UNIDAD XI TENTATIVA. Se trata de formas incompletas de ejecucin.

. La accin de la tentativa solo es un trozo de la accin tpica descripta en la ley, a la que esta le asigna relevancia jurdica determinando su contenido y alcance. TENTATIVA: ART. 42, 43 Y 44 CP. Zaffaroni: tentativa como una aparicin desperfecta de las formas delictivas. La tentativa es una forma de extensin de la tipicidad hacia formas no completas del delito. Inter criminis: camino del delito o hacia el delito. Es la via o camino que recorre un sujeto para la realizacin de un delito. La doctrina dispuso dos perspectivas para establecer que etapas pueden caer en la orbita del ius puniendi: 1) Teoras subjetivas: justifican el ius puniendi toda vez que se manifieste de alguna manera la voluntad criminal. Acentuando la punibilidad en el propsito de cometer un delito mas all de si se logra o no el resultado o si se pone eficazmente en peligro el bien jurdico. 2) Teoras objetivas: solo admiten el ejercicio del ius puniendi, cuando se produce efectivamente un dao o antes de que se produzca, por el accionar del autor haya existido un peligro real o inmanente de lesin para el bien jurdico. Esta teora aumenta o disminuye el contenido criminoso del acto, segn el grado de lesin que haya abarcado la accin. Esta teora es la receptada en el art. 42 del CP. Es la secuencia que se inicia desde la faz subjetiva hasta la consumacin. Podemos distinguir dos fases o etapas: 1) Faz interna: es la etapa de ideacin. No es punible. Las ideas no son punibles. Surge del principio del derecho penal liberal. Es un derecho penal de acto no del autor. Surge del art. 19 CN. 2) Faz externa: encontramos 3 etapas: a) Manifestacin de la voluntad delictiva (resolucin manifiesta): cuando exterioriza verbalmente su intencin criminal (no es punible). b) Actos preparatorios: acto por el que se procura de los elementos, ejemplo conseguir el arma para matar. Los actos preparatorios no son punibles como regla, pero por excepcin se aplica el art. 210 del CP Asociacion ilcita: cuando se toma parte de esa asociacin. No es requisito que a asociacin cometa delitos 3 personas se renen para cometer delitos esta accin es punible por s. Tambin se aplica en art. 216 conspiracion para la traicin (conspirar: acordar para cometer un delito), tampoco es requisito llegar a cometer el delito. Art. 299 tenencia de para falsificar ejemplo biletes, cheques, monedad, etc. c) Actos ejecutivos: porque de acuerdo al art. 42 la tentativa se caracteriza por ser comienzo de ejecucin del delito. Cundo hay comienzo de ejecucin?

La tentativa debe ser punible o no? En nuestro cdigo si es punible. Por qu es punible? Existen 3 teorias que fundamentan la punibilidad de la tentativa: Objetiva Subjetiva Impresin o alarma social

1) Teora objetiva o carcter objetivo: si bien no se lleg a la efectiva lesin del bien jurdico este ha corrido serio peligro. Se trata de un peligro injusto al que se expuso el bien jurdico. 2) Teora subjetiva: por la predisposicin del sujeto contraria u hostil al derecho, aun cuando no halla lesionado al bien jurdico. 3) Teora de la impresin: se debe penar por la conmocin o alarma social aunque no se hallan plasmado en su perfeccion. EN ARGENTINA ES PUNIBLE CON UNA ESCALA MENOR PREVISTA EN EL ART. 44. PUNTO 2 LA TENTATIVA. Concepto: ART 42: el que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no la consuma por circunstancias ajenas a su voluntad. ART 43: el autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito. Fundamento de la punicin: el criterio legal que determina el limite jurdico de lo punible, se encuentra en nuestro ordenamiento jurdico establecido como garanta constitucional frente al ius puniendi del estado en el art. 19: las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral publica ni perjudiquen a terceros, estn solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Por lo tanto, son punibles aquellas conductas que lesionan efectivamente: Delitos consumados Actos de ejecucin delictiva que no implican consumacin (no lesionan efectivamente pero ponen en peligro real e inminente al bien jurdico que se protege)

Del art. 42 del CP surgen los elementos que constituyen la tentativa: 1) Elemento objetivo: comienzo de ejecucin 2) Elemento subjetivo: fin del autor. 3) Falta de consumacin por causas ajenas a su voluntad.

ASPECTO OBJETIVO. COMIENZO DE EJECUCION: seala la frontera entre lo punible y no punible: entre la tentativa y los actos preparatorios. 2

ACTOS PREPARATORIOS ACTOS EJECUTIVOS. DIFERENCIAS ESTABLECIDAS SEGN LAS TEORIAS: 1) TEORIA DE LA UNIVOCIDAD (ADMITE UN UNICO SIGNIFICADO) DE LAS ACCIONES: A) CARRARA: son actos preparatorios aquellos que no admitan otra interpretacin que no sea la voluntad del sujeto dirigida inequivocamente a la comisin del delito. Critica: es difcil establecer cuando una accin se encuentra inequvocamente destinada a la consumacin de un delito. 2) TEORIA FORMAL OBJETIVA: sostenida por Soler. Hay comienzo de ejecucin cuando se incursiona en el verbo definitorio de la figura. Ejemplo: cuando se comienza a matar tiene efectos. Otro ejemplo: cuando una persona quiere apualar a otra, primero le agarra la mano y no lo puede matar. No llego a ejecutar el verbo definitorio pero la accin iba inequvocamente a matar al otro. 3) TEORIA INDIVIDUAL OBJETIVA (PLAN INDIVIDUAL DEL AUTOR) OBJETIVA SUBJETIVA: Componente subjetivo o individual: plan individual de sujeto. No hay una nica forma de comenzar un delito hay multiples formas, pero cada sujeto tiene la propia. Cundo hay acto ejecutivo? Cuando conforme a ese plan individual, hay una cercana o ingreso al nucleo tpico de la figura o una cercana a la lesin del bien jurdico. Lo sostiene Zaffaroni. Es decir, primero se debe tener en cuenta el plan del autor y luego, segn ese plan, la accin representa un peligro cercano para el bien jurdico. El comienzo de ejecucin se determina segn la representacin de autor, segn su plan, momento en que comienza a ejecutar el delito y la cercana de la accin con la lesin del bien jurdico. Requiere inmediatez o proximidad en la lesin del bien jurdico. LA TEORIA QUE SE IMPONE ES LA TEORIA DEL PLAN INDIVIDUAL (LIMITACIONES Y VENTAJAS PREGUNTA EN EXAMEN). ASPECTO SUBJETIVO: ANALISIS: tiene un tipo subjetivo propio o es el mismo que para el delito que se pretende y no logra consumar? 1) No tiene tipo subjetivo propio. Hay DOLO en la tentativa. Pero no dolo de tentativa. No hay un tipo subjetivo propio. Zaffaroni sostiene que hay tentativa con dolo eventual, pero no con dolo del mpetu (situacin en que mediante una reaccin, en que se superponen resolucin y conducta que el sujeto pretenda la realizacin de un tipo penal como respuesta a una agresin sufrida o padecida. Dolo del mpetu: tiene consecuencia de lo que quiere hacer. 3

Otros autores (lascano): la formula del art. 42 marca la finalidad de comenzar un delito determinado (dolo directo). Otro sector de la doctrina sostiene que hay un tipo especial en la tentativa diferente de delito que se pretende llevar a cabo, que exige dolo directo; excluyendo el dolo eventual en la tentativa. Tambin es admisible el dolo de mpetu. Hay coincidencia en que no es admisible la tentativa culposa o imprudente. LA TENTATIVA TIENE UN TIPO SUBJETIVO ESPECIFICO. PARA OROO NO ES POSIBLE LA TENTATIVA CON DOLO EVENTUAL. NO ESTA DE ACUERDO CON ZAFFARONI. En el aspecto subjetivo: el autor debe tener en miras cometer un delito determinado. Se descarta la posibilidad de la tentativa culposa y se descarta el dolo eventual (la duda que caracteriza al dolo eventual se distingue con la finalidad directa y determinada hacia un delito requerido por la tentativa). Dolo directo: tiene cabida en el art. 42 CP. En la tentativa hay una imperfeccin del tipo objetivo por falta de consumacin y por eso, el legislador lo compenso con una exigencia subjetiva mayor: el fin directo de cometer un delito. PUNTO 3 LA PENA DE LA TENTATIVA. La falta de consumacin determina una disminucin del contenido criminoso del hecho y, por lo tanto, una consecuente reduccin obligatoria de la pena. ART 44: la pena que correspondera al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuir de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusin perpetua la pena de la tentativa ser reclusin de 15 a 20 aos. Si la pena fuese de prisin perpetua la de tentativa ser prisin de 10 a 15 aos. Si el delito fuere imposible, la pena ser disminuida a la mitad y podr reducirse al minimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelado por el delincuente. Qu significa la formula disminuida de un tercio a la mitad? se usa la tentativa y se aplica de la siguiente manera: 1) Todos los delitos estn estipulados por una escala que va de un minimo a un mximo, luego hay que individualizar las penas conforma a los art. 40 y 41. Art 40: Art 41: 2) Se reduce un tercio a la mitad la escala penal para el delito que se trate. pero que se reduce un tercio y que la mitad? Cul es la pena que correspondera al agente si hubiese cometido el delito? 4

Existen 3 o 4 criterios interpretativos. Debemos aclarar que disminuir es restar. Tesis interpretativa: Nuez dice que la escala para el delito consumado debe disminuirse 1/3 en su minimo y la mitad en su mximo. Ejemplo: homicidio de 8 a 25 aos de prisin o reclusin. La pena en tentativa seria: -1/3 en su minimo: 5 aos y 8 meses -1/2 al mximo: son 12 aos y 6 meses. Zaffaroni Gonzalez: por jurisprudencia nacional y federal. Sostienen que debe restarse la mitad al minimo y un tercio al mximo. Ejemplo: homicidio de 8 a 25 aos de reclusin o prisin. La pena en tentativa seria: -medio al minimo: 4 aos -1/3 al mximo: 16 aos y 8 meses. Critica: la pena de prisin perpetua es de 10 a 15 aos para el homicidio agravado (tiene prisin perpetua art. 44 tercer prrafo). Se critica adems que el delito agravado tendra menos pena que el homicidio simple. Soler: mtodo hipottico. Art. 44: el juez debe seleccionar hipotticamente la pena como si hubiese consumado el delito. Luego disminuir la pena entre 1/3 y . Ejemplo: la pena para el delito consumado es de 12 aos. De 4 aos como minimo y 6 como mximo seria la pena. Se tendra que aplicar 8 aos de pena. Cuarto criterio: tribunal oral de Mar del Plata mendoza cmara penal de Santa fe: la pena para tentativa va desde 1/3 del minimo hasta la mitad del mximo. Ejemplo: 1/3 del minimo: 2 aos y 8 meses del mximo: 12 aos y 6 meses. Por lo que la pena va de 2 aos y 8 meses hasta 12 aos y 6 meses. El minimo puede ser de efecto suspendido. PENA PARA EL DELITO IMPOSIBLE O TENTATIVA INIDONEA: 1) Reducir a la mitad 2) Reducir al minimo legal 3) Eximir en funcin de la peligrosidad

Lo importante no es la peligrosidad del sujeto, sino la peligrosidad de la accin.

EL DESISTIMIENTO. ART 43 CP: EL AUTOR DE TENTATIVA NO ESTAR SUJETO A PENA CUANDO DESISTIERE VOLUNTARIAMENTE DEL DELITO Se agrega el calificativo de voluntario para encuadrar en el art. 43. En el art. 43 el autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito. Hay comienzo de ejecucin pero no consumacin. si yo dijera desde los actos preparatorios? No, porque no son punibles. La formula debera decir: quien comienza la ejecucin antes de la consumacin. Es operativo desde el comienzo de la ejecucin, hasta antes de la consumacin. Aqu, son importantes las teoras acerca de la distincin de los actos preparatorios y ejecutivos. En le teora formal objetiva, seria muy difcil el desestimiento (requisito de oportunidad). Para que haya desistimiento debe haber tentativa (exigencia temporal de un comienzo de ejecucin con finalidad delictiva). Y el momento del desistimiento se extiende hasta la consumacin pero no la incluye. Fundamento de la eximicin de la pena: se funda en razones de poltica criminal: es un estimulo o apremio que opera para evitar la consumacin a cambio de impunidad. Otros lo fundamentan en la falta de voluntad firme de consumar el delito, que justifica la imposicin de una pena. La impunidad proviene de la falta de realizacin del tipo de la tentativa, que requiere que la falta de consumacin provenga de circunstancias ajenas a la voluntad del autor.

Naturaleza Juridica: se dice que es una excusa absolutoria (es personal), por tanto es una causa personal de impunidad. Requisitos para que no sea punibe:

1) Debe ser voluntario: la decisin de no consumar el delito no debe ser obligada o coaccionada, debe ser fruto de su decisin. El desistimiento no opera si el autor detiene su plan delictivo, en miras a una mejor oportunidad. Ejemplo: si verifica que lo estn por descubrir. 6

Cundo se desiste voluntariamente? a) Cuando se abandona definitivamente la ejecucin mediante la omisin en la continuacin de los actos tendientes a la consumacin. b) Cuando se evita la produccin del resultado consumativo mediante acciones concretas. Es el caso de la tentativa acabada: el autor ya realizo todo lo necesario para que el resultado delictivo se produzca. Ejemplo: coloca bomba y programa el reloj que la hara estallar y lo pone en funcionamiento. El desistimiento se considerara en la medida que voluntariamente impida la consumacin mediante la realizacin de un comportamiento efectivo: desactive la bomba. Solo de esta manera se considera el desistimiento y el beneficio de eximicin del art. 43, porque se entiende que hubo arrepentimiento activo. En el caso de la tentativa acabada, si la falta de consumacin no proviene del arrepentimiento activo de su autor, sino que es consecuencia de causas ajenas a su voluntad se esta frente a un delito frustrado por lo cual estara subjetivamente consumado.

2) Debe ser oportuno: se debe dar en este tramo (comienzo de ejecucin hasta antes de la consumacin). se debe dar en este tramo del inter criminis y debe realizar antes de lesionar el bien jurdico. 3) Efectividad o abandono definitivo para que sea valido el desistimiento: es decir, debe haber abandono definitivo de su empresa criminal. No entran los que se abandonan obligatoriamente?: ejemplo: vengo a robar y es muy de dia. Estos tres requisitos se deben dar de manera CONCURRENTE. Qu pasa en el camino si hizo otros delitos? Responde por los otros y no por el desistimiento. Ejemplo: robo un arma para matar a pedro, no mato a pedro pero robe y debo responder porque robe. ARREPENTIMIENTO ACTIVO: adems de haber hecho todo lo necesario a los fines de la consumacin, adopta otra accin positiva tendiente a evitar la consumacin. ejemplo: poner bomba y volver a desactivarla. TENTATIVA ACABADA E INACABADA. A) ACABADA (delito frustrado): se da cuando el sujeto ha hecho todo para que el delito se consume pero sin embargo, no se da o verifica la consumacin. ejemplo: activo la bomba para que explote pero falla y no exploto. B) INACABADA: el sujeto no logra completar su plan criminal o no logra todas las acciones por causas ajenas a su voluntad. Ejemplo: pensaba robar y suena la alarma.

PUNTO 5 -TENTATIVA INIDONEA O DELITO IMPOSIBLE: no est tratado en la legislacin. Hay una alusin en el art. 44, es un delito continuado. El art. 66 no es una creacin doctrinaria con aceptacin jurisprudencial. Se da cuando no exista posibilidad del consumacin: 1) Por inidoneidad en el medio 2) Por error en el objeto 3) Por falta de idoneidad en el sujeto activo. No hay posibilidad de consumacin. 1) Inidoneidad en el medio: cuando el medio es inapto para la consecucin del resultado tpico. Ejemplo: envenenar con azcar o agua destilada. 2) Error en el objeto: quien dirige su accin tpica sobre un objeto sobre el cual no se puede realizar la accin. Ejemplo: matar a quien esta muerto, robar peces del rio Paran. 3) Falta de idoneidad en el sujeto activo: cuando no rene las condiciones para ser autor de tal delito. Ejemplo: peculado (funcionario publico) o prevaricato (juez). PUNTO 6 DELITO PUTATIVO Y DELITO EXPERIMENTAL. DELITO PUTATIVO: es aquel que no tiene relevancia jurdica. Se da en aquella situacin en que el sujeto cree estar cometiendo un delito pero en realidad no lo esta cometiendo. No hay consecuencia legal alguna. Ejemplo: creer estar robando pescados del rio o tener relaciones con alguien que creo que es menor de edad y no lo es.

DELITO EXPERIMENTAL: cuando se provoca una accin delictiva a los fines de dejar al descubierto la actividad de un sujeto y someterlo a la justicia (parecido al agente provocador). El sujeto no llega a la consumacin y por ello, responde en grado de tentativa. Ejemplo: en caso de delito de extorsion, porque sino se lo dejara con el dinero mal habido. En el delito experimental: 1) El elemento subjetivo es perfecto. 2) El elemento objetivo es imperfecto.