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O COMEO DA HSTRA.

A NOVA NTERPRETAO CONSTTUCONAL E O PAPEL DOS PRNCPOS NO DRETO BRASLERO1


Professor Titular de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Mestre em Direito pela Universidade de Yale.
Professora Assistente de Direito Constitucional da UERJ. Mestre em Direito.
Sumrio: ntroduo: A pr-histria constitucional brasileira. Parte : A nova interpretao constitucional. . Tradio e modernidades: uma nota explicativa; .
Pspositivismo e a ascenso dos princpios; . Princpios e regras, ainda uma vez; V. Ponderao de interesses, valores e normas; V. Teoria da
argumentao. Parte : Princpios constitucionais. . Princpios instrumentais de interpretao constitucional; . Princpios constitucionais materiais: uma
classificao; . As modalidades de eficcia dos princpios; V. Algumas aplicaes concretas dos princpios materiais. Concluso.
A experincia poltica e constitucional do Brasil, da independncia at 1988, a melanclica histria do desencontro de um pas com sua gente e com seu
1 Este trabalho dedicado a Raymundo Faoro. No geral, pelo papel que desempenhou na transio democrtica brasileira. No particular, por ter ajudado a
evitar que estudantes da UERJ sofressem violncias no Departamento de Polcia Poltica e Social DPPS, no final da dcada de 70.
destino. Quase dois sculos de ilegitimidade renitente do poder, de falta de efetividade das mltiplas Constituies e de uma infindvel sucesso de violaes
da legalidade constitucional. Um acmulo de geraes perdidas.
A ilegitimidade ancestral materializou-se na dominao de uma elite de viso estreita, patrimonialista, que jamais teve um projeto de pas para toda a gente2.
Viciada pelos privilgios e pela apropriao privada do espao pblico, produziu uma sociedade com deficit de educao, de sade, de saneamento, de
habitao, de oportunidades de vida digna. Uma legio imensa de pessoas sem acesso alimentao adequada, ao consumo e civilizao, em um pas rico,
uma das maiores economias do mundo.
A falta de efetividade das sucessivas Constituies brasileiras decorreu do no reconhecimento de fora normativa aos seus textos e da falta de vontade
poltica de dar-lhes aplicabilidade direta e imediata3. Prevaleceu entre ns a tradio europia da primeira metade do sculo, que via a Lei Fundamental como
mera ordenao de programas de ao, convocaes ao legislador ordinrio e aos poderes pblicos em geral. Da porque as Cartas brasileiras sempre se
deixaram inflacionar por promessas de atuao e pretensos direitos que jamais se consumaram na prtica. Uma histria marcada pela insinceridade e pela
frustrao.
O desrespeito legalidade constitucional acompanhou a evoluo poltica brasileira como uma maldio, desde que D. Pedro dissolveu a primeira
Assemblia Constituinte. Das rebelies ao longo da Regncia ao golpe republicano, tudo sempre prenunciou um enredo acidentado, onde a fora bruta
diversas vezes se imps sobre o Direito. Foi assim com Floriano Peixoto, com o golpe do Estado Novo, com o
2 Sobre o tema v. Raymundo Faoro, Os donos do poder, 2000 (a 1a. edio de 1957).
e Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2002
3 Sobre o conceito de "fora normativa v. Konrad Hesse, A fora normativa da Constituio, 1991 (tratase da aula inaugural proferida por Konrad Hesse na
Universidade de Freiburg em 1959). V. tambm, sobre o tema: Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1998 (1 edio de 1969) 2
golpe militar, com o impedimento de Pedro Aleixo, com os Atos nstitucionais. ntolerncia, imaturidade e insensibilidade social derrotando a Constituio.
Um pas que no dava certo.
A Constituio de 1988 foi o marco zero de um recomeo, da perspectiva de uma nova histria. Sem as velhas utopias, sem certezas ambiciosas, com o
caminho a ser feito ao andar. Mas com uma carga de esperana e um lastro de legitimidade sem precedentes, desde que tudo comeou. E uma novidade.
Tardiamente, o povo ingressou na trajetria poltica brasileira, como protagonista do processo, ao lado da velha aristocracia e da burguesia emergente.
Nessa histria ainda em curso, e sem certeza de final feliz, fato, quanto ilegitimidade ancestral, que a elite j no conserva a onipotncia e a insensibilidade
da antiga plutocracia. Seus poderes foram atenuados por fenmenos polticos importantes, como a organizao da sociedade, a liberdade de imprensa, a
formao de uma opinio pblica mais consciente, o movimento social e, j agora, a alternncia do poder.
A legalidade constitucional, a despeito da compulso com que se emenda a Constituio, vive um momento de elevao: quinze anos sem ruptura, um
verdadeiro recorde em um pas de golpes e contra-golpes. Ao longo desse perodo, destituiu-se um Presidente, afastaram-se Senadores e chegou ao poder
um partido de esquerda, sem que uma voz sequer se manifestasse pelo desrespeito s regras constitucionais. Nessa saudvel transformao, no deve
passar despercebido o desenvolvimento de uma nova atitude e de uma nova mentalidade nas Foras Armadas.
E a efetividade da Constituio, rito de passagem para o incio da maturidade institucional brasileira, tornou-se uma idia vitoriosa e incontestada. As normas
constitucionais conquistaram o status pleno de normas jurdicas, dotadas de imperatividade, aptas a tutelar direta e imediatamente todas as situaes que
contemplam. Mais do que isso, a Constituio passa a ser a lente atravs da qual se lem e se interpretam todas as normas infraconstitucionais. A Lei
Fundamental e seus princpios deram novo sentido e alcance ao direito civil, ao direito processual, ao direito penal, enfim, a todos os demais ramos jurdicos4.
A efetividade da Constituio a base sobre a qual se desenvolveu, no Brasil, a nova interpretao constitucional5.
A seguir, expem-se algumas idias a propsito dessa fase de efervescente criatividade na dogmtica jurdica e de sua aproximao com a tica e com a
realizao dos direitos fundamentais. O debate universal, mas a perspectiva brasileira. Um esforo de elaborao terica a servio dos ideais de avano
social e de construo de um pas justo e digno. Que possa derrotar o passado que no soube ser.
A idia de uma nova interpretao constitucional liga-se ao desenvolvimento de algumas frmulas originais de realizao da vontade da Constituio. No
importa em desprezo ou abandono do mtodo clssico o subsuntivo6, fundado na aplicao de regras nem dos elementos tradicionais da hermenutica:
gramatical, histrico, sistemtico e teleolgico. Ao contrrio, continuam eles a
4 O direito civil, em especial, tem desenvolvido toda uma nova perspectiva de estudo a partir da Constituio. V., dentre outros, Gustavo Tepedino (coord.), A
parte geral do novo Cdigo Civil. Estudos na perspectiva civil-constitucional, 2002; Luiz Edson Fachin, Repensando os fundamentos do direito civil, 1998;
Judith Martins-Costa (org.), A reconstruo do direito privado, 2002; Renan Lotufo (coord.), Direito civil constitucional, cad. 3, 2002.
5 Sobre o tema, Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2002.
6 Nessa perspectiva, a interpretao jurdica consiste em um processo silogstico de subsuno dos fatos norma: a lei a premissa maior, os fatos so a
premissa menor e a sentena a concluso. O papel do juiz consiste em revelar a vontade da norma, desempenhando uma atividade de mero conhecimento,
sem envolver qualquer parcela de criao do Direito para o caso concreto.
desempenhar um papel relevante na busca de sentido das normas e na soluo de casos concretos7. Relevante, mas nem sempre suficiente.
Mesmo no quadro da dogmtica jurdica tradicional, j haviam sido sistematizados diversos princpios especficos de interpretao constitucional, aptos a
superar as limitaes da interpretao jurdica convencional, concebida sobretudo em funo da legislao infraconstitucional, e mais especialmente do direito
civil. A grande virada na interpretao constitucional se deu a partir da difuso de uma constatao que, alm de singela, sequer era original: no verdadeira
a crena de que as normas jurdicas em geral e as normas constitucionais em particular tragam sempre em si um sentido nico, objetivo, vlido para todas
as situaes sobre as quais incidem. E que, assim, caberia ao intrprete uma atividade de mera revelao do contedo pr-existente na norma, sem
desempenhar qualquer papel criativo na sua concretizao.
A nova interpretao constitucional assenta-se no exato oposto de tal proposio: as clusulas constitucionais, por seu contedo aberto, principiolgico e
extremamente dependente da realidade subjacente, no se prestam ao sentido unvoco e objetivo que uma certa tradio exegtica lhes pretende dar. O relato
da norma, muitas vezes, demarca apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas. vista dos elementos do caso
concreto, dos princpios a serem preservados e dos fins a serem realizados que ser determinado o sentido da norma, com vistas produo da soluo
constitucionalmente adequada para o problema a ser resolvido.
Antes de avanar no tema, cabe ainda uma nota de advertncia. Muitas situaes subsistem em relao s quais a interpretao constitucional envolver uma
operao intelectual singela, de mera subsuno de determinado fato norma. Tal constatao especialmente verdadeira em relao Constituio
brasileira, povoada de regras de baixo teor valorativo, que cuidam do varejo da vida. Alguns exemplos de
7 Sobre esta temtica, vejam-se no direito brasileiro, dentre outros, Lus Roberto Barroso, nterpretao e aplicao da Constituio, 2003 (a 1 edio de
1995), Juarez de Freitas, A interpretao sistemtica do direito, 2002 (a 1 edio de 1995) e nocncio Mrtires Coelho, nterpretao constitucional, 1997.
normas que, de ordinrio, no do margem a maiores especulaes tericas: (i) implementada a idade para a aposentadoria compulsria, o servidor pblico
dever passar para a inatividade (CF, art. 40, 1, ); (i) o menor de trinta e cinco anos no elegvel para o cargo de Senador da Repblica (CF, art. 14, 3,
V, a ); (i) no possvel o divrcio antes de um ano da separao judicial (CF, art. 226, 6).
Portanto, ao se falar em nova interpretao constitucional, normatividade dos princpios, ponderao de valores, teoria da argumentao, no se est
renegando o conhecimento convencional, a importncia das regras ou a valia das solues subsuntivas. Embora a histria das cincias se faa, por vezes, em
movimentos revolucionrios de ruptura, no disso que se trata aqui. A nova interpretao constitucional fruto de evoluo seletiva, que conserva muitos dos
conceitos tradicionais, aos quais, todavia, agrega idias que anunciam novos tempos e acodem a novas demandas.
No fluxo das modernidades aqui assinaladas, existem tcnicas, valores e personagens que ganharam destaque. E outros que, sem desaparecerem, passaram
a dividir o palco, perdendo a primazia do papel principal. Um bom exemplo: a norma, na sua dico abstrata, j no desfruta da onipotncia de outros tempos.
Para muitos, no se pode sequer falar da existncia de norma antes que se d a sua interao com os fatos, tal como pronunciada por um intrprete8. claro
que os fatos e o intrprete sempre estiveram presentes na interpretao constitucional. Mas nunca como agora. Faa-se uma anotao sumria sobre cada
um:
(i) Os fatos subjacentes e as conseqncias prticas da interpretao.
Em diversas situaes, inclusive e notadamente nas hipteses de coliso de normas e de direitos constitucionais, no ser possvel colher no sistema, em
tese, a soluo adequada: ela somente poder ser formulada vista dos elementos do caso concreto, que
8 A no identidade entre norma e texto normativo, entre o "programa normativo (correspondente ao comando jurdico) e o "domnio normativo (a realidade
social), postulado bsico da denominada metdica "normativo-estruturante de Friedrich Mller (Discourse de la mthode juridique, 1996; a 1a. ed. do original
Juristische Methodik de 1993). Sobre o tema, v. tb. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio, 2001, p. 1.179.
permitam afirmar qual desfecho corresponde vontade constitucional9. Ademais, o resultado do processo interpretativo, seu impacto sobre a realidade no
pode ser desconsiderado10: preciso saber se o produto da incidncia da norma sobre o fato realiza finalisticamente o mandamento constitucional11.
(i) O intrprete e os limites de sua discricionariedade. A moderna interpretao constitucional envolve escolhas pelo intrprete, bem como a integrao
subjetiva de princpios, normas abertas e conceitos indeterminados. Boa parte da produo cientfica da atualidade tem sido dedicada, precisamente,
conteno da discricionariedade judicial, pela demarcao de parmetros para a ponderao de valores e interesses e pelo dever de demonstrao
fundamentada da racionalidade e do acerto de suas opes.
Feita a advertncia, passa-se discusso de alguns dos temas que tm mobilizado o universo acadmico nos ltimos tempos e que, mais recentemente, vm
migrando para a dogmtica jurdica e para a prtica jurisprudencial.
9 Qual o bem jurdico de maior valia: a liberdade de expresso ou a liberdade de ir e vir? Quando ser legtima uma manifestao poltica que paralise o
trnsito em uma via pblica? Se for o comcio de encerramento da campanha presidencial do candidato de um partido poltico nacional, parece razovel. Mas
se vinte estudantes secundaristas deitarem-se ao longo de uma larga avenida, em protesto contra a qualidade da merenda, seria uma manifestao legtima?
10 Eduardo Garca de Enterra, La constitucin como norma y el tribunal constitucional, 1994, p. 183 e s..
1 Pode acontecer que uma norma, sendo constitucional no seu relato abstrato, produza um resultado inconstitucional em uma determinada incidncia. Por
exemplo: o STF considerou constitucional a lei que impede a concesso de antecipao de tutela contra a Fazenda Pblica (RTJ 169:383, ADC-MC 4, Rel.
Min. Sydney Sanches), fato que, todavia, no impediu um Tribunal de Justia de conced-la, porque a absteno importaria no sacrifcio do direito vida da
requerente (A 598.398.600, TJRS, 4a. C, Rel. Des. Araken de Assis). Veja-se o comentrio dessa deciso em Ana Paula vila, Razoabilidade, proteo do
direito fundamental sade e antecipao da tutela contra a Fazenda Pblica, Ajuris 86/361.
. PS- POSTVSMO E A ASCENSO DOS PRNCPOS12
sculo XX13
O jusnaturalismo moderno, que comeou a formar-se a partir do sculo XV, dominou por largo perodo a filosofia do Direito. A crena no direito natural isto ,
na existncia de valores e de pretenses humanas legtimas que no decorrem de uma norma emanada do Estado foi um dos trunfos ideolgicos da
burguesia e o combustvel das revolues liberais. Ao longo do sculo XX, com o advento do Estado liberal, a consolidao dos ideais constitucionais em
textos escritos e o xito do movimento de codificao, o jusnaturalismo chega ao seu apogeu e, paradoxalmente, tem incio a sua superao histrica.
Considerado metafsico e anti-cientfico, o direito natural empurrado para a margem da histria pela onipotncia positivista do final
discusso acerca de questes como legitimidade e justia14
O positivismo filosfico foi fruto de uma crena exacerbada no poder do conhecimento cientfico. Sua importao para o Direito resultou no positivismo jurdico,
na pretenso de criar-se uma cincia jurdica, com caractersticas anlogas s cincias exatas e naturais. A busca de objetividade cientfica, com nfase na
realidade observvel e no na especulao filosfica, apartou o Direito da moral e dos valores transcendentes. Direito norma, ato emanado do Estado com
carter imperativo e fora coativa. A cincia do Direito, como todas as demais, deve fundar-se em juzos de fato, que visam ao conhecimento da realidade, e
no em juzos de valor, que representam uma tomada de posio diante da realidade. No no mbito do Direito que se deve travar a
12 Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, "Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (ps-modernidade, teoria crtica e ps-
positivismo), in Temas de direito constitucional, t. , p. 3 e s.
13 Bobbio, Matteucci e Pasquino, Dicionrio de poltica, 1986, p. 659; Ana Paula de Barcellos, As relaes da filosofia do direito com a experincia jurdica.
Uma viso dos sculos XV, XX e X. Algumas questes atuais, Revista Forense 351/10; e Viviane Nunes Arajo Lima, A saga do zango: uma viso sobre o
direito natural, 2000, p. 181.
14 V. Norberto Bobbio, O positivismo jurdico, 1995, p. 223-4, e tambm Michael Lwy, deologias e cincia social elementos para uma anlise marxista,
1996, p. 40: "O positivismo, que se apresenta como cincia livre de juzos de valor, neutra, rigorosamente cientfica, (...) acaba tendo uma funo poltica e
ideolgica.
Sem embargo da resistncia filosfica de outros movimentos influentes nas primeiras dcadas do sculo XX15, a decadncia do positivismo
emblematicamente associada derrota do fascismo na tlia e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos polticos e militares ascenderam ao poder dentro
do quadro de legalidade vigente e promoveram a barbrie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a
obedincia a ordens emanadas da autoridade competente. Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a idia de um ordenamento jurdico indiferente a valores ticos
e da lei como um estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, j no tinha mais aceitao no pensamento esclarecido16.
A superao histrica do jusnaturalismo e o fracasso poltico do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexes acerca
do Direito, sua funo social e sua interpretao. O ps-positivismo a designao provisria e genrica de um iderio difuso, no qual se incluem a definio
das relaes entre valores, princpios e regras, aspectos da chamada nova hermenutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais17, edificada sobre
o fundamento da dignidade humana. A valorizao dos princpios, sua incorporao, explcita ou implcita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela
ordem jurdica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximao entre Direito e tica.
Gradativamente, diversas formulaes antes dispersas ganham unidade e consistncia, ao mesmo tempo em que se desenvolve o esforo terico que procura
transformar o avano filosfico em instrumental tcnico-jurdico aplicvel aos problemas concretos. O discurso acerca dos princpios, da supremacia dos
direitos
15 Como por exemplo, a jurisprudncia dos interesses, iniciada por hering, e o movimento pelo direito livre, no qual se destacou Ehrlich.
16 Carlos Santiago Nino, Etica y derechos humanos, 1989, p. 3 e s.; e Ricardo Lobo Torres, Os direitos humanos e a tributao imunidades e isonomia,
1995, p. 6 e s..
17 Sobre o tema, vejam-se: Antnio Augusto Canado Trindade, A proteo internacional dos direitos humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos,
1991; ngo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais, 1998; Flvia Piovesan, Temas de direitos humanos, 1998; Ricardo Lobo Torres (org.), Teoria
dos direitos fundamentais, 1999; Willis Santiago Guerra Filho, Processo constitucional e direitos fundamentais, 1999; e Gilmar Ferreira Mendes, nocncio
Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Hermenutica constitucional e direitos fundamentais, 2000.
fundamentais e do reencontro com a tica ao qual, no Brasil, se deve agregar o da transformao social e o da emancipao deve ter repercusso sobre o
ofcio dos juzes, advogados e promotores, sobre a atuao do Poder Pblico em geral e sobre a vida das pessoas. Trata-se de transpor a fronteira da reflexo
filosfica, ingressar na dogmtica jurdica e na prtica jurisprudencial e, indo mais alm, produzir efeitos positivos sobre a realidade. Os tpicos que se seguem
tm a ambio de servir de guia elementar para a construo da normatividade e da efetividade do ps-positivismo.
Na trajetria que os conduziu ao centro do sistema, os princpios tiveram de conquistar o status de norma jurdica, superando a crena de que teriam uma
dimenso puramente axiolgica, tica, sem eficcia jurdica ou aplicabilidade direta e imediata. A dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as
normas em geral, e as normas constitucionais em particular, enquadram-se em duas grandes categorias diversas: os princpios e as regras. Antes de uma
elaborao mais sofisticada da teoria dos princpios, a distino entre eles fundava-se, sobretudo, no critrio da generalidade18. Normalmente, as regras
contm relato mais objetivo, com incidncia restrita s situaes especficas s quais se dirigem. J os princpios tm maior teor de abstrao e incidem sobre
uma pluralidade de situaes. nexiste hierarquia entre ambas as categorias, vista do princpio da unidade da Constituio. sto no impede que princpios e
regras desempenhem funes distintas dentro do ordenamento.
Nos ltimos anos, todavia, ganhou curso generalizado uma distino qualitativa ou estrutural entre regra e princpio, que veio a se tornar um dos pilares da
moderna dogmtica constitucional, indispensvel para a superao do positivismo legalista, onde as normas se cingiam a regras jurdicas19. A Constituio
passa a ser
18 Josef Esser, Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado, 1961, p. 6.
19 Rodolfo L. Vigo, Los principios jurdicos perspectiva jurisprudencial, 2000, p. 9/20. O autor apresenta um interessante panorama dos critrios distintivos
entre princpios e regras j propostos pela doutrina.
encarada como um sistema aberto de princpios e regras, permevel a valores jurdicos suprapositivos, no qual as idias de justia e de realizao dos direitos
fundamentais desempenham um papel central. A mudana de paradigma nessa matria deve especial tributo s concepes de Ronald Dworkin20 e aos
desenvolvimentos a ela dados por Robert Alexy21. A conjugao das idias desses dois autores dominou a teoria jurdica e passou a constituir o conhecimento
convencional na matria22.
Regras so, normalmente, relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas e aplicveis a um conjunto delimitado de situaes. Ocorrendo a hiptese
prevista no seu relato, a regra deve incidir, pelo mecanismo tradicional da subsuno: enquadram-se os fatos na previso abstrata e produz-se uma concluso.
A aplicao de uma regra se opera na modalidade tudo ou nada: ou ela regula a matria em sua inteireza ou descumprida. Na hiptese do conflito entre duas
regras, s uma ser vlida e ir prevalecer23. Princpios, por sua vez, contm relatos com maior grau de abstrao, no especificam a conduta a ser seguida e
se aplicam a um conjunto amplo, por vezes indeterminado, de situaes. Em uma ordem democrtica, os princpios freqentemente entram em tenso
dialtica, apontando direes diversas. Por essa razo, sua aplicao dever se dar mediante ponderao: vista do caso concreto, o intrprete ir aferir o
peso que cada princpio dever desempenhar na hiptese, mediante
20 Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997 (a 1a. edio de 1977). O texto seminal nessa matria, do prprio Dworkin, foi "The model of rules,
University of Chicago Law Review, 35/14 (1967).
21 Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1997 (a 1a. ed. do original Theorie der Grundrechte de 1986).
2 O consenso vem sendo, todavia, progressivamente rompido pelo surgimento de trabalhos crticos de qualidade. V. na doutrina nacional, Humberto vila,
Teoria dos princpios (da definio aplicao dos princpios jurdicos), 2003, mimeografado (livro no prelo, original gentilmente cedido pelo autor); na doutrina
estrangeira, Klaus Gnther, The sense of appropriateness Application discourses in morality and law, 1993. Para uma defesa das posies de Alexy, v.
Thomas da Rosa Bustamante, A distino estrutural entre princpios e regras e sua importncia para a dogmtica jurdica, 2003, mimeografado (original
gentilmente cedido pelo autor).
23 V Lus Roberto Barroso, "Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro, in Temas de direito constitucional, t. , p. 32: "O
Direito, como se sabe, um sistema de normas harmonicamente articuladas. Uma situao no pode ser regida simultaneamente por duas disposies legais
que se contraponham. Para solucionar essas hipteses de conflito de leis, o ordenamento jurdico se serve de trs critrios tradicionais: o da hierarquia pelo
qual a lei superior prevalece sobre a inferior , o cronolgico onde a lei posterior prevalece sobre a anterior e o da especializao em que a lei especfica
prevalece sobre a lei geral. Estes critrios, todavia, no so adequados ou plenamente satisfatrios quando a coliso se d entre normas constitucionais,
especialmente entre princpios constitucionais, categoria na qual devem ser situados os conflitos entre direitos fundamentais. concesses recprocas, e
preservando o mximo de cada um, na medida do possvel. Sua aplicao, portanto, no ser no esquema tudo ou nada, mas graduada vista das
circunstncias representadas por outras normas ou por situaes de fato24.
Pois bem: ultrapassada a fase de um certo deslumbramento com a redescoberta dos princpios como elementos normativos, o pensamento jurdico tem se
dedicado elaborao terica das dificuldades que sua interpretao e aplicao oferecem, tanto na determinao de seu contedo quanto no de sua eficcia.
A nfase que se tem dado teoria dos princpios deve-se, sobretudo, ao fato de ser nova e de apresentar problemas ainda irresolvidos. O modelo tradicional,
como j mencionado, foi concebido para a interpretao e aplicao de regras. bem de ver, no entanto, que o sistema jurdico ideal se consubstancia em
uma distribuio equilibrada de regras e princpios, nos quais as regras desempenham o papel referente segurana jurdica previsibilidade e objetividade
das condutas e os princpios, com sua flexibilidade, do margem realizao da justia do caso concreto25.
de proveito aprofundar o tema da distino entre princpios e regras, especialmente no que diz respeito s potencialidades que oferecem para a atuao do
intrprete constitucional. Sem embargo da multiplicidade de concepes na matria, h pelo menos um consenso sobre o qual trabalha a doutrina em geral:
princpios e regras
24 Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1997, p. 86: "Princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel,
dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes. Por isso, so mandados de otimizao, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em
diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento no s depende das possibilidades reais, mas tambm das jurdicas. O mbito do juridicamente
possvel determinado pelos princpios e regras opostas.
25 V. Ana Paula de Barcellos, Ponderao de normas: alguns parmetros jurdicos, projeto de tese de doutoramento aprovado no programa de Ps-graduao
em Direito Pblico da Universidade do Estado do Rio de Janeiro: " possvel identificar uma relao entre a segurana, a estabilidade e a previsibilidade e as
regras jurdicas. sso porque, na medida em que veiculam efeitos jurdicos determinados, pretendidos pelo legislador de forma especfica, as regras contribuem
para a maior previsibilidade do sistema jurdico. A justia, por sua vez, depende em geral de normas mais flexveis, maneira dos princpios, que permitam
uma adaptao mais livre s infinitas possibilidades do caso concreto e que sejam capazes de conferir ao intrprete liberdade de adaptar o sentido geral do
efeito pretendido, muitas vezes impreciso e indeterminado, s peculiaridades da hiptese examinada. Nesse contexto, portanto, os princpios so espcies
normativas que se ligam de modo mais direto idia de justia. Assim, como esquema geral, possvel dizer que a estrutura das regras facilita a realizao do
valor segurana, ao passo que os princpios oferecem melhores condies para que a justia possa ser alcanada (texto ligeiramente editado).
desfrutam igualmente do status de norma jurdica e integram, sem hierarquia, o sistema referencial do intrprete. Dos mltiplos critrios distintivos possveis26,
trs deles so aqui destacados: (i) o contedo; (i) a estrutura normativa; (ii) as particularidades da aplicao.
Quanto ao contedo, destacam-se os princpios como normas que identificam valores a serem preservados ou fins a serem alcanados. Trazem em si,
normalmente, um contedo axiolgico ou uma deciso poltica. sonomia, moralidade, eficincia so valores. Justia social, desenvolvimento nacional, reduo
das desigualdades regionais so fins pblicos. J as regras limitam-se a traar uma conduta. A questo relativa a valores ou a fins pblicos no vem
explicitada na norma porque j foi decidida pelo legislador, e no transferida ao intrprete. Da ser possvel afirmar-se que regras so descritivas de conduta,
ao passo que princpios so valorativos ou finalsticos.
Com relao estrutura normativa, tem-se que o relato de uma regra especifica os atos a serem praticados para seu cumprimento adequado. Embora a
atividade do intrprete jamais possa ser qualificada como mecnica pois a ele cabe dar o toque de humanidade que liga o texto vida real , a aplicao de
uma regra normalmente no envolver um processo de racionalizao mais sofisticado. Se ocorre o fato previsto em abstrato, produz-se o efeito concreto
prescrito. J os princpios indicam fins, estados ideais a serem alcanados. Como a norma no detalha a conduta a ser seguida para sua realizao, a
atividade do intrprete ser mais complexa, pois a ele caber definir a ao a tomar.
Pode ocorrer ainda, em relao aos princpios, uma dificuldade adicional: o fim a ser atingido ou o estado ideal a ser transformado em realidade pode no ser
objetivamente determinado, envolvendo uma integrao subjetiva por parte do
26 Sobre o tema, vejam-se Karl Larenz, Metodologia da cincia do direito, 1997; Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na
cincia do direito, 1996. Na doutrina brasileira, v. o importante estudo de Humberto vila, Teoria dos princpios (da definio aplicao dos princpios
jurdicos), cit.
intrprete. Um princpio tem um sentido e alcance mnimos, um ncleo essencial, no qual se equiparam s regras. A partir de determinado ponto, no entanto,
ingressa-se em um espao de indeterminao, no qual a demarcao de seu contedo estar sujeita concepo ideolgica ou filosfica do intrprete. Um
exemplo fornecido pelo princpio da dignidade da pessoa humana. Alm de no explicitar os comportamentos necessrios para realizar a dignidade humana
esta, portanto, a primeira dificuldade: descobrir os comportamentos poder haver controvrsia sobre o que significa a prpria dignidade a partir de um
determinado contedo essencial, conforme o ponto de observao do intrprete27.
Quanto ao modo ou particularidades de sua aplicao, a doutrina que se desenvolveu sobre as premissas tericas de Dworkin e Alexy traa a distino entre
princpios e regras na forma j registrada acima e que se reproduz sumariamente, para fins de encadeamento do raciocnio. Regras so proposies
normativas aplicveis sob a forma de tudo ou nada ("all or nothing). Se os fatos nela previstos ocorrerem, a regra deve incidir, de modo direto e automtico,
produzindo seus efeitos. Uma regra somente deixar de incidir sobre a hiptese de fato que contempla se for invlida, se houver outra mais especfica ou se
no estiver em vigor. Sua aplicao se d, predominantemente, mediante subsuno.
Princpios contm, normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento tico, uma deciso poltica relevante, e indicam uma determinada direo a
seguir. Ocorre que, em uma ordem pluralista, existem outros princpios que abrigam decises, valores ou fundamentos diversos, por vezes contrapostos. A
coliso de princpios, portanto, no s possvel, como faz parte da lgica do sistema, que dialtico. Por isso a sua incidncia no pode ser posta em termos
de tudo ou nada, de validade ou invalidade. Deve-se reconhecer aos princpios uma dimenso de peso ou importncia. vista dos elementos do caso
concreto, o intrprete dever fazer escolhas
27 Essa caracterstica dos princpios, alis, que permite que a norma se adapte, ao longo do tempo, a diferentes realidades, alm de permitir a concretizao
do princpio da maioria, inerente ao regime democrtico. H um sentido mnimo, oponvel a qualquer grupo que venha a exercer o poder, e tambm um espao
cujo contedo ser preenchido pela deliberao democrtica.
fundamentadas, quando se defronte com antagonismos inevitveis, como os que existem entre a liberdade de expresso e o direito de privacidade, a livre
iniciativa e a interveno estatal, o direito de propriedade e a sua funo social. A aplicao dos princpios se d, predominantemente, mediante
ponderao28.
certo que, mais recentemente, j se discute tanto a aplicao do esquema tudo ou nada aos princpios como a possibilidade de tambm as regras serem
ponderadas. sso porque, como visto, determinados princpios como o princpio da dignidade da pessoa humana e outros apresentam um ncleo de sentido
ao qual se atribui natureza de regra, aplicvel biunivocamente29. Por outro lado, h situaes em que uma regra, perfeitamente vlida em abstrato, poder
gerar uma inconstitucionalidade ao incidir em determinado ambiente ou, ainda, h hipteses em que a adoo do comportamento descrito pela regra violar
gravemente o prprio fim que ela busca alcanar30. Esses so fenmenos de percepo recente, que comeam a despertar o interesse da doutrina, inclusive
e sobretudo por seu grande alcance prtico.
28 Partindo da idia original de Dworkin, o autor alemo Robert Alexy (Teoria de los derechos fundamentales, 1997, p. 81 e s.) deu novos desenvolvimentos
analticos ao tema, nos termos a seguir resumidos. As regras veiculam mandados de definio, ao passo que os princpios so mandados de otimizao. Por
essas expresses se quer significar que as regras (mandados de definio) tm natureza biunvoca, isto , s admitem duas espcies de situao, dado seu
substrato ftico tpico: ou so vlidas e se aplicam ou no se aplicam por invlidas. Uma regra vale ou no vale juridicamente. No so admitidas gradaes. A
exceo da regra ou outra regra, que invalida a primeira, ou a sua violao.
Os princpios se comportam de maneira diversa. Como mandados de otimizao, pretendem eles ser realizados da forma mais ampla possvel, admitindo,
entretanto, aplicao mais ou menos intensa de acordo com as possibilidades jurdicas existentes, sem que isso comprometa sua validade. Esses limites
jurdicos, capazes de restringir a otimizao do princpio, so (i) regras que o excepcionam em algum ponto e (i) outros princpios de mesma estatura e opostos
que procuram igualmente maximizar-se, impondo a necessidade eventual de ponderao. 29 Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios
constitucionais. O princpio da dignidade da pesoa humana, 2002, p. 191 e s.
30 V. Humberto vila, Teoria dos princpios (da definio aplicao dos princpios jurdicos), cit., p. 28 e s. O STF, no julgamento do Habeas Corpus 7703-PE
(Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 1.09.98), considerou ser essa a hiptese e afastou, no caso concreto, a aplicao do art. 1 do Decreto-Lei n 200/67 para
conceder a ordem e trancar ao penal proposta contra ex-Prefeita. A questo era a seguinte. Determinado Municpio contratou, sem concurso pblico, um gari
por cerca de nove meses; posteriormente, o gari ingressou na justia trabalhista exigindo um conjunto de direitos. A reclamao foi julgada improcedente pelo
Juzo trabalhista, que acolheu a alegao do Municpio de nulidade da relao por falta de concurso pblico e determinou a remessa de peas ao Ministrio
Pblico para responsabilizao da autoridade que dera causa ao descumprimento da regra constitucional. Com fundamento nesses fatos, o Ministrio Pblico
props a ao penal em face da ex-Prefeita. O STF, no entanto, considerou que o evento era insignificante, que a Municipalidade no teria sofrido prejuzo e
que o fim da norma prevista no art. 1 do Decreto-Lei n 200/67 no fora afetado e, por essas razes, determinou o trancamento da ao penal.
Princpios e, com crescente adeso na doutrina, tambm as regras so ponderados, vista do caso concreto. E, na determinao de seu sentido e na
escolha dos comportamentos que realizaro os fins previstos, dever o intrprete demonstrar o fundamento racional que legitima sua atuao. Chega-se,
assim, aos dois temas que se seguem: a ponderao e a argumentao jurdica.
V. PONDERAO DE NTERESSES, BENS, VALORES E NORMAS31
Durante muito tempo, a subsuno foi a nica frmula para compreender a aplicao do direito, a saber: premissa maior a norma incidindo sobre a
premissa menor os fatos e produzindo como conseqncia a aplicao do contedo da norma ao caso concreto. Como j se viu, essa espcie de raciocnio
continua a ser fundamental para a dinmica do direito. Mais recentemente, porm, a dogmtica jurdica deu-se conta de que a subsuno tem limites, no
sendo por si s suficiente para lidar com situaes que, em decorrncia da expanso dos princpios, so cada vez mais freqentes. No difcil demonstrar e
ilustrar o argumento.
magine-se uma hiptese em que mais de uma norma possa incidir sobre o mesmo conjunto de fatos vrias premissas maiores, portanto, para apenas uma
premissa menor , como no caso clssico da oposio entre liberdade de imprensa e de expresso, de um lado, e os direitos honra, intimidade e vida
privada, de outro32.
31 Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997; Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1997 e os seguintes textos mimeografados: Coliso e
ponderao como problema fundamental da dogmtica dos direitos fundamentais (1998) e Constitutional rights, balancing, and rationality (2002) (textos
gentilmente cedidos por Margarida Lacombe Camargo); Karl Larenz, Metodologia da cincia do direito, 1997; Daniel Sarmento, A ponderao de interesses na
Constituio Federal, 2000; Ricardo Lobo Torres, "Da ponderao de interesses ao princpio da ponderao, in Urbano Zilles (coord.), Miguel Reale. Estudos
em homenagem a seus 90 anos, 2000, p. 643 e s; Aaron Barak, Foreword: a judge on judging: the role of a Supreme Court in a Democracy, Harvard Law
Review 116/1 (2002); Marcos Maselli Gouva, O controle judicial das omisses administrativas, 2003; Humberto vila, Teoria dos princpios (da definio
aplicao dos princpios jurdicos), cit.
32 H diversos estudos sobre esse conflito especfico. Veja-se, por todos, o trabalho de Edilsom Pereira de Farias, Coliso de direitos. A honra, a intimidade, a
vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao, 1996.
Como se constata singelamente, as normas envolvidas tutelam valores distintos e apontam solues diversas e contraditrias para a questo. Na sua lgica
unidirecional (premissa maior premissa menor), a soluo subsuntiva para esse problema somente poderia trabalhar com uma das normas, o que importaria
na escolha de uma nica premissa maior, descartando-se as demais. Tal frmula, todavia, no seria constitucionalmente adequada: por fora do princpio
instrumental da unidade da Constituio (v. infra), o intrprete no pode simplesmente optar por uma norma e desprezar outra em tese tambm aplicvel,
como se houvesse hierarquia entre elas. Como conseqncia, a interpretao constitucional viu-se na contingncia de desenvolver tcnicas capazes de lidar
com o fato de que a Constituio um documento dialtico que tutela valores e interesses potencialmente conflitantes e que princpios nela consagrados
freqentemente entram em rota de coliso.
A dificuldade que se acaba de descrever j foi amplamente percebida pela doutrina; pacfico que casos como esses no so resolvidos por uma subsuno
simples. Ser preciso um raciocnio de estrutura diversa, mais complexo, que seja capaz de trabalhar multidirecionalmente, produzindo a regra concreta que
vai reger a hiptese a partir de uma sntese dos distintos elementos normativos incidentes sobre aquele conjunto de fatos. De alguma forma, cada um desses
elementos dever ser considerado na medida de sua importncia e pertinncia para o caso concreto, de modo que na soluo final, tal qual em um quadro
bem pintado, as diferentes cores possam ser percebidas, ainda que uma ou algumas delas venham a se destacar sobre as demais. Esse , de maneira geral,
o objetivo daquilo que se convencionou denominar de tcnica da ponderao.
A ponderao consiste, portanto, em uma tcnica de deciso jurdica33 aplicvel a casos difceis34, em relao aos quais a subsuno se mostrou
3 Jos Maria Rodrguez de Santiago, La ponderacin de bienes e intereses en el derecho administrativo, 2000.
34 Do ingls hard cases, a expresso identifica situaes para as quais no h uma formulao simples e objetiva a ser colhida no ordenamento, sendo
necessria a atuao subjetiva do intrprete e a realizao de escolhas, com eventual emprego de discricionariedade.
insuficiente, especialmente quando uma situao concreta d ensejo aplicao de normas de mesma hierarquia que indicam solues diferenciadas35. A
estrutura interna do raciocnio ponderativo ainda no bem conhecida, embora esteja sempre associada s noes difusas de balanceamento e sopesamento
de interesses, bens, valores ou normas. A importncia que o tema ganhou no dia a dia da atividade jurisdicional, entretanto, tem levado a doutrina a estud-lo
mais cuidadosamente36. De forma simplificada, possvel descrever a ponderao como um processo em trs etapas, relatadas a seguir.
trabalho posterior de comparao entre os elementos normativos em jogo
Na primeira etapa, cabe ao intrprete detectar no sistema as normas relevantes para a soluo do caso, identificando eventuais conflitos entre elas. Como se
viu, a existncia dessa espcie de conflito insupervel pela subsuno o ambiente prprio de trabalho da ponderao37. Assinale-se que norma no se
confunde com dispositivo: por vezes uma norma ser o resultado da conjugao de mais de um dispositivo. Por seu turno, um dispositivo isoladamente
considerado pode no conter uma norma ou, ao revs, abrigar mais de uma38. Ainda neste estgio, os diversos fundamentos normativos isto : as diversas
premissas maiores pertinentes so agrupados em funo da soluo que estejam sugerindo. Ou seja: aqueles que indicam a mesma soluo devem formar
um conjunto de argumentos. O propsito desse agrupamento facilitar o
Na segunda etapa, cabe examinar os fatos, as circunstncias concretas do caso e sua interao com os elementos normativos. Relembre-se, na linha do que
j foi exposto anteriormente, a importncia assumida pelos fatos e pelas
35 A ponderao tambm tem sido empregada em outras circunstncias, como na definio do contedo de conceitos jurdicos indeterminados (a definio
dos que sejam os "valores ticos e sociais da pessoa e da famlia, referidos no art. 221, V, da Constituio, envolver por certo um raciocnio do tipo
ponderativo) ou na aplicao da eqidade a casos concretos, embora este ltimo caso possa ser reconduzido a um confronto de princpios, j que a eqidade
tem como fundamento normativo especfico o princpio constitucional da justia.
36 Ricardo Lobo Torres, "Da ponderao de interesses ao princpio da ponderao, in Urbano Zilles (coord.), Miguel Reale. Estudos em homenagem a seus
90 anos, 2000, p. 643 e s.
37 bem de ver que algumas vezes o conflito se estabelece mais claramente entre interesses que se opem, quando ento ser preciso verificar se esses
interesses podem ser reconduzidos a normas jurdicas (normas que, por sua vez, podem ter como fundamento regras e/ou princpios, explcitos ou implcitos).
38 Sobre o tema, v. Humberto vila, Teoria dos princpios (da definio aplicao dos princpios jurdicos), cit., p. 13.
conseqncias prticas da incidncia da norma na moderna interpretao constitucional. Embora os princpios e regras tenham uma existncia autnoma em
tese, no mundo abstrato dos enunciados normativos, no momento em que entram em contato com a situaes concretas que seu contedo se preencher de
real sentido. Assim, o exame dos fatos e os reflexos sobre eles das normas identificadas na primeira fase podero apontar com maior clareza o papel de cada
uma delas e a extenso de sua influncia.
At aqui, na verdade, nada foi solucionado e nem sequer h maior novidade. dentificao das normas aplicveis e compreenso dos fatos relevantes fazem
parte de todo e qualquer processo interpretativo, sejam os casos fceis ou difceis. na terceira etapa que a ponderao ir singularizar-se, em oposio
subsuno. Relembrese, como j assentado, que os princpios, por sua estrutura e natureza, e observados determinados limites, podem ser aplicados com
maior ou menor intensidade, vista de circunstncias jurdicas ou fticas, sem que isso afete sua validade39. Pois bem: nessa fase dedicada deciso, os
diferentes grupos de normas e a repercusso dos fatos do caso concreto estaro sendo examinados de forma conjunta, de modo a apurar os pesos que
devem ser atribudos aos diversos elementos em disputa e, portanto, o grupo de normas que deve preponderar no caso. Em seguida, preciso ainda decidir
quo intensamente esse grupo de normas e a soluo por ele indicada deve prevalecer em detrimento dos demais, isto : sendo possvel graduar a
intensidade da soluo escolhida, cabe ainda decidir qual deve ser o grau apropriado em que a soluo deve ser aplicada. Todo esse processo intelectual tem
como fio condutor o princpio instrumental da proporcionalidade ou razoabilidade (v. infra).
Da exposio apresentada extrai-se que a ponderao ingressou no universo da interpretao constitucional como uma necessidade, antes que como uma
opo filosfica ou ideolgica40. certo, no entanto, que cada uma das trs etapas
39 Essa estrutura em geral no se repete com as regras, de modo que a ponderao de regras ser um fenmeno muito mais complexo e excepcional.
40 H, na verdade, quem critique essa necessidade e a prpria convenincia de aplicar-se a ponderao a temas constitucionais que, por seu carter
fundamental, no deveriam estar sujeitos a avaliaes to subjetivas como as que ocorrem em um processo de ponderao: v. T. Alexander Aleinikoff,
Constitutional law in the age of balancing, Yale Law Journal 96, 1987, p. 943 e s..
descritas acima identificao das normas pertinentes, seleo dos fatos relevantes e atribuio geral de pesos, com a produo de uma concluso envolve
avaliaes de carter subjetivo, que podero variar em funo das circunstncias pessoais do intrprete e de outras tantas influncias41. interessante
observar que alguns dos principais temas da atualidade constitucional no Brasil tem seu equacionamento posto em termos de ponderao de valores,
podendo-se destacar:
(i) o debate acerca da relativizao da coisa julgada, onde se contrapem o princpio da segurana jurdica e outros valores socialmente relevantes, como a
justia, a proteo dos direitos da personalidade e outros42; (i) o debate acerca da denominada "eficcia horizontal dos direitos fundamentais, envolvendo a
aplicao das normas constitucionais s relaes privadas, onde se contrapem a autonomia da vontade e a efetivao dos direitos fundamentais43; (i) o
debate acerca do papel da imprensa, liberdade de expresso e direito informao em contraste com o direito honra, imagem e vida privada.
41 Para o exame de algumas situaes concretas de ponderao na nossa perspectiva, vejam-se em Lus Roberto Barroso, Temas de direito constitucional,
2002: "Liberdade de expresso, direito informao e banimento da publicidade de cigarro, p. 243 e s. (sobre liberdade de expreso e informao versus
polticas pblicas de proteo sade); "Liberdade de expresso, censura e controle da programao de televiso na Constituio de 1988, p. 341 e s. (sobre
liberdade de expreso versus proteo aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia). E em Temas de direito constitucional, t. , 2003: "A ordem
constitucional e os limites atuao estatal no controle de preos, p. 47 e s. (sobre livre iniciativa e livre concorrncia versus proteo do consumidor); e
"Banco Central e Receita Federal. Comunicao ao Ministrio Pblico para fins penais. Obrigatoriedade da concluso prvia do proceso administrativo, p. 539
e s. (sobre proteo da honra, imagem e privacidade versus represso de ilcitos).
42 V. Cndido Rangel Dinamarco, "Relativizar a coisa julgada material in Carlos Valder do Nascimento (coord.), Coisa julgada inconstitucional, 2002, p. 3 e s..
43 ngo Wolfgang Sarlet, "Direitos fundamentais e direito privado: algumas consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais,
in ngo Wolfgang Sarlet (org.), A Constituio concretizada. Construindo pontes com o pblico e o privado, 2000, p. 107 e s. Vejam-se, tambm, dois projetos
de doutoramento em curso perante a Ps-graduao em Direito Pblico da UERJ: Daniel Sarmento, Direito humanos e relaes privadas: a eficcia horizontal
dos direitos fundamentais na
Algumas observaes finais sobre o tema. A metfora da ponderao, associada ao prprio smbolo da justia, no imune a crticas, sujeita-se ao mau uso e
no remdio para todas as situaes. Embora tenha merecido nfase recente, por fora da teoria dos princpios, trata-se de uma idia que vem de longe44.
H quem a situe como um componente do princpio mais abrangente da proporcionalidade45 e outros que j a vislumbram como um princpio prprio,
autnomo, o princpio da ponderao46. bem de ver, no entanto, que a ponderao, embora preveja a atribuio de pesos diversos aos fatores relevantes de
uma determinada situao, no fornece referncias materiais ou axiolgicas para a valorao a ser feita. No seu limite mximo, presta-se ao papel de oferecer
um rtulo para voluntarismos e solues ad hoc, tanto as beminspiradas como as nem tanto47.
O risco de tal disfuno, todavia, no a desmerece como tcnica de deciso nem priva a doutrina da possibilidade de buscar parmetros melhor definidos para
sua aplicao. No estgio atual, a ponderao ainda no atingiu o padro desejvel de objetividade, dando lugar a ampla discricionariedade judicial. Tal
discricionariedade, no entanto, como regra, dever ficar limitada s hipteses em que o sistema jurdico no tenha sido capaz de oferecer a soluo em tese,
elegendo um valor ou interesse que deva prevalecer. A existncia de ponderao no um convite para o exerccio indiscriminado de ativismo judicial. O
controle de legitimidade das decises obtidas mediante ponderao tem sido feito atravs do exame da argumentao desenvolvida. Seu
Constituio brasileira, 2002, e Jane Reis Gonalves Pereira, O sistema de interpretao dos direitos fundamentais, 2002.
4 Roscoe Pound, nterpretations of legal history, 1923 citado como grande impulsionador da moderna tcnica de ponderao, no mbito da "jurisprudncia
sociolgica. V. Murphy, Fleming e Harris, , American constitutional interpretation, 1986, p. 309.
45 Robert Alexy, Constitutional rights, balancing, and rationality, 2002, mimeografado, p. 6.
46 Ricardo Lobo Torres, "Da ponderao de interesses ao princpio da ponderao, in Urbano Zilles (coord.), Miguel Reale. Estudos em homenagem a seus
90 anos, 2000, p. 643 e s.
47 Antnio Henrique Corra da Silva, em monografia de final de curso na Ps-graduao em Direito Pblico da UERJ, significativamente denominada de
Coliso de princpios e ponderao de interesses: soluo ruim para problema inexistente, 2002, faz densa crtica idia de ponderao em si e, considerando
artificiais as distines entre regra e princpio, concluiu: "a) a distino entre regra e princpio incua do ponto de vista funcional, uma vez que o princpio no
pode operar por si s, mas apenas atravs de uma regra que dele se extraia; b) a 'coliso de princpios' , na verdade, um conflito de regras extradas de
princpios, que podem ou no ser solucionveis (rectius: solucionvel) pelos critrios tradicionais de superao de antinomias. objetivo, de forma bastante
simples, verificar a correo dos argumentos apresentados em suporte de uma determinada concluso ou ao menos a racionalidade do raciocnio
desenvolvido em cada caso, especialmente quando se trate do emprego da ponderao. O prximo tpico ser dedicado a esse tema.
V. A TEORA DA ARGUMENTAO48
Aps um primeiro momento de perplexidade, os iniciantes no estudo do Direito passam a encarar com naturalidade um fenmeno que causa estranheza a uma
pessoa leiga: a existncia de decises em sentidos opostos acerca de uma mesma matria, posies doutrinrias divergentes e at mesmo votos conflitantes
em um mesmo julgado49. sto : considerados os mesmos fatos e os mesmos elementos normativos, pessoas diferentes podero chegar a concluses
diversas. A principal questo formulada pela chamada teoria da argumentao50 pode ser facilmente visualizada nesse ambiente: se h diversas
possibilidades interpretativas acerca de uma mesma hiptese, qual delas a correta? Ou, mais humildemente, ainda que no se possa falar de uma deciso
correta51,
48 Sobre o tema, v. Chaim Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca, Tratado da argumentao: a nova retrica, 1996 (1a. edio do original Trait de
l'argumentation: la nouvelle rhtorique, 1958); Stephen E. Toulmin, The uses of argument, 1958; Neil Maccormick, Legal reasoning and legal theory, 1978;
Robert Alexy, Teoria de la argumentacin jurdica, 1989 (1a. edio do original Theorie der juristischen Argumentation, 1978); Manuel Atienza, As razes do
direito. Teorias da argumentao jurdica, 2002; Antnio Carlos Cavalcanti Maia, "Notas sobre direito, argumentao e democracia, in Margarida Maria
Lacombe Camargo (org.), 1988-1998: uma dcada de Constituio, 1999.
49 O HC 73662/MG (STF, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 20.09.96) um exemplo interessante e emblemtico do que se afirma. A discusso envolvia a
interpretao dos arts. 213 e 224, alnea "a, do Cdigo Penal, e em particular da presuno de violncia nos casos de relao sexual com menor de 14 anos,
para o fim de tipificar-se o crime de estupro. O voto do Relator defendeu que a presuno deveria ser compreendida como relativa, tanto pelas circunstncias
do caso concreto (a menor levava vida promscua, aparentava maior idade e consentiu com a relao sexual), como por fora da norma constitucional que
prev deva ser conferida especial proteo famlia (art. 226). sso porque, segundo o Ministro Relator, 5 (cinco) anos j se haviam passado do evento e,
nesse nterim, o paciente no habeas corpus, condenado por estupro, havia casado e constitudo famlia. Os votos vencidos, por outro lado, e afora outros
argumentos, defendiam a presuno absoluta de violncia no caso com fundamento no art. 227, 4, da Constituio, pelo qual "a lei punir severamente o
abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do adolescente.
50 Na verdade, h vrias teorias sobre a argumentao, mas suas preocupaes concentram-se em elementos comuns, de modo que se estar fazendo
referncia a elas de forma unificada.
51 Com efeito, praticamente todas as teorias que se tm desenvolvido acerca dos parmetros que a argumentao deve observar para ser considerada vlida
reconhecem que, muitas vezes, no haver uma resposta certa, mas um conjunto de solues plausveis e razoveis. V. Manuel Atienza, As razes do direito.
Teorias da argumentao jurdica, 2002, p. 40 e s..
qual (ou quais) delas (so) capaz(es) de apresentar uma fundamentao racional consistente? Como verificar se uma determinada argumentao melhor
do que outra?
Existem diversas teorias acerca dos parmetros que a argumentao deve observar para ser considerada vlida e no se pretende aqui discutir suas
complexidades, cujo exame forma por si s um ramo novo e autnomo de estudo52. Mesmo sem ingressar nelas, no entanto, possvel sistematizar trs
parmetros elementares de controle da argumentao que, a despeito de sua simplicidade, sero especialmente teis quando a tcnica da ponderao esteja
sendo utilizada.
Em primeiro lugar, a argumentao jurdica deve ser capaz de apresentar fundamentos normativos (implcitos que sejam) que a apiem e lhe dem
sustentao. Ou seja: no basta o bom senso e o sentido de justia pessoal necessrio que o intrprete apresente elementos da ordem jurdica que
referendem tal ou qual deciso. Embora bvia, essa exigncia tem sido deixada de lado com mais freqncia do que se poderia supor, substituda por
concepes pessoais embaladas em uma retrica de qualidade. No custa lembrar que, em um Estado democrtico de direito, o Judicirio apenas pode impor
coativamente determinada conduta a algum com fundamento em lei. A argumentao jurdica deve preservar exatamente seu carter jurdico no se trata
apenas de uma argumentao lgica ou moral. Nessa mesma linha, ao menos como orientao prima facie, um conflito normativo deve ser resolvido em favor
da soluo que apresente em seu suporte o maior nmero de normas jurdicas53. Nesse ponto, oportuno fazer uma observao de carter geral.
Apenas ser possvel controlar a argumentao do intrprete se houver uma argumentao explicitamente apresentada. Essa evidncia conduz ao problema
da motivao das decises que envolvam a tcnica da ponderao, particularmente as decises judiciais. Como corrente, toda e qualquer deciso judicial
52 Manuel Atienza, em As razes do direito. Teorias da argumentao jurdica, 2002, faz uma apresentao do pensamento dos principais autores sobre o
assunto.
53 Humberto vila, Argumentao jurdica e a imunidade do livro eletrnico, Revista de Direito Tributrio 79/178 e s..
deve ser motivada quanto aos fatos e quanto ao direito; mas quando uma deciso judicial envolve a tcnica da ponderao, o dever de motivar torna-se ainda
mais grave. Nesses casos, como visto, o julgador percorre um caminho muito mais longo e acidentado para chegar concluso seu dever constitucional
guiar as partes por essa viagem, demonstrando, em cada ponto, porque decidiu por uma direo ou sentido e no por outro.
Nada obstante o trusmo do que se acaba de afirmar, provavelmente nunca se motivou to pouco e to mal54. H uma srie de explicaes para esse
fenmeno, que vo do excesso de trabalho atribudo aos juizes, passam pela chamada "motivao concisa, autorizada pela jurisprudncia das Cortes
superiores55, e pelas recentes reformas do Cdigo de Processo Civil, que admite agora como fundamentao de determinadas decises a mera referncia a
smulas56. No o momento aqui de examinar cada uma dessas questes. Ainda que se possam admitir motivaes concisas em muitos casos, certamente
isso no possvel quando se trate de decidir adotando a tcnica de ponderao. Nessas hipteses, absolutamente indispensvel que o julgador exponha
analtica e expressamente o raciocnio e a argumentao que o conduziram a uma determinada concluso, permitindo assim que as partes possam control-la.
54 A ausncia de motivao chega, s vezes, a ser tautolgica, como registrou o Ministro Seplveda Pertence no acrdo que segue: "Sentena condenatria:
o acrdo que improv apelao: motivao necessria. A apelao devolve integralmente ao Tribunal a deciso da causa, de cujos motivos o teor do acrdo
h de dar conta total: no o faz o que sem sequer transcrever a sentena limita-se a afirmar, para refutar apelao arrazoada com mincia, que 'no mrito,
no tem os apelantes qualquer parcela de razo, somando-se ao vazio dessa afirmao a tautologia de que 'a prova tranqila em desfavor dos rus': a
melhor prova da ausncia de motivao vlida de uma deciso judicial que deve ser a demonstrao da adequao do dispositivo a um caso concreto e
singular que ela sirva a qualquer julgado, o que vale por dizer que no serve a nenhum. (STF, HC 78013/RJ, DJ 19.03.9, Rel. Min. Seplveda Pertence).
5 STF, A(AgR) 310272-RJ, DJ 28.06.02, Rel. Min. Maurcio Corra: "A fundamentao concisa atende exigncia do artigo 93, X da Constituio Federal,
no implicando a invalidao da deciso que a utiliza.
56 CPC, art. 557: "O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com
jurisprudncia dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
1 - A Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal
Superior, o relator poder dar provimento ao recurso.
Feita a digresso, e retornando ao ponto, um segundo parmetro til para o controle da argumentao jurdica, em especial quando ela envolva a ponderao,
diz respeito possibilidade de universalizao dos critrios adotados pela deciso. Por fora do imperativo de isonomia, espera-se que os critrios
empregados para a soluo de um determinado caso concreto possam ser transformados em regra geral para situaes semelhantes. Esse exerccio de
raciocnio verificar a possibilidade de generalizar o critrio de deciso que se pretende adotar no caso concreto projeta a argumentao desenvolvida para
o caso concreto em um conjunto maior de hipteses, facilitando a visualizao de desvios e inconsistncias.
Por fim, um ltimo parmetro capaz de balizar de alguma forma a argumentao jurdica, especialmente a constitucional, formado por dois conjuntos de
princpios: o primeiro, composto de princpios instrumentais ou especficos de interpretao constitucional; o segundo, por princpios materiais propriamente
ditos, que trazem em si a carga ideolgica, axiolgica e finalstica da ordem constitucional. Ambas as categorias de princpios orientam a atividade do
intrprete, de tal maneira que, diante de vrias solues igualmente plausveis, dever ele percorrer o caminho ditado pelos princpios instrumentais e realizar,
to intensamente quanto possvel, luz dos outros elementos em questo, o estado ideal pretendido pelos princpios materiais.
Aqui vale fazer uma nota. Os trs parmetros de argumentao expostos acima esto relacionados com um dos problemas suscitados pela teoria da
argumentao, talvez o principal deles: a verificao da correo ou validade de uma argumentao que, consideradas determinadas premissas fticas e a
incidncia de determinadas normas, conclui que uma conseqncia jurdica deve ser aplicada ao caso concreto. sto : cuida-se aqui do momento final da
aplicao do direito, quando os fatos j foram identificados e as normas pertinentes selecionadas. sso no significa, porm, que esses dois momentos
anteriores seleo de fatos e de enunciados normativos sejam auto-evidentes. Ao contrrio.
Desse modo, fica apenas o registro de que, alm da questo posta acima, outros dois problemas que tm ocupado os estudiosos da argumentao jurdica
envolvem exatamente a seleo das normas e dos fatos que sero considerados em uma determinada situao. Com efeito, no incomum, diante de um
caso, que alguns fatos sejam considerados relevantes e outros ignorados. Que critrios levam o intrprete a dar relevncia jurdica a alguns eventos e ignorar
outros57? Tambm a seleo da norma ou normas aplicveis, isto , o estabelecimento da premissa normativa, nem sempre um evento simples. A pergunta
aqui, que muitas vezes no ter uma resposta unvoca, pode ser formulada nos seguintes termos: que normas so pertinentes ou aplicveis ao caso58?
Em suma, o controle da racionalidade do discurso jurdico suscita questes diversas e complexas, que se tornam tanto mais graves quanto maior seja a
liberdade concedida a quem interpreta. No caso da interpretao constitucional, a argumentao assume, muitas vezes, um papel decisivo: que o carter
aberto de muitas normas, o espao de indefinio de conduta deixado pelos princpios e os conceitos indeterminados conferem ao intrprete elevado grau de
subjetividade. A demonstrao lgica adequada do raciocnio desenvolvido vital para a legitimidade da deciso proferida59.
57 Um exemplo dessa espcie de problema pode ser observado na deciso do Supremo Tribunal Federal que considerou legtima a aplicao de aumento da
alquota do imposto de renda, publicado ao longo de determinado ano, ao fato gerador que se consolidou em 31 de dezembro daquele mesmo ano. Na
hiptese, era possvel considerar ao menos dois fatos aparentemente relevantes: (i) o fato gerador j estava em curso quando do incremento da alquota; e (i)
o fato gerador se consolida no dia 31 de dezembro. O intrprete que tomasse em considerao apenas o primeiro fato poderia concluir pela
inconstitucionalidade do aumento, tendo em conta o princpio constitucional da anterioridade tributria. Por outro lado, aquele que apenas considerasse
relevante o segundo, como fez o STF, entenderia constitucional a incidncia do aumento desde logo. Confira-se: "Tratava-se, nesse precedente, como nos da
smula, de Lei editada no final do ano-base, que atingiu a renda apurada durante todo o ano, j que o fato gerador somente se completa e se caracteriza, ao
final do respectivo perodo, ou seja, a 31 de dezembro (STF, RE 194.612-1, DJ 08.05.98, Rel. Min. Sydney Sanches).
58 Nos casos, e.g., em que o contedo de matrias jornalsticas se pode opor honra e privacidade, h autores que procuram solucionar o problema
afirmando que a liberdade de expresso assegurada constitucionalmente aplicvel apenas s pessoas naturais, individualmente consideradas, e no s
empresas que exploram meios de comunicao. Estas gozariam apenas da liberdade de empresa e de iniciativa, direitos tambm assegurados pela
Constituio, mas que poderiam ser restringidos com muito maior facilidade que a liberdade de expresso, prevista, afinal, como uma clusula ptrea. Esta a
posio do professor Fbio Konder Comparato, expressa em obra coletiva em homenagem a Paulo Bonavides ("A democratizao dos meios de comunicao
de massa, in Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho, Direito constitucional. Estudos em homenagem ao Paulo Bonavides, 2001). Ora, o fato de a
liberdade de expresso ser ou no um elemento normativo relevante no caso fundamental para sua soluo.
59 Comentando a absolvio do ex-presidente Collor em artigo publicado no Jornal do Brasil (O avesso do Direito) e reproduzido parcialmente na Revista
Consulex v. , n 19, 1998 (Juristas analisam a candidatura Collor), escreveu Lus Roberto Barroso: "A deciso do STF que absolveu o ex-Presidente Fernando
Collor comporta mais de uma leitura. possvel algum supor, em boa-f, que os cinco
Em desfecho desta parte do trabalho, faz-se a seguir, para ilustrar as idias desenvolvidas, um exerccio singelo de ponderao e argumentao. Suponha-se
o seguinte fato: o ocupante de um importante cargo poltico na Repblica visto na sada de um motel, acompanhado de uma senhora que no sua esposa.
Um jornalista que se encontrava na calada em frente fotografa o casal, ainda sob a placa identificadora do estabelecimento. A foto ir ilustrar a capa de uma
importante revista semanal, que circular no sbado seguinte, trazendo ampla matria intitulada "A infidelidade no poder. Tomando conhecimento do fato, a
autoridade prope medida judicial de natureza cautelar com o fim de impedir a publicao de sua foto e de referncias sua pessoa, invocando seu direito de
privacidade (CF, art. 5, X) e alegando que: estava em seu carro particular, fora do horrio do expediente e que no h qualquer interesse legtimo em divulgar
fatos de sua vida pessoal e sexual. Os direitos contrapostos, como intuitivo, so os da liberdade de expresso (CF, art. 5, X) e o da informao (CF, arts. 5,
XV, e 220).
No um caso fcil, por envolver um conflito entre direitos fundamentais, sem que o ordenamento jurdico fornea, em tese, a soluo constitucionalmente
adequada. O juiz, portanto, ter de fazer a ponderao entre os valores em conflito e efetuar escolhas. E, reconhea-se, pessoas esclarecidas e de boa-f
podero produzir solues diferentes para o problema. Veja-se a demonstrao argumentativa de uma delas. Apreciando a matria, o juiz de primeiro grau
nega a liminar, fundamentando sua deciso em um teste trplice:
ministros que consideraram o Presidente inocente simplesmente no se convenceram de sua culpabilidade. Provavelmente, alm de Suas Excelncias, dos
advogados de defesa e da estranha gente que recebe a alcunha de 'tropa de choque', no teria sido possvel contabilizar outras cinco pessoas no Pas inteiro
que pensassem igual. (...) Mas h outra leitura possvel da deciso majoritria do STF. A teoria convencional do Direito sustenta que o juiz um mero aplicador
da lei. Seu papel consiste tosomente em apurar os fatos e sobre eles fazer incidir o comando da norma. Mecanicamente. Acriticamente. Vive-se a fico
implausvel de que o Estado inteiramente neutro e seus agentes so totalmente imparciais. O terceiro-mundismo tem dessas hipocrisias. Na verdade, por um
processo que freqentemente inconsciente, o que se constata que por trs do discurso aparentemente jurdico o que existe o compromisso ideolgico, o
sentimento de classe. Os afortunados e os no afortunados. O que acontece no dia-a-dia da Justia se materializou de forma emblemtica na deciso do
Supremo: a classe a) O fato verdadeiro. Argumento: somente em situaes de rara excepcionalidade deve o Judicirio impedir, mediante interferncia prvia,
a divulgao de um fato que incontroversamente ocorreu; b) O conhecimento do fato foi obtido por meio lcito. Argumento: O
Judicirio pode e deve interferir para impedir a divulgao de uma notcia se ela tiver sido produto, por exemplo, de um crime, como uma interceptao
telefnica clandestina ou uma invaso de domiclio. No sendo este o caso, no deve faz-lo; c) H interesse pblico potencial no conhecimento do fato.
Suponha-se que a autoridade em questo exercesse seu cargo no Ministrio dos Transportes, onde uma importante licitao estivesse por ser decidida. E que
a senhora que o acompanhava estivesse a servio de um dos licitantes, utilizando argumentos como dizer? no previstos no edital.
Em sua fundamentao, portanto, o juiz levou em conta as normas constitucionais relevantes, os elementos do caso concreto e a existncia ou no de
interesse pblico legitimador de uma determinada opo. Esta soluo no era a nica possvel, pois o domnio dos conflitos de direitos fundamentais no de
verdades ou certezas absolutas. Mas a argumentao desenvolvida suficientemente lgica e racional para pretender conquistar a adeso de um universo de
pessoas bem intencionadas e esclarecidas.
dominante brasileira e seus intrpretes conscientes e inconscientes nos tribunais no consegue condenar os seus pares, os seus iguais.
PARTE 60 PRNCPOS CONSTTUCONAS
As normas constitucionais so normas jurdicas e, como conseqncia, sua interpretao serve-se dos conceitos e elementos clssicos da interpretao em
geral. Todavia, as normas constitucionais apresentam determinadas especificidades que as singularizam, dentre as quais possvel destacar: a) a
superioridade jurdica61; b) a natureza da linguagem62; c) o contedo especfico63; d) o carter poltico64. Em razo disso, desenvolveram-se ou
sistematizaram-se categorias doutrinrias prprias, identificadas como princpios especficos ou princpios instrumentais de interpretao constitucional.
mpe-se, nesse passo, uma qualificao prvia. O emprego do termo princpio, nesse contexto, prende-se proeminncia e precedncia desses
60 A Parte do presente texto sintetiza e consolida idias expostas em Lus Roberto Barroso, nterpretao e aplicao da Constituio, 2003 e Ana Paula de
Barcellos, A eficcia jurdicas dos princpios constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana, 2001.
61 A Constituio dotada de superlegalidade, de superioridade jurdica em relao s demais normas do ordenamento. Tal caracterstica faz dela o
parmetro de validade, o paradigma pelo qual se afere a compatibilidade de uma norma com o sistema como um todo. Adiante se voltar ao tema.
62 A natureza da linguagem constitucional, prpria veiculao de normas principiolgicas ou esquemticas, faz com que estas apresentem maior abertura,
maior grau de abstrao e, conseqentemente, menor densidade jurdica. Clusulas gerais e conceitos indeterminados conferem Constituio uma
adaptabilidade s mudanas operadas na realidade e ao intrprete um significativo espao de discricionariedade.
63 As normas materialmente constitucionais podem ser classificadas em trs grandes categorias: a) as normas constitucionais de organizao, que contm as
decises polticas fundamentais, instituem os rgos de poder e definem suas competncias; b) as normas constitucionais definidoras de direitos, que
identificam os direitos individuais, polticos, sociais e coletivos de base constitucional; e c) as normas programticas, que estabelecem valores e fins pblicos a
serem realizados. As normas definidoras de direitos tm, como regra, a estrutura tpica das normas de conduta, presentes nos diferentes ramos do Direito:
prevem um fato e a ele atribuem uma conseqncia jurdica. Mas as normas de organizao e as normas programticas tm caractersticas singulares na sua
estrutura e no seu modo de aplicao.
64 A Constituio o documento que faz a travessia entre o poder constituinte originrio fato poltico e a ordem instituda, que um fenmeno jurdico.
Cabe ao direito constitucional o enquadramento jurdico dos fatos polticos. Embora a interpretao constitucional no possa e no deva romper as suas
amarras jurdicas, deve ela ser sensvel convivncia harmnica entre os Poderes, aos efeitos simblicos dos pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal
e aos limites e possibilidades da atuao judicial.
mandamentos dirigidos ao intrprete, e no propriamente ao seu contedo, sua estrutura ou sua aplicao mediante ponderao. Os princpios
instrumentais de interpretao constitucional constituem premissas conceituais, metodolgicas ou finalsticas que devem anteceder, no processo intelectual do
intrprete, a soluo concreta da questo posta. Nenhum deles encontra-se expresso no texto da Constituio, mas so reconhecidos pacificamente pela
doutrina e pela jurisprudncia. Embora toda classificao tenha um componente subjetivo, a sistematizao que se segue parece ter resistido ao teste do
tempo65.
.1. Princpio da supremacia da Constituio
Do ponto de vista jurdico, o principal trao distintivo da
Constituio a sua supremacia, sua posio hierrquica superior das demais normas do sistema. As leis, atos normativos e atos jurdicos em geral no
podero existir validamente se incompatveis com alguma norma constitucional. A Constituio regula tanto o modo de produo das demais normas jurdicas
como tambm delimita o contedo que possam ter. Como conseqncia, a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo poder ter carter formal ou
material. A supremacia da Constituio assegurada pelos diferentes mecanismos de controle de constitucionalidade. O princpio no tem um contedo
prprio: ele apenas impe a prevalncia da norma constitucional, qualquer que seja ela. por fora da supremacia da Constituio que o intrprete pode
deixar de aplicar uma norma inconstitucional a um caso concreto que lhe caiba apreciar controle incidental de constitucionalidade ou o Supremo Tribunal
Federal pode
65 Esta foi a ordenao da matria proposta em nosso nterpretao e aplicao da Constituio, cuja 1a. edio de 1995. Autores alemes e portugueses
de grande expresso adotam sistematizaes diferentes, mas o elenco acima parece o de maior utilidade, dentro de uma perspectiva brasileira de
concretizao da Constituio. Na doutrina brasileira mais recente, embora de forte influncia germnica, destaca-se o tratamento dado ao tema por Humberto
vila, em seu Teoria dos princpios (da definio aplicao dos princpios jurdicos), cit. Prope ele a superao do modelo dual de separao regras-
princpios pela criao de uma terceira categoria normativa: a dos postulados normativos aplicativos. Seriam eles "instrumentos normativos metdicos que
imporiam "condies a serem observadas na aplicao das regras e dos princpios, com eles no se confundindo. Em alguma medida, tal categoria se
aproxima daquilo que temos denominado de princpios instrumentais de interpretao constitucional. Todavia, sua classificao bem distinta, nela se
identificando o que denomina de postulados inespecficos (ponderao, concordncia prtica e proibio de excesso) e postulados especficos (igualdade,
razoabilidade e proporcionalidade).
paralisar a eficcia, com carter erga omnes, de uma norma incompatvel com o sistema constitucional (controle principal ou por ao direta).
.2. Princpio da presuno de constitucionalidade das leis e atos do poder pblico
A Constituio contm o cdigo de conduta dos trs Poderes do
Estado, cabendo a cada um deles sua interpretao e aplicao no mbito de sua competncia. De fato, a atividade legislativa destina-se, em ltima anlise, a
assegurar os valores e a promover os fins constitucionais. A atividade administrativa, tanto normativa quanto concretizadora, igualmente se subordina
Constituio e destina-se a efetiv-la. O Poder Judicirio, portanto, no o nico intrprete da Lei Maior, embora o sistema lhe reserve a primazia de dar a
palavra final. Por isso mesmo, deve ter uma atitude de deferncia para com a interpretao levada a efeito pelos outros dois ramos do governo, em nome da
independncia e harmonia dos Poderes. O princpio da presuno de constitucionalidade, portanto, funciona como fator de autolimitao da atuao judicial:
um ato normativo somente dever ser declarado inconstitucional quando a invalidade for patente e no for possvel decidir a lide com base em outro
fundamento.
.3. Princpio da interpretao conforme a Constituio
A interpretao conforme a Constituio pode ser apreciada como um princpio de interpretao e como uma tcnica de controle de constitucionalidade. Como
princpio de interpretao, decorre ele da confluncia dos dois princpios anteriores: o da supremacia da Constituio e o da presuno de constitucionalidade.
Com base na interpretao conforme a Constituio, o aplicador da norma infraconstitucional, dentre mais de uma interpretao possvel, dever buscar
aquela que a compatibilize com a Constituio, ainda que no seja a que mais obviamente decorra do seu texto. Como tcnica de controle de
constitucionalidade, a interpretao conforme a Constituio consiste na expressa excluso de uma determinada interpretao da norma, uma ao "corretiva
que importa em declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto. Em qualquer de suas aplicaes, o princpio tem por limite as possibilidades
semnticas do texto, para que o intrprete no se converta indevidamente em um legislador positivo.
.4. Princpio da unidade da Constituio
A ordem jurdica um sistema, o que pressupe unidade, equilbrio e harmonia. Em um sistema, suas diversas partes devem conviver sem confrontos
inarredveis. Para solucionar eventuais conflitos entre normas jurdicas infraconstitucionais utilizam-se, como j visto, os critrios tradicionais da hierarquia, da
norma posterior e o da especializao. Na coliso de normas constitucionais, especialmente de princpios mas tambm, eventualmente, entre princpios e
regras e entre regras e regras emprega-se a tcnica da ponderao. Por fora do princpio da unidade, inexiste hierarquia entre normas da Constituio,
cabendo ao intrprete a busca da harmonizao possvel, in concreto, entre comandos que tutelam valores ou interesses que se contraponham. Conceitos
como os de ponderao e concordncia prtica so instrumentos de preservao do princpio da unidade, tambm conhecido como princpio da unidade
hierrquico-normativa da Constituio.
.5. Princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade66
O princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade, termos aqui empregados de modo fungvel67, no est expresso na Constituio, mas tem seu
6 Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, nterpretao e aplicao da Constituio, 2002, p. 213 e s., onde se faz amplo levantamento da bibliografia na
matria.
67 A idia de razoabilidade remonta ao sistema jurdico anglo-saxo, tendo especial destaque no direito norte-americano, como desdobramento do conceito de
devido processo legal substantivo. O princpio foi desenvolvido, como prprio do sistema do common law, atravs de precedentes sucessivos, sem maior
preocupao com uma formulao doutrinria sistemtica. J a noo de proporcionalidade vem associada ao sistema jurdico alemo, cujas razes romano-
germnicas conduziram a um desenvolvimento dogmtico mais analtico e ordenado. De parte isto, deve-se registrar que o princpio, nos Estados Unidos, foi
antes de tudo um instrumento de direito constitucional, funcionando como um critrio de aferio da constitucionalidade de determinadas leis. J na Alemanha,
o conceito evoluiu a partir do direito administrativo, como mecanismo de controle dos atos do Executivo. Sem embargo da origem e do desenvolvimento
diversos, um e outro abrigam os mesmos valores subjacentes: racionalidade, justia, medida adequada, senso comum, rejeio aos atos arbitrrios ou
caprichosos. Por essa razo, razoabilidade e proporcionalidade so conceitos prximos o suficiente para serem intercambiveis. Este o ponto de vista que
tenho sustentado desde a 1a. edio de meu nterpretao fundamento nas idias de devido processo legal substantivo e na de justia. Trata-se de um valioso
instrumento de proteo dos direitos fundamentais e do interesse pblico, por permitir o controle da discricionariedade dos atos do Poder Pblico e por
funcionar como a medida com que uma norma deve ser interpretada no caso concreto para a melhor realizao do fim constitucional nela embutido ou
decorrente do sistema. Em resumo sumrio, o princpio da razoabilidade permite ao Judicirio invalidar atos legislativos ou administrativos quando: a) no haja
adequao entre o fim perseguido e o instrumento empregado (adequao); b) a medida no seja exigvel ou necessria, havendo meio alternativo menos
gravoso para chegar ao mesmo resultado (necessidade/vedao do excesso); c) no haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a
medida de maior relevo do que aquilo que se ganha (proporcionalidade em sentido estrito). O princpio pode operar, tambm, no sentido de permitir que o
juiz gradue o peso da norma, em uma determinada incidncia, de modo a no permitir que ela produza um resultado indesejado pelo sistema, assim fazendo a
justia do caso concreto.
.6. Princpio da efetividade
Consoante doutrina clssica, os atos jurdicos em geral, inclusive as normas jurdicas, comportam anlise em trs planos distintos: os da sua existncia,
validade e eficcia. No perodo imediatamente anterior e ao longo da vigncia da Constituio de 1988, consolidou-se um quarto plano fundamental de
apreciao das normas constitucionais: o da sua efetividade. Efetividade significa a realizao do Direito, a atuao prtica da norma, fazendo prevalecer no
mundo dos fatos os valores e interesses por ela tutelados. Simboliza a efetividade, portanto, a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever ser
normativo e o ser da realidade social68. O intrprete e aplicao da Constituio, que de 1995. No sentido do texto, v. por todos Fbio Corra Souza de
Oliveira, Por uma teoria dos princpios. O princpio constitucional da razoabilidade, 2003, p. 81 e s.
certo, no entanto, que a linguagem uma conveno. E se nada impede que se atribuam significados diversos mesma palavra, com muito mais razo ser
possvel faz-lo em relao a vocbulos distintos. Basta, para tanto, qualificar previamente a acepo com que se est empregando um determinado termo.
o que faz, por exemplo, Humberto vila (Teoria dos princpios, cit.), que explicita conceitos diversos para proporcionalidade e razoabilidade. Ainda na mesma
temtica, Lus Virglio Afonso da Silva (O proporcional e o razovel, RT 798/23) investe grande energia procurando demonstrar que os termos no so
sinnimos e critica severamente a jurisprudncia do STF na matria.
68 Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2002. 3 constitucional deve ter compromisso com a efetividade da
Constituio: entre interpretaes alternativas e plausveis, dever prestigiar aquela que permita a atuao da vontade constitucional, evitando, no limite do
possvel, solues que se refugiem no argumento da no auto-aplicabilidade da norma ou na ocorrncia de omisso do legislador.
Uma classificao que tem se mostrado til e parece ter resistido ao teste do tempo a que procura singularizar os princpios princpios materiais, note-se, e
no mais instrumentais de acordo com o seu destaque no mbito do sistema e a sua abrangncia69. Os princpios, ao expressar valores ou indicar fins a
serem alcanados pelo Estado e pela sociedade, irradiam-se pelo sistema, interagem entre si e pautam a atuao dos rgos de poder, inclusive a do
Judicirio na determinao do sentido das normas. Nem todos os princpios, todavia, possuem o mesmo raio de ao. Eles variam na amplitude de seus
efeitos e mesmo no seu grau de influncia. Por essa razo, podem ser agrupados em trs categorias diversas, que identificam os princpios como
fundamentais, gerais e setoriais.
.1. Princpios fundamentais
Os princpios fundamentais expressam as principais decises polticas no mbito do Estado, aquelas que vo determinar sua estrutura essencial. Veiculam,
assim, a forma, o regime e o sistema de governo, bem como a forma de Estado. De tais opes resultar a configurao bsica da organizao do poder
poltico70. Tambm se incluem nessa categoria os objetivos indicados pela Constituio
69 Lus Roberto Barroso, Princpios constitucionais brasileiros (ou de como o papel aceita tudo), RTDP 1/168.
70 E.g., princpio republicano (art. 1, caput), princpio federativo (art. 1, caput), princpio do Estado democrtico de direito (art. 1, caput), princpio da
separao de Poderes (art. 2), princpio presidencialista (art. 76), princpio da livre iniciativa (art. 1, V).
como fundamentais Repblica71 e os princpios que a regem em suas relaes internacionais72. Por fim, merece destaque em todas as relaes pblicas e
privadas o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, ), que se tornou o centro axiolgico da concepo de Estado democrtico de direito e de uma
ordem mundial idealmente pautada pelos direitos fundamentais.
.2. Princpios gerais
Os princpios constitucionais gerais, embora no integrem o ncleo das decises polticas que conformam o Estado, so importantes especificaes dos
princpios fundamentais. Tm eles menor grau de abstrao, sendo mais facilmente determinvel o ncleo em que operam como regras. Por tal razo,
prestam-se de modo corrente tutela direta e imediata das situaes jurdicas que contemplam. Por serem desdobramentos dos princpios fundamentais,
irradiam-se eles por toda a ordem jurdica73. A maior parte dos princpios gerais concentra-se no art. 5 da Constituio,
equiparao doutrinria que se costuma fazer entre direitos fundamentais e princpios74
dedicado aos direitos e deveres individuais e coletivos, o que apenas ratifica a
71 CF, art. 3: construo de uma sociedade livre, justa e solidria, garantia do desenvolvimento nacional, erradicao da pobreza e da marginalizao,
reduo das desigualdades sociais e regionais, promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao.
72 E.g., soberania, independncia, autodeterminao dos povos, no-interveno e igualdade entre os Estados (art. 4, , , V, V), defesa da paz, de soluo
pacfica dos conflitos e repdio ao terrorismo e ao racismo (art. 4, V, V e V), prevalncia do direitos humanos (art. 4, ).
73 Exemplos de princpios gerais so: legalidade (art. 5, ), liberdade (art. 5, e diversos incisos do art. 5, como V, V, X, X, XV, XV, XV, XV, etc),
isonomia (art. 5, caput e inciso ), autonomia estadual e municipal (art. 18), acesso ao Judicirio (art. 5, XXXV), juiz natural (art.5, XXXV e L), devido
processo legal (art. 5, LV). O elenco, naturalmente, no exaustivo e comportaria significativa ampliao, de acordo com o ponto de observao de cada um.
H caractersticas peculiares a esses princpios, em contraste com os que se identificam como fundamentais. Notadamente, no tm carter organizatrio do
Estado, mas sim limitativo de seu poder, resguardando situaes individuais.
74 Robert Alexy, Coliso e ponderao como problema fundamental da dogmtica dos direitos fundamentais, cit., p. 10: "As colises dos direitos fundamentais
acima mencionadas devem ser consideradas segundo a teoria dos princpios como uma coliso de princpios. O processo para a soluo de colises de
princpios a ponderao.
.3. Princpios setoriais
Princpios setoriais ou especiais so aqueles que presidem um especfico conjunto de normas afetas a determinado tema, captulo ou ttulo da Constituio.
Eles se irradiam limitadamente, mas no seu mbito de atuao so supremos. Por vezes, so mero detalhamento dos princpios gerais, como os princpios da
legalidade tributria ou da reserva legal em matria penal. Outras vezes so autnomos, como o princpio da anterioridade em matria tributria ou o do
concurso pblico para provimento de cargos na administrao pblica. H princpios especiais em domnios diversos, como os da Administrao Pblica75,
organizao dos Poderes76, tributao e oramento77, ordem econmica78 e ordem social79.
. MODALDADES DE EFCCA DOS PRNCPOS 80
Examina-se, nesse tpico, os diferentes comportamentos exigveis com base nos princpios materiais. A eficcia um atributo associado s normas e consiste
na conseqncia jurdica que deve resultar de sua observncia, podendo ser exigida judicialmente se necessrio. A percepo de que tambm aos princpios
constitucionais deve ser reconhecida eficcia jurdica fenmeno relativamente recente, em comparao com as regras. De toda sorte, a doutrina tem
procurado expandir a
75 E.g., legalidade administrativa (art. 37, caput), impessoalidade (art. 37, caput), moralidade (art. 37, caput), publicidade (art. 37, caput), concurso pblico (art.
37, ) e prestao de contas (arts. 70, pargrafo nico, 34, V, d, e 35, );
76 E.g., majoritrio (arts. 46 e 7, 2), proporcional (arts. 45, e 58, 1), publicidade e motivao das decises judiciais e administrativas (art. 93, X e X),
independncia e imparcialidade dos juzes (arts. 95 e 96) e subordinao das Foras Armadas ao poder civil (art. 142).
7 E.g., capacidade contributiva (art. 145, 1), legalidade tributria (art. 150, ), isonomia tributria (art. 150, ), anterioridade da lei tributria (art. 150, ),
imunidade recproca das pessoas jurdicas de direito pblico (art. 150, V, a), anualidade oramentria (art. 165, ), universalidade do oramento (art. 165, 5)
e exclusividade da matria oramentria (art. 165, 8).
78 E.g., garantia da propriedade privada (art. 170, ), funo social da propriedade (art. 170, ), livre concorrncia (art. 170, V), defesa do consumidor (art. 170,
V) e defesa do meio ambiente (art. 170, V).
79 E.g., gratuidade do ensino pblico (art. 206, V), autonomia universitria (art. 207) e autonomia desportiva (art. 217, ).
80 Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios. O princpio da dignidade da pessoa humana, 2002, p. 59 e s.
capacidade normativa dos princpios atravs de dois movimentos: aplicando, com as adaptaes necessrias, a modalidade convencional de eficcia jurdica
das regras tambm aos princpios a eficcia positiva ou simtrica referida abaixo e desenvolvendo modalidades diferenciadas, adaptadas s
caractersticas prprias dos princpios de que so exemplo as trs outras modalidades de eficcia apresentadas na seqncia81.
.1. Eficcia positiva ou simtrica
Eficcia jurdica positiva ou simtrica o nome pelo qual se convencionou designar a eficcia associada maioria das regras. Embora sua enunciao seja
bastante familiar, a aplicao da eficcia positiva aos princpios ainda uma construo recente. Seu objetivo, no entanto, seja quando aplicvel a regras, seja
quando aplicvel a princpios, o mesmo: reconhecer quele que seria beneficiado pela norma, ou simplesmente quele que deveria ser atingido pela
realizao de seus efeitos, direito subjetivo a esses efeitos, de modo que seja possvel obter a tutela especfica da situao contemplada no texto legal. Ou
seja: se os efeitos pretendidos pelo princpio constitucional no ocorreram tenha a norma sido violada por ao ou por omisso , a eficcia positiva ou
simtrica pretende assegurar ao interessado a possibilidade de exigilos diretamente, na via judicial se necessrio. Como se v, um pressuposto para o
funcionamento adequado dessa modalidade de eficcia a identificao precisa dos efeitos pretendidos por cada princpio constitucional. A este ponto se
retornar adiante.
.2. Eficcia interpretativa
A eficcia interpretativa significa, muito singelamente, que se pode exigir do Judicirio que as normas de hierarquia inferior sejam interpretadas de acordo com
as de hierarquia superior a que esto vinculadas. sso acontece, e.g., entre leis e seus regulamentos e entre as normas constitucionais e a ordem
infraconstitucional como um
81 Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 1999, p. 254; Lus Roberto Barroso, nterpretao e aplicao da Constituio, 2000, p. 146; e Ruy
Samuel Espndola, Conceito de princpios constitucionais, 1999.
todo. A eficcia interpretativa poder operar tambm dentro da prpria Constituio, em relao aos princpios; embora eles no disponham de superioridade
hierrquica sobre as demais normas constitucionais, possvel reconhecer-lhes uma ascendncia axiolgica sobre o texto constitucional em geral, at mesmo
para dar unidade e harmonia ao sistema82. A eficcia dos princpios constitucionais, nessa acepo, consiste em orientar a interpretao das regras em geral
(constitucionais e infraconstitucionais), para que o intrprete faa a opo, dentre as possveis exegeses para o caso, por aquela que realiza melhor o efeito
pretendido pelo princpio constitucional pertinente.
.3. Eficcia negativa
A eficcia negativa83, por sua vez, autoriza que sejam declaradas invlidas todas as normas ou atos que contravenham os efeitos pretendidos pela norma84.
claro que para identificar se uma norma ou ato viola ou contraria os efeitos pretendidos pelo princpio constitucional preciso saber que efeitos so esses.
Como j referido, os efeitos pretendidos pelos princpios podem ser relativamente indeterminados a partir de um certo ncleo; a existncia desse ncleo,
entretanto, que torna plenamente vivel a modalidade de eficcia jurdica negativa. magine-se um exemplo. Uma determinada empresa rural prev, no
contrato de trabalho de seus empregados, penas corporais no caso de descumprimento de determinadas regras. Ou sanes como privao de alimentos ou
proibio de avistar-se com seus familiares. Afora outras especulaes, inclusive de natureza constitucional, no h dvida de que a eficcia negativa do
princpio da dignidade da pessoa humana conduziria tal norma invalidade. que nada obstante a relativa indeterminao do conceito de dignidade humana,
h consenso de que
82 Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1998, p. 157 e s; e Lus Roberto Barroso, nterpretao e aplicao da Constituio, 2000,
p. 141 e s.
83 Sobre essa modalidade de eficcia, vejam-se: Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, vol. , 1990, p. 220 e s., e German J. Bidart Campos, La
interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccin constitucional, 1987, p. 238 e s.; Celso Antnio Bandeira de Mello, Eficcia das normas
constitucionais sobre justia social, RDP n 57-58/243 e s.; e Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1998, p. 158 e s.
84 No caso das normas, elas podero ser consideradas revogadas ou no recepcionadas, caso anteriores promulgao da Constituio.
em seu ncleo central devero estar a rejeio s penas corporais, fome compulsria e ao afastamento arbitrrio da famlia.
.4. Eficcia vedativa do retrocesso
A vedao do retrocesso, por fim, uma derivao da eficcia negativa85, particularmente ligada aos princpios que envolvem os direitos fundamentais. Ela
pressupe que esses princpios sejam concretizados atravs de normas infraconstitucionais (isto : freqentemente, os efeitos que pretendem produzir so
especificados por meio da legislao ordinria) e que, com base no direito constitucional em vigor, um dos efeitos gerais pretendidos por tais princpios a
progressiva ampliao dos direitos fundamentais86. Partindo desses pressupostos, o que a vedao do retrocesso prope se possa exigir do Judicirio a
invalidade da revogao de normas que, regulamentando o princpio, concedam ou ampliem direitos fundamentais, sem que a revogao em questo seja
acompanhada de uma poltica substitutiva ou equivalente. sto : a invalidade, por inconstitucionalidade, ocorre quando se revoga uma norma
infraconstitucional concessiva de um direito, deixando um vazio em seu lugar87. No se trata, bom observar, da substituio de uma forma de atingir o fim
constitucional por outra, que se entenda mais apropriada. A questo que se pe a da revogao pura e simples da norma infraconstitucional, pela qual o
legislador esvazia o comando constitucional, exatamente como se dispusesse contra ele diretamente88.
A atribuio aos princpios constitucionais das modalidades de eficcia descritas acima tem contribudo decisivamente para a construo de sua
normatividade. Entretanto, como indicado em vrios momentos no texto, essas
85 A vedao do retrocesso enfrenta ainda alguma controvrsia, especialmente quanto sua extenso. Para uma viso crtica dessa construo, confira-se
Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976, 1998, p. 307/311.
86 Na Carta brasileira, esse propsito fica claro tanto no art. 5, 2, como no caput do art. 7.
87 Crmen Lucia Antunes Rocha, O princpio da dignidade da pessoa humana e a excluso social, P 4/41: "De se atentar que prevalece, hoje, no direito
constitucional, o princpio do no-retrocesso, segundo o qual as conquistas relativas aos direitos fundamentais no podem ser destrudas, anuladas ou
combalidas (...).
39 8 Sobre o tema, v. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio, 1999, p. 327.
modalidades de eficcia somente podem produzir o resultado a que se destinam se forem acompanhadas da identificao cuidadosa dos efeitos pretendidos
pelos princpios e das condutas que realizem o fim indicado pelo princpio ou que preservem o bem jurdico por ele protegido.
No possvel, vista do objetivo do presente estudo e das circunstncias de tempo e espao, analisar o sentido, alcance, propriedades e particularidades de
cada uma das categorias e espcies de princpios assinalados acima. Nem tampouco investigar o ncleo no qual cada um deles operar como regra e o
espao remanescente onde devero ser ponderados entre si. Mas para ilustrao, antes do desfecho das idias desenvolvidas, faz-se o destaque da aplicao
concreta dos princpios da dignidade humana89 e do devido processo legal90, concluindo com breve apreciao do papel desempenhado pelo princpio da
razoabilidade no mbito do sistema.
O princpio da dignidade da pessoa humana identifica um espao de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua s existncia no mundo.
um respeito criao, independentemente da crena que se professe quanto sua origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do
esprito como com as condies materiais de subsistncia. No tem sido singelo, todavia, o esforo para
89 Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana, 2002; ngo Wolfgang Sarlet,
Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, 2002; Fernando Ferreira dos Santos, O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, 1999;
Cleber Francisco Alves, O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: o enfoque da doutrina social da greja, 2001; Fbio Konder Comparato, A
afirmao histrica dos direitos humanos, 2003; Alexandre de Moraes, Direitos humanos fundamentais, 2002; Lcia de Barros Freitas de Alvarenga, Direitos
humanos, dignidade e erradicao da pobreza; uma dimenso hermenutica para a realizao constitucional, 1998; Joaquim B. Barbosa Gomes, O poder de
polcia e o princpio da dignidade da pessoa humana na jurisprudncia francesa (ADVSJ 12-96/17); Crmen Lcia Antunes Rocha, O princpio da dignidade da
pessoa humana e a excluso social (P 4/23); Antonio Junqueira de Azevedo, Caracterizao jurdica da dignidade da pessoa humana (RT 797:1); Valter
Shuenquener de Arajo, Hierarquizao axiolgica de princpios relativizao do princpio da dignidade da pessoa humana e o postulado da preservao do
contrato social (RPGERJ 5/82).
90 Ada Pellegrini Grinover, Antnio Carlos de Arajo Cintra e Cndido Rangel Dinamarco, Teoria geral do processo, 1998, p. 56.
permitir que o princpio transite de uma dimenso tica e abstrata para as motivaes racionais e fundamentadas das decises judiciais. Partindo da premissa
anteriormente estabelecida de que os princpios, a despeito de sua indeterminao a partir de um certo ponto, possuem um ncleo no qual operam como
regras, tem-se sustentado que no tocante ao princpio da dignidade da pessoa humana esse ncleo representado pelo mnimo existencial. Embora existam
vises mais ambiciosas do alcance elementar do princpio91, h razovel consenso de que ele inclui pelo menos os direitos renda mnima, sade bsica,
educao fundamental e acesso justia92.
A percepo da centralidade do princpio chegou jurisprudncia dos tribunais superiores, onde j se assentou que "a dignidade da pessoa humana, um dos
fundamentos do Estado democrtico de direito, ilumina a interpretao da lei ordinria93. De fato, tem ela servido de fundamento para decises de alcance
diverso, como o fornecimento compulsrio de medicamentos pelo Poder Pblico94, a nulidade de clusula contratual limitadora do tempo de internao
hospitalar95, a rejeio da priso por dvida motivada pelo no pagamento de juros absurdos96, o levantamento do FGTS para tratamento de familiar portador
do vrus HV97, dentre muitas outras. Curiosamente, no tocante sujeio do ru em ao de investigao de paternidade ao exame compulsrio de DNA, h
decises em um sentido98 e noutro99, com invocao do princpio da dignidade humana.
91 Como, por exemplo, a que inclui no mnimo existencial o atendimento s necessidades que deveriam ser supridas pelo salrio mnimo, nos termos do art.
7, V, da Constituio, a saber: moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social.
92 Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. O princpio da dignidade da pesoa humana, 2002, p. 247 e s..
93 STJ, HC 9.892-RJ, DJ 26.3.01, Rel. orig. Min. Hamilton Carvalhido, Rel. para ac. Min. Fontes de Alencar.
94 STJ, ROMS 1.183-PR, DJ 4.9.0, Rel. Min. Jos Delgado. 95 TJSP, AC 110.772-4/4-0, ADV 40-01/636, n 98859, Rel. Des. O. Breviglieri. 96 STJ, HC
12547/DF, DJ 12.2.01, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. 97 STJ, REsp. 249026-PR, DJ 26.06.0, Rel. Min. Jos Delgado. 98 STF, HC 71.373-RS, DJ 10.1.94,
Rel. Min. Marco Aurlio. 9 TJSP, AC 191.290-4/7-0, ADV 37-01/587, n. 98580, Rel. Des. A. Germano. 41
Quanto ao princpio do devido processo legal, embora seus corolrios mais diretos j estejam analiticamente previstos no texto constitucional e na legislao
infraconstitucional, tem sido aplicado de modo a gerar a exigibilidade de outros comportamentos no explicitados. O princpio foi invocado para considerar, com
base nele, invlido o oferecimento de denncia por outro membro do Ministrio Pblico, aps anterior arquivamento do inqurito policial100, entender ilegtima
a anulao de processo administrativo que repercutia sobre interesses individuais sem observncia do contraditrio101, reconhecer haver constrangimento
ilegal no uso de algemas quando as condies do ru no ofereciam perigo102, para negar extradio vista da perspectiva de inobservncia do devido
processo legal no pas requerente103 e para determinar fosse ouvida a parte contrria na hiptese de embargos de declarao opostos com pedido de efeitos
modificativos, a despeito de no haver previso nesse sentido na legislao104.
Por fim, merece uma nota especial o princpio da razoabilidade, que tem sido fundamento de decidir em um conjunto abrangente de situaes, por parte de
juzes e tribunais, inclusive e especialmente o Supremo Tribunal Federal. Com base nele tem-se feito o controle de legitimidade das desequiparaes entre
pessoas, de vantagens concedidas a servidores pblicos105, de exigncias desmesuradas formuladas pelo Poder Pblico106 ou de privilgios concedidos
Fazenda Pblica107. O princpio, referido na jurisprudncia como da proporcionalidade ou razoabilidade (v. supra), por vezes utilizado como um parmetro
de justia e, nesses casos, assume uma dimenso material , porm, mais comumente, desempenha papel instrumental na interpretao de outras normas.
Confira-se a demonstrao do argumento.
100 STJ, HC 6.802-RJ, RT 755/569, Rel. Min. Vicente Leal. 101 STF, A 199.620-5, DJ 14.8.97. 102 TJRS, RT 785/692, HC 70.001.561.562, Rel. Des.
Silvestre Jasson Ayres Torres. 103 STF, Extr. 633-China, DJ 6.4.01, Rel. Min. Celso de Mello. 104 STF, A 327728-SP, DJ 19.12.01, Rel. Min. Nelson Jobim.
105 STF, ADn 1.158-8-AM, RDA 200/242, Rel. Min. Celso de Mello. A norma legal que concede ao servidor vantagem pecuniria cuja razo de ser se revela
absolutamente destituda de causa (gratificao de frias) ofende o princpio da razoabilidade.
106 STF, ADn 855-2-PR, RDA 194/299, Rel. Min. Seplveda Pertence. Viola o princpio da razoabilidade e da proporcionalidade lei estadual que determina a
pesagem de botijes de gs vista do consumidor.
107 STF, ADnMC 1.753-DF, DJ 12.6.98, Rel. Min. Seplveda Pertence. 42
O princpio da razoabilidade faz parte do processo intelectual lgico de aplicao de outras normas, ou seja, de outros princpios e regras. Por exemplo: ao
aplicar uma regra que sanciona determinada conduta com uma penalidade administrativa, o intrprete dever agir com proporcionalidade, levando em conta a
natureza e a gravidade da falta. O que se estar aplicando a norma sancionadora, sendo o princpio da razoabilidade um instrumento de medida. O mesmo
se passa quando ele auxiliar do processo de ponderao. Ao admitir o estabelecimento de uma idade mxima ou de uma altura mnima para algum prestar
concurso para determinado cargo pblico108, o que o Judicirio faz interpretar o princpio da isonomia, de acordo com a razoabilidade: se o meio for
adequado, necessrio e proporcional para realizar um fim legtimo, deve ser considerado vlido. Nesses casos, como se percebe intuitivamente, a
razoabilidade o meio de aferio do cumprimento ou no de outras normas109.
Uma observao final. Alguns dos exemplos acima envolveram a no aplicao de determinadas regras porque importariam em contrariedade a um princpio
ou a um fim constitucional. Essa situao aquela em que uma regra no em si inconstitucional, mas em uma determinada incidncia produz resultado
inconstitucional comea a despertar interesse da doutrina110. O fato de uma norma ser constitucional em tese no exclui a possibilidade de ser
inconstitucional in concreto, vista da situao submetida a exame. Portanto, uma das conseqncias legtimas da
108 STF, RE 140.889-MS, DJ 15.12.0, Rel. Min. Marco Aurlio. V. tb. STF, RE 150.455-MS, DJ 7.5.9, Rel. Min. Marco Aurlio.
109 No mesmo sentido, v. Humberto vila, Teoria dos princpios (da definio aplicao dos princpios jurdicos), cit., p. 71: "[N]o caso em que o Supremo
Tribunal Federal declarou inconstitucional uma lei estadual que determinava a pesagem de botijes de gs vista do consumidor, o princpio da livre iniciativa
foi considerado violado, por ter sido restringido de modo desnecessrio e desproporcional. Rigorosamente, no a proporcionalidade que foi violada, mas o
princpio da livre iniciativa, na sua inter-relao horizontal com o princpio da defesa do consumidor, que deixou de ser aplicado adequadamente.
110 Normalmente, na linha da doutrina de Dworkin e Alexy, a ponderao se d entre princpios. Trata-se aqui, no entanto, de uma hiptese menos tpica, mas
possvel, de ponderao entre princpio e regra. Usualmente, a regra j espelhar uma ponderao feita pelo legislador e dever ser aplicada em toda a sua
extenso, desde que seja vlida. Mas a ponderao feita em tese pelo legislador, assim como a pronncia em tese de constitucionalidade pelo STF, pode no
realizar a justia do caso concreto.
aplicao de um princpio constitucional poder ser a no aplicao da regra que o contravenha111.
Mas este j o comeo de uma outra histria.
Ao final dessa exposio, possvel compendiar algumas das principais idias desenvolvidas nas proposies que se seguem.
A interpretao constitucional tradicional assenta-se em um modelo
de regras, aplicveis mediante subsuno, cabendo ao intrprete o papel de revelar o sentido das normas e faz-las incidir no caso concreto. Os juzos que
formula so de fato, e no de valor. Por tal razo, no lhe toca funo criativa do Direito, mas apenas uma atividade de conhecimento tcnico. Esta perspectiva
convencional ainda continua de grande valia na soluo de boa parte dos problemas jurdicos, mas nem sempre suficiente para lidar com as questes
constitucionais, notadamente a coliso de direitos fundamentais.
A nova interpretao constitucional assenta-se em um modelo de
princpios, aplicveis mediante ponderao, cabendo ao intrprete proceder interao entre fato e norma e realizar escolhas fundamentadas, dentro das
possibilidades e limites oferecidos pelo sistema jurdico, visando soluo justa para o caso concreto. Nessa perspectiva ps-positivista do Direito, so idias
essenciais a normatividade dos princpios, a ponderao de valores e a teoria da argumentao.
Ps-positivismo a designao provisria e genrica de um iderio
difuso, no qual se incluem o resgate dos valores, a distino qualitativa entre princpios e
1 Lus Roberto Barroso, nterpretao e aplicao da Constituio, post scriptum, 2003. Para uma importante reflexo sobre o tema, v. Ana Paula Oliveira
vila, Razoabilidade, proteo do direito fundamental sade e antecipao de tutela contra a Fazenda Pblica, Ajuris 86/361.
regras, a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximao entre o Direito e a tica. A estes elementos devem-se agregar, em um pas como o Brasil,
uma perspectiva do Direito que permita a superao da ideologia da desigualdade e a incorporao cidadania da parcela da populao deixada margem da
civilizao e do consumo. preciso transpor a fronteira da reflexo filosfica, ingressar na prtica jurisprudencial e produzir efeitos positivos sobre a realidade.
V A ponderao de valores, interesses, bens ou normas consiste em
uma tcnica de deciso jurdica utilizvel nos casos difceis, que envolvem a aplicao de princpios (ou, excepcionalmente, de regras) que se encontram em
linha de coliso, apontando solues diversas e contraditrias para a questo. O raciocnio ponderativo, que ainda busca parmetros de maior objetividade,
inclui a seleo das normas e dos fatos relevantes, com a atribuio de pesos aos diversos elementos em disputa, em um mecanismo de concesses
recprocas que procura preservar, na maior intensidade possvel, os valores contrapostos.
V A teoria da argumentao tornou-se elemento decisivo da
interpretao constitucional, nos casos em que a soluo de um determinado problema no se encontra previamente estabelecida pelo ordenamento,
dependendo de valoraes subjetivas a serem feitas vista do caso concreto. Clusulas de contedo aberto, normas de princpio e conceitos indeterminados
envolvem o exerccio de discricionariedade por parte do intrprete. Nessas hipteses, o fundamento de legitimidade da atuao judicial transfere-se para o
processo argumentativo: a demonstrao racional de que a soluo proposta a que mais adequadamente realiza a vontade constitucional.
V A interpretao constitucional serve-se das categorias da
45 interpretao jurdica em geral, inclusive os elementos gramatical, histrico, sistemtico e teleolgico. Todavia, as especificidades das normas
constitucionais levaram ao desenvolvimento de um conjunto de princpios especficos de interpretao da Constituio, de natureza instrumental, que
funcionam como premissas conceituais, metodolgicas ou finalsticas da aplicao das normas que vo incidir sobre a relao jurdica de direito material. Estes
princpios instrumentais so os da supremacia da
Constituio, da presuno de constitucionalidade, da interpretao conforme a Constituio, da unidade, da razoabilidade-proporcionalidade e da efetividade.
V Os princpios constitucionais materiais classificam-se, em funo do
seu status e do grau de irradiao, em fundamentais, gerais e setoriais. Dentre as modalidades de eficcia dos princpios, merecem destaque a interpretativa
que subordina a aplicao de todas as normas do sistema jurdico aos valores e fins neles contidos e a negativa, que paralisa a incidncia de qualquer norma
que seja com eles incompatvel. possvel acontecer de uma norma ser constitucional no seu relato abstrato, mas revelar-se inconstitucional em uma
determinada incidncia, por contrariar o prprio fim nela abrigado ou algum princpio constitucional.
V A jurisprudncia produzida a partir da Constituio de 1988 tem
progressivamente se servido da teoria dos princpios, da ponderao de valores e da argumentao. A dignidade da pessoa humana comea a ganhar
densidade jurdica e a servir de fundamento para decises judiciais. Ao lado dela, o princpio instrumental da razoabilidade funciona como a justa medida de
aplicao de qualquer norma, tanto na ponderao feita entre princpios quanto na dosagem dos efeitos das regras.
X A Constituio de 1988 tem sido valiosa aliada do processo histrico
de superao da ilegitimidade renitente do poder poltico, da atvica falta de efetividade das normas constitucionais e da crnica instabilidade institucional
brasileira. Sua interpretao criativa, mas comprometida com a boa dogmtica jurdica, tem se beneficiado de uma teoria constitucional de qualidade e
progressista. No Brasil, o discurso jurdico, para desfrutar de legitimidade histrica, precisa ter compromisso com a transformao das estruturas, a
emancipao das pessoas, a tolerncia poltica e o avano social.