante.

54 Re'%on'a5i$idad Pre Contract#a$ El fundamento de esta responsabilidad se halla, no en la culpa sino en la *iolacin del acuerdo concluido expresa o t#citamente entre las partes para entablar negociaciones. Puede no haber culpa o dolo, basta una separacin arbitraria, sin justificacin suficiente. 0a extensin del resarcimiento se limita la da3o emergente, o sea a los gastos realmente reali!ados durante las tratati*as, pero no comprende el lucro cesante. El tema *isto desde el punto de *ista del jurista italiano 8abriel 9agella $ de alguna manera replanteado el tema expuesto por el jurista alem#n 7hering, nos manifiesta que la formali!acin tiene dos etapas& 0a primera comprende las tratati*as reali!adas por las partes antes que se emita la oferta $ la segunda que comien!a con la emisin de la oferta $ termina con la conclusin del contrato o la cesin definiti*a de las negociaciones. DOCTRINAS E/TRACONTRACTUALISTAS ,eber# considerarse en la especie, los actos cumplidos en las tratati*as independientemente de que existiese o no la oferta, a fin de establecer las recprocas expectati*as $ el grado de confian!a que se ha despertado en la conclusin del contrato, pues de todo ello depender# la existencia de la culpa en la conducta del que moti*o la interrupcin de la gestin o la nulidad del acto. -on respecto al resarcimiento alcan!ara a aquellos da3os que sean consecuencias inmediatas $ mediatas de la conducta culposa del responsable. En este sentido habr# que determinar en cada caso la ma$or o menor probabilidad de ganancia con el criterio con que se ju!ga la perdida de una 'chance(.

CON0ORME A LA DOCTRINA PERUANA Enri6#eci!iento 'in Ca#'a

El deber de restituir los beneficios durante las negociaciones es qui!#, el ma$or fundamento para establecer la responsabilidad precontractual. En las cuales una de las partes de las negociaciones no puede adjudicarse de manera injusta este tipo de beneficios para su uso propio. Para pre*enir tal enriquecimiento sin causa la le$ impone que ha$ responsabilidad medida a partir de los intereses de restitucin de la parte afectada. 0os casos mas claros al respecto son aquellos que in*olucran la apropiacin de ideas de manera indebida $ uno de los supuestos mas usuales para designar tal responsabilidad es cuando la idea es considerada como 'propiedad( del due3o del negocio. -uando se trata de apropiacin indebida, el propietario tiene el derecho a da3os por responsabilidad $ qui!#, derecho a un equitable relief (Alivio Justo). Pero a la *e! debemos tomar en cuenta otro supuesto aceptado por algunas cortes, entorno a la apropiacin indebida: considerada como una *iolacin de una relacin confidencial. Mi're%re'entation 70a$'a Re%re'entaci8n4

na parte no puede representar fraudulentamente sus intenciones de llegar a un acuerdo $ quedar impune, tal asercin e s una de hecho, de un estado mental, $ si es fraudulenta se puede accionar en contra de ella. Esta accin es fraudulenta tan solo cuando la promesa es hecha sin cuidado o cuando no se sabe si *a a ser cumplida. +e aplica aun en ausencia de cualquier de cualquier representacin explcita, si una de las partes entra en la negociacin sin la mas mnima intencin de llegar a un acuerdo. 1ambi"n se aplica si una de las partes, habiendo perdido esa

intencin, contin)a en negociaciones o fracasa en dar a la otra parte en dar una pronta notificacin de su cambio de opinin. 2s entonces una parte que estu*o in*olucrada en negociaciones fallidas puede demandar bas#ndose en el supuesto de misrepresentation, inclu$endo el ocultamiento de informacin, que al ser descubierta ocasion que las negociaciones fracasaran. ; a)n cuando se utilicen este tipo de misrepresentations, puede que la parte afectada se *ea desalentada de demandar por la dificultad de probar el intento fraudulento o ignorante de la posibilidad de contar la p"rdida de oportunidades- de determinar la p"rdida substancial que ha sufrido. Pro!e'a E'%ec9,ica

+e establece que una parte le hace a la otra una promesa especifica de tal manera que esta )ltima se interese en las negociaciones, por la cual se puede atribuir responsabilidad sobre la base de este tipo de promesas: por la cual una parte no puede impunemente, romper una promesa hecha durante las negociaciones si la otra parte ha contado con esta. Este tipo de responsabilidad se ha desarrollado en gran medida, por los casos surgidos de las negociaciones entre los franquiciantes $ los potenciales franquiciados, en los cuales han sido indemni!ados por da3os a la confian!a. 2fortunadamente esta promesa no llega a tener la calidad de oferta, en realidad se puede llegar a argumentar que un caso de responsabilidad es m#s slido cuando no ha$ oferta alguna $a que no ha$ nada m#s, sal*o aceptar la promesa hecha bas#ndose en la confian!a depositada en la otra parte. O5$i.aci8n Genera$

2lgunos autores han llegado a sostener que una obligacin general de fair dealing puede surgir de las negociaciones en si mismas, al menos si la parte afectada ha sido lle*ada a creer que se llegar# a un acuerdo final.

0as partes que han entrado en una negociacin deben actuar con buena fe $ no pueden romper las negociaciones 'arbitrariamente( sin compensar al otro por da3o a la confian!a. na obligacin de 9air ,ealing puede tener un indeseable efecto de enfriamiento, desalentando a las partes a entrar en negociaciones si las posibilidades de "xito son peque3as. 0a obligacin puede tener un efecto de aceleracin indeseable, aumentando la presin de las partes para traer, finalmente, la negociacin a una conclusin precipitada. 0as partes negociantes aceleran el proceso de la negociaciones para alcan!ar el acuerdo final tan r#pido como sea posible. Esto dar# a las partes la proteccin que cada contrato ofrece con respecto al enriquecimiento sin causa $ a la confian!a. CAPTULO III: LA BUENA 0E EN LA NEGOCIACION DE LOS CONTRATOS : SU PRESUNTO PAPEL COMO 0UNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL LA CLAUSULA NORMATI;A GENERAL DE BUENA 0E DEL LIBRO DE CONTRATOS DEL CDIGO CI;IL PERUANO- PRIMERAS RE;ELACIONES SOBRE SU TRANS0ONDO.El aparentemente indiscutible papel que toca desempe3ar al artculo <=>? del -digo -i*il Peruano, tiene una historia. Art9c#$o 3<=> .-Lo' contrato' de5en ne.ociar'e- ce$e5rar'e ) e*ec#tar'e 'e.?n $a' re.$a' de $a 5#ena ,e ) co!?n intenci8n de $a' %arte'. 8racias a la obra de Manuel de la Puente $ 0a*alle sobre el contrato en general, han podido llegar a nosotros las referencias que permiten identificar de modo inequ*oco la *oluntad del legislador que tu*o al redactar la norma en cuestin: *oluntad fa*orable a la admisin del car#cter resarcible de los da3os ocasionados en la fase precontractual.

+e sabe, adem#s, que una mencin especfica de la figura bajo examen, que estaba presente en los antepro$ectos, fue cancelada al redactarse el texto definiti*o. En ausencia de aquellos antecedentes, nada impedira poner en tela de juicio el *alor com)nmente atribuido a artculo <=>? del -digo -i*il como disposicin susceptible de ser in*ocada por los e*entuales damnificados de la interrupcin injustificada de los tratos pre*ios al contrato. +i no se dispusiera de tales antecedentes, entonces, o si se participara de la legtima, $ muchas *eces for!osa, descreencia del car#cter *inculante de los documentos preparatorios de los codificadores, habra que buscar el fundamento en otra norma del -digo -i*il, que en este caso tendra que ser, nuestra primera cl#usula normati*a general en materia de responsabilidad nacida de acto ilcito 5artculo <@>@& 'aquel que por dolo o culpa causa un da3o a otro est# obligado a indemni!arlo(6. ADMINISTRACIN DE LOS DA@OS PRECONTRACTUALES POR RUPTURA DE TRATATI;AS PRECONTRACTUALES POR RUPTURA DE TRATATI;AS EN LOS PASES DEL COMMON LA:- REC A2O DE LA BUENA 0E : REMEDIOS ALTERNATI;OS.0a obser*acin anterior, es *#lida, para los pases del common law. ingl"s resume el estado de la cuestin en su pas& 'jam#s hemos adoptado el principio jheringniano de la culpa in contrahendo. No reconocemos, pues, que la iniciacin de negociaciones para un contrato pueda crear, por s misma, ninguna especie de deber. Nosotros creemos que las partes asumen un riesgo mientras el contrato no se ha formado realmente. No *emos nada de malo, por lo tanto, en que una parte que desarrolla negociaciones se aparte arbitrariamente de ellas, aunque slo faltara la firma de la otra parte para finiquitarlas. 1ampoco *emos nada de malo en que una parte realice n estudioso

negociaciones en paralelo, con *arios tratantes, sin decir a nadie que est# negociando con otros.( %sta singularidad del common law ingl"s, representa uno de los puntos crticos en los actuales intentos de los acad"micos empe3ados en la uniformi!acin del derecho contractual europeo. En EE , la buena fe precontractual tampoco es considerada como un deber

general en la negociacin de los contratos. Es importante tener en cuenta, que aunque en el mundo del common law se descono!ca la existencia de un deber de buena fe en la negociacin, ello no quiere decir que la responsabilidad bajo examen sea ignorada: lo di*erso, es que, para darle sustento, entran a tallar otros conceptos.

LA E/PERIENCIA 0RANCESA. LA APLICACIN DEL RAGIMEN SOBRE LA RESPONSABILIDAD E/TRACONTRACTUAL A LA 0IGURA BABO E/AMEN. En 9rancia, no existe una regulacin especfica del supuesto, no obstante lo cual ha sido pacficamente reconocido en el ni*el jurisprudencia $ doctrinal. Existen sentencias francesas relati*as a la ruptura injustificada de las tratati*as, a la p"rdida de manuscritos en*iados con el fin de iniciar la tratati*a, $ al *iaje largo: efectuado in)tilmente, a causa de a re*ocacin injustificada de la oferta, que se remontan a inicios del siglo AA, inclusi*e. Para su planteamiento, las explicaciones se centran en el artculo <=B? del -ode Napolen, que impone la obligacin general de reparar el da3o ocasionado con dolo o culpa, tal cual hace, entre nosotros, el artculo <@>@ del -digo -i*il *igente. En el ordenamiento jurdico franc"s, entonces, la ruptura maliciosa de las tratati*as 5pourparlers6 es considerada como un acto ilcito, generador de

responsabilidad 'delictual( 5d"lictuelle6 -o extracontractual 5extracontractuelle6, seg)n la terminologa que, desde cierto punto de *ista, hemos heredado- $ es la *ctima del perjuicio, por lo tanto, la que tiene que probar la culpa 5faute6 del tratante al que se imputa la frustracin de la operacin.

ESTADO DE LA CUESTIN EN UN ORDENAMIENTO IMITADOR DEL MODELO 0RANCAS: BALGICA 1ambi"n en C"lgica rige el -ode Napolen. Entonces, en este pas tampoco existen prescripciones que sir*an de sost"n directo a los perjudicados con el rompimiento de las tratati*as, pero la buena fe s ha sido utili!ada en la argumentacin judicial. 1ambi"n en este pas, por otro lado, se reconoce la naturale!a extracontractual de la especie de responsabilidad que nos ocupa. 0a m#xima jurisprudencial establecida fue que 'el perodo precontractual se rige por el principio de la libertad de contratar o no contratar. +in embargo, este principio debe ser atenuado, por un lado, con la obligacin de buena fe que recae en las partes durante la fase preparatoria, $ por otro, con las reglas de la responsabilidad delictual. En caso de tratati*as truncas, se tiene que brindar la prueba de una culpa cometida por la parte que se aparta de ellas, para obtener la indemni!acin. 0a *ctima de la ruptura debe abstenerse de todo comportamiento prepotente o que denote falta de seriedad $ rigor de su parte.

LA

E/PERIENCIA

ALEMANA. :

E;OLUCIN

DE

LA

CULPA

IN DEL

CONTRA ENDO.

GENESIS

CARACTERSTICAS

APLICATI;AS

MODELO CONTRACTUAL En 2lemania, como se suele afirmar, se descubri o rein*ent la responsabilidad precontractual, la especie tampoco contaba con un reconocimiento expreso.

0a buena fe constitu$e un principio, no slo fundamental, sino caracteri!ador del derecho ci*il alem#n. En una sentencia del Cundesgerichtschof 51ribunal 9ederal de 7usticia6 del << de ma$o de <@D@, se lleg a definir la culpa in contrahendo como una 'costumbre reconocida por todos(, con lo cual quedaba reafirmado que se trataba de 'una hiptesis de responsabilidad de deri*acin jurisprudencial, cu$a identificacin del recubrimiento de las lagunas del ordenamiento jurdico. SINGULARIDADES ISTRICO-COMPARATI;AS DE MODELO ITALIANO. SU

DISTORSIONADO ARRIBO AL DEREC O PERUANO. ,el modelo que flu$e del -digo -i*il italiano de <@E?, ha$ que saber, ante todo, que se caracteri!a por una problem#tica di*ersidad de soluciones& mientras la jurisprudencia se pronuncia, ma$oritariamente $ tradicionalmente, por la naturale!a extracontractual de la responsabilidad in contrahendo, la tesis contractualista, que hace eco de la obra de los autores germanos, es ardorosamente defendida por la doctrina. ; se caracteri!a, por otro lado, porque el formante jurisprudencial italiano ha establecido como presupuestos de la responsabilidad precontractual& el estado a*an!ado de las tratati*as $ la confian!a ra!onable suscitada en la celebracin del contrato, la ausencia de una justa causa de apartamiento de las tratati*as $ por consiguiente la *iolacin del deber de buena fe. CONSECUENCIAS DE LA IMITACIN IMPER0ECTA. LA DISCUSIN SOBRE LA OBBETI;IDAD O SUBBETI;IDAD DE LA BUENA 0E PRECONTRACTUAL. PARALELO CON EL RAGIMEN SOBRE LA INTERPRETACIN DE LOS NEGOCIOS BURDICOS. En Ftalia se considera que la buena fe a la que se refiere la norma citada es la buena fe 'objeti*a(, es decir, la reali!acin de un comportamiento con arreglo a la lealtad.

0a infraccin de tal deber en caso de ser generadora de perjuicios, *uel*e procedente el resarcimiento de los da3os ocasionados en la fase de los tratos pre*ios al contrato. En el -digo -i*il Peruano la expresin 'buena fe(, se emplea de manera tan irregular que resulta imposible identificar una clara perspecti*a de nuestro legislador respecto de ella. Casta pensar en el tema de la interpretacin del negocio jurdico. En una de las normas que regula esta materia, se habla de 'principio( de la buena fe 5artculo <>B6 $ en la otra se habla de 'reglas( de la buena fe 5artculo <=>?6. -onforme al r"gimen del -digo -i*il Peruano se puede deducir que ha$ un )nico 'principio( de la buena fe pero, al mismo tiempo, en sentido contrario, que existe di*ersas 'reglas( de la buena fe. Para ma$or confusin, la referencia al 'principio de la buena fe( se inclu$e en el libro dedicado a la regulacin del negocio jurdico, es decir, al contrato. En los desordenados discursos de la ma$ora de los autores nacionales que han escrito al respecto, se echa de *er, principalmente, la copia irreflexi*a e inexacta de lugares comunes en la doctrina italiana. 0o cierto es que en el -digo -i*il Peruano, probablemente con nula conciencia sobre lo que se estaba haciendo, la interpretacin 'seg)n lo expresado( en el negocio, $ la interpretacin 'seg)n buena fe(, han sido ubicadas por nuestro legislador en el mismo ni*el.

CAPTULO III: DEBERES- SUPUESTOS : REMEDIOS DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL DEBERES DE CONDUCTA DURANTE LAS TRATATI;AS

PRECONTRACTUALES El 'contacto social( torna aplicable deberes de conducta extrables de principios generales del ,erecho, como el neminem laedere, o que son inferibles de pautas de conducta com)n a todos los actos jurdicos bilaterales. Estos grandes principios se traducen en deberes especficos de conducta entre los que mencionamos el de cooperacin $ el de informacin, sin ignorar la existencia de otros que concurren en contratos especficos. a4 De5er de coo%eraci8n.-onsiste en definiti*a en colaborar con la otra parte en la celebracin del contrato asumiendo conductas acti*as, una de cu$as manifestaciones m#s frecuentes es el de proporcionar informacin $ e*itar la reali!acin de gastos innecesarios por la otra parte. 54 De5er de in,or!aci8n.Es el referido a intercambiar informacin sobre los aspectos conducentes a la celebracin del contrato. Este deber de informar debe de satisfacerse bajo di*ersos aspectos&

El negociante debe informar sin reticencia sobre lo que conoce. El negociante tiene el deber de adquirir la informacin que ignora.

c4 De5er de c#'todia.-

Es frecuente que una de las partes de futuro contrato en*e a la otra la cosa a fin de que la examine o pruebe. +i incumple el deber de custodia de la cosa o de conser*acin, la responsabilidad que se le imputar# ser# de orden precontractual.

SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL R#%t#ra inte!%e'ti+a de $a' ne.ociacione'.-

+i bien no existe deber de seguir tratati*as precontracutales, en algunos supuestos su ruptura genera responsabilidad. En particular, se configuran cinco casos -al menos- en los que la ruptura intempesti*a de las negociaciones precontractuales generan responsabilidad& Re'%on'a5i$idad %recontract#a$ %or r#%t#ra de $a' ne.ociacione' ori.inada en no re'%etar'e ac#erdo' %arcia$e' )a $o.rado': +uele existir un iter negocial en el que se a*an!a de las prestaciones principales a las accesorias. ; si bien no existe contrato hasta que exista acuerdo sobre todos sus elementos constituti*os, es ra!onable entender que los temas tratados $ acordados no pueden *ol*er a tratarse unilateralmente. +i se *uel*en a tratar $ eso ocasiona el quiebre de la negociacin, el negociante que plante la re*isin de lo acordado deber# responder. Re'%on'a5i$idad %recontract#a$ %or do$o:

En este caso una de las partes del futuro contrato adultera la realidad 5dolo positi*o6 o la oculta a la otra parte 5dolo negati*o6 de suerte que la ignorancia de los falso o el conocimiento de lo *erdadero hubieran lle*ado a cabo otro negociante a celebrar el contrato.

Iniciar o contin#ar $a' tratati+a' contract#a$e' 'in 'eriedad:

1ambi"n se incurre en responsabilidad por iniciar tratati*as negociables en conocimiento que no habr#n de culminar un contrato. +ea porque se tiene una decisin contraria $a tomada, sea porque se conoce la existencia de una causa, incluso ajena a la parte, que obstar# a la concertacin. Retractaci8n o re+ocaci8n de o,erta no +inc#$ante:

na *e! emitida la oferta transcurren tres etapas antes de ser aceptada. En el primer periodo la oferta no llega a conocimiento del futuro co-contratante por lo que no produjo su efecto recepticio. +i la deja sin efecto se dice que la retira. Getirar la oferta en esos t"rminos no origina responsabilidad precontractual. ,istinto sucede en el segundo perodo. El que media entre el conocimiento de la oferta por el futuro co-contratante $ su aceptacin. ,ejar sin efecto la oferta o la aceptacin durante esta etapa se denomina 're*ocacin( o 'retractacin( como lo hace el -digo -i*il 2rgentino -por ejemplo- $ hacerlo genera responsabilidad. Retractaci8n o re+ocaci8n de o,erta +inc#$ante:

-ualquier oferta puede ser re*ocada hasta que el contrato se celebre, si la comunicacin de su re*ocacin llega al destinatario antes de que "ste ha$a en*iado la aceptacin. En todo caso la oferta no podr# re*ocarse& +i en ella se indica que es irre*ocable +i el destinatario pudo considerar ra!onablemente que la oferta era irre*ocable $ ha procedido de acuerdo con dicha oferta. Ace%taci8n de $a o,erta i.norando $a retractaci8n de$ o,erente

Por regla la muerte o incapacidad sobre*iniente del oferente no afectar# al contrato, sal*o que contenga prestaciones intuito personae. En tal caso, si la aceptacin se produjo ignorando el aceptante la retractacin de la oferta, la muerte o incapacidad del proponente $ el aceptante reali! gastoso o sufri p"rdidas tiene derecho a reclamar su resarcimiento. -omo el contrato no se perfecciona se est# en presencia de un caso de responsabilidad precontractual. Re'%on'a5i$idad %recontract#a$ o5*eti+a. Ga'to' e,ect#ado' en $a i.norancia de $a !#erte o inca%acidad 'o5re+iiente de$ o,erente Por regla, la muerte o incapacidad de una persona es un hecho in*oluntario. 2l no existir en el sistema jurdico reproche alguno que pueda efectuarse al oferente fallecido o incapacitado con posterioridad a la emisin de la oferta, cabe concluir que la responsabilidad precontractual, es de naturale!a objeti*a. Esta conclusin permite seguir alguna inferencia interesante respecto a las teoras que intentan explicar el fundamento de la responsabilidad precontractual. 0a responsabilidad fundada e un factor de atribucin objeti*o es frecuente en el #mbito extracontractual, pero sumamente difcil de hallar en el contractual. En este )ltimo apenas se encuentra el factor objeti*o del riesgo profesional en el contrato de trabajo $ el factor objeti*o deber de seguridad en contrato de transporte. 2s las cosas debe asumirse que la responsabilidad precontractual configura un sistema de responsabilidad de naturale!a contractual que admite excepcionalmente un factor objeti*o, o concluir que es de orden extracontractual donde concurren tanto factores de atribucin subjeti*os como objeti*os. ;o esto$ por esta )ltimo postura. Re'%on'a5i$idad %recontract#a$e'. %recontract#a$ %or inc#!%$i!iento de %ro!e'a

ace%tada de ce$e5rar #n contrato rea$. La tercer eta%a de $a' tratati+a'

Gesulta claro, que en la letra del -digo -i*il, no ha$ contrato real hasta que se efect)a la entrega, aunque se ha$a aceptado la oferta $, por ende, formado el consentimiento. En esta tercera etapa la responsabilidad es precontractual $ se ju!ga por los principios de la responsabilidad contractual. N#$idad de contrato ce$e5rado

-omo la nulidad declara pri*a retroacti*amente al contrato del efecto querido acti*amente al contrato del efecto querido por las partes, el contratante que dio origen a dicha causa de nulidad incurre en responsabilidad precontractual. 0a nulidad puede originarse en un *icio de la *oluntad o en otra de las causas que dan pie a esa sancin ci*il. REMEDIOS ADMITIDOS EN LOS CASOS DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Es sabido que el an#lisis jurdico no puede detenerse en el mero establecimiento de una regla legal 'sustanti*a(. El derecho slo puede funcionar adecuadamente cuando el legislador $ las cortes son capaces de configurar $ aplicar remedios adecuados para moti*ar el cumplimiento de las normas. n sistema en el que se declara que los contratos deben cumplirse pero en el que las cortes tienden a subcompensar a las *ctimas es poco diferente de un ordenamiento en el que las normas no garanti!an en modo alguno la exigibilidad de los pactos contractuales. Esto es tambi"n cierto respecto de la responsabilidad precontractual. En la doctrina romano germ#nica se acepta pacficamente que el remedio adecuado en supuestos de responsabilidad precontractual es el otorgamiento de una indemni!acin. -omo quiera que el contrato toda*a no se ha celebrado $ no ha nacido obligacin alguna en sentido estricto, parece inadmisible que se ordene

la ejecucin for!ada o la ejecucin por tercero. En nuestra doctrina se ase*era tambi"n que, en el caso de la responsabilidad precontractual, el remedio debe limitarse al resarcimiento del inter"s negati*o. El inter"s negati*o -tambi"n llamado 'inter"s de confian!a(- constitu$e, desde esa perspecti*a, el ni*el de los da3os generados por la confian!a depositada por una de las partes en la celebracin del contrato. Por oposicin, el inter"s positi*o -la medida que se utili!a o debera utili!arse para establecer indemni!aciones por inejecucin de obligaciones- alude el inter"s que las partes contratantes tienen en obtener el beneficio deri*ado de la ejecucin del contrato. n ejemplo puede a$udarnos a comprender mejor la diferencia entre el inter"s negati*o $ el positi*o. +upongamos que 2 $ C inician negociaciones el da de ho$. Fmaginemos adem#s que, debido al comportamiento malicioso de C, 2 se *e inducido a considerar que existe un <HHI de probabilidades de que el contrato se celebre e incurre en costos de transaccin de +.<HH.HH en los que no habra incurrido si C hubiera re*elado desde el primer momento que no tena intencin alguna de contratar. 2sumamos, finalmente, que 2 haba estimado la ganancia esperada del contrato si es que "ste se celebraba en + =HH.HH. si 2 hubiera podido calcular adecuadamente el *alor esperado del contrato Jantes de iniciar las negociaciones, la solucin eficiente hubiera sido que no incurriera en costos de transaccin. 2l hacer responsable a C, el derecho pretende trasladar a "ste los efectos indemni!ando bien el inter"s negati*o o bien el inter"s positi*o. En nuestra hiptesis, el inter"s negati*o -que se relaciona con el concepto anglosajn de 'da3os a la confian!a(- sera igual a +. <HH.HH, dado que "ste precisamente es el perjuicio generado por la confian!a depositada por 2 en el comportamiento de C. El inter"s positi*o -al que los anglosajones denominan 'da3os a las expectati*as(sera igual a +.=HH.HH, que es precisamente la ganancia que 2 tena la expectati*a de obtener del contrato. Cien *istas las cosas, lo que la indemni!acin del inter"s negati*o intenta hacer es colocar al afectado con la ruptura maliciosa de las negociaciones en aquella posicin en la que se encontraba antes de que se produjera el e*ento que lo

indujo a depositar su confian!a en la celebracin del contrato. 0a indemni!acin de inter"s positi*o, en cambio, lo colocara en la posicin en que estara si el contrato se hubiera celebrado $ cumplido en los t"rminos con*enidos. -uando se reconoce las diferencias entre uno $ otro concepto se descubre las ra!ones por las que -por regla general- resulta inadecuado imponer una indemni!acin del inter"s positi*o 5o indemni!acin de las expectati*as6 como medida de resarcimiento en el #rea de la responsabilidad precontractual, para empe!ar, en los casos de ruptura injustificada de las negociaciones es poco probable que el acuerdo contractual se ha$a configurado siquiera en sus t"rmino esenciales, de modo que resulta poco menos que imposible estimar el ni*el de gE 5que es , precisamente, aqu"l sobre la base del cual se calcula el 'da3o a las expectati*as(6. Por si esto fuera poco, otorgar una indemni!acin del inter"s positi*o implicara que las cortes reconocieran a una de las partes el derecho a percibir la ganancia esperada de un contrato que toda*a no se ha celebrado, lo que sera una *iolacin inaceptable del principio con arreglo al cual el contrato no queda concluido sino hasta el momento en que se manifiesta el consentimiento. 9inalmente, una regla de este tipo sera susceptible de generar ma$ores costos administrati*os& for!adas a indemni!ar el inter"s positi*o deri*ado de contratos inexistentes, las cortes se *eran obligadas a actuar un gran n)mero de pruebas dirigidas a estimar lo que la parte afectada podra haber esperado ganar en el caso que el contrato se hubiera celebrado. +in perjuicio de que la indemni!acin del inter"s negati*o parece un remedio adecuado para resarcir los da3os a la confian!a durante lasa tratati*as, no existe coincidencia en al doctrina romano-germ#nica respecto de los conceptos que se hallan comprendidos dentro de tal inter"s. ,ie! Picaso, por ejemplo, participa la tesis de que el inter"s negati*o slo puede comprender el reembolso de los gastos reali!ados en contemplacin del contrato pro$ectado, pero nunca el lucro cesante o, para ser m#s precisos, las *entajas que la parte perjudicada hubiera podido obtener por haber perdido otro negocio la p"rdida de la chance6 . En Ftalia, en cambio, la doctrina ma$oritaria $ la jurisprudencia aceptan pacficamente que tal

inter"s comprende 'gastos in)tilmente sostenidos(, (la ocasin perdida de celebrar otro contrato(, 'la acti*idad empleada en las tratati*as $ sustrada de otras )tiles ocupaciones( $ 'otros conceptos similares(. Entre nosotros, en posicin que compartimos plenamente, el doctor ,e la Puente $ 0a*alle se adscribe tambi"n a esta )ltima tesis. 0a justificacin que normalmente se brinda para descartar la indemni!acin de la p"rdida de la chance en el #mbito de la responsabilidad precontractual es que los casos de ruptura de las negociaciones, la existencia de una ocasin m#s pro*echosa o *entajosa es un moti*o junto de retirada, por lo que si la parte no la apro*ech, slo a ella le es imputable. No obstante resulta sugerente, pensamos que esta idea no puede ser aceptada. Esto es as porque la p"rdida de la chance slo puede presentarse ra!onablemente en relacin con las oportunidades que -actuando sobre la base de la confian!a generada indebidamente- se ju!gaban menos atracti*as que las negociaciones que finalmente resultan frustradas. El hecho de que la oportunidad perdida slo pueda apreciarse como m#s *entajosa ex post 5esto es, una *e! que se descubre la existencia de una apariencia errneamente inducida por el comportamiento de la contraparte6 anula por completo la posibilidad de que ex ante, el lesionado por la ruptura de las negociaciones hubiera podido adoptar el curo de accin alternati*o que se le ofreca. Pero existen tambi"n otras ra!ones de peso para considerar a la p"rdida de la chance como parte de la indemni!acin admisible por da3os a la confian!a. -omo quiera que el propsito del resarcimiento del inter"s negati*o consiste en colocar a la parte afectada en aquella posicin en la que se encontrara de no haber confiado en el comportamiento de la contraparte, desde un punto de *ista econmico no puede negarse que la )nica forma de lograr tal objeti*o es restitu$endo al lesionado todos los costos que "ste hubiera tenido que soportar precisamente por ra!n de su confian!a. -uando se adopta una *isin restricti*a de los costos de transaccin -comprendiendo en tal concepto )nicamente a los desembolsos efecti*amente reali!ados- se pierde de *ista que las partes incurren

tambi"n en otro tipo de costos 5costos de oportunidad6 por los que no tienen que reali!ar ning)n desembolso monetario, pero que tienen indubitablemente importancia& "ste es el caso del tiempo in*ertido en las negociaciones, pero tambi"n puede pensarse en la reduccin del *alor de la informacin confidencial que se produce cuando "sta es compartida con un potencial contratante en el curso de las tratati*as o en la p"rdida de otras comunidades de negocio. +i se obser*an las cosas con atencin, la indemni!acin del costo de oportunidad representado por la p"rdida de la chance resulta esencial para destruir todo incenti*o que un potencial contratante pueda tener para in*olucrarse maliciosamente en negociaciones que no desea concluir. -uando alguien mantiene tratos preliminares sin un propsito serio, la explicacin natural es que tal comportamiento genera para el lesionante un beneficio correlati*o. Ese beneficio se encuentra normalmente *inculado al costo de oportunidad que la contraparte asume. +i en el negocio de las telecomunicaciones un operador dilata las negociaciones lo hace para e*itar que su contraparte solicite un mandato $, con ello, le hace incurrir en el costo de oportunidad que supone el retraso de la interconexin. +i un pro*eedor crea la apariencia de que mantendr# sus relaciones con un distribuidor es probable que lo haga para e*itar incurrir en el costo de tener que buscar apresuradamente a uno nue*o, pero, al hacerlo, impone al antiguo el costo de oportunidad que supone para "ste no poder iniciar tratos con terceros. 2un cuando no es posible pre*er todos los supuestos imaginables, es bastante e*idente que nadie tiene ra!n para comportarse maliciosamente si no espera obtener un beneficio correlati*o. +i realmente se desea desincenti*ar este tipo de comportamientos, la )nica forma de hacerlo es trasladando al responsable el monto total de los costos ocasionados por su conducta. +in perjuicio de que, como ha quedado dicho, el remedio tpico en el #mbito de la responsabilidad precontractual debe ser la indemni!acin del inter"s negati*o, tenemos la impresin de que en algunos casos extremos podran existir argumentos para indemni!ar el inter"s positi*o. 2s ocurrira, por ejemplo, si las

negociaciones hubieran concluido $a $ lo )nico que restara fuera la suscripcin de los documentos contractuales. n supuesto toda*a m#s gra*e podra presentarse en aquellos contratos solemnes en los que, luego de suscribir la minuta, una de las partes se negara a satisfacer la formalidad requerida por el ordenamiento legal. +i, en casos como esto la indemni!acin se limitara al inter"s negati*o, el lesionante toda*a podra obtener un beneficio de su negati*a a suscribir un acuerdo que, en lo sustancial, $a habra quedado concluido. Es *erdad, sin embargo, que indemni!ar el inter"s positi*o en sede de responsabilidad precontractual supondra un serio cuestionamiento a las reglas establecidas por nuestro cdigo -i*il para los contratos solemnes 5respecto de los que se entiende que el consentimiento no queda conformado sino hasta que la formalidad es satisfecha6 $ podra con*ertir en 'contrato( un acuerdo que toda*a no tiene tal naturale!a. Pensamos, sin embargo, que esa objecin merecera ser anali!ada con profundidad en cada caso concreto, al efecto de e*itar la generacin de ineficiencias en el mercado.

CONCLUSIONES

0a actual le$ de contratos ha suido criticada por no ocuparse adecuadamente de la negociacin, $ no proteger los derechos de las partes si sus negociaciones fallan. 0a paliacin de los principios b#sicos de la le$ de contratos al proceso de negociacin es hasta cierto punto injustificable.

0as cortes no han impuesto una obligacin general de fair dealing bajo el r"gimen de la negociacin. 0a parte afectad puede , sin embargo, tener un reclamo basado en la restitucin, en misrepresentation, o en una promesa especifica. 0a recuperacin por las oportunidades perdidas se debe permitir en casos apropiados, pero las cortes no deben imponer una obligacin general de fair dealing.

0os temas que se comprenden bajo la expresin 'responsabilidad precontractual( slo tienen en com)n un origen temporal $, en el caso de la nulidad, una ficcin temporal. 0as tratati*as precontractuales inclu$en actos *inculatorios lcitos que no siempre son actos jurdicos.

El deber secundario de informacin durante las tratati*as precontractuales comprende el de ad*ertir sobre aspectos de hecho $ de derecho respecto del contrato a celebrarse.

0a existencia de un caso de responsabilidad objeti*a debilita la teora de la responsabilidad contractual por culpa aquiliana.

0a

naturale!a

de

la

responsabilidad

precontractual

es

m)ltiple.

Extracontractual en los supuestos de ruptura de tratati*as $ de nulidad del contrato. -ontractual en los casos de *icisitudes de la oferta $ de aceptacin, $ en el de promesas aceptadas de contratos reales en los que no se efectu la tradicin.

0a )nica forma en que alguien obtenga beneficios como producto de negociaciones contractuales es mediante la adecuada proteccin de sus propios intereses. ,esde ese punto de *ista las normas legales no pueden imponer a los pri*ados la obligacin de tomar en cuenta el inter"s de su contraparte, sino que -en su lugar- deben establecerse las condiciones necesarias para que los tratos preliminares se lle*en a cabo sin distorsiones.

0a principal distorsin se genera por una inadecuada apreciacin de la probabilidad de celebrar un contrato& cuando "sta se sobreestima, los pri*ados pueden *erse inducidos a incurrir ineficientemente en costos de transaccin. 0a responsabilidad precontractual juega un rol importantsimo para controlar las distorsiones que pueda generar el comportamiento de los potenciales contratantes.

+i la responsabilidad contractual se extendiera para otorgar un seguro al supuesto 'lesionado(, a)n en el caso en el que el comportamiento de su contraparte no hubiera podido inducir ninguna confian!a ra!onable en aqu"l, el ,erecho estara incenti*ando que las partes se aproximaran a negociar con la intencin de no celebrar contrato alguno.

0as negociaciones no caben en el molde de la oferta $ la negociacin, pero no eso no significa que los principios b#sicos de la le$ contractual sean del todo inadecuados para proteger los derechos de la partes si sus negociaciones fallan, apelando a las cortes reali!ar un estudio $ an#lisis que alcancen soluciones justas a los conflictos que se presenten sobre negociaciones fallidas.

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