Trmino: DEFENSOR DEL PUEBLO Autor: Guillermo Escobar Roca Fecha de publicacin: 2011-02-18 - ltima actualizacin: 2012-11-25 22:57:22

I. CONCEPTO, MODELOS Y APARICIN EN IBEROAMRICA. El Ombudsman o Defensor del Pueblo (llamado Defensor de los Habitantes en Costa Rica, Procurador de los Derechos Humanos en Guatemala, El Salvador y Nicaragua, Comisionado o Comisin de Derechos Humanos en Honduras y Mxico, Procurador del Ciudadano en Puerto Rico, Proveedor de Justicia en Portugal y Raonador del Ciutad en Andorra; para abreviar, en todos los casos, DP) es una institucin pblica, independiente de los dems poderes, que garantiza los derechos humanos y fundamentales mediante la recomendacin (esto es, sin la coaccin tpicamente jurdica), especialmente frente a las vulneraciones de los mismos procedentes de la Administracin (Sampaio Ventura, 2008). Normalmente el rgano es creado por la Constitucin y su titular es nombrado por el Parlamento, pero ambos requisitos no suelen considerarse esenciales por la mayora de la doctrina (bastara la creacin por ley y la garanta de la independencia; Carballo Armas, 2003). El origen de la institucin se encuentra en el Ombudsman sueco (con su perfil definitivo en la Constitucin de 1809), con naturaleza de comisionado parlamentario independiente para el control de la Administracin (con un parmetro que hoy definiramos como BUENA ADMINISTRACION), modelo que se extiende con gran fuerza, tras otros antecedentes dispersos, desde los aos cincuenta del pasado siglo, a Dinamarca (1953) y Noruega (1962) y de aqu a buena parte de los pases del mundo (Constenla, 2010). A finales de los aos setenta, la institucin da un giro significativo, al transformarse, en las Constituciones de Portugal (art. 23 y Ley de 1993) y Espaa (art. 54 y Ley de 1981), de institucin de control (igualmente de origen parlamentario pero independiente) de la Administracin (perspectiva que no obstante se mantiene en la prctica) a institucin de garanta de los derechos fundamentales. Es precisamente este modelo el que se implanta progresivamente en Latinoamrica (por todos, Santistevan de Noriega, 2002), tambin, en la mayora de los casos, en procesos de transicin de sistemas autoritarios a democrticos. Salvando el caso peculiar de Puerto Rico (con Ley de 1977), siempre imitando la ley espaola, con pocas variaciones sobre esta, hoy est reconocido en casi todas las Constituciones latinoamericanas (a continuacin se citan los textos vigentes, sin mencin a sus modificaciones): Argentina (art. 86 y Ley de 1993), Bolivia (arts. 218-224 y Ley de 1997), Colombia (arts. 281-284 y Ley de 1992), Ecuador (arts. 214- 216 y Ley de 1997), El Salvador (art. 194 y Ley de 1992), Guatemala (arts. 273-275 y Ley de 1986), Honduras (art. 59 y Ley de 1995), Mxico (art. 102 B y Ley de 1992), Nicaragua (arts. 138 y Ley de 1995), Panam (arts. 129-130 y Ley de 1997), Paraguay (arts. 276-280 y Ley de 1995), Per (arts. 161-162 y Ley de 1995) y Venezuela (art. 280 y Ley de 2004). Slo en Costa Rica (Ley de 1992) y Uruguay (Ley de 2008) el DP carece de respaldo constitucional. La Constitucin de la Repblica Dominicana de 2010 prev la figura (arts. 190-192) pero esta no ha llegado a implantarse en la prctica. En Brasil no existe una figura similar: el Ministerio Pblico y el Ouvidor desempean
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funciones de garanta de derechos pero carecen de la nota de la independencia propia del Ombudsman. En Chile los importantes esfuerzos desplegados por el Captulo Chileno del Ombudsman han resultado hasta ahora baldos. En Cuba la figura carece de sentido, pues el DP slo fructifica en un sistema democrtico.

II. MODELO IBEROAMERICANO. Los 19 pases que cuentan hoy con DP de mbito nacional en Iberoamrica responden a un mismo modelo, claramente influido por el espaol y con ligeras variantes sobre este, que puede sintetizarse (para ms detalles, Escobar Roca, 20082) como sigue: 1. Estatuto personal del DP. En todos los pases, el titular del rgano es designado por el Parlamento, normalmente por una mayora cualificada y tras audiencia previa de los candidatos. En algunos se requiere escuchar a organizaciones sociales (Ecuador, Nicaragua y, sobre todo, Uruguay, donde son estas quienes proponen los candidatos). Slo en dos pases existe alguna intervencin del Ejecutivo, ms bien formal: Panam (nombramiento por el Presidente de la Repblica del designado por la Asamblea) y Puerto Rico (nombramiento por el Gobernador pero con el consentimiento de la Cmara). La mayora de las legislaciones exigen para acceder al cargo solvencia moral o requisitos similares. Slo algunas (Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala y Per) exigen conocimientos jurdicos. La duracin del cargo vara, de los tres aos de El Salvador a los siete de Venezuela, siendo la media de cinco aos. Todas las leyes afirman rotundamente la independencia de la institucin, aludiendo casi siempre a la prohibicin (ms simblica que estrictamente vinculante), dirigida al resto de los poderes pblicos, de dirigir instrucciones al DP. Entre las garantas de la independencia, adems de las mayoras establecidas para su designacin (normalmente se requiere en la prctica el acuerdo entre varios partidos), cabe citar las incompatibilidades, las inmunidades y, sobre todo, las causas tasadas de cese, incluyndose entre ellas una relativamente abierta (notoria negligencia o mal desempeo) pero slo apreciable por la misma mayora que lo design. Este motivo de cese ha sido utilizado en muy escasas ocasiones (Costa Rica y Ecuador). Slo excepcionalmente (Uruguay) hay garantas de independencia (prohibicin de participacin poltica los tres aos siguientes) posteriores al fin del mandato. Pese al aludido elenco de garantas de la independencia, cabe detectar supuestos, denunciados por los medios de comunicacin pero sin duda excepcionales, de actuacin partidista, no tanto debida al contexto poltico (la valenta siempre cabe: pinsese en el primer DP de Per, que mostr una posicin abiertamente enfrentada al rgimen autoritario de Fujimori) como a la actitud personal del DP, cuestin esta difcil de controlar jurdicamente. 2. Organizacin y medios. Salvo en el caso de Uruguay (rgano colegiado de cinco miembros), el rgano es unipersonal, incluso en Mxico, pese al nombre de la institucin (Comisin). El modelo espaol de los Adjuntos es seguido en casi todos los pases, pero con bastante heterogeneidad (en unos pases slo hay un adjunto y en otros el nmero es abierto; en unos son designados por el mismo procedimiento que el DP y en otros discrecionalmente por el mismo DP). Los organigramas
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son muy variados, tendindose hacia la distribucin temtica en grandes reas, a cargo cada una de un adjunto, delegado o jefe de rea. En muchos casos los responsables de cada rea pueden adoptar resoluciones por delegacin del DP. La mayor parte de los pases (no as Espaa) cuentan con oficinas territoriales. El presupuesto de la institucin es fijado por el Parlamento, sobre la base de una determinacin muy genrica de las partidas, despus concretadas por el DP. Normalmente se confiere libertad a este para la seleccin de su personal, dentro del cual el mayor nmero corresponde (o debera corresponder) a tcnicos especializados en derechos humanos. Las dotaciones son muy variadas; p. ej., en Espaa hay aproximadamente un funcionario de la DP por cada 300.000 habitantes y en Mxico uno por cada 50.000. Prueba de la importancia adquirida por el DP en Latinoamrica es que suelen contar con ms personal (cabe citar, adems de Mxico, los casos de Colombia o Venezuela), en trminos comparativos, que sus homlogas europeas, y que raramente el Parlamento disminuye el montante fijado el ao anterior. 3. Relacin con instituciones anlogas. La tendencia anglosajona de creacin de instituciones pblicas sectoriales similares al DP apenas ha cuajado en Iberoamrica. El DP tiene un perfil bien delimitado en relacin con las dems instituciones pblicas de garanta de derechos, por lo que no suelen producirse interferencias. Como regla, las Defensoras deben inhibirse cuando est en marcha un proceso judicial sobre el mismo asunto e informar al Ministerio Fiscal o a los tribunales sobre los asuntos de trascendencia penal que lleguen a su conocimiento. En los Estados de estructura federal o polticamente descentralizada existe un DP con competencia territorial inferior a la nacional, en todos los Estados mexicanos (incluyendo el Distrito Federal), en la mayora de las Provincias argentinas (incluyendo la Ciudad Autnoma de Buenos Aires) y en trece de las diecisiete Comunidades Autnomas espaolas, lo que plantea el problema de la coordinacin con el DP nacional, cuestin esta que suele resolverse bastante bien en la prctica, desde mecanismos ms informales que rgidos de distribucin de los asuntos (normalmente, el DP nacional se inhibe a favor de su homlogo cuando recibe una queja contra una Administracin territorial). 4. mbito competencial y parmetro de control. El objeto natural de control del DP es la Administracin pblica (tanto sus acciones, formalizadas o no, como sus omisiones, tanto las potestades regladas como las discrecionales), en un sentido tendencialmente amplio (suele incluirse la Administracin militar aqu hay algunas excepciones, como Argentina-, la electoral y los aspectos administrativos de la Justicia), aunque tambin, de manera ms tangencial y comedida, el DP se ocupa de controlar al Parlamento, por cuanto puede dirigirle recomendaciones e incluso, en muchos casos, recurrir sus leyes. La mayor parte de las leyes aluden expresamente al control de los servicios pblicos o de inters pblico prestados por los particulares, pero la cuestin no est clara en todos los pases. El resto de actuaciones particulares vulneradoras de derechos suele tambin ser objeto de control, mediante la vigilancia del deber de los poderes pblicos de proteger los derechos
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frente a los ataques de particulares (EFICACIA ENTRE PARTICULARES). El parmetro de control ha evolucionado notablemente desde el modelo mixto espaol (derechos fundamentales y buena administracin), centrndose en Latinoamrica ms claramente en las GARANTIAS de los derechos en sentido amplio. Si bien en Latinoamrica no siempre encontramos una distincin tan clara como la europea entre DERECHOS FUNDAMENTALES y DERECHOS HUMANOS, la cuestin carece de excesiva trascendencia a nuestros efectos, pues del anlisis del Derecho comparado (incluso de la legislacin espaola, pues tras un anlisis ms detenido de la misma se observa que el DP vigila tambin las situaciones injustas o perjudiciales) se deduce que ambas categoras conforman el parmetro de control del DP. Es decir, el DP no slo controla el cumplimiento por los poderes pblicos de los derechos reconocidos en la Constitucin sino tambin de los derechos reconocidos en el Derecho internacional (en la medida en que este contenga catlogos ms extensos) y, residualmente, de los derechos derivados sin ms de la idea de justicia, usando por tanto una tcnica bien conocida por el NEOCONSTITUCIONALISMO. Hay quien sostiene por ello que el DP es ms una institucin de equidad que de control de la legalidad (Carballo Martnez, 2008). 5. Resolucin de quejas. La competencia ms importante, que sin duda ocupa el grueso del trabajo de la institucin, es la respuesta a las quejas de vulneracin de derechos presentadas por los ciudadanos, los cuales ejercen de esta manera una singular forma de PARTICIPACION. Al margen de las matizaciones propias de cada pas, en todos se advierte la presencia de un procedimiento relativamente informal, con una legitimacin amplsima (en comparacin con la exigida para poner en marcha procedimientos administrativos o judiciales), la gratuidad e inexistencia de postulacin, un trmite de inadmisin y, superado este, una investigacin preliminar en el mbito donde se origina la queja (normalmente, un rgano administrativo). En relacin con estos dos ltimos rasgos del procedimiento conviene destacar, respectivamente, que las instituciones que estudiamos suelen inadmitir un alto porcentaje de las quejas recibidas (en algunos pases supera el 50%), normalmente por falta de competencia, lo que se debe a un desconocimiento social (la gran mayora de la poblacin sabe qu es el DP pero no distingue con precisin su mbito de actuacin), superable con informacin y con tiempo; en todo caso, pese a la inadmisin, el DP juega un importante papel de informacin (si el DP se inhibe, dirige al ciudadano a la instancia adecuada), que es una forma ms, quizs no pretendida, de garanta de derechos. En cuanto a la investigacin preliminar, todas las legislaciones vienen a reconocer una autntica potestad inspectora al DP, acompaada casi siempre de sanciones, incluso penales (como en Espaa) a los funcionarios que se nieguen a colaborar con el DP. Los procedimientos de queja concluyen bien con una desestimacin inicial de la queja (por considerar el DP que no hubo vulneracin de derechos), bien con una solucin amistosa entre la Administracin y el ciudadano, bien con una recomendacin al poder pblico concernido, siendo esta ltima el documento ms significativo de los producidos por el DP. Las recomendaciones suelen consistir en aplicacin de normas, interpretacin de normas, realizacin de actos materiales o
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modificacin y creacin de normas nuevas (Escobar Roca, 2010). Suelen dirigirse a un rgano administrativo concreto (ocasionalmente, al Parlamento) y pueden tener alcance particular o general. Estas ltimas son las ms interesantes, pues abordan el problema de raz (p. ej., no la falta de asistencia sanitaria a una persona concreta sino a un colectivo e incluso a toda la poblacin) y, como sucede con las tcnicas asociadas al CARACTER OBJETIVO DE LOS DERECHOS, pueden tener a medio plazo mayor efectividad. En general, la eficacia de las recomendaciones, que no es estrictamente jurdica (por cuanto carece de coactividad), se apoya en esencia en el mismo modelo de control ejercido por el PARLAMENTO a favor de los derechos, basado en la denuncia pblica, si bien con mayor xito, gracias a la especializacin del DP en la materia, al esfuerzo argumentativo desplegado (el DP debe ser experto en persuasin) y al mayor grado de divulgacin social de tales recomendaciones. En una encuesta realizada en 2007 por la Universidad de Alcal a nueve Defensores iberoamericanos, casi todos manifiestan que sus recomendaciones son seguidas en ms de un 60% por los poderes concernidos. 6. Relacin con el Parlamento e Informes. Pese a tratarse de un rgano de designacin parlamentaria y a recibir, en algunos pases (por inercia del modelo espaol), la denominacin de comisionado parlamentario, en Iberoamrica el DP acta en la prctica con total independencia del Parlamento. Normalmente se permite la comparecencia del DP en las Cmaras, a peticin propia o de los parlamentarios, pero en casi todos los pases se detecta un preocupante desinters de la clase poltica por el trabajo del DP, slo superable con una mayor cultura de los derechos humanos. En todos los pases se establece la obligacin del DP de presentar un informe anual al Parlamento, con el resumen de sus actuaciones y recomendaciones y la posibilidad de elaborar y publicar, por propia iniciativa, informes monogrficos, especiales o extraordinarios. La documentacin producida es abundantsima y constituye hoy un corpus esencial para calibrar el estado de los derechos humanos en la regin, con la garanta aadida de la elaboracin por un rgano pblico que conoce de cerca las preocupaciones de los ciudadanos y que posee una visin de conjunto, de la que suelen carecer las asociaciones dedicadas a promover derechos concretos. 7. Otras competencias y actuaciones. La mayor parte de los pases permite expresamente al DP interponer recursos en va judicial, especialmente en los procesos encaminados a la garanta de los derechos (AMPARO); de no ser as, una concepcin generosa de la LEGITIMACION tambin permitira hacerlo. Tambin en casi todos los pases el DP puede recurrir directamente las leyes ante la JUSTICIA CONSTITUCIONAL. En Latinoamrica, un significativo nmero de los pases ha aadido dos competencias importantes, no previstas en el modelo espaol (sea como fuere, el DP podra ejercerlas sin habilitacin expresa, pues no implican imperium y no puede exigirse al DP el respeto al principio de vinculacin positiva, previsto para la Administracin stricto sensu): la PROMOCION DE LOS DERECHOS HUMANOS y la EDUCACION EN DERECHOS HUMANOS (importante en pases con escasa cultura de derechos humanos) y la mediacin (entre la Administracin y grupos de afectados), especialmente
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en los grandes conflictos sociales.

III. MBITOS PRINCIPALES DE ACTUACIN. Como se aprecia en las voces de este Diccionario relativas a derechos concretos, la labor del DP en Iberoamrica se ha desarrollado en todos los mbitos relevantes para los derechos humanos y fundamentales, prestndose slo una atencin ms fragmentaria y ocasional (salvo en los pases europeos, donde sigue imperando un modelo mixto) al control de la mala administracin, en todo caso relacionado tambin con los derechos (Escobar Roca, 2010). Los temas prioritarios de atencin varan lgicamente en funcin de las circunstancias espaciales y temporales de cada pas, sin que puedan detectarse lneas homogneas. Dados los indudables progresos de la regin, en las dos ltimas dcadas, en materia de derechos civiles y polticos, no son estos los que hoy centran la labor de las Defensoras. Si acaso, la temtica ms comn y frecuentemente abordada deba situarse en aquellos problemas que, por motivos diversos, con mayor dificultad encuentran respuesta en los tribunales, y que cabe concentrar en tres: atencin a colectivos desfavorecidos o tradicionalmente discriminados; derechos sociales y servicios pblicos; y transparencia e informacin pblica. Con este ltimo mbito de actuacin las Defensoras iberoamericanas apoyan el fortalecimiento no slo de los derechos sino tambin de la DEMOCRACIA y el ESTADO DE DERECHO. Como muestra de las preocupaciones dominantes a nivel regional, puede acudirse a los ocho temas escogidos por la Federacin Iberoamericana de Ombudsman para sus Informes anuales: Migraciones (2004), Derechos de la Mujer (2005), Niez y adolescencia (2006), Proteccin de la salud (2007), Sistema penitenciario (2008), Educacin (2009), Seguridad ciudadana (2010) y Pensiones (2011).

IV. ORGANIZACIONES REGIONALES Y POSICIN INTERNACIONAL. La participacin del DP en las organizaciones internacionales de mbito universal, como el Instituto Internacional del Ombudsman, resulta escasamente significativa. Por el contrario, tiene gran relevancia la labor de la Federacin Iberoamericana de Ombudsman (FIO), organismo que agrupa a las 18 Defensoras del Pueblo de mbito nacional existentes en la regin, as como a las Defensoras de mbito territorial inferior que lo soliciten. Fundada en Cartagena de Indias en 1995, tiene como misin el estrechamiento de los lazos de cooperacin entre sus miembros y el fomento de la cultura de derechos humanos en la regin. Es dirigida por una Presidencia bianual, rotatoria por reas geogrficas, y por un Consejo Rector de seis miembros y celebra una Asamblea-Congreso anual. Pese a carecer de financiacin estable (la Universidad de Alcal, a travs de la AECID, apoya gran parte de sus actividades, en capacitacin de funcionarios, investigacin, promocin y asesoramiento tcnico) y de una secretara permanente, publica desde 2004 un importante informe anual, colabora con frecuencia con organismos internacionales (como la OEA, la OACNUDH, la SEGIB o la Corte Interamericana de Derechos Humanos), tiene en marcha un Observatorio, destinado a medir, sobre la base de un amplio nmero de indicadores, el progreso en el cumplimiento de los derechos humanos
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en la regin, ha difundido diversas declaraciones de denuncia sobre temas de inters universal (recientemente, sobre los golpes de Estado en Honduras y Ecuador) y ha apoyado firmemente la implantacin del DP en los pases que carecen de l. Otras organizaciones de Defensores del Pueblo de la regin son el Consejo Centroamericano de Procuradores y Comisionados de Derechos Humanos, el Consejo Andino de Defensores del Pueblo y la Red de Instituciones Nacionales de Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos del Continente Americano, promovida esta ltima por la OACNUDH. En el mbito del sistema de derechos humanos de las NACIONES UNIDAS, al menos desde los llamados Principios de Pars (Resolucin 48/134, de la Asamblea General, de 1993), se destaca la vinculacin de las llamadas instituciones nacionales de derechos humanos con los objetivos de dicho sistema y se abren vas de cooperacin de aquellas con este. Si bien no hay acuerdo doctrinal sobre la identificacin entre esta categora de Derecho internacional y el DP, ms propia del Derecho constitucional (Sampaio Ventura, 2008), la prctica demuestra una participacin creciente de aquel en los PROCEDIMIENTOS CONVENCIONALES y en los PROCEDIMIENTOS EXTRACONVENCIONALES de garanta internacional de los derechos (Escobar Roca, 2008), especialmente mediante la presentacin de Informes sombra en los Comits de los tratados, la participacin en el Comit Internacional de Coordinacin de Instituciones Nacionales de Derechos Humanos (en su Bur participan actualmente las Defensoras de Argentina, El Salvador, Ecuador y Mxico) y, ms recientemente, en el EXAMEN PERIODICO UNIVERSAL. Igualmente, en el SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS, la participacin de las Defensoras iberoamericanas es creciente, sobre todo en el apoyo (amicus curiae) a las demandas de especial significacin, en el suministro de informacin a los rganos del sistema y en el seguimiento de la ejecucin de sus resoluciones.

V. VALORACIN GENERAL Y TENDENCIAS DE FUTURO. El DP es una institucin que va consolidndose con fuerza en Iberoamrica, como lo demuestran la relativa generosidad del Parlamento en la asignacin de medios personales y materiales y el relativo xito de las recomendaciones que formula a los poderes pblicos. A ello habra que aadir su alto prestigio entre la poblacin, encontrndose el DP en muchas encuestas entre las instituciones ms valoradas del pas, normalmente por delante de la Justicia y el Parlamento. El principal enemigo de la institucin es quizs la persistencia, ms bien anecdtica, de Defensores demasiado condescendientes con el poder, lo que puede dificultar la necesaria legitimacin social de la institucin misma, imprescindible para una consolidacin ms profunda. Los problemas de derechos humanos siguen siendo importantes (pensemos sobre todo en la efectividad de los DERECHOS SOCIALES, persistente todava en muchos pases latinoamericanos) y las dificultades de la Justicia para resolverlos tambin, por lo que la institucin tiene un largo
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camino por delante. Entre los retos planteados en el momento presente cabe citar: la consolidacin de la figura en el sistema poltico (en funcin, sobre todo, de la credibilidad lograda por el titular de la institucin y del progreso en la cultura de derechos humanos de la clase poltica), el perfeccionamiento tcnico de sus recomendaciones (que pasa por la capacitacin de los funcionarios y el refinamiento de los indicadores), el trnsito de un rol reactivo, de mera respuesta a las quejas de los ciudadanos, a un rol preventivo (presente ya en las Defensoras que cuentan con programas de accin), el avance en sus labores de pedagoga y mediacin, un mayor acercamiento y cooperacin con las asociaciones civiles y los organismos internacionales que persiguen fines similares y una mayor penetracin y colaboracin con los medios de comunicacin.

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