Pgina |1

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

SUMRIO

UNIDADE I O Cenrio de Construo da Improbidade Administrativa 1. Autonomia constitucional e definio de improbidade administrativa 2. Sujeitos. Definio de agente pblico (agentes polticos e outros) e demais responsveis jurdicos (convnio, consrcio, terceiro setor e parceiros privados)

UNIDADE II - Atos de Improbidade Administrativa 1. A estrutura normativa dos atos de improbidade 2. Atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilcito 3. Atos de improbidade administrativa que causam prejuzo ao errio 4. Atos que atentam contra os princpios da administrao 5. Controle judicial do ato de improbidade UNIDADE III Sanes, Prescrio e Decadncia 1. Introduo 2. As sanes em espcie (art. 37, 4 e 5, CF e art. 12 da LIA) 3. O critrio de aplicao das sanes 4. Prescrio e Decadncia

UNIDADE IV - Procedimento Administrativo e Processo Judicial 1. Inqurito Civil 2. Legitimidade ativa 3. Causa de pedir e pedido 4. Legitimidade passiva e competncia 5. Pedido cautelar 6. Anlise da petio inicial 7. Fase instrutria 8. Sentena

Pgina |2

UNIDADE I O Cenrio de Construo da Improbidade Administrativa

1. Autonomia constitucional e definio de improbidade administrativa Costumeiramente se assevera, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, que so trs as instncias de responsabilidade jurdica contempladas na Constituio Federal e no ordenamento jurdico em geral: civil, criminal e administrativa. A responsabilidade civil, clssica por sua origem junto formao do prprio Direito, serve-nos ainda, a despeito de suas particularidades por se referir a situaes jurdicas de direito privado, enquanto teoria geral de responsabilidade ao decompor os elementos que devem ser considerados em qualquer situao jurdica que envolva a possibilidade de responsabilizao de um sujeito: comportamento (objetivo ou subjetivo, e nesta hiptese, por dolo ou culpa), nexo causal e dano. A responsabilidade criminal erige-se com o Direito Penal e reconhece-se nela uma estrutura metodolgica independente na qual se enfatiza a tipicidade dos comportamentos que podem levar s penas, e muitas destas aptas a cercear um dos bens mais caros ao ser humano, a liberdade. A responsabilidade administrativa refere-se s situaes jurdico-administrativas, dizer, vnculos entre o cidado e o Estado, ora em relao de sujeio geral (todos e quaisquer cidados encontram-se indistinta e potencialmente submetidos situao jurdica disciplinada em lei, a exemplo do Cdigo de Trnsito Brasileiro e de suas regras sobre a conduo de veculos com as respectivas infraes e consequentes sanes administrativas), ora em relao de sujeio especial (vnculos nos quais apenas alguns cidados submetem-se, espontnea ou forosamente, a exemplo do estatuto jurdico de certa categoria de servidores pblicos, ou o regimento interno de uma universidade pblica, ou de um hospital pblico ou mesmo as normas que regem a rotina dentro de uma unidade prisional). Correlato ento ao tema da responsabilidade jurdica e s suas espcies o Direito Sancionador, isto , a sistematizao de conceitos, institutos, categorias, de um regime jurdico prprio de estipulao das infraes (tipos infracionais) e respectivas sanes (penas). No Direito Privado em geral (Direito Civil, Cdigo de Defesa do Consumidor e outros diplomas) perquire-se, por exemplo, se o dano moral tem natureza jurdica de pena, quais so os limites possveis, no mbito da responsabilidade contratual, previso (tipificao) de infraes contratuais etc. Igualmente no Direito Penal,

Pgina |3

desenvolvem-se elaboradas teorias sobre a descrio de fatos-tipos e as consequentes sanes. No Direito Administrativo, por sua vez, h alguns anos assomou-se o Direito Sancionador num captulo independente de modo a ser possvel melhor compreend-lo e sistematiz-lo nas relaes de direito pblico e, no obstante alguma pontual divergncia existente, a doutrina em geral sustenta que um elemento indispensvel qualificao de infraes e sanes administrativas remete-se ao sujeito que age, a Administrao Pblica. Em outros termos, trata-se de infraes e sanes administrativas se a prpria Administrao Pblica no exerccio de funo administrativa quem atua. Neste contexto se percebe alguma aparente dificuldade em se identificar qual rea do Direito deve-se ajustar logo, assimilar-se ao regime jurdico a responsabilidade do agente pblico que comete atos de improbidade administrativa. Pois se evidencia a inadequao de dizer-se que poderia ser a responsabilidade civil na medida em que a pessoa a eventualmente ser responsabilizada no age em nome prprio, no se encontra numa relao entre particulares, mas atua em cumprimento de uma misso pblica porque investido em competncias previstas em lei satisfao do interesse pblico. Do mesmo modo, seria inapropriado se indistintamente fosse aplicado o Direito Penal a situaes que no encontram compatibilidade com a descrio de crimes. Em exemplo a esclarecer o que se afirma considere-se que no h qualquer semelhana na descrio dos fatos-tipos de improbidade em comparao com os tipos penais. Por ltimo, h dificuldade de simplesmente afirmar que a responsabilidade por improbidade administrativa mera categoria jurdica do Direito Administrativo Sancionador porque, como acima foi adiantado, reconhece-se por infrao e sano administrativa aquelas que so apuradas e aplicadas no exerccio de funo administrativa, e no, tal como ocorre com a improbidade administrativa, em processo judicial. Mas o desconforto inicial na prpria alocao da teoria da improbidade administrativa (se responsabilidade civil, criminal ou administrativa) remete-nos alm das assertivas tradicionais sobre as trs instncias de responsabilidade jurdica de modo a fazer perceber que a inequvoca matriz das esferas de responsabilizao no pode ser outra a no ser a prpria Constituio Federal de 1988. Dela partimos para realar que entendemos que na contemporaneidade, diante ento da realidade jurdico-positiva que

Pgina |4

se apresenta em nosso Pas, insuficiente a reproduo da clssica diviso em trs das responsabilidades jurdico-constitucionais. Isto porque a responsabilidade por improbidade administrativa, em leitura tpica e sistemtica da Constituio Federal, encontra sua prpria autonomia. Neste sentido, na doutrina, Jos Roberto Pimenta Oliveira1 expressamente defende que a improbidade administrativa enquanto esfera de responsabilidade jurdica apresenta inequvoca autonomia constitucional, o que em tudo se reflete na forma de tratamento do tema ao se aplicar a Lei de Improbidade Administrativa (LIA), a Lei n 8.429/92. Considerem-se alguns exemplos: a) a tipificao dos atos de improbidade administrativa no ocorre nos moldes do Direito Penal, pois a estrita tipicidade exigida (a descrio minudente do fato apto a qualificar-se como tipo penal) no poderia sequer ser logicamente exigvel diante de to mltiplas e diversificadas formas de expressar-se a funo administrativa. Portanto, apesar de crticas que so feitas, e no podem ser desprezadas, a respeito do excesso de abertura e da ambiguidade de alguns atos de improbidade administrativa, de todo modo no seria correto exigir que houvesse, a exemplo do crime, o mesmo detalhamento do comportamento ftico passvel de tipicidade; b) na dosimetria da pena a sua individualizao, direito fundamental previsto no art. 5, XLVI, da Constituio Federal, deve ainda reputar que o sujeito agiu, ao cometer a improbidade administrativa, investido em funo pblica, ou seja, enquanto algum a quem foram confiados deveres e poderes para bem cumprir com os interesses da coletividade, e no os seus particulares; c) na conduo do processo judicial que apura a eventual ocorrncia de atos de improbidade administrativa, no obstante a indispensvel aferio dos elementos subjetivos (dolo e culpa esta ltima quando admitida pelo tipo infracional, o que ocorre com o art. 10 da Lei 8.429/92), a identificao do ilcito administrativo em si, em particular do desvio de finalidade, afere-se objetivamente, pois o descompasso da prtica do ato concluso que se encontra por sua desconformidade no com o mvel ntimo do sujeito, mas com o que o ordenamento jurdico dispe enquanto comportamento exigido. Mas alm dos breves exemplos mencionados, e de volta autonomia da improbidade administrativa enquanto esfera prpria de responsabilidade constitucional ao lado, e no dentro das demais instncias de responsabilidade , este pressuposto do
1

OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional, Belo Horizonte: Frum, 2009.

Pgina |5

qual partimos considera, como acima adiantamos, a prpria Constituio Federal enquanto matriz das responsabilidades jurdicas. Na Constituio Federal de 1988 a expresso improbidade administrativa aparece, no corpo do texto principal (sem considerar o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias), duas vezes. A primeira vez no art. 15, inciso V, que classifica a improbidade administrativa como uma das causas de suspenso dos direitos polticos (texto atualizado em 05/06/2013). A segunda, e mais importante, por ser realmente a norma da qual se erige esta esfera de responsabilizao, encontra-se no art. 37, 4, ao dispor que Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. Por evidente, a autonomia constitucional da responsabilidade por improbidade administrativa no se encerra nesses artigos, mas deles se inicia, edifica-se, em leitura tpica e sistemtica da Constituio Federal. Primeiro, em razo do art. 1 da Constituio Federal, texto normativo que anuncia os princpios fundamentais, de pronto afirmar ser o Brasil uma Repblica. Pois ao se assegurar o princpio republicano enquanto fundamento do sistema constitucional enfatiza-se a res publica, isto , que o agir em exerccio de funo pblica uma atuao em nome da sociedade e no por interesse pessoal , o que por consequncia significa dizer que h ao menos trs deveres que se imbricam ao exerccio de qualquer misso pblica, seja na condio de agente ou mesmo de particular em parceria com o Estado, trs deveres que naturalmente decorrem do princpio republicano: a) Transparncia: se h poderes pblicos enfeixados em cargos ou empregos pblicos, ou delegados a particulares que se tornam colaboradores e parceiros do Estado, de toda sorte so instrumentos conferidos a quem investido na funo para a realizao do interesse da sociedade, e se h recursos pblicos (capital, emprstimo de bens, cesso de servidores pblicos) ento preciso esclarecer de que modo so utilizados. b) Prestao de contas: se qualquer conduta no mbito da funo pblica representa, em ltima anlise, um agir em nome da sociedade, ento se deve dizer o que se fez, de qual modo e para qual fim. Um corolrio da prpria transparncia, ento, pois ao se tornarem efetivamente pblicas as atividades que envolvem recursos do Estado o escopo no poderia ser outro seno as contas serem expostas sociedade.

Pgina |6

c) Responsabilidade: a transparncia e a prestao de contas tm por mote a titularidade do poder, e o povo o seu soberano titular (art. 1, pargrafo nico, da Constituio Federal), ento se deve responder pela eventual violao da confiana que foi depositada e no correspondida. O princpio republicano ento se difunde para concretizar-se em particular direito fundamental do cidado de exigir a proteo, por ao popular, contra a prtica de ato lesivo ao patrimnio pblico, o que nele se devem compreender os patrimnios moral, histrico, cultural e ainda o meio ambiente (art. 5, LXXIII). E ainda o princpio republicano orienta a hermenutica constitucional junto aos princpios que fundam o regime jurdico-administrativo no art. 37, caput, da Constituio Federal ao se imporem legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia na condio de normas estruturantes realizao do interesse pblico. Por estas razes, no tanto pela expresso improbidade administrativa no texto constitucional (art. 15, V, e art. 37, 4), mas antes e principalmente por ser a responsabilidade uma das facetas do princpio republicano (art. 1, caput), pressuposto fundador do nosso Estado Democrtico e Social de Direito, eixo metodolgico do prprio regime jurdico-administrativo (art. 37), que na atualidade, em pleno sculo XXI e em anlise da realidade posta em nossa ordem jurdica, entendemos ter a improbidade administrativa responsabilidade. A definio de improbidade administrativa deve ento partir destas consideraes. De acordo com o dicionrio de vocabulrio jurdico de De Plcido e Silva, probo e probidade advm do latim probus, probitas: o que reto, leal, justo, honesto, mas se refere tambm maneira criteriosa de proceder2. Derivado de improbitas significa tambm m qualidade, imoralidade, malcia, desonestidade, m fama, incorreo, m conduta, m ndole, mau carter. mprobo, ainda segundo este dicionrio, o mau, perverso, corrupto, devasso, desonesto, falso, enganador3. Do dicionrio etimolgico da lngua portuguesa de Antnio Geraldo da Cunha4 probo refere-se a quem apresenta carter ntegro, o que significa dizer, em sentido inverso, que mprobo quem falta com verdadeira autonomia constitucional enquanto instncia de

2 3

De Plcido e Silva, Vocabulrio jurdico, II, p. 454. Op. cit., p. 432. 4 CUNHA, Antnio Geraldo da. Dicionrio etimolgico da lngua portuguesa, p. 522.

Pgina |7

a integridade. Neste sentido, Emerson Garcia e Rogrio Pacheco Alves 5 destacam ainda uma origem mais remota: probus quer dizer o que brota bem (pro+bho da raiz bhu, nascer, brotar). Portanto, probidade significa, inicialmente, o comportamento honesto, ntegro, leal, mas ainda quer dizer, em sentidos secundrios, o que brota bem, quem observa a maneira criteriosa de proceder. Improbidade administrativa, enfim, define-se como o comportamento que viola a honestidade e a lealdade esperadas no trato da coisa pblica, seja na condio de agente pblico ou de parceiro privado. Improbidade administrativa representa a

desconsiderao da lealdade objetivamente assumida por quem lida com bens e poderes cujo titular ltimo o povo.

2. Sujeitos. Definio de agente pblico (agentes polticos e outros) e demais responsveis jurdicos (convnio, consrcio, terceiro setor e parceiros privados) Das tantas classificaes que se apresentam na doutrina acerca dos agentes pblicos, uma delas, a de Celso Antnio Bandeira de Mello6, cumpre com o nosso propsito de identificarmos quem so os primeiros responsveis por zelar pela coisa pblica. Nos limites do quanto necessrio a este estudo pode-se dizer que os agentes pblicos so o gnero que se qualifica pelo desempenho de qualquer funo estatal. Ou dito de outro modo, enquanto um sujeito exerce uma funo estatal ele deve ser considerado agente pblico. Pouco importa se se encontra lotado junto Administrao Direta ou na Administrao Indireta (autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista), ou mesmo se um particular em colaborao com o Estado em razo de especfico vnculo travado (tal como acontece com os concessionrios e os permissionrios de servio pblico). Necessrio, em ltima anlise, qualificao de agente pblico esses dois requisitos: a) objetivo: a natureza estatal da atividade desempenhada; b) subjetivo: a investidura nesta atividade. Portanto, agentes pblicos so o gnero no qual se encontram as seguintes espcies:

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade Administrativa. 6 ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 109. 6 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 29 ed., rev. e at., So Paulo: Malheiros Editores, 2012, cap. V.

Pgina |8

a) Agentes polticos: so os titulares de cargos estruturais organizao poltica do Pas, o vnculo que entretm com o Estado de natureza poltica, dizer, no profissional, submetem-se ao regime estatutrio definido primordialmente pela prpria Constituio. So exemplos: Chefes do Executivo, Ministros e Secretrios, Senadores, Deputados e Vereadores. b) Servidores estatais: so tanto os servidores pblicos quanto os servidores de pessoas governamentais com personalidade jurdica de direito privado (como o caso das empresas pblicas e das sociedades de economia mista). O vnculo com o Estado tem natureza profissional. Os servidores pblicos, por sua vez, compreendem duas espcies: b.1) servidores titulares de cargos pblicos; b.2) empregados pblicos; c) particulares em colaborao com o Poder Pblico: so todos os que firmam com o Estado um vnculo jurdico do qual se legitima a atuao em sua representao, pouco importa se por breve tempo ou em situao de estabilidade. So exemplos os requisitados a exercerem alguma atividade pblica, tal como os mesrios e os convocados ao servio militar, alm de notrios, tabelies e registradores, e ainda as pessoas jurdicas de direito privado que realizam o servio pblico por delegao, o que o caso dos concessionrios e permissionrios de servios pblicos e dos que firmam uma parceria pblico-privada. Ao se prestigiar o princpio republicano, e em especial a responsabilidade que dele decorre, o art. 1 da Lei 8.429/92 estendeu a qualificao do ato de improbidade administrativa a qualquer agente pblico que aja contra o patrimnio pblico em seu sentido amplo, o que compreende, como acima foi visto, a moralidade administrativa e outros valores consagrados constitucionalmente como indispensveis ao interesse da coletividade e respeito ao povo enquanto titular do poder. O art. 2 da Lei 8.429/92 evidencia o sentido amplo de agente pblico nos termos expostos acima de modo a abarcar no apenas os servidores estatais (titulares de cargos pblicos e empregos pblicos), mas ainda os agentes pblicos e mesmo os particulares em colaborao com o Estado. O art. 3 da Lei 8.429/92 expande a responsabilizao a qualquer sujeito que (...) induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (...), o que ainda abarca, alm de algum em simples conluio com um agente pblico, qualquer outra pessoa que se valha de recursos

Pgina |9

pblicos (capital, bens ou a simples cesso de servidores), tal qual acontece com as entidades do denominado Terceiro Setor. Em importante artigo sobre o tema, denominado Sujeitos dos Atos de Improbidade Reflexes, de acesso pblico por meio do endereo eletrnico da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro

(http://www.femperj.org.br/pesquisas/artigos.php), o Professor Emerson Garcia leciona:

"...2.1.1. Terceiro Setor Alm da administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, podem ser atingidas pelos atos de improbidade aquelas empresas que, de qualquer modo, tenham recebido recursos pblicos. Releva analisar, neste passo, a situao das organizaes sociais, disciplinadas pela Lei no 9.637, de 15 de maio de 1998, e das organizaes da sociedade civil de interesse pblico, institudas pela Lei no 9.790, de 23 de maro de 1999, que compem o denominado terceiro setor. O terceiro setor, tambm denominado de setor no lucrativo ou setor de utilidade pblica, congrega todas as organizaes da sociedade civil, sem fins lucrativos e que prestam servios de utilidade pblica "desvinculados do assim denominado 'ncleo estratgico', configurado por funes essenciais definio e execuo das polticas pblicas (Poder Legislativo, Poder Judicirio, Ministrio Pblico e determinados setores do Poder Executivo)". Coexistem com os entes do primeiro e do segundo setor, compostos, respectivamente, pelas entidades estatais e pelas pessoas jurdicas de direito privado com fins lucrativos. No obstante a qualificao que se lhes atribui, no chegam a constituir um tipo especfico de pessoas jurdicas, j que mantm suas caractersticas inatas. No entanto, por preencherem determinados requisitos, recebem um ttulo prprio que lhes permite o enquadramento em um regime jurdico diferenciado, auferindo determinados benefcios previstos em lei, sendo este o elemento que as distingue das demais pessoas jurdicas de direito privado. Tradicionalmente, o terceiro setor vem sendo ocupado por muitas entidades que recebem ttulos de utilidade pblica. A aferio de requisitos meramente formais para a certificao, a inexistncia de uma disciplina adequada em relao atividade finalstica a ser desenvolvida e aos critrios de aferio das metas a serem obtidas, bem como o excesso de discrio do Poder Pblico, isto em razo das inmeras lacunas na legislao, contriburam decisivamente para o paulatino enfraquecimento da credibilidade dessas entidades.

P g i n a | 10 De qualquer modo, inexiste vedao emisso de novos ttulos de utilidade pblica, sendo os entes contemplados, a teor do art. 1 da Lei no 8.429/92, sujeitos passivos em potencial dos atos de improbidade sempre que recebam incentivos ou subvenes do Poder Pblico. Buscando contornar os inconvenientes detectados na disciplina das entidades consideradas de utilidade pblica, foram criadas novas formas de certificao das pessoas jurdicas de direito privado que prestam servios de interesse coletivo, do que resultou os ttulos de organizao social e de organizao da sociedade civil de interesse pblico. Com a instituio dessas formas de qualificao, ambas sujeitas a uma normatizao especfica, o Poder Pblico poder delegar a terceiros atividades que normalmente eram por ele exercidas ou mesmo receber o auxlio dessas organizaes em sua atuao regular, isto sem contar os maiores benefcios e vantagens que sero garantidos a tais entes se comparados com aqueles que to-somente ostentam o ttulo de utilidade pblica. Consoante o disposto no art. 1 da Lei no 9.637/98, pode-se dizer que so organizaes sociais aquelas entidades de direito privado, sem fins lucrativos, que como tais sejam declaradas pelo Poder Executivo, a partir da verificao do preenchimento dos requisitos previstos nos arts. 2 e 4 da Lei no 9.637/98 e cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade. Como deflui da prpria norma, o regime das organizaes sociais atpico, pois no integram a administrao pblica indireta e desempenham suas atividades em moldes diversos daqueles prprios das concessionrias ou permissionrias de servios pblicos, no recebendo delegao, mas, sim, qualificao, estando impossibilitadas de auferir lucros em suas atividades, o que resulta na obrigatoriedade de reinvestimento de todo numerrio obtido. A entidade qualificada como organizao social est legitimada a celebrar com o Poder Pblico contrato de gesto, com vistas formao de parceria entre as partes para fomento e execuo de atividades relativas s reas relacionadas no art. 1, objeto da atividade finalstica de tais entes. De acordo com o art. 6, o contrato de gesto, elaborado de comum acordo entre o rgo ou entidade supervisora e a organizao social, discriminar as atribuies, responsabilidades e obrigaes do Poder Pblico e da organizao social, devendo ser submetido, aps a aprovao pelo Conselho de Administrao da entidade, ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da rea correspondente atividade fomentada. Na pureza de sua concepo, o contrato de gesto, ao utilizar o regime prprio dos entes privados na consecuo do interesse pblico, tem por fim estimular a

P g i n a | 11 competitividade e alcanar a eficincia da administrao pblica, pois, alm de flexibilizar a ao de tais entes, fixar, ab initio, os resultados a serem obtidos, os quais sero periodicamente aferidos. Com isto, atividades tipicamente pblicas sero conduzidas pela iniciativa privada, resultando na supresso de inmeras formalidades, o que, se por um lado confere maior mobilidade atividade desenvolvida, por outro em muito suaviza o rigor na aferio da adequao dos atos estatais sistemtica legal. Com efeito, o art. 12, 3, da Lei no 9.637/98 dispensa a realizao de licitao para a outorga de permisso de uso de bens pblicos s organizaes sociais, sendo igualmente dispensada a licitao para que o Poder Pblico celebre contratos de prestao de servios com tais entidades - desde que a atividade tenha sido contemplada no objeto do contrato de gesto. No bastasse isto, a qualificao ato discricionrio do rgo competente e no so previstos requisitos de ordem subjetiva para a sua realizao e ulterior contratao com as organizaes sociais, o que permitir, v.g., que pessoas destitudas de um mnimo de idoneidade moral venham a integrar os rgos de direo de tais entes. Assim, difcil imaginar - e com maior razo em perodos eleitorais - que tais entidades no viro a se constituir em um dos maiores focos de imoralidade j vistos na histria republicana, o que certamente desvirtuar e desacreditar os objetivos da lei. Em razo dessas peculiaridades, somente uma fiscalizao adequada e de ndole eminentemente preventiva no permitir que inmeros ilcitos sejam praticados. Partindo da premissa de que a qualificao de determinada entidade como organizao social pressupe que ela no tenha fins lucrativos, afigura-se evidente que, regra geral, o contrato de gesto firmado entre o Poder Pblico e uma entidade dessa natureza dever prever a transferncia de recursos, bens ou servios de origem pblica, o que possibilitar o implemento do objeto especfico de tal avena e a preservao do princpio da eficincia consagrado no texto constitucional. Este fato, por si s, demonstra que as organizaes sociais podem ser lesadas por atos de improbidade, sendo o Poder Pblico o sujeito passivo material, vale dizer, o ente de origem das subvenes (bens, servios ou recursos) destinadas quelas organizaes. Observe-se, ainda, que as organizaes sociais, consoante o art. 11, so declaradas como entidades de interesse social e utilidade pblica, para todos os efeitos legais, o que tambm refora o seu enquadramento no art. 1 da Lei de Improbidade, j que gozaro de benefcios e incentivos fiscais e creditcios. Em relao subsuno da conduta tipologia dos atos de improbidade, vale reiterar que os agentes das organizaes sociais (dirigentes, empregados etc.) esto sujeitos

P g i n a | 12 seguinte disciplina: a) recebendo a organizao social benefcio, incentivo ou subveno inferior a cinqenta por cento de sua receita anual, ser aplicado o disposto no pargrafo nico do art. 1o da Lei no 8.429/92, somente estando o agente sujeito a sanes em sendo detectado o dano ao patrimnio pblico, isto porque aquele preceito dotado de menor amplitude do que o caput; e b) recebendo a organizao social subvenes (rectius: transferncias do errio destinadas a cobrir suas despesas de custeio - art. 12, 3, da Lei no 4.320/64) que representem mais de cinqenta por cento de sua receita anual, ser aplicado o art. 1, caput, da Lei de Improbidade, estando o agente sujeito tipologia legal ainda que no seja divisada a ocorrncia de dano. Alm das organizaes sociais, merecem ser lembradas as organizaes da sociedade civil de interesse pblico, institudas pela Lei no 9.790/99 e que funcionam sob o regime de gesto por colaborao. Em linhas gerais, so pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos e que recebem tal qualificao do Executivo aps comprovarem o exerccio de determinadas atividades de utilidade pblica e o cumprimento dos requisitos previstos no art. 4 da lei de regncia, dentre os quais pode ser mencionada a necessria observncia aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficincia. Obtida a qualificao, as organizaes da sociedade civil de interesse pblico estaro habilitadas a celebrar termo de parceria com o Poder Pblico, que formalizar o vnculo de cooperao entre as partes para o fomento e a execuo das atividades de interesse pblico previstas no art. 3 da Lei. Os termos de parceria discriminaro direitos, responsabilidades e obrigaes das partes signatrias. Os mecanismos de fiscalizao dos termos de parceria so em muito semelhantes queles institudos pela Lei no 9.637/98 para os contratos de gesto celebrados entre o Poder Pblico e as organizaes sociais. A organizao deve conferir ampla publicidade forma de gasto dos recursos pblicos; o Poder Pblico deve garantir o livre acesso s informaes relativas s organizaes; imperativo que as organizaes sejam fiscalizadas por rgos estatais da rea de atuao correspondente atividade fomentada; e devem os responsveis pela fiscalizao, sob pena de responsabilidade solidria, informar ao Ministrio Pblico e ao Tribunal de Contas qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilizao de recursos ou bens de origem pblica pela organizao (art. 12 da Lei no 9.790/99). No cumprindo a atividade a que se destina, deixando de atender aos requisitos previstos em lei ou sendo detectado desvio de finalidade em suas operaes, estar a

P g i n a | 13 organizao da sociedade civil de interesse pblico sujeita perda da qualificao, o que se dar a pedido ou mediante deciso proferida em processo administrativo ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministrio Pblico, no qual sero assegurados o contraditrio e a ampla defesa. Como pode ser facilmente observado, o regime das organizaes da sociedade civil de interesse pblico em muito se assemelha ao das organizaes sociais. Ambas integram o denominado terceiro setor, devem executar servios pblicos e manter-se em estrita harmonia com o pacto celebrado com o Poder Pblico, isto sem contar a necessria publicidade de seus atos e a sujeio a rigorosos mecanismos de controle. No que concerne aos pontos de distino, merece lembrana a lio de Carvalho Filho: Um deles a participao de agentes do Poder Pblico na estrutura da entidade: enquanto ela exigida nos Conselhos de Administrao das organizaes sociais, no h esse tipo de ingerncia nas organizaes da sociedade civil de interesse pblico. Outro aspecto a formalizao da parceria: com aquelas entidades celebrado contrato de gesto, ao passo que com estas firmado termo de parceria. Enfim, nota-se que as linhas da disciplina jurdica das organizaes sociais colocam-nas um pouco mais atreladas ao Poder Pblico do que as organizaes da sociedade civil de interesse pblico. Ambas, porm, retratam novas formas de prestao de servios pblicos. Alm disso, as organizaes da sociedade civil de interesse pblico podem ter um objeto social mais amplo que as organizaes sociais, o seu processo de qualificao mais simplificado e devem fazer publicar nos trintas dias subsequentes assinatura do termo de parceria o regulamento que ser adotado nas contrataes a serem realizadas, o qual dever necessariamente observar os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficincia. Diferentemente das organizaes sociais, no h previso legal de transferncia de servidores do rgo com o qual firmaram o termo de parceria. No entanto, a Medida Provisria n 37, de 9 de maio de 2002, convertida na Lei n 10.259, de 22 de setembro de 2002, acresceu um pargrafo nico ao art. 4 da Lei n 9.790/99, permitindo que servidores pblicos participassem da diretoria ou do conselho, o que em muito atenuou a distino para com as organizaes sociais. Por no exercerem atividade lucrativa, as organizaes da sociedade civil de interesse pblico sero normalmente contempladas com recursos pblicos, o que viabilizar o exerccio de suas atividades finalsticas e, ipso facto, permitir a aplicao das normas

P g i n a | 14 da Lei de Improbidade. Nesse particular, ante a identidade dos argumentos, reportamonos ao que dissemos em relao s organizaes sociais. 2.2. A Noo de Entidades Custeadas pelo Errio Tanto o caput como o pargrafo nico do art. 1 fazem expressa meno s empresas custeadas pelo errio, sendo estabelecida uma distino, quanto s sanes cominadas, conforme o errio concorra ou haja concorrido com mais ou menos de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual. Concorrendo com mais de cinqenta por cento, haver incidncia imediata de todo o microssistema de combate improbidade, concorrendo com menos, alm de exigvel a ocorrncia de dano, a reparao se limitar repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos. Por fora desse preceito, foi consideravelmente ampliado o rol dos sujeitos passivos dos atos de improbidade, o que exige sejam redimensionadas as clssicas concepes doutrinrias que se limitavam ao estudo da administrao direta e indireta, noes incapazes de albergar por completo as inovaes introduzidas pela Lei de Improbidade. Trata-se de situao peculiar instituda pela Lei de Improbidade e extremamente relevante ao evolver da moralidade que deve reger as relaes intersubjetivas: eleva-se o desfalque de montante originrio do patrimnio pblico, ainda que o numerrio seja legalmente incorporado ao patrimnio privado, condio de elemento

consubstanciador da improbidade. Em decorrncia disto, os agentes privados so equiparados aos agentes pblicos para o fim de melhor resguardar o destino atribudo receita de origem pblica, estando passveis de sofrer as mesmas sanes a estes cominadas e que estejam em conformidade com a peculiaridade de no possurem vnculo com o Poder Pblico. Assim, tambm podero ser sujeitos passivos dos atos de improbidade as entidades, ainda que no includas dentre as que compem a administrao indireta, que recebam investimento ou auxlio de origem pblica, o que pode ser exemplificado com o auxlio financeiro prestado pelo Banco Central do Brasil a instituies financeiras em vias de serem liquidadas, erigindo seus administradores condio de agentes pblicos para os fins da Lei no 8.429/92. Justifica-se a previso legal, pois se o Poder Pblico cede parte de sua arrecadao a determinadas empresas, tal certamente se d em virtude da presuno de que a atividade que desempenham de interesse coletivo, o que torna imperativa a utilizao do numerrio recebido para esse fim. Face relevncia do tema, realizaremos uma breve referncia a algumas hipteses especficas de aplicao dessa regra, bem como do que se deve entender por custeio pelo errio: alcanaria

P g i n a | 15 unicamente os casos em que o numerrio se deslocasse fisicamente do caixa pblico para o caixa privado ou corresponderia, igualmente, s situaes em que o Estado, valendo-se do seu poder de imprio, determinasse ao particular a entrega de recursos a determinado ente?".

Em suma, alm dos agentes pblicos qualquer outra pessoa, a qual ttulo for, que com o Estado estabelea um vnculo no qual lhe seja disponibilizado recursos financeiros, ou o uso privativo de bens pblicos (a exemplo da concesso de uso de bem pblico, ou mesmo de servidores pblicos que lhe sejam cedidos, como pode acontecer com as Organizaes Sociais), pode responder por improbidade administrativa. Anote-se, por fim, que, nos termos das lies de Jos Roberto Pimenta Oliveira:
"O artigo 3 da Lei n. 8.429/92 responsabiliza pessoas fsicas e jurdicas (...) De sorte que nada impede que, no sistema de probidade, pessoa jurdica seja imputada a conduta de induzir, concorrer e beneficiar-se, direta ou indiretamente, de atos mprobos, para o fim de reconhecimento de sua responsabilidade e aplicao de sanes compatveis com a personificao"7 (*texto atualizado em 24 de julho de 2013).

UNIDADE II - Atos de Improbidade Administrativa

1. Estrutura Normativa dos Atos de Improbidade Administrativa Os atos de improbidade administrativa esto previstos na Lei n 8.429/92 em trs espcies. Os atos que importam em enriquecimento ilcito (art. 9), os que causam leso ao errio (art. 10) e os que atentam contra os princpios da administrao pblica (art. 11). Na tipificao dos atos de improbidade administrativa a lei utilizou dois modelos de tcnica legislativa. O emprego de conceitos jurdicos indeterminados e outros tipos de contedo mais preciso e determinado constante nos incisos dos artigos de cada espcie de improbidade. Embora em vrios tipos dos incisos tambm haja abertura.

OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 359-360.

P g i n a | 16

No caput dos artigos de cada espcie de improbidade, a lei prescreveu tipos abertos como: a) auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida; b) provocar leso ao errio por qualquer ao ou omisso que enseje perda patrimonial; c) praticar qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies. A abertura permite amoldar o enquadramento de situaes de fato em face da constante mudana de mtodos de infraes aos princpios da administrao pblica, dando "flexibilidade normativa aos mecanismos punitivos, de tal modo a coibir manobras formalistas conducentes impunidade"8. O modelo de tipo aberto serve para o "enquadramento do infindvel nmero de ilcitos passveis de serem praticados, os quais so frutos inevitveis da criatividade e do poder de improvisao humanos"9. O modelo refora o papel do Poder Judicirio a quem compete decidir sobre a aplicao das sanes por improbidade e que ir concretizar nos casos em julgamento os conceitos indeterminados, observados os parmetros legislativos e administrativos de integrao. A outra tcnica adotada na lei prescreve de forma mais especfica os tipos legais, a exemplo de "receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a que esteja obrigado" (art. 9, X); "conceder benefcio administrativo ou fiscal sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie" (art. 10, VII); e "frustrar a licitude de concurso pblico" (art. 11, V). Na forma como posta na lei "existe uma autonomia funcional do caput dos textos com relao aos incisos e vice-versa"10, com complementao subsidiria entre eles. Comumente se revela o carter exemplificativo do rol dos tipos, em especial pela meno a "notadamente" que consta no caput dos artigos 9, 10 e 11. A referncia vlida no sentido de que os tipos especficos dos incisos no esgotam a possibilidade de enquadramento de condutas mprobas, mas elas precisam ser reconduzidas ao caput. que o direito sancionatrio convive com tipos em linguagem aberta, mas no com a ausncia normativa de tipos, sendo certo que a "necessidade de prvia estipulao da

OSRIO, Fbio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 328. 9 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade Administrativa. 6 ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 279. 10 OSRIO, Fbio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 217.

P g i n a | 17

conduta vedada uma das principais funes do tipo, presente em qualquer atividade sancionadora"11. A concretizao dos conceitos normativos indeterminados abre uma importante perspectiva no campo da improbidade administrativa que se reporta forma de integrao dos tipos previstos na Lei n 8.429/92. Destaca-se que alguns tipos carecem de integrao e remetem para outras normas jurdicas ou para certos atos administrativos "cuja violao pressuposto indispensvel configurao do ato de improbidade" e que outros tipos "descrevem com preciso a conduta passvel de configurar improbidade administrativa, no dependendo de integrao por uma segunda norma ou ato administrativo"12. H quem defenda que a intermediao legislativa ocorre em todos os tipos da lei de improbidade que possuem o rtulo de normas em branco e so "complementados por legislaes setoriais, instituindo regras que se sistematizam e se incorporam aos princpios".13 O tema tem todo o interesse para o julgamento das aes de improbidade administrativa. Convm enfatizar que as condutas dos agentes pblicos, de regra, so formalizadas em atos administrativos que requerem o cumprimento de legislaes prprias, de acordo com seu contedo, e da observncia dos pressupostos de validade de competncia, finalidade, forma, motivo e objeto. Na maioria dos tipos especficos das modalidades de improbidade administrativa a definio sobre a incidncia do ato como mprobo passa pela antecedente aferio da legalidade ou pertinncia juridicidade do ato administrativo. Da a correo da tese de que a integrao depende da anlise de outras leis que no a de improbidade e ainda da adequao normativa do ato administrativo subjacente. Para mostrar a relevncia dessa questo extrai-se de deciso do STJ o comando no sentido de que no " possvel o julgamento de ao civil pblica, em que se pugna pelo reconhecimento de ato de improbidade, sem que haja pronunciamento sobre a legalidade ou ilegalidade do ato administrativo questionado, o que configura omisso no julgado".14 Por outro enfoque, da anlise dos tipos previstos nos incisos dos artigos 9, 10 e 11, da Lei n 8.429/92 colhe-se que existem tipos que, de regra, podem ser aplicados diretamente sem necessidade de integrao (art. 9, IV, V;
11

OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia Constitucional. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 251. 12 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade Administrativa. 6 ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 281/282. 13 OSRIO, Fbio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 218/219. 14 REsp n 617.851. Rel. Min. Eliana Calmon.

P g i n a | 18

art. 10, XIII; art. 11, III, VII). Para contemplar a necessidade de integrao em todos os casos preciso pensar na linha de que todas as condutas da lei representam uma infrao a um dever do agente pblico, o que de fato acontece. O sistema tripartite de improbidade detm uma conexo entre eles, de modo que todo ato de improbidade j revela uma leso aos princpios da administrao (art. 11),15 antes de poder ser classificado como leso ao errio (art. 10) ou enriquecimento ilcito (art. 9). comum nas aes de improbidade a desclassificao do ato imputado na petio inicial para outro. O STJ j firmou entendimento de que no "infringe o princpio da congruncia a deciso judicial que enquadra o ato de improbidade em dispositivo diverso do indicado na inicial, eis que deve a defesa ater-se aos fatos e no capitulao legal"16. A lei de improbidade no trata do concurso de infraes como existente no Direito Penal. Embora seja possvel a prtica de atos mprobos em concurso material e formal, com a forma atualmente positivada no se pode transpor para a seara cvel a tcnica adotada no Direito Penal para "pretender que os responsveis, na mesma ao, sejam condenados nas sanes do artigo 12, em regime de cumulao, ou que lhes seja imposto qualquer acrscimo sancionatrio no autorizado na lei das penalidades previstas no seu artigo 12"17. Na hiptese de concurso de infraes a tipos diversos aplica-se o princpio da consuno ou absoro para prevalecer a norma de nvel punitivo mais elevado. Observe-se, no entanto, a necessidade de se explicitar, quando for o caso, que a condenao se deu com base em mais de um artigo, especialmente para se evitar polmicas sobre a incidncia ou no da inelegibilidade, conforme ser tratado nos ltimos pargrafos da unidade IV deste trabalho ( texto atualizado em 24/07/2013). Nesse desiderato, pondera-se que presente "a coexistncia do art. 11, seja com o art. 9, seja com o art. 10, ser por qualquer deles absorvido, dado que qualificados pela maior extenso material, isto , pela projeo de seus efeitos, para alm do mero confronto conduta/dever. No h, pois, concorrncia, mas absoro, para fins sancionatrios"18.

15

OSRIO, Fbio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 218. 16 REsp n 842428. Rel. Min. Eliana Calmon. 17 OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia Constitucional . Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 292. 18 JNIOR, Waldo Fazzio. Improbidade Administrativa. So Paulo: Atlas, 2012. p. 129.

P g i n a | 19

A improbidade administrativa importa na responsabilizao de agente pblico (e eventualmente um terceiro) por matriz normativa de sede constitucional (art. 37, 4) e concretizao legislativa (Lei n 8.429/92) com contedo sancionatrio em que impera a anlise da culpabilidade, do elemento subjetivo da conduta (dolo ou culpa) para possibilitar a punio. Exige-se dolo para os atos dos artigos 9 e 11 e dolo ou culpa para os do artigo 10. O STJ possui jurisprudncia consolidada na direo de que "para que seja reconhecida a tipificao da conduta do ru como incurso nas previses da Lei de Improbidade Administrativa, necessria a demonstrao do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9 e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipteses do artigo 10"19.

2. Atos de Improbidade Administrativa que importam enriquecimento Ilcito Os tipos que traduzem enriquecimento ilcito esto previstos no art. 9, da Lei n 8.429/92. Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qualquer outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de comisso, percentagem, gratificao ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico; II - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem mvel ou imvel, ou a contratao de servios pelas entidades referidas no art. 1 por preo superior ao valor de mercado;

19

AgRg no AREsp 20.747/SP. Rel. Min. Benedito Gonalves.

P g i n a | 20

III - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a alienao, permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de servio por ente estatal por preo inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidores pblicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a explorao ou a prtica de jogos de azar, de lenocnio, de narcotrfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilcita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas ou qualquer outro servio, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou caracterstica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico; VIII - aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse suscetvel de ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico, durante a atividade; IX - perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou aplicao de verba pblica de qualquer natureza;

P g i n a | 21

X - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei; XII - usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei. A norma do art. 9 caput reflete um conceito indeterminado passvel de integrao. Ela no apresenta uma tipificao especfica, mas aberta para abarcar a conduta que importe em enriquecimento ilcito por aferio de "qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida" em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade pblica. Desse modo, o "caput serve funo de tipo subsidirio, porque forma de enriquecimento ilcito no colhida pelos dispositivos reconduzvel norma geral, na atividade de subsuno"20. Os incisos trazem um modelo mais determinado em sua tipificao para prescrever condutas que representam: a) o recebimento de vantagem econmica indevida (art. 9, I, II, II, V, V, IX); b) a utilizao particular de bem pblico e a incorporao deles ao patrimnio privado (art. 9, IV, XI, XII); c) a ostentao de patrimnio particular desproporcional renda do agente pblico ou patrimnio a descoberto; e d) a atuao em conflito de interesses pblicos e privados por prestar consultoria ou assessoramento a pessoa fsica ou jurdica com interesses nas atividades pblicas exercidas pelo agente (art. 9, VIII). As hipteses previstas, de ordinrio, visualizam o enriquecimento ilcito do prprio agente pblico, exceto nos incisos I e VII do art. 9 que incluem a vantagem indevida ou aquisio de patrimnio "para outrem". O reconhecimento do enriquecimento ilcito no importa necessariamente na produo de dano ao errio. Algumas figuras tpicas refletem o dano ao errio (art. 9 II, III, IV, VI, XI e XII) e outras no exigem o dano (art. 9, caput, I, V, VII, VIII, IX e X).

20 OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia Constitucional. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 251.

P g i n a | 22

Cabe evidenciar que certos tipos trazem a necessidade de exame do ato administrativo onde se deve identificar a ofensa legalidade ou juridicidade para integrar a norma sancionatria (art. 9, II, III, VI, X). No elemento subjetivo a conduta para se enquadrar no art. 9 requer dolo, a conscincia pelo agente de sua ilicitude. Dada a dificuldade de anlise nesse tema sugere-se que o elemento subjetivo seja aferido "de acordo com as circunstncias perifricas ao caso concreto, como o conhecimento dos fatos e das consequncias, o grau de discernimento exigido para a funo exercida e a presena de possveis escusas, como a longa repetitio e a existncia de pareceres embasados na tcnica e na razo"21. Rechaa-se a culpa como elemento subjetivo para o enriquecimento ilcito, j que a "conduta de auferir vantagem patrimonial indevida em razo da funo pblica no pode ser fruto de atuao culposa, de negligncia, imprudncia ou impercia"22.

3. Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuzo ao Errio Os tipos que prescrevem prejuzo ao errio esto contidos no art. 10, da Lei n 8.429/92. Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao,

malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao patrimnio particular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem a observncia das formalidades legais ou

regulamentares aplicveis espcie;

21

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade Administrativa. 6 ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 331. 22 OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia Constitucional . Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 275.

P g i n a | 23

III - doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistncias, bens, rendas, verbas ou valores do patrimnio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem observncia das formalidades legais e regulamentares aplicveis espcie; IV - permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem integrante do patrimnio de qualquer das entidades referidas no art. 1 desta lei, ou ainda a prestao de servio por parte delas, por preo inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem ou servio por preo superior ao de mercado; VI - realizar operao financeira sem observncia das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidnea; VII - conceder benefcio administrativo ou fiscal sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares

aplicveis espcie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem como no que diz respeito conservao do patrimnio pblico; XI - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicao irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea ilicitamente;

P g i n a | 24

XIII - permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidor pblico, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV - celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestao de servios pblicos por meio da gesto associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Includo pela Lei n 11.107, de 2005) XV - celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem suficiente e prvia dotao oramentria, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Includo pela Lei n 11.107, de 2005) A norma do art. 10 caput expe um tipo aberto que abarca ao ou omisso, dolosa ou culposa que cause leso ao errio por perda, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao do patrimnio das entidades protegidas. A diretriz do artigo "fornecida pela compreenso da noo de perda patrimonial, que o efeito do ato comissivo ou omissivo do agente e se expressa na reduo ilcita de valores patrimoniais23. Aqui tambm se faz aluso ao carter exemplificativo dos tipos24. Adverte-se, no entanto, que na realidade, o que se tem, segundo a linguagem normativa, uma conduta genrica na cabea do artigo e padres especficos da mesma natureza nos incisos, numa relao de especializao e no meramente exemplificativa. Acaso ocorra prejuzo ao patrimnio pblico e o comportamento do agente no venha a se adequar a qualquer dos incisos, mas vier a amoldar-se ao caput, essa modalidade de ato de improbidade estar configurada25. As condutas especiais dos incisos do art. 10 podem ser agrupadas a partir de dados comuns e que no esto na norma geral e outros que so reflexos de sua

23 JNIOR, Wallace Paiva Martins. Probidade Administrativa. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 249. 24 DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade Administrativa. So Paulo: Dialtica, 2007. p. 109. JNIOR, Wallace Paiva Martins. Probidade Administrativa. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 249. p. 251. 25 BERTONCINI, Mateus. Ato de Improbidade Administrativa: 15 anos da Lei 8.429/1992 So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 202.

P g i n a | 25

especificao, como: a) o enriquecimento ilcito de terceiro (art. 10, I, II, III, XII, XIII); b) as fraudes em licitaes (IV, V); c) a desdia na concesso de benefcios e na arrecadao tributria (VII, X) e, d) a gesto irregular de recursos e negcios pblicos (VI, IX, XI)26. Registra-se controvrsia doutrinria sobre o conceito de leso ao errio previsto no art. 10, caput. Uma corrente doutrinria afasta a interpretao literal da norma que se refere a "leso ao errio que enseje perda patrimonial" para reclamar uma interpretao teleolgico-sistemtica que insere o conjunto de prescries da prpria Lei n 8.429/91 e a dico dos artigos1, 5, 7, 8, 10, 16, 17, 2 e 21, I. Conclui que a "expresso perda patrimonial, tambm constante do referido dispositivo, alcana qualquer leso causada ao patrimnio pblico, concebido este em sua inteireza"27. Com tal interpretao o conceito engloba "no apenas o Tesouro Nacional e os bens pblicos, mas tambm o patrimnio ambiental, histrico, artstico, esttico, turstico, etc."28. Outra corrente aponta que a diretriz constitucional tem endereo certo para os bens jurdicos tutelados pelo art. 37, 4 quando menciona errio e a lei "fala em bens ou haveres (art. 10, caput), bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades tuteladas (art. 10, I, II), tributo ou renda (art. 10, X), verba pblica (art. 10, XI)".29 A posio restringe o alcance de patrimnio pblico para situlo apenas no plano do conceito de errio com dimenso econmico-financeira dos entes pblicos protegidos. O STJ possui jurisprudncia cristalizada com o entendimento de que o "ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei n 8.429/92 exige a comprovao do dano ao errio"30. Requer-se, assim, a existncia de prejuzo patrimonial efetivo, o que se confirma pela necessidade de ressarcimento integral do dano previsto no art. 12, II para o caso do art. 10 e nas demais hipteses o ressarcimento integral do dano, quando houver31. Em que pese a prevalncia jurisprudencial dessa posio, de se registrar que esse entendimento afasta o denominado "dano presumido". Na defesa da leso presumida pondera-se que "nos casos do art. 10 da Lei n 8.429/92, assim como do
26 Ibidem, p. 209. 27 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade Administrativa. 6 ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 310/311. 28 SARMENTO, George. Improbidade Administrativa. Porto Alegre: Sntese, 2002. p. 92. 29 OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia Constitucional. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 258. 30 REsp 1151884/SC, Rel. Min. Castro Meira. 31 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade Administrativa. 6 ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 309.

P g i n a | 26

art. 4 da lei n 4.717/65, h presuno de lesividade, competindo ao agente pblico a prova da regular aplicao do dinheiro pblico em face da ausncia de formalidades no empenho das verbas pblicas. Nesse sentido, conforme determinao do inciso I do art. 21 da LIA, no ser necessrio a demonstrao efetiva do prejuzo sofrido pelo errio, sendo este presumido"32. No STJ a orientao jurisprudencial de exigir-se o dano efetivo33, tendo havido divergncia pela manuteno do dano presumido.34 Refletindo questionamento j realizado no tocante necessidade de avaliao do ato administrativo em que ocorrida a imputada improbidade para certificar de sua efetiva ocorrncia, nas tipificaes do art. 10, e seus incisos, registram-se posies doutrinrias a atestar que todas traduzem ilegalidade ou desvio de finalidade do ato administrativo, implicando prejuzo ao patrimnio35 e de que "no possvel afastar a nota da ilegalidade dos atos praticados no exerccio da funo pblica, claramente configurada em todos os tipos. No h aqui possibilidade de improbidade sem cometimento de ilegalidade no exerccio da atividade funcional"36. No elemento subjetivo a conduta para se enquadrar no art. 10 e seus incisos pode ser dolosa ou culposa. Dentre as trs espcies de atos de improbidade administrativa somente os que provoquem leso ao errio admitem a conduta culposa para autorizar a sano. que o "despreparo para o cargo, o desleixo com a coisa pblica, a conivncia com os desmandos de superiores hierrquicos ou a desdia na gesto dos recursos estatais fazem com que o funcionrio, no exerccio de suas atribuies, provoque
32 33

JNIOR, Wallace Paiva Martins. Probidade Administrativa. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 252. REsp 1038777/SP, Rel. Min. Luiz Fux. "O elemento subjetivo essencial caracterizao da improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificao da leso ao patrimnio pblico (art. 10, caput, da Lei 8429/92) exige a prova de sua ocorrncia, merc da impossibilidade de condenao ao ressarcimento ao errio de dano hipottico ou presumido". 34 Destaca-se passagem do voto da Min. Eliana Calmon no REsp n 621.415 - MG. "De referncia primeira questo, importante frisar que no se exige, para a configurao do ato de improbidade, a existncia de dano ou prejuzo material. Alis, desde a poca em que surgiu no direito brasileiro a ao popular, tenta-se ligar a idia de prejuzo ou dano perda do errio, deixando margem o imenso prejuzo que pode ser causado ao meio ambiente, s artes, moralidade ou at mesmo ao patrimnio histrico e cultural da nao, nem sempre mensurvel em dinheiro. O equivocado raciocnio est hoje inteiramente superado porque na ao civil pblica, acertadamente, a expresso ATOS LESIVOS, constante do art. 1 da Lei 4.717/65, (ao popular), foi substituda pela expresso DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS, o que deixa clara a inteno poltico-legislativa de sancionar no somente os atos danosos aos cofres pblicos, mas tambm as improbidades geradoras de danos imateriais, visto que tais atos atingem a moralidade, requisito que hoje est explicitado na Constituio Federal como princpio da administrao pblica. Assim, possvel haver leso presumida, na medida em que a moralidade passou a ser, por princpio, dever do administrador e direito pblico subjetivo. Esse entendimento encontrava respaldo em julgados desta Corte, mas hoje h consenso, diante da prevalncia de julgado recente na Seo, quanto necessidade imperiosa de prova da leso. Sobre esse entendimento guardo reserva". 35 SARMENTO, George. Improbidade Administrativa. Porto Alegre: Sntese, 2002. p. 92. 36 OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia Constitucional. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 260.

P g i n a | 27

prejuzos ao errio"37. A da culpa como elemento subjetivo para ato mprobo recebe algumas contestaes. Uma primeira do prprio papel do legislador na concretizao do comando constitucional para dizer-se que foi alm do que deveria com ofensa proporcionalidade e razoabilidade pela incluso da culpa38 e uma segunda para afirmar-se que "no se pode conceber a ideia de que algum atue com desonestidade ou de maneira corrupta, com desvio de carter, simplesmente por negligncia, imprudncia ou impercia, que so modalidades culposas"39. A Lei 12.813/2013, em seus artigos 5 e 6, tipifica novas condutas capazes de caracterizar atos de improbidade administrativa, em especial situaes que configuram conflito de interesses envolvendo ocupantes de cargo ou emprego no mbito do Poder Executivo federal e, tambm, aqueles que violam impedimentos posteriores ao exerccio do cargo ou emprego. As condutas, embora tipificadas para aqueles que atuam ou atuaram no mbito do Poder Executivo Federal, podem ser utilizadas para o enquadramento de outros agentes nos tipos abertos do caput dos artigos 9 e 10 da Lei n. 8.429/1992 (texto atualizado em 25/07/2013). A Lei 12.846, de 1 de agosto de 2013, dispe sobre a responsabilizao administrativa e civil de pessoas jurdicas pela prtica de atos contra a administrao pblica, nacional ou estrangeira, e d outras providncias. A responsabilizao judicial por ilcitos previstos nesta nova lei ser processada sob a luz da Lei n. 7.347/1985 ( Lei da Ao Civil Pblica) e no afeta os processos de responsabilizao e aplicao de penalidades decorrentes de: I - ato de improbidade administrativa nos termos da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992; e II - atos ilcitos alcanados pela Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, ou outras normas de licitaes e contratos da administrao pblica, inclusive no tocante ao Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas - RDC institudo pela Lei no 12.462, de 4 de agosto de 2011.

4. Atos que Atentam Contra os Princpios da Administrao

37 38

SARMENTO, George. Improbidade Administrativa. Porto Alegre: Sntese, 2002. p. 92. FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa: comentrios Lei n 8.429/92 e legislao complementar. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 82. 39 FIGUEIREDO, Isabela Giglio. Improbidade Administrativa - dolo e Culpa. So Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 127.

P g i n a | 28

Os tipos que prescrevem ofensa aos princpios da administrao pblica esto contidos no art. 11, da Lei n 8.429/92. Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competncia; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio; III - revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso pblico; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica capaz de afetar o preo de mercadoria, bem ou servio. A norma do art. 11 caput prescreve um tipo aberto que engloba ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies. A lei usou da mesma tcnica legislativa adotada para os artigos 9 e 10, fixando uma norma geral no caput com especificaes de condutas nos incisos, mantendo uma relao de complementao entre elas, ou seja, "o tipo geral (art.11, caput) tambm exerce a funo de tipo subsidirio, porque certa conduta funcional, ilegal, desleal e parcial no tipificada nos incisos poder ser subsumida na norma indicada
40

ou exerce a funo de norma de reserva, j que "ainda que a conduta no

tenha causado danos ao patrimnio pblico ou acarretado o enriquecimento ilcito do agente, ser possvel a configurao da improbidade sempre que restar demonstrada a
40

OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia Constitucional. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 266.

P g i n a | 29

inobservncia dos princpios regentes da atividade estatal"41. Conjuga-se o dever de observncia dos agentes pblicos quanto aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade expostos no art. 4 com os deveres que expressam o princpio da moralidade de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies do art. 11. A posio mais corrente a de que a norma do art. 11 alcana os princpios da administrao de modo amplo e no apenas aqueles literalmente citados nos artigos 37, da Constituio Federal e 4 da Lei n 8.429/92. Declara-se que "o enunciado do art. 11 alude aos princpios administrativos como um todo, no apenas aqueles gravados no art. 37, caput, da Constituio Federal42 ou que a enumerao legal dos princpios mera exemplificao, j que revelam de forma ampliada a preocupao com a violao ao princpio da moralidade43. Nessa viso, destaca-se que a improbidade fica associada violao do princpio da juridicidade44. Como concretizao do princpio da moralidade defende-se que os valores morais devem ser extrados das pautas de conduta previstas no sistema jurdico, no se aceitando a posio de que as regras morais j juridicizadas estejam fora desse sistema45. Em posio similar, com relevantes complementos, assevera-se que o controle de legalidade em sentido estrito e da moralidade efetiva-se no mundo jurdico, vale dizer, controlar "a moralidade significa verificar a adequao dos atos administrativos ao conjunto de princpios explcitos e implcitos presentes na Constituio e na legislao infraconstitucional, notadamente a simetria com o dever de boa administrao e com a efetividade do bem comum"46. As condutas especiais dos incisos do art. 11 reproduzem especializao do princpio da legalidade (I, II, III, IV, V, VI); tambm do princpio da eficincia (I, II) e da publicidade (IV) e ainda da moralidade dependendo do caso em apreciao 47. A conduta para se enquadrar nos referenciados atos de improbidade no precisa causar

41

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade Administrativa. 6 ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 318. 42 JNIOR, Waldo Fazzio. Improbidade Administrativa. So Paulo: Atlas, 2012. p. 300. 43 JNIOR, Wallace Paiva Martins. Probidade Administrativa. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 283. 44 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade Administrativa. 6 ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 318. 45 FIGUEIREDO, Marcelo. O controle da Moralidade na Constituio. 1 ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 100. 46 SARMENTO, George. Improbidade Administrativa. Porto Alegre: Sntese, 2002. p. 117. 47 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade Administrativa. 6 ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 318.

P g i n a | 30

dano ao errio48. As condutas do art. 11 e seus incisos exigem a conscincia da ilicitude, o dolo, que na interpretao do STJ o dolo genrico ou sem fim especfico.49 A abertura expressa no tipo geral e nos incisos do art. 11 da Lei n 8.429/92 e a desnecessidade para sua incidncia de enriquecimento ilcito ou dano ao errio, abre amplo espectro para a sano por improbidade e traz tona a delicada questo da equiparao da ilegalidade improbidade50. O STJ tem expressado a interpretao de que a "Lei n 8.429/92 visa a resguardar os princpios da administrao pblica sob o prisma do combate corrupo, da imoralidade qualificada e da grave desonestidade funcional, no se coadunando com a punio de meras irregularidades administrativas ou transgresses disciplinares, as quais possuem foro disciplinar adequado para processo e julgamento"51. Para a caracterizao das condutas tpicas que representam ofensa aos princpios necessrio o exame do ato administrativo onde se deve identificar a ofensa legalidade ou juridicidade para integrao da norma sancionatria (art. 11, I, II, III, IV, V, VI, VII). No merece recepo a crtica de que a postura do legislador tem que ser analtica e precisa na definio dos tipos e nem a que afasta a adoo da norma em branco52. O legislador utilizou-se de tcnica legislativa em que a indeterminao da norma geral est em sintonia com a indeterminao da regra constitucional sancionatria
48

cuja

"comprovao

da

ilegalidade

da

conduta

assegura

"...evidencia no ser o dano aos cofres pblicos elemento essencial das condutas mprobas descritas nos incisos dos arts. 9 e 11 da Lei 9.429/92". REsp 604151/RS, Rel. Ministro Jos Delgado, Rel. p/ Acrdo Ministro Teori Albino Zavascki. 49 " ...o elemento subjetivo, necessrio configurao de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, o dolo genrico de realizar conduta que atente contra os princpios da Administrao Pblica, no se exigindo a presena de dolo especfico". REsp 951389/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin. 50 Deveras, novamente a lei peca por excesso ao equiparar o ato ilegal ao ato de improbidade; ou por outra, o legislador, invertendo a dico constitucional, acaba por dizer que ato de improbidade pode ser decodificado como toda e qualquer conduta atentatria legalidade, lealdade, imparcialidade etc. Como se fosse possvel, de uma penada, equiparar coisas, valores e conceitos distintos. O resultado o arbtrio. Em sntese, no pode o legislador dizer que tudo improbidade. FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa: comentrios Lei n 8.429/92 e legislao complementar . 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 104. 51 AgRg no REsp 1245622/RS, Rel. Min. Humberto Martins. 52 "No aceitamos a possibilidade jurdica de o legislador contemplar como 'atos de improbidade' condutas que no estejam textualmente contempladas na lei. dizer, faz-se necessria a descrio analtica da conduta tida 'por ato de improbidade'. Inaceitvel, a nosso juzo, a descrio de alguns 'tipos' e em seguida a remisso a outros 'similares'. Do mesmo modo, tambm no aceitamos a teoria das assim chamadas 'normas penais em branco' - onde os elementos componentes do tipo penal (ou administrativo) no vm, todos eles, descritos no texto normativo, mas complementam-se mediante a remisso a outras normas legais. No aceitamos que tais normas (suplementares) possam ser veiculadas, integradas, por norma de nvel infralegal (decreto, portaria, ou ato administrativo de qualquer espcie);...". FIGUEIREDO, Marcelo. O controle da Moralidade na Constituio. 1 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 61/62.

P g i n a | 31

determinabilidade do tipo"53. Isso fica bem demonstrado na conduta prevista no art. 11, inciso I, da Lei n 8.429/92, que possui a seguinte redao: "praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competncia". A indeterminao que contm o texto normativo passa por um mecanismo de "determinao" pela necessria anlise do ato administrativo. No julgamento de uma ao civil por improbidade administrativa, o juiz ou tribunal ter que examinar o ato administrativo efetuado e sua adequao com a lei regente da matria que pode ser a lei de licitaes, uma lei tributria, ou de outra modalidade, e ainda verificar a compatibilidade com os pressupostos de validade do ato. O recurso integrao imprescindvel, j que o tipo legal do art. 11, I, por si s, no oferece elementos para a identificao da improbidade.

5. Controle Judicial do Ato de Improbidade Apresentado um panorama parcial dos atos de improbidade administrativa e observados os objetivos do Grupo de Trabalho da ENFAM54 que tem a finalidade de elaborar uma contribuio para o cumprimento de metas institudas pelo CNJ, dentre elas a Meta 18 que impe julgar at 31/12/2013 as aes de improbidade distribudas at 31/12/2011, sugere-se um roteiro de anlise para auxiliar a metodologia das decises55. O roteiro comea com a adoo da distino entre improbidade formal e improbidade material,56o que equivale, guardadas as propores, tipicidade formal e tipicidade material do Direito Penal. Destaca-se na composio da improbidade formal: a) A adequao da situao de fato previso legal de violao aos princpios da administrao (art. 11). Nessa tarefa cabe utilizar o recurso integrao das leis regentes do contedo da matria e dos pressupostos de validade do ato administrativo (art. 2 da Lei n 4.717/65 - lei da ao popular), j que a maioria dos tipos da lei de

53

OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia Constitucional. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 263. 54 Portaria Enfam n 02, de 04 de fevereiro de 2013: Institui Grupo de Trabalho para desenvolver curso de aperfeioamento para magistrados na modalidade de ensino a distncia em temas atinentes improbidade administrativa. 55 O roteiro uma primeira verso na tentativa de auxiliar na sistematizao dos julgamentos das aes de improbidade extradas de experincia em julgamentos e inspirao tambm em modelo contido em GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade Administrativa. 6 ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 347/352. Os debates do curso e o enfrentamento de aes em concreto far com que seja aperfeioado. 56 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade Administrativa. 6 ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 350/351.

P g i n a | 32

improbidade remete para uma avaliao da ilegalidade do ato. Mesmo para aqueles que permitem uma subsuno direta (art. 9, IV e V) a conduta tambm deve ser avaliada no cotejo com os princpios da administrao, pois, antes de implicarem enriquecimento ilcito a conduta ofensiva a princpios da administrao. b) Constatada a ilegalidade ou injuridicidade e classificada a conduta como ofensiva a princpio da administrao deve-se avaliar se houve dano ao errio ou enriquecimento ilcito que motive eventual mudana de classificao jurdica da conduta para o art. 9 ou art. 10. Cumpridas estas etapas tem-se o que se denomina improbidade formal. Na aferio da improbidade material tem-se por norte: a) Anlise da conduta sob a tica da ofensa relevante aos bens jurdicos tutelados nos artigos 9, 10 e 11, em concretizao ao art. 37, da Constituio Federal. Prima-se aqui pela aferio do desvalor da ao e do desvalor do resultado no caso concreto para identificar-se a relevncia material da agresso perpetrada pela conduta ilcita, de modo a incorporar ao ato de interpretao a constatao de que o elemento axiolgico nela exibido est presente no caso e que autoriza a tipificao material57. b) Na apreciao do caso concreto, como critrios para excluir a improbidade material, compete comprovar "a reduzida capacidade da ao em produzir ofensa ao bem jurdico tutelado tal qual postulada no tipo sancionatrio incidente na espcie, a diminuta reprovabilidade da forma de atuao engendrada pelo responsvel, a inexpressiva leso jurdica perpetrada pela infrao tico-jurdica"58. O prximo estgio a aferio do elemento subjetivo para averiguar-se se houve dolo ou culpa na conduta. O dolo exigido para os tipos dos artigos 9, 10 e 11, e a culpa apenas para o art. 10. Cumpridas todas as etapas tem-se a caracterizao do ato de improbidade.

UNIDADE III Sanes, Prescrio e Decadncia.

1.

Introduo

57

OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia Constitucional. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 280. 58 Ibidem, p. 283.

P g i n a | 33

A sano jurdica a consequncia que deve recair sobre um sujeito que descumpre um mandamento contido numa norma jurdica que, no caso, protege a probidade administrativa. O art. 37, 4, da Constituio Federal prev as seguintes hipteses de sanes: a) perda da funo pblica; b) suspenso dos direitos polticos; c) ressarcimento ao errio; e, d) indisponibilidade de bens. Esta ltima, apesar de prevista como sano jurdica ao lado das demais citadas, na verdade, possui natureza diversa de uma sano jurdica, qualificando-se como sendo uma medida acautelatria a ser decretada nos termos do art. 7, da LIA. A Lei de Improbidade Administrativa a despeito de possuir natureza civil59, consolida o regime jurdico repressivo em defesa da probidade administrativa e adiciona s sanes constitucionais, as seguintes: a) perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente; b) multa civil; c) proibio de contratar com o Poder Pblico; e, d) proibio de receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios. A veiculao dessas sanes por intermdio de norma jurdica

infraconstitucional no retira sua juridicidade por se ajustar a uma interpretao conforme a Constituio Federal. Porm, ela deve traduzir a vontade popular, observando-se o devido processo legal legislativo desenvolvido perante o Poder Legislativo60. Alm da diversidade de sanes jurdicas vimos que elas possuem natureza heterognica, por exemplo, poltica, administrativa, ressarcitria, entre outras. Quanto s instncias jurdicas penal, administrativa, civil e de improbidade administrativa , h uma relativa independncia entre elas, revelando-se certa autonomia. Um exemplo que pode ser invocado o da cobrana de multa pelo TCU e a sano decorrente da ao de improbidade. A condenao criminal repercute na ao de improbidade, mas a absolvio no crime s favorece o ru de improbidade se o juiz declarar a inexistncia do fato ou a excluso da autoria61. Registramos, ainda, sobre esse tema das instncias, que h o art. 935 do Cdigo Civil que impede o questionamento na via civil sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o autor, quando esse j se achar decidido no juzo criminal.
59 60

ADI n. 2.797-DF, Min. Cezar Peluso. Eurico Ferraresi, Improbidade Administrativa, So Paulo: Editora Mtodo, 2011, pg. 141. 61 Carvalho Filho, Jos dos Santos. Improbidade Administrativa, prescrio e outros prazos extintivos. So Paulo: Editora Atlas, 2012, pg.103.

P g i n a | 34

2.

As sanes em Espcie (art. 37, 4 e 5, CF e art. 12 da LIA) A perda da funo pblica deve recair sobre aqueles sujeitos que assumem o

encargo de cumprir um conjunto de atribuies pblicas estabelecidas em lei, visando satisfazer o interesse pblico primrio da coletividade. Remetemos o leitor para a Unidade I, item 2, que trata dos agentes pblicos. O objetivo desta sano a extino do vnculo jurdico entre o agente pblico e o Poder Pblico. Abrange aqueles ocupantes de cargos efetivos, vitalcios, em comisso, os empregados pblicos e os que detm mandato administrativo. Destacamos entre os agentes pblicos os agentes polticos que possuem vnculo jurdico com o Poder Pblico de natureza poltica. Essa relao jurdica faz com que surja a posio de que alguns destes agentes polticos no se submeteriam a LIA, pois, a Constituio Federal, prev procedimento prprio, por exemplo, o processo de impeachment e o processo jurdico previsto na Lei dos Crimes de Responsabilidade; enquadram-se nesta situao o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os Senadores e Deputados Federais, Estaduais e Distritais (v. item 4 do Cap. IV). Sobre a extenso dos efeitos dessa sano jurdica, h as seguintes situaes, por exemplo: a) acmulo de cargos pblicos: Quando restar reconhecida a prtica da improbidade com conduta funcional vinculada s funes pblicas exercidas pelo agente pblico, passveis de acumulao constitucional (art. 37, XVI e XVIII, CF), haver igualmente perda de ambas62; e, b) no caso do agente pblico estar aposentado: o efeito da sentena ex nunc e s passa a incidir os efeitos com seu trnsito em julgado o que torna, em tese, incabvel, a cassao de sua aposentadoria63. A sano de ressarcimento ao errio tem natureza reparatria e no pode ser considerada como sendo uma sano propriamente dita. Por isso, permite a aplicao cumulativa com uma sano jurdica prevista no art. 12 da LIA. Nesse caso, os bens so penhorveis por conta da Lei 8009/90, art. 3, inciso VI. Por exemplo, o agente condenado por improbidade administrativa com base no artigo 10 (dano ao errio) deve, obrigatoriamente, ressarcir os cofres pblicos exatamente na extenso do prejuzo causado e, concomitantemente, deve sofrer alguma das sanes previstas no artigo 12.

62 63

Oliveira, Jos Roberto Pimenta, ob.cit. pg. 29. STJ, Resp 1.186/123-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 2.12.2010.

P g i n a | 35

Quanto multa civil, devido sua natureza de pena, deve ser revertida em favor da pessoa jurdica prejudicada e no ao fundo previsto no art. 13 da Lei n 7.347/85. Visa sancionar o agente mprobo. Por ser de ndole punitiva impede a solidariedade e se limita pessoa do condenado. Por fora do art. 20 da LIA, inexigvel o trnsito em julgado, aplicando-se as regras do processo civil para a execuo provisria do julgado. O E.STJ firmou o seguinte entendimento: As duas Turmas especializadas em direito pblico j consolidaram a tese de que, uma vez caracterizado o prejuzo ao errio, o ressarcimento obrigatrio e no pode ser considerado propriamente uma sano, mas conseqncia imediata e necessria do ato combatido. No julgamento do REsp 622.234, o Ministro Mauro Campbell Marques explicou que, nos casos de improbidade administrativa, existem duas consequncias de cunho pecunirio, que so a multa civil e o ressarcimento: A primeira vai cumprir o papel de verdadeiramente sancionar o agente mprobo, enquanto o segundo vai cumprir a misso de caucionar o rombo consumado em desfavor do errio, esclareceu Marques (texto extrado do prprio stio do E. STJ, em 2 de janeiro de 2013). A sano de contratar com o Poder Pblico pode ser restringida, consoante o caso, localidade em que ocorreu o ato de improbidade administrativa. Assim, STJ, 1 Turma, Resp 1.003.179/RO, Min. Teori Albino Zavascki, j. un. 5.8.2008, DJe 18.8.200864. H, todavia, outro entendimento, mais extensivo, que confere expresso Poder Pblico tanto a administrao direta como indireta, e de qualquer dos Poderes da Unio, Estados, Distrito Federal e dos Municpios (art. 37, caput, CF). Essa sano atinge a pessoa fsica ou jurdica e tem como objetivo impedir qualquer relao bilateral com o Poder Pblico (convnios, contratos administrativos, emprstimos, entre outros). Se em vigor um contrato administrativo onde uma pessoa jurdica foi considerada mproba deve haver a abertura de um processo administrativo que no final culmine na prpria extino unilateral do mencionado contrato. Se se estiver na fase licitatria, o proponente mprobo deve ser inabilitado. Essa a inteligncia dos artigos 32, par. 2, 78, I, e 79, I, todos da Lei n. 8666/93. A sano de perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio do sujeito visa reestabelecer uma situao anterior; de ndole real e admite a solidariedade. Aplica-se o art. 1796 do Cdigo Civil e, por conta do art. 20 da LIA inexigvel o trnsito em julgado para a execuo do julgado. Devem ser aqui utilizadas
64

Bueno, Cssio Scarpinella. Curso Sistematizado de Processo Civil, 2 tomo, III, 3 ed. rev. e at., So Paulo: Editora Saraiva, 2013, pg. 162.

P g i n a | 36

as regras prprias do processo civil. Tambm por fora do art. 3, inciso VI, da Lei 8009/90 no h falar em impenhorabilidade de bens. A sano de proibio de receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios visa impedir que o agente mprobo que agiu com desonestidade para com o Poder Pblico venha se valer de benefcios que a legislao em vigor prev. Assim, temos os casos da moratria, do parcelamento de dbitos tributrios, da iseno tributria, da anistia, entre outros. Finalmente, a indisponibilidade dos bens possui natureza acautelatria e est disciplinada pelo Art. 7, da LIA; no se trata verdadeiramente de uma sano jurdica, devido, pois, ao seu contedo e regime jurdico. Sobre o tema das sanes jurdicas da improbidade administrativa, destacamos o ilustrativo quadro sintico, extrado do livro de Celso Spitzcovsky65, que diz respeito suspenso de direitos polticos, multa e proibio de contratao e percepo de benefcios:
Suspenso de Direitos Polticos Multa Proibio de contratao e percepo de benefcios

Art. 9.

8 a 10 anos

At 3 vezes o valor do acrscimo patrimonial

Por 10 anos

Art. 10

5 a 8 anos

At 2 vezes o valor do dano

Por 5 anos

Por 3 anos. Art. 11 3 a 5 anos At 100 vezes o valor da remunerao do agente

3.

O Critrio de Aplicao das Sanes Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade fazem parte de qualquer

estrutura bsica de um sistema jurdico punitivo porque eles que tornam possvel a individualizao da sano aplicada; so os responsveis pela adequao entre os meios
65

Celso Spitzcovsky, Improbidade Administrativa, So Paulo: Editora Mtodo, 2009, pg. 220.

P g i n a | 37

e fins, pelo ajuste entre a sano da improbidade administrativa e as circunstncias de cada ilcito configurado. Por conta disso, a aplicao das penas [...] por improbidade administrativa esto definidas no art. 12 da LIA: ressarcimento aos cofres pblicos (se houver), perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos, pagamento de multa civil e proibio de contratar com o poder pblico ou receber benefcios e incentivos fiscais ou creditcios. De acordo com a jurisprudncia do STJ, essas penas no so necessariamente aplicadas de forma cumulativa. Cabe ao magistrado dosar as sanes de acordo com a natureza, gravidade e conseqncias do ato mprobo. indispensvel, sob pena de nulidade, a indicao das razes para a aplicao de cada uma delas, levando em considerao os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade66. Nesse contexto, v-se que o ru necessariamente no ter que sofrer a aplicao de todas as sanes, mas to-somente aquelas proporcionais e razoveis ao caso concreto. Por conta disso, os Tribunais de forma legtima e jurdica, devem rever as penas aplicadas em primeiro grau ajustando-as com razoabilidade e proporcionalidade ao caso concreto. Ainda, no h falar em aplicao de sano pela prtica de um ato de improbidade administrativa em outra via, salvo a judicial; nesta via ressaltamos que, por conta do princpio da segurana jurdica, no caso de j ter operado a prescrio, no poder o ru sofrer qualquer condenao ou aplicao de sano de improbidade administrativa. Finalmente, destacamos que na aplicao das sanes tambm irrelavante o modo seqencial das penas dispostas no mencionado art. 12 da LIA. Deve haver, naturalmente, a devida motivao na sentena da sano ou sanes fixadas!

4. Prescrio e Decadncia Faz parte da ideologia plasmada no nosso direito em vigor o combate improbidade administrativa por vulnerar o prprio Estado de Direito Brasileiro. Todavia, por conta do princpio da segurana jurdica, no possvel descartar a prescrio, salvo nos casos em que o Constituinte entendeu por bem estabelecer a
66

REsp 658.389, Rel. Min. Eliana Calmon.

P g i n a | 38

estratgia da imprescritibilidade, conforme ocorre no art. 37, 5, CF. Sobre este assunto, alis, registre-se o entendimento predominante do grupo de estudos responsvel por este trabalho, no sentido de que a ao de ressarcimento do dano decorrente de improbidade imprescritvel, nos termos da parte final do dispositivo constitucional acima exposto. O contedo jurdico da prescrio quanto ao tema da improbidade administrativa diz respeito pretenso punitiva estatal e no propriamente extino da ao. Nesse mesmo entendimento Jos Carvalho dos Santos Filho67, para quem a pretenso nasce com a violao do direito, sendo a ao a conduta positiva para fazer valer a pretenso que formalmente se desenvolve com a propositura de uma ao judicial. Nesse contexto, a LIA, no art. 23 (com redao equivocada), estabelece em dois incisos as hipteses de prescrio, sendo que o inciso I se caracteriza pela transitoriedade, enquanto que o inciso II, pela definitividade: I - at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com

demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego. O prazo que se aplica ao agente poltico extensivo aos particulares vinculados ao ato improbo e que por ele podero responder ao lado do agente pblico. E tambm no caso de o co-ru ser um particular, a ao de ressarcimento de danos imprescritvel. O termo inicial da contagem do prazo prescricional corresponde ao momento no qual o legitimado ativo para a propositura da ao toma conhecimento inequvoco do ato improbo, conforme j reconheceu o Superior Tribunal de Justia.68 O termo inicial do prazo prescricional da ao de improbidade administrativa, no caso de reeleio de prefeito, o trmino do segundo mandato.69 Na hiptese em que o agente se mantm em cargo comissionado por perodos sucessivos, o termo a quo da prescrio relativa a ato de improbidade administrativa o
67 68

Ob.cit., pg. 109. EDRESP 200602324520 - 999324, DJE de17/12/2010. 69 RESP 200901596121 1153079 DJE de 29/04/2010.

P g i n a | 39

momento do trmino do ltimo exerccio, quando da extino do vnculo com a Administrao.70 A prescrio interrompida pela notificao vlida do requerido para apresentar a sua manifestao preliminar (art. 17, 7, da LIA), observando-se, no que couber, o artigo 219 do CPC e o artigo 202 do Cdigo Civil. Caso no seja realizada a notificao prvia, a citao que ter fora interruptiva da prescrio. Ademais, nos termos da Smula 106 do STJ: Proposta ao no prazo fixado para o seu exerccio, a demora na citao, por motivos inerentes ao mecanismo da justia, no justifica o acolhimento da argio de prescrio ou decadncia". Havendo pedidos cumulativos, o reconhecimento da prescrio em relao ao pedido condenatrio no obsta o prosseguimento da ao quanto ao pedido ressarcitrio.71 Pelo fato de a regra vertida no art. 17, 7, da Lei n 8.429/92 dirigir-se aos magistrados, a eventual nulidade de ato citatrio por ausncia de notificao prvia no enseja a consumao da prescrio se as citaes realizadas e consideradas nulas realizaram-se em tempo hbil.72

70

REsp 1179085/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe 08/04/2010. 71 PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. ATO DE IMPROBIDADE. AO PRESCRITA QUANTO AOS PEDIDOS CONDENATRIOS (ART. 23, II, DA LEI N. 8.429/92). PROSSEGUIMENTO DA DEMANDA QUANTO AO PLEITO RESSARCITRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. 1. O ressarcimento do dano ao errio, posto imprescritvel, deve ser tutelado quando veiculada referida pretenso na inicial da demanda, nos prprios autos da ao de improbidade administrativa ainda que considerado prescrito o pedido relativo s demais sanes previstas na Lei de Improbidade. 2. O Ministrio Pblico ostenta legitimidade ad causam para a propositura de ao civil pblica objetivando o ressarcimento de danos ao errio, decorrentes de atos de improbidade, ainda que praticados antes da vigncia da Constituio Federal de 1988, em razo das disposies encartadas na Lei 7.347/85. Precedentes do STJ: REsp 839650/MG, SEGUNDA TURMA, DJe 27/11/2008; REsp 226.912/MG, SEXTA TURMA, DJ 12/05/2003; REsp 886.524/SP, SEGUNDA TURMA, DJ 13/11/2007; REsp 151811/MG, SEGUNDA TURMA, DJ 12/02/2001. 3. A aplicao das sanes previstas no art. 12 e incisos da Lei 8.429/92 se submetem ao prazo prescricional de 05 (cinco) anos, exceto a reparao do dano ao errio, em razo da imprescritibilidade da pretenso ressarcitria (art. 37, 5, da Constituio Federal de 1988). Precedentes do STJ: AgRg no REsp 1038103/SP, SEGUNDA TURMA, DJ de 04/05/2009; REsp 1067561/AM, SEGUNDA TURMA, DJ de 27/02/2009; REsp 801846/AM, PRIMEIRA TURMA, DJ de 12/02/2009; REsp 902.166/SP, SEGUNDA TURMA, DJ de 04/05/2009; e REsp 1107833/SP, SEGUNDA TURMA, DJ de 18/09/2009. 4. Consectariamente, uma vez autorizada a cumulao de pedidos condenatrio e ressarcitrio em sede de ao por improbidade administrativa, a rejeio de um dos pedidos, in casu, o condenatrio, porquanto considerada prescrita a demanda (art. 23, I, da Lei n 8.429/92), no obsta o prosseguimento da demanda quanto ao pedido ressarcitrio em razo de sua imprescritibilidade. 5. Recurso especial do Ministrio Pblico Federal provido para determinar o prosseguimento da ao civil pblica por ato de improbidade no que se refere ao pleito de ressarcimento de danos ao errio, posto imprescritvel. (REsp 1089492/RO, , julgado em 04/11/2010). 72 AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 200600037700 810789, DJE de29/04/2010.

P g i n a | 40

O prazo prescricional deve ser contado individualmente, de acordo com as condies de cada ru, haja vista o disposto no comando legal e a prpria natureza subjetiva da pretenso sancionatria e do instituto em tela.73 Exercendo o agente pblico, cumulativamente, cargo efetivo e cargo comissionado, ao tempo do ato reputado mprobo, h de prevalecer o primeiro (cargo efetivo), para fins de contagem prescricional, pelo simples fato de o vnculo entre agente e Administrao pblica no cessar com a exonerao do cargo em comisso.74 Tratando-se de infrao administrativa que tambm caracteriza ilcito penal, o prazo de prescrio para a ao de improbidade o da lei penal, dispondo o art. 109, do Cdigo Penal, que a prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime. E a tutela da probidade impossibilita adotar o prazo de prescrio da pena in concreto. Nos demais casos, aplica-se o previsto no Estatuto que rege a relao jurdica entre o sujeito e o Ente Pblico. Por se tratar de matria de ordem pblica, a prescrio deve ser decretada de ofcio pelo juiz sem a necessidade de ser postulada pela parte ou interessado. Pelo mesmo fundamento incabvel a renncia da prescrio e a alterabilidade de prazos. A decadncia assume o contedo jurdico de ser uma condio de procedibilidade, para o exerccio de uma faculdade de agir. Como somente as aes condenatrias admitem pretenso, no h falar em decadncia quando se trata de pretenso punitiva como o caso da improbidade administrativa75. Importante registrar a Resoluo CNJ n 44, de 20 de novembro de 2007, alterada pela Resoluo CNJ n 172, de 8 de maro de 2013, que criou o Cadastro Nacional de Condenados por ato de Improbidade Administrativa e por ato que implique Inelegibilidade CNCIAI, no mbito do Poder Judicirio Nacional. De igual forma, deve-se mencionar a meta estabelecida pelo Poder Judicirio em seu Planejamento Estratgico Nacional 2013, qual seja: identificar e julgar, at 31/12/2013, as aes de improbidade administrativa e aes penais relacionadas a crimes contra a Administrao Pblica, distribudas at 31/12/2011 (Meta 18).

73 74

REsp 1088247/PR, julgado em 19/03/2009. REsp 200801124618 1060529, DJE de 18/09/2009. 75 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Improbidade Administrativa, prescrio e outros prazos extintivos. So Paulo: Editora Atlas, 2012. p. 120 e 121.

P g i n a | 41

Tais medidas so instrumentais das normas que tratam da proteo da probidade administrativa; a soma e entrelaamento de todas elas revelam a existncia de uma nova expresso de valor cvico que repercute na noo jurdica de cidadania; e a cidadania, por sua vez, constitui um dos fundamentos essenciais do nosso Estado Democrtico e Social de Direito Brasileiro.

UNIDADE IV: Procedimento Administrativo e Processo Judicial

1. Inqurito Civil Destaca-se, primeiramente, que a prvia instaurao de inqurito civil (art. 8 e 9 da Lei n 7.347/1985) ou de outro procedimento investigativo sobre a prtica de ato de improbidade no imprescindvel para o ajuizamento da ao judicial de improbidade administrativa. A ao pode ser proposta sem que haja inqurito civil ou outro procedimento prvio, e por isso eventuais vcios verificados em averiguaes preliminares, sindicncias, processos administrativos disciplinares (que devem observar os princpios do contraditrio e da ampla defesa art. 5, LIV e LV da CF) e inquritos civis so insuficientes para gerar a nulidade do processo judicial no qual as respectivas peas foram encartadas76. As provas lcitas autnomas juntadas ao processo judicial ou nele produzidas no so contaminadas por vcios verificados em procedimentos prvios.

2. Legitimidade ativa O artigo 17 da Lei n 8.429/1992 dita que tanto o Ministrio Pblico, quanto a pessoa jurdica interessada (pessoa lesada que contava com verba pblica, subsdios ou benefcios fiscais para o exerccio de sua atividade), pode promover a ao de improbidade administrativa. No caso de a demanda ser ajuizada pela pessoa jurdica interessada, o Ministrio Pblico intervm como fiscal da lei. E se proposta pelo Ministrio Pblico, a pessoa jurdica lesada deve ser citada, com a advertncia de que ao invs de contestar o pedido

76

... O inqurito civil, como pea informativa, tem por fim embasar a propositura da ao, que independe da prvia instaurao do procedimento administrativo. Eventual irregularidade praticada na fase pr-processual no capaz de inquinar de nulidade a ao civil pblica, assim como ocorre na esfera penal, se observadas as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio (REsp 1119568 / PR, j. 02/09/2010).

P g i n a | 42

poder abster-se de faz-lo ou mesmo atuar ao lado do autor, na forma do artigo 17, 3, da Lei n 8.429/1992, c.c. o artigo 6, 3, da Lei n 4.717/1965. No se trata, contudo, de litisconsrcio necessrio, razo pela qual a ausncia de citao da pessoa jurdica lesada insuficiente para gerar qualquer nulidade77.

3. Causa de Pedir e Pedido Os atos de improbidade administrativa que integram a causa de pedir da respectiva ao judicial esto tipificados nos artigos 9, 10 e 11 da Lei n 8.429/199278. H que se observar, contudo, que a causa de pedir na ao de improbidade firma-se na descrio dos fatos (base da defesa do ru) e no na sua qualificao jurdica, de forma que eventual capitulao legal equivocada pelo autor no implica necessariamente na rejeio da petio inicial ou na improcedncia da ao, sendo certo que a desclassificao jurdica de um tipo para outro na sentena no gera nulidade nem afronta o princpio da congruncia79. Conforme lio de Rogrio Pacheco Alves e Emerson Garcia80, Em razo da prpria natureza da conduta perquirida, no haveria que se falar, inclusive, em adstrio do rgo jurisdicional a uma possvel delimitao do pedido, quer qualitativa, quer quantitativa, pois, tratando-se de direito eminentemente indisponvel, no compete ao autor da demanda restringir as consequncias dos atos de improbidade, restando-lhe, unicamente, deduzir a pretenso de que sejam aplicadas as sanes condizentes com a causa de pedir que declinara na inicial. Destaque-se que embora os atos descritos no artigo 10 da Lei 8.429/1992 possam tipificar improbidade administrativa ainda que o agente tenha agido de forma culposa (os tipos previstos nos artigos 9 e 11 somente caracterizam improbidade administrativa se presente o dolo), a Lei de Improbidade Administrativa no se destina a punir o agente pblico inbil ou incompetente, mas sim o desonesto. H que se demonstrar, portanto, que o agente tinha conscincia de que seu ato era potencialmente lesivo ao errio pblico.

77

... Na ao civil pblica por ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministrio Pblico, o Municpio interessado litisconsorte facultativo e no necessrio, consoante se depreende da leitura conjunta do 3 do artigo 17 da Lei n. 8.429/92 e do 3 do artigo 6 da Lei n. 4.717/65 ( REsp 593264, j. de 21/06/2005). 78 V. itens 2, 3 e 4 da Unidade II. 79 Nesse sentido o REsp n. 817557, j. de 10/02/2010. 80 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade Administrativa, 4 a edio, 2008, Rio de Janeiro, Ed. Lumem Juris.

P g i n a | 43

Observa-se, contudo, que a petio inicial pode ser instruda to somente com documentos ou justificao que contenham indcios suficientes da prtica do ato de improbidade (ou razes fundadas da impossibilidade da apresentao de tais elementos), j que o processo dotado de ampla fase instrutria e assim no se pode exigir prova suficiente para uma condenao desde o seu nascimento. Os pedidos relativos a cada uma das espcies de improbidade esto descritos no art. 12 da Lei n 8.429/1992, cabendo ainda a postulao de reparao de danos morais81 e pedidos cumulativos82, inclusive aqueles que so antecedentes lgicos ou consequncia natural do reconhecimento da improbidade, a exemplo da desconstituio de um contrato decorrente de conduta afrontosa aos princpios da administrao pblica.

Art. 12 Independentemente das sanes penais, civis e administrativas previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: Hiptese Pena art. 9. Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta Lei. art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta Lei. art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies. perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio ressarcimento integral do dano quando houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos ressarcimento integral do dano perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia perda da funo pblica suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos ressarcimento integral do dano, se houver perda da funo pblica suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos

81

... 3. No h vedao legal ao entendimento de que cabem danos morais em aes que discutam improbidade administrativa seja pela frustrao trazida pelo ato mprobo na comunidade, seja pelo desprestgio efetivo causado entidade pblica que dificulte a ao estatal. 4. A aferio de tal dano deve ser feita no caso concreto com base em anlise detida das provas dos autos que comprovem efetivo dano coletividade, os quais ultrapassam a mera insatisfao com a atividade administrativa (REsp 960.926, j. de 18/03/2008). 82 ... 1... Mostra-se lcita, tambm, a cumulao de pedidos de natureza condenatria, declaratria e constitutiva pelo Parquet por meio dessa ao ( REsp 507.142, j. de 15/12/2005).

P g i n a | 44

4. Legitimidade passiva e competncia O sujeito passivo da ao de improbidade o agente pblico (servidor ou no, nos termos do art. 2 da Lei n 8.429/199283) autor do ato de improbidade. Note-se que terceiros que induzam ou concorram para a prtica do ato de improbidade, ou dele se beneficiem, sob qualquer forma direta ou indireta, igualmente s podem figurar no polo passivo, na condio de litisconsorte do agente pblico. No h lei que determine a formao de tal litisconsrcio, tampouco relao jurdica una e indivisvel entre a administrao pblica, o agente pblico e o terceiro, razes pelas quais o litisconsrcio facultativo. Os sucessores dos rus tambm podem ser includos no polo passivo da ao, respondendo at o limite do valor da herana (art. 8 da Lei n 8.429/1992). Quanto possibilidade, ou no, de agentes polticos figurarem como sujeito passivo na ao de improbidade, observamos que a Lei n 8.429/1992 dita que suas disposies so aplicveis aos agentes pblicos de qualquer nvel ou hierarquia (art. 4), inclusive queles que so escolhidos por meio de eleies e/ou possuam mandato eletivo (art. 2 e 23, I). Dois so os argumentos centrais utilizados por aqueles que desejam subtrair os agentes polticos do alcance da Lei de Improbidade Administrativa:

83

ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE. CONCEITO E ABRANGNCIA DA EXPRESSO "AGENTES PBLICOS". HOSPITAL PARTICULAR CONVENIADO AO SUS (SISTEMA NICO DE SADE). FUNO DELEGADA. 1. So sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa, no s os servidores pblicos, mas todos aqueles que estejam abrangidos no conceito de agente pblico, insculpido no art. 2, da Lei n. 8.429/92. 2. Deveras, a Lei Federal n 8.429/92 dedicou cientfica ateno na atribuio da sujeio do dever de probidade administrativa ao agente pblico, que se reflete internamente na relao estabelecida entre ele e a Administrao Pblica, superando a noo de servidor pblico, com uma viso mais dilatada do que o conceito do funcionrio pblico contido no Cdigo Penal (art. 327). 3. Hospitais e mdicos conveniados ao SUS que alm de exercerem funo pblica delegada, administram verbas pblicas, so sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa. 4. Imperioso ressaltar que o mbito de cognio do STJ, nas hipteses em que se infirma a qualidade, em tese, de agente pblico passvel de enquadramento na Lei de Improbidade Administrativa, limita-se a aferir a exegese da legislao com o escopo de verificar se houve ofensa ao ordenamento. 5. Ademais, a efetiva ocorrncia do periculum in mora e do fumus boni juris so condies de procedncia do mrito cautelar, sindicvel pela instncia de origem tambm com respaldo na Smula 07. 6. Em conseqncia dessa limitao, a comprovao da ocorrncia ou no do ato improbo matria ftica que esbarra na interdio erigida pela Smula 07, do STJ. 7. Recursos parcialmente providos, apenas, para reconhecer a legitimidade passiva dos recorridos para se submeteram s sanes da Lei de Improbidade Administrativa, acaso comprovadas as transgresses na instncia local. (REsp 495933/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/03/2004, DJ 19/04/2004, p. 155).

P g i n a | 45

1 - Os agentes pblicos esto sujeitos a um regime prprio de responsabilidade, a exemplo do crime de responsabilidade regrado pela Lei n 1.079/1950. O argumento frgil. O 4 do art. 37 da CF, em sua parte final, explicita que os atos de improbidade so passveis de punio sem prejuzo da ao penal cabvel, enquanto o artigo 12 da Lei n 8.429/1992 explicita que as cominaes nele previstas so aplicadas independentemente das sanes penais, civis e administrativas que tambm podem recair sobre os mprobos. A concluso que a improbidade ilcito pluriobjetivo, porque desafia valores ou bens jurdicos tutelados na legislao penal, civil, poltica e administrativa 2 - H que se observar a mesma prerrogativa de foro prevista para os crimes comuns, aplicando-se analogamente o disposto nas alneas b e c do inciso I do art. 102 da CF. O argumento igualmente frgil, inobstante antiga composio do STF o tenha acolhido por seis votos a cinco para as autoridades sujeitas ao regime da Lei n 1.079/1950 (que no diz respeito aos prefeitos), durante o julgamento da Reclamao n 2.138, j. de 08/08/2007, em desconformidade com deciso anterior do prprio STF proferida de maneira incidental, por votao unnime, menos de dois meses antes (Pet.QO n 3.923, j. de 13/06/2007). que somente a norma constitucional pode estabelecer a competncia de um Tribunal. E inexiste na Constituio Federal qualquer disposio que atribua aos Tribunais competncia originria para julgar ao civil de improbidade administrativa. Nesse sentido, alis, a deciso proferida pelo STF na ADI 2.797, j. de 15/09/2005, que julgou inconstitucional, dentre outras, a seguinte disposio da Lei n 10.628/2002, que havia dado nova redao ao art. 84 do CPP: 2 - A ao de improbidade, de que trata a Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992, ser proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionrio ou autoridade na hiptese de prerrogativa de foro em razo do exerccio da funo pblica, observado o disposto no 1. Necessrio relembrar que ao contrrio das decises proferidas em Reclamaes ou Pet.QO, desde a Emenda Constitucional n 45, de 30 de dezembro de 2004, as decises proferidas em ADI (a exemplo da ADI 2.797 acima citada) possuem eficcia

P g i n a | 46

contra todos e fora vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio, que no o prprio Supremo Tribunal Federal. Desse modo, tem-se, em resumo, que a ao de improbidade administrativa deve ser processada perante o juiz federal ou estadual de primeiro grau do local do dano ou da prtica do ato de improbidade (art. 2 da Lei n 7.347/1985), a exemplo do que h muito tempo j se verifica na ao popular, ainda que o sujeito passivo seja um agente poltico com prerrogativa de foro na esfera criminal. Nesse sentido as notas abaixo84. Observamos, por fim, que a submisso ou no dos Prefeitos Lei n. 8.429/1992 objeto do ARE 683232, cuja repercusso geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em acrdo publicado no DJ de 28/06/2013 (*atualizado em 24/07/2013).

5. Pedido cautelar Qualquer dos legitimados ativos para a ao de improbidade administrativa pode requerer ao juiz competente a decretao da indisponibilidade dos bens dos supostos mprobos (art. 7 da LIA) e/ou o sequestro dos bens do agente pblico ou de terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado danos ao patrimnio pblico (art. 16 da LIA), inclusive de contas bancrias e aplicaes financeiras no Brasil ou no exterior, de
84 ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTES POLTICOS. APLICABILIDADE DA NORMA. DANO E ELEMENTO SUBJETIVO CONFIRMADOS PELO ACRDO. SMULA 7/STJ. 1. Trata-se, na origem, de Ao Civil Pblica contra ato de improbidade praticado por prefeito. Afirma-se que foi celebrado convnio para realizao de obra (quadra poliesportiva) iniciada em terreno particular e no concluda, a despeito da suficincia dos recursos e da lavratura de termo de aceitao da obra. Pediu-se a devoluo de valores e a aplicao de sanes. A sentena de procedncia parcial foi mantida pelo Tribunal a quo. 2. A Corte Especial do STJ decidiu pela submisso dos agentes polticos LIA (Rcl 2790/SC, Corte Especial, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 4/3/2010). Os precedentes do STJ ratificam a aplicabilidade da LIA a prefeitos. 3. Para a condenao, o acrdo se amparou em extensa anlise dos elementos de prova dos autos, que apontaram para a existncia de ato de improbidade, com referncia expressa ao dano e ao elemento subjetivo. Sua reviso demanda reexame de provas, vedado pela Smula 7/STJ. 4. Agravo Regimental no provido. (STJ, AgRg no AREsp 129.895/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/08/2012, DJe 27/08/2012). No mesmo sentido o RESP n. 1.274453, 2 Turma do STJ, Rel. Min. Eliana Calmon, j. de 25/06/2013 ( atualizado em 24/07/2013). ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICABILIDADE A PREFEITO MUNICIPAL. PRAZO PRESCRICIONAL QUE FLUI A PARTIR DA EXTINO DO SEGUNDO MANDATO EM CASO DE REELEIO PARA MANDATOS SUCESSIVOS. I - Hiptese em que o agravante, ento prefeito municipal reeleito para mandatos sucessivos, foi demandado ao fundamento de ter praticado atos de improbidade administrativa. II - A mais recente jurisprudncia do STJ tem admitido a incidncia da Lei de Improbidade Administrativa aos prefeitos municipais (AgRg no REsp n 1.182.298/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe de 25/04/2011; AgRg no REsp n 1.189.265/MS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe de 14/02/2011). III - Em se tratando de reeleio de prefeito municipal para mandatos sucessivos, o prazo prescricional previsto no inc. I do art. 23 da Lei n. 8.429/92 comea a fluir a partir da extino do segundo mandato. Precedentes: REsp n 1.153.079/BA, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJe de 29/04/2010; REsp n 1.107.833/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 18/09/2009. IV - Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no AREsp 23.443/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/04/2012, DJe 02/08/2012).

P g i n a | 47

forma a garantir o ressarcimento dos danos ou o efetivo perdimento dos bens ilicitamente acrescidos aos seus patrimnios (artigos 5, 6 e 16 da LIA). Alm dos pedidos preventivos expressamente previstos na LIA, outros podem ser feitos para assegurar o resultado prtico do processo ou a sua eficcia, inclusive quanto satisfao da eventual multa civil85 (art. 12), quando evidenciada a gravidade dos fatos. Trata-se de tutelas de evidncia e no propriamente de tutelas de urgncia86.

85

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. GARANTIA DE EVENTUAL EXECUO. LIMITES. VALOR DO DANO AO ERRIO, ACRESCIDO DE POSSVEL IMPOSIO DE MULTA CIVIL, ESTIMADO PELO AUTOR DA AO. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA AT A INSTAURAO DE LIQUIDAO. PODERES DE CAUTELA E DE CONDUO DO FEITO PELOS MAGISTRADOS. OBSERVNCIA DE PRECEITOS LEGAIS SOBRE VEDAO INDISPONIBILIDADE. 1. pacfico nesta Corte Superior entendimento segundo o qual a indisponibilidade de bens deve recair sobre o patrimnio dos rus em ao de improbidade administrativa de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuzo ao errio, levando-se em considerao, ainda, o valor de possvel multa civil como sano autnoma. Precedentes. 2. Na espcie, o Ministrio Pblico Federal quantifica inicialmente o prejuzo ao errio na esfera de vinte e cinco milhes de reais. Esta , portanto, a quantia a ser levada em conta na decretao de indisponibilidade dos bens, no esquecendo o valor do pedido de condenao em multa civil, se houver (vedao ao excesso de cautela). 3. Ocorre que, contando a ao civil pblica com vinte e cinco rus, e dado o desenvolvimento incipiente da instruo processual, no possvel aferir, agora, o grau de participao de cada parte na consecuo de eventuais condutas mprobas. 4. Da porque aplica-se a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido de que, at a liquidao, devem permanecer bloqueados tanto quantos bens foram bastantes para dar cabo da execuo em caso de procedncia da ao, na medida em que vigora entre os rus uma responsabilidade do tipo solidria. Precedentes. 5. Deixe-se claro, entretanto, que ao juiz responsvel pela conduo do processo cabe guardar ateno, entre outros, aos preceitos legais que resguardam certas espcies patrimoniais contra a indisponibilidade, mediante atuao processual dos interessados - a quem caber, p. ex., fazer prova que determinadas quantias esto destinadas a seu mnimo existencial. 6. Recurso especial provido. (REsp 1195828/MA, , julgado em 02/09/2010). 86 Ressalte-se, por fim, a recente deciso da 1 Seo do STJ no sentido de que no necessria, para o deferimento da indisponibilidade, a comprovao de que os rus estejam dilapidando seu patrimnio, ou na iminncia de faz-lo, tendo em vista que o periculum in mora est implcito no comando legal, conforme se infere da ementa a seguir transcrita: ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. ART. 7 DA LEI N 8.429/92. TUTELA DE EVIDNCIA. COGNIO SUMRIA. PERICULUM IN MORA. EXCEPCIONAL PRESUNO. FUNDAMENTAO NECESSRIA. FUMUS BONI IURIS. NECESSIDADE DE COMPROVAO. CONSTRIO PATRIMONIAL PROPORCIONAL LESO E AO ENRIQUECIMENTO ILCITO RESPECTIVO. BENS IMPENHORVEIS. EXCLUSO. 1. Trata-se de recurso especial em que se discute a possibilidade de se decretar a indisponibilidade de bens na Ao Civil Pblica por ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 7 da Lei 8.429/92, sem a demonstrao do risco de dano (periculum in mora), ou seja, do perigo de dilapidao do patrimnio de bens do acionado. 2. Na busca da garantia da reparao total do dano, a Lei n 8.429/92 traz em seu bojo medidas cautelares para a garantia da efetividade da execuo, que, como sabemos, no so exaustivas. Dentre elas, a indisponibilidade de bens, prevista no art. 7 do referido diploma legal. 3. As medidas cautelares, em regra, como tutelas emergenciais, exigem, para a sua concesso, o cumprimento de dois requisitos: o fumus boni juris (plausibilidade do direito alegado) e o periculum in mora (fundado receio de que a outra parte, antes do julgamento da lide, cause ao seu direito leso grave ou de difcil reparao). 4. No caso da medida cautelar de indisponibilidade, prevista no art. 7 da LIA, no se vislumbra uma tpica tutela de urgncia, como descrito acima, mas sim uma tutela de evidncia, uma vez que o periculum in mora no oriundo da inteno do agente dilapidar seu patrimnio e, sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuzo causado ao errio, o que atinge toda a coletividade. O prprio legislador dispensa a

P g i n a | 48

demonstrao do perigo de dano, em vista da redao imperativa da Constituio Federal (art. 37, 4) e da prpria Lei de Improbidade (art. 7). 5. A referida medida cautelar constritiva de bens, por ser uma tutela sumria fundada em evidncia, no possui carter sancionador nem antecipa a culpabilidade do agente, at mesmo em razo da perene reversibilidade do provimento judicial que a deferir. 6. Verifica-se no comando do art. 7 da Lei 8.429/1992 que a indisponibilidade dos bens cabvel quando o julgador entender presentes fortes indcios de responsabilidade na prtica de ato de improbidade que cause dano ao Errio, estando o periculum in mora implcito no referido dispositivo, atendendo determinao contida no art. 37, 4, da Constituio, segundo a qual "os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel". 7. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior j apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputao de conduta mproba lesiva ao errio, esse requisito implcito ao comando normativo do art. 7 da Lei n. 8.429/92. Precedentes: (REsp 1315092/RJ, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acrdo Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 14/06/2012; AgRg no AREsp 133.243/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2012, DJe 24/05/2012; MC 9.675/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 03/08/2011; EDcl no REsp 1211986/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/05/2011, DJe 09/06/2011. 8. A Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes trfegos, ocultamento ou dilapidao patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnolgicos de comunicao de dados que tornaria irreversvel o ressarcimento ao errio e devoluo do produto do enriquecimento ilcito por prtica de ato mprobo, buscou dar efetividade norma afastando o requisito da demonstrao do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrnseco a toda medida cautelar sumria (art.789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido preambular garantia de recuperao do patrimnio do pblico, da coletividade, bem assim do acrscimo patrimonial ilegalmente auferido. 9. A decretao da indisponibilidade de bens, apesar da excepcionalidade legal expressa da desnecessidade da demonstrao do risco de dilapidao do patrimnio, no uma medida de adoo automtica, devendo ser adequadamente fundamentada pelo magistrado, sob pena de nulidade (art. 93, IX, da Constituio Federal), sobretudo por se tratar de constrio patrimonial. 10. Oportuno notar que pacfico nesta Corte Superior entendimento segundo o qual a indisponibilidade de bens deve recair sobre o patrimnio dos rus em ao de improbidade administrativa de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuzo ao errio, levando-se em considerao, ainda, o valor de possvel multa civil como sano autnoma. 11. Deixe-se claro, entretanto, que ao juiz responsvel pela conduo do processo cabe guardar ateno, entre outros, aos preceitos legais que resguardam certas espcies patrimoniais contra a indisponibilidade, mediante atuao processual dos interessados - a quem caber, p. ex., fazer prova que determinadas quantias esto destinadas a seu mnimo existencial. 12. A constrio patrimonial deve alcanar o valor da totalidade da leso ao errio, bem como sua repercusso no enriquecimento ilcito do agente, decorrente do ato de improbidade que se imputa, excludos os bens impenhorveis assim definidos por lei, salvo quando estes tenham sido, comprovadamente, adquiridos tambm com produto da empreitada mproba, resguardado, como j dito , o essencial para sua subsistncia. 13. Na espcie, o Ministrio Pblico Federal quantifica inicialmente o prejuzo total ao errio na esfera de, aproximadamente, R$ 15.000.000,00 (quinze milhes de reais), sendo o ora recorrente responsabilizado solidariamente aos demais agentes no valor de R$ 5.250.000,00 (cinco milhes e duzentos e cinquenta mil reais). Esta , portanto, a quantia a ser levada em conta na decretao de indisponibilidade dos bens, no esquecendo o valor do pedido de condenao em multa civil, se houver (vedao ao excesso de cautela). 14. Assim, como a medida cautelar de indisponibilidade de bens, prevista na LIA, trata de uma tutela de evidncia, basta a comprovao da verossimilhana das alegaes, pois, como visto, pela prpria natureza do bem protegido, o legislador dispensou o requisito do perigo da demora. No presente caso, o Tribunal a quo concluiu pela existncia do fumus boni iuris, uma vez que o acervo probatrio que instruiu a petio inicial demonstrou fortes indcios da ilicitude das licitaes, que foram suspostamente realizadas de forma fraudulenta. Ora, estando presente o fumus boni juris, como constatado pela Corte de origem, e sendo dispensada a demonstrao do risco de dano (periculum in mora), que presumido pela norma, em razo

P g i n a | 49

O pedido cautelar pode ser preparatrio (e dirigido ao juiz competente para a ao de improbidade) ou incidental (no curso do processo). lcita a concesso de liminar inaudita altera pars (art. 804 do CPC) em sede de medida cautelar preparatria ou incidental, antes do recebimento da Ao Civil Pblica, para a decretao de indisponibilidade (art. 7, da Lei 8429/92) e de sequestro de bens, includo o bloqueio de ativos do agente pblico ou de terceiro beneficiado pelo ato de improbidade (art. 16 da Lei 8.429/92) porquanto medidas assecuratrias do resultado til da tutela jurisdicional, qual seja, reparao do dano ao errio ou de restituio de bens e valores havidos ilicitamente por ato de improbidade, o que corrobora o fumus boni juris. Nesse sentido o REsp 1078640, 1 Turma do STJ, j. de 09/03/2010, Rel. Min. Luiz Fux (atualizado em 24/07/2013). Conforme leciona o Professor Humberto Theodoro Jnior no artigo denominado O sequestro na lei de represso a ato de improbidade administrativa Lei n. 8.429/92, publicado na edio n. 01/1997, Ano XV, da Revista do Tribunal de Contas de Minas Gerais (http://200.198.41.151:8081/tribunal_contas/1997/01/-sumario?next=3): Tanto no arresto como no sequestro esto presentes a funo de constringir bens e preserv-los de desvios e alienaes. Mas, enquanto o arresto genrico e atinge qualquer bem do demandado, visando a proteger e assegurar futura execuo por quantia certa, o sequestro especfico e se volta contra o bem cuja posse ou domnio se disputa no processo principal, tendo, dessa maneira, o objetivo de assegurar futura execuo para entrega de coisa certa. Em outros termos, o arresto tende a afastar o perigo da insolvncia do devedor, enquanto o sequestro busca evitar o desaparecimento de certa coisa. Nada obstante, leis extravagantes amide usam em promiscuidade as expresses arresto e sequestro, anulando o empenho da doutrina e do cdigo. Essa impreciso terminolgica deixou de ser grave depois que o poder geral de cautela veio dotar o juiz da faculdade de criar outras medidas preventivas alm das tpicas, ficando a seu cargo delinear seus contornos e alcance, sob o norte de

da gravidade do ato e a necessidade de garantir o ressarcimento do patrimnio pblico, conclui-se pela legalidade da decretao da indisponibilidade dos bens. 15. Recurso especial no provido. (STJ, REsp 1319515/ES, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acrdo Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEO, julgado em 22/08/2012, DJe 21/09/2012.)

P g i n a | 50

simplesmente evitar o perigo de dano que possa comprometer a efetividade do resultado do processo principal. Alm desse nivelamento amplo e geral do poder de cautela, que torna secundria e menos relevante a catalogao de medidas tpicas, releva notar que o prprio Cdigo, depois de regular separadamente o arresto e o seqestro, houve por bem determinar que fosse aplicado ao ltimo a disciplina legal do primeiro, no que couber (CPC, art. 823) ... E prossegue o mestre: Ao cuidar da ao civil de represso aos atos de improbidade administrativa, a Lei n. 8.429/92 enfocou a possibilidade de tutela cautelar em dois dispositivos: primeiro previu a indisponibilidade dos bens do indiciado (art. 7) e, em seguida, o sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico (art. 16). Como no caso de "enriquecimento ilcito" (art. 9) no h, por si s, dano ao errio, e a sano aplicvel a perda, em favor do Poder Pblico, dos valores que o agente indevidamente amealhou, a ao principal importa perseguio dos ditos bens. Correta, portanto, em relao a eles a previso do cabimento da medida cautelar de sequestro. Mas, no caso de leso ao errio (art. 10) e no de atentado contra os princpios da Administrao (art. 11), em que apenas se buscam indenizao e multa pecuniria, inexiste litgio sobre coisas certas, pelo que a tutela cautelar respectiva deve ser vista como arresto e no como sequestro, dentro da tcnica do Cdigo de Processo Civil. Mas, ainda que se deixe de lado a distino doutrinria entre as duas medidas, o certo que a Lei n. 8.429 no criou um regime apartado e especfico para as providncias cautelares cogitadas em seus arts. 7 e 16. Nas duas oportunidades, as medidas preventivas no foram vistas como conseqncias automticas do inqurito ou da ao civil, nem como providncias a que o juiz estivesse inexoravelmente vinculado. O que se v na lei apenas e to-somente a previso de legitimidade do Ministrio Pblico para requerer tanto a indisponibilidade de bens como o sequestro ( atualizado em 24/07/2013).

P g i n a | 51

... Outro pedido possvel o afastamento do agente pblico do exerccio do cargo, emprego ou funo, sem prejuzo de sua remunerao, quando a medida se fizer necessria para a instruo processual (art. 20 da LIA). Embora no exista regra explicita nesse sentido, por aplicao analgica do disposto no 2 do art. 86 da CF, h posies no sentido de que, em regra, o afastamento cautelar no deve superar o prazo de 180 dias (atualizado em 24/07/2013). Conforme bem tem sido sustentado pelo Grupo Permanente de Atuao Proativa da AGU, com a finalidade de assegurar a efetividade da prestao jurisdicional e tendo em vista que, no raras vezes, os bens tornados indisponveis esto sujeitos deteriorao e consequente desvalorizao, importante que o juzo, a partir de requerimento fundamentado da parte autora e com fundamento no poder geral de cautela e na inteligncia do art. 670, inciso I, do CPC (aplicvel analogicamente hiptese), autorize a sua alienao antecipada, por meio de leilo pblico, aplicando-se por analogia a Recomendao n 30 do Conselho Nacional de Justia.

6. Anlise da petio inicial A petio inicial pode ser instruda to somente com documentos ou justificao que contenham indcios suficientes do ato de improbidade (ou razes fundadas da impossibilidade da apresentao de tais elementos - 6 do art. 17 da LIA), pois, como j visto, o processo dotado de ampla fase instrutria e assim no se pode exigir prova suficiente para uma condenao desde o seu nascimento87. A simples propositura da
87

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAO. CONTRATO. IRREGULARIDADE PRATICADA POR PREFEITO. ART. 17, 6, LEI 8.429/92. CONCEITO DE PROVA INDICIRIA. INDCIOS SUFICIENTES DA EXISTNCIA DO ATO CONFIGURADOS. 1. A constatao pelo Tribunal a quo da assinatura, pelo ex-prefeito, de contratos tidos por irregulares, objeto de discusso em Ao de Improbidade Administrativa, configura "indcios suficientes da existncia do ato de improbidade", de modo a autorizar o recebimento da inicial proposta pelo Ministrio Pblico (art. 17, 6, da Lei 8.429/92). 2. A expresso "indcios suficientes", utilizada no art. 17, 6, da Lei 8.429/92, diz o que diz, isto , para que o juiz d prosseguimento ao de improbidade administrativa no se exige que, com a inicial, o autor junte "prova suficiente" condenao, j que, do contrrio, esvaziar-se-ia por completo a instruo judicial, transformada que seria em exerccio dispensvel de duplicao e (re)produo de prova j existente. 3. No mbito da Lei 8.429/92, prova indiciria aquela que aponta a existncia de elementos mnimos - portanto, elementos de suspeita e no de certeza - no sentido de que o demandado partcipe, direto ou indireto, da improbidade administrativa investigada, subsdios fticos e jurdicos esses que o retiram da categoria de terceiros alheios ao ato ilcito. 4. luz do art. 17, 6, da Lei 8.429/92, o juiz s poder rejeitar liminarmente a ao civil pblica proposta quando, no plano legal ou ftico, a improbidade administrativa imputada, diante da prova indiciria juntada, for manifestamente infundada. 5. Agravo Regimental provido. (AgRg no Ag 730230 / RS, DJU de 7/2 /2008)

P g i n a | 52

ao torna prevento o juzo para todas as aes posteriormente intentadas e que possuam o mesmo pedido ou causa de pedir (art. 17, 5, da LIA). Apesar de a ao de improbidade seguir o rito ordinrio do Cdigo de Processo Civil (art. 17 da Lei n 8.429/1992), a LIA estabelece algumas especificaes, a exemplo da notificao do ru para apresentao de manifestao preliminar em 15 dias ( 7 do art. 17), do juzo fundamentado de admissibilidade da petio inicial em at 30 dias do decurso do prazo para a apresentao da manifestao preliminar ( 8 do art. 17) e da aplicao subsidiria do 3 artigo 6 da Lei de Ao Popular (Lei n 4.717/1965), que faculta pessoa jurdica lesada pela improbidade aderir ao pedido do autor caso a ao seja proposta pelo Ministrio Pblico. Estando a petio inicial em devida forma, o juiz mandar notificar o ru para apresentao da manifestao prvia. Do contrrio, se houver vcio sanvel, dar oportunidade para que o autor emende a petio inicial; e se o vcio for insanvel, indeferir a petio inicial. Conforme se extrai da Concluso n 13 do I Curso Terico e Prtico de Aperfeioamento da Atividade Judicante realizado pela Enfam com juzes da Fazenda Pblica de diversas unidades da federao em janeiro de 2013 88, Em ateno ao princpio do devido processo legal, a notificao do ru para apresentar defesa prvia na ao civil pblica por improbidade obrigatria, nos termos do art. 17, 7, da Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992. Contudo, a ausncia da notificao prvia em questo somente acarreta nulidade processual se houver comprovao de efetivo prejuzo. Decorrido o prazo de 15 dias para a manifestao preliminar do ru (ou prazo em dobro se os requeridos estiverem representados por advogados diversos art. 191 do CPC), abre-se o prazo de at 30 dias para o juiz decidir, fundamentadamente, se recebe a petio inicial e determina a citao (conforme se ver a seguir, trata-se na verdade de uma intimao) do ru para apresentar contestao, ou se rejeita a petio inicial por estar convencido da inexistncia do ato de improbidade (extino com juzo de mrito),

88O curso terico e prtico de Aperfeioamento da Atividade Judicante agregou juzes de onze comarcas da Justia Estadual piauiense no perodo de 14 a 18 de janeiro de 2013, todas com expressivo nmero de processos de competncia das Varas da Fazenda Pblica, e oito magistrados de outros estados da Federao, especialistas em Processo Civil e Direito Pblico, a fim de que juntos formulassem concluses capazes de aprimorar as atividades judicantes. Como resultado da anlise dos processos, foram aprovadas 35 concluses, que podero subsidiar o trabalho dos magistrados do Piau e, possivelmente, de outros estados. Parte dos estudos serviu, inclusive, para que, de imediato, inmeros processos recebessem o devido andamento, por meio de decises e sentenas minutadas durante o evento pelos juzes competentes. A ntegra das 35 concluses aprovadas por, no mnimo, 2/3 (dois teros) dos magistrados que participaram do curso esto no site www.enfam.jus.br.

P g i n a | 53

da improcedncia da ao (extino com juzo de mrito) ou da inadequao da via eleita (esta ltima hiptese autoriza a extino do processo sem julgamento do mrito em qualquer fase do processo). O recurso cabvel contra a deciso que recebe a petio inicial o agravo (retido ou na forma de instrumento conforme as regras do art. 522 do CPC, cuja redao posterior ao disposto no 10 do art. 17 da LIA, que prev o agravo de instrumento na hiptese). Se a petio inicial for rejeitada com a extino do processo, o recurso cabvel a apelao, exceto se rejeio parcial (a exemplo da excluso de um corequerido), quando ser cabvel o recurso de agravo. A Concluso n 20 do referido I Curso Terico e Prtico bem esclarece, ainda, que Na ao civil por improbidade administrativa, notificado o ru e apresentadas as manifestaes preliminares, com a relao processual triangularizada e a realizao concreta do contraditrio constitucionalmente assegurado, recebida a petio inicial pelo cumprimento dos requisitos previstos na lei, descabe a expedio de novo mandado de citao, sendo suficiente a intimao na pessoa do advogado constitudo, para fins de contestao. Recomenda-se que a advertncia de que no ser realizada nova citao conste do mandado da notificao inicial. Na verdade, conforme leciona Cassio Scarpinella Bueno89, a fim de que se evite agresso ao princpio da economia e da eficincia processuais, A notificao e a citao de que tratam, respectivamente, os 7 e 9 destacados devem ser entendidas como citao e intimao, respetivamente. Havendo resposta preliminar e/ou contestao, est afastada a revelia, cujo eventual decreto no caso de inrcia do requerido deve ter seus efeitos analisados sob a luz do art. 320, II, do CPC, quando for o caso. Importante observar, tambm, a Concluso n25 do I Curso Terico e Prtico de Aperfeioamento da Atividade Judicante, do seguinte teor: Na hiptese de litisconsrcio multitudinrio nas aes civis por improbidade administrativa, recomenda-se o desmembramento do processo mediante formao de autos suplementares, especialmente quando a pluralidade de partes comprometer a rpida soluo do litgio ou dificultar a defesa, em ateno ao princpio fundamental da celeridade previsto no inciso LXXVIII do art. 5 da Constituio Federal, mantida a preveno da Vara em respeito ao Juzo natural.
89

BUENO, Cssio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, Editora Saraiva, volume II, tomo III, 3 edio, p. 159.

P g i n a | 54

Caso o Ministrio Pblico no seja o sujeito ativo, dever o parquet ser intimado para atuar como fiscal da lei (art. 82, III, do CPC), cabendo ao juzo observar o disposto no art. 83 do CPC. A Concluso n12 do I Curso Terico e Prtico orienta: Em respeito ao disposto no art. 246 do CPC, nas aes civis em que participa o representante do Ministrio Pblico como fiscal da lei, a nulidade processual ocorrer somente quando no houver sua intimao, e no em consequncia da falta de sua efetiva manifestao nos autos, a qual se submete ao prudente crivo do prprio parquet. Em respeito ao princpio da sanao dos atos jurdicos, nos casos em que a interveno ministerial for necessria, sua manifestao ulterior nos autos suprir a deficincia decorrente de falta de manifestao anterior, ainda que sua participao ocorra apenas no momento de oferecimento de parecer final. Somente ser reconhecida a nulidade processual por esse fundamento se for demonstrado, concretamente, o prejuzo ao interesse pblico tutelado.

7. A fase instrutria A instruo da ao de improbidade segue o rito ordinrio do Cdigo de Processo Civil, observadas as seguintes particularidades: a) no cabe transao e no h designao de audincia de tentativa de conciliao, pois o valor em questo (probidade na administrao) indisponvel (art. 17, 1, da LIA) e; b) os depoimentos e inquiries devem observncia ao disposto no art. 221, caput e 1 do Cdigo de Processo Penal, de forma que a diversas autoridades deve ser facultada a oportunidade de ajustar com o juzo dia e hora para serem ouvidas, sendo que algumas delas podem optar por prestar seus depoimentos por escrito, aps receberem por ofcio as perguntas formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz.

8. A sentena A sentena de procedncia da ao deve observar o disposto no 4 do art. 37 da CF, c.c. os artigos 5, 6, 12 (incisos I, II ou III), 18, 20 e 21 da Lei n 8.429/1992. H que se observar, ainda, os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma que a sano individual imposta a cada um dos rus observe a gravidade de sua conduta (a individualizao garantia constitucional art. 5, XLVI, da CF). Destaque-se, ainda, que a dosimetria da pena deve considerar que as sanes previstas em cada um dos incisos do art. 12 da LIA (cf. tabela exposta no item 3 Causa de Pedir

P g i n a | 55

e Pedido, supra) podem ser aplicadas de forma cumulativa ou no, sendo certo que a reparao do dano ao errio visa to somente a recomposio da situao antes existente, enquanto a multa civil tem por finalidade a efetiva punio do mprobo. No se vislumbra a necessidade de o pedido inicial ser determinado, at porque somente aps a fase instrutria que se poder ter maior clareza quanto ao grau de reprovabilidade da conduta do mprobo. E na hiptese de o mprobo praticar simultaneamente conduta prevista em mais de um artigo da LIA, h que se explicitar os artigos pelos quais foi condenado (o que pode refletir diretamente na incidncia da inelegibilidade prevista no art. 1, I, L, da Lei n. 64/90, cf exposto abaixo), mas a soluo para a fixao da pena est na aplicao do princpio da consuno, de forma que havendo sanes da mesma natureza a mais grave absorver a de menor gravidade. No que pertine independncia de instncias, caso o mesmo fato tambm gere um processo criminal, quatro hipteses podem ser verificadas: a) A condenao criminal no pode ser negada em outro juzo. b) Nos casos de absolvio pelo categrico reconhecimento da inexistncia do fato ou da negativa da autoria, no caber a ao civil de improbidade. c) A absolvio fundada na insuficincia de provas, em razo de o fato no constituir crime ou em decorrncia da extino da punibilidade na esfera penal insuficiente para impedir a ao civil de improbidade. d) A absolvio fundamentada em causa excludente da antijuridicidade (legtima defesa, estado de necessidade, exerccio regular de um direito ou estrito cumprimento do dever legal) pode afastar a responsabilidade, observando-se, no que couber, os artigos 929 e 930 Cdigo Civil. Acrescente-se, ainda, que a aprovao ou a rejeio das contas do administrador pelo rgo de controle interno ou pelo Tribunal de Contas no impede que na esfera jurisdicional seja demonstrada a prtica de ato de improbidade administrativa (art. 21, II, da Lei n 8.429/1992). Quanto improcedncia da ao, h que se observar que constitui crime a representao por improbidade quando ficar evidenciado que o autor da denncia sabia da inocncia do acusado (art. 19 da LIA). Por outro lado, inexistindo m-f do autor, no h que se fixar condenao em honorrios advocatcios (e da mesma forma o

P g i n a | 56

parquet no faz jus a honorrios advocatcios se a ao por ele proposta for julgada procedente)90. Ante a similitude do patrimnio protegido pela Ao de Improbidade e pela Ao Popular, o reexame necessrio cabvel quando houver pedido cumulativo de anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio pblico e a sentena concluir que o autor carecedor da ao ou que esta improcedente (art. 19 da Lei n 4.717/1965). Por fim, h que se observar que, nos termos da Resoluo n. 44 do CNJ, na redao da Resoluo n. 172/2013 do mesmo rgo, o juzo da execuo da deciso condenatria transitada em julgado em aes de improbidade administrativa, nos termos da lei n. 8.429/1992 (cujo art. 12 prev a possibilidade de o ru ser sancionado com a suspenso dos seus direitos polticos ativos e passivos por um prazo de 3 a 10 anos atualizado em 24/07/2013), ou o rgo colegiado que prolatou acrdo condenatrio que implique a inelegibilidade do ru, nos termos da Lei Complementar n. 64/1990, fornecer ao CNJ, por meio eletrnico, as informaes necessrias para cadastramento dos feitos. Relembramos que a LC 64/1990, na redao a LC n. 135/2010 (popularizada como Lei da Ficha Limpa), em seu artigo 1, I, L, traz que os condenados suspenso dos seus direitos polticos por ato doloso de improbidade administrativa que importe leso ao patrimnio pblico e enriquecimento ilcito so inelegveis desde a condenao transitada em julgado, ou da condenao proferida por rgo colegiado (transitada em julgado ou no), at o transcurso de oito anos contados do cumprimento da pena. H, portanto, duas imposies autnomas e distintas: A primeira a suspenso dos direitos polticos (ativos e passivos) em decorrncia de condenao transitada em julgado por ato doloso ou culposo de improbidade administrativa, nos termos dos artigos 9, 10 ou 11 da Lei n. 8.429/1992, pena que se aplicada deve constar expressamente da sentena e que pode variar de 3 a 10 anos, conforme o caso. A segunda a inelegibilidade por oito anos que atinge automaticamente aquele que condenado suspenso dos seus direitos polticos por deciso transitada em julgado, ou proferida por rgo colegiado, na qual se reconhea a prtica de ato doloso de improbidade administrativa que importe leso ao patrimnio pblico e

90

REsp 493.823, j. de 09/12/2003 e REsp 1.153.656, j. 10/05/2011.

P g i n a | 57

enriquecimento ilcito (artigos 9 ou 10 da Lei n. 8.429/1992). Nessa segunda hiptese a inelegibilidade tem por termo inicial a condenao pelo rgo colegiado ou o trnsito em julgado da sentena do juiz singular, e se prolonga por oito anos aps o cumprimento da pena (assim a inelegibilidade pode chegar a 18 anos, caso a condenao pelo ato de improbidade inclua a pena de suspenso dos direitos polticos por dez anos). Observamos, por fim, que a conjuno aditiva e sugere que a inelegibilidade por 08 anos, alm do cumprimento da pena, exige condenao fundada nos artigos 9 e 10 da Lei n. 8.429/1992. Mas a interpretao finalstica da Lei n. 135/2010, que inseriu a alnea L no art. 1, inciso I, da Lei n. 64/1990, autoriza, tambm, a interpretao de que a inelegibilidade incide sobre aqueles que foram condenados pela prtica de ato doloso de improbidade administrativa que importe leso ao patrimnio pblico ou enriquecimento ilcito. Contudo, o Tribunal Superior Eleitoral, em deciso ainda isolada, por maioria, acompanhando a divergncia iniciada pela Ministra Rosa Weber, reafirmou sua jurisprudncia no sentido de que para a incidncia da causa de inelegibilidade prevista no art. 1, inciso I, alnea l, da Lei Complementar n 64/1990, necessria no apenas a condenao suspenso dos direitos polticos por ato doloso de improbidade administrativa, mas, tambm, que tal ato tenha importado em leso ao patrimnio pblico e enriquecimento ilcito, ainda que de terceiros. (Vencidos o Ministro Dias Toffoli, relator originrio, e a Ministra Luciana Lssio, por entenderem necessria a condenao pela prtica dos atos discriminados nos arts. 9 e 10 da Lei de Improbidade Administrativa, no incidindo a inelegibilidade nas hipteses de enriquecimento ilcito de terceiro. Nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, proveu o agravo regimental. Agravo Regimental no Recurso Especial Eleitoral n 32-42, Caucaia/CE, redatora para o acrdo Min. Rosa Weber, em 14.2.2013).

P g i n a | 58

BIBLIOGRAFIA

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 29 ed., rev. e at., So Paulo: Malheiros Editores, 2012. BERTONCINI, Mateus. Ato de Improbidade Administrativa: 15 anos da Lei 8.429/1992. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. BUENO, Cassio Scarpinella e PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coordenadores). Improbidade Administrativa, questes polmicas e atuais. 2 ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2003. BUENO, Cssio Scarpinella. Curso Sistematizado de Processo Civil. 2 tomo, III, 3 ed. rev. e at. So Paulo: Editora Saraiva, 2013. _________. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Volume II, tomo III, 3 edio. So Paulo: Editora Saraiva. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Improbidade Administrativa, prescrio e outros prazos extintivos. So Paulo: Editora Atlas, 2012. CUNHA, Antnio Geraldo da. Dicionrio etimolgico da lngua portuguesa. DECOMAIN, Pedro Roberto.Improbidade Administrativa. So Paulo: Dialtica, 2007. FAZZIO JNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa. Doutrina, Legislao e Jurisprudncia. So Paulo: Editora Atlas, 2012. FERRARESI, Eurico. Improbidade Administrativa. So Paulo: Editora Mtodo, 2011. FIGUEIREDO, Marcelo. O controle da Moralidade na Constituio. 1 ed. So Paulo: Malheiros, 2003. _________. Probidade Administrativa: comentrios Lei n 8.429/92 e legislao complementar. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2000. FIGUEIREDO, Isabela Giglio. Improbidade Administrativa - dolo e Culpa. So Paulo: Quartier Latin, 2010. GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade Administrativa. 6 ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011.

P g i n a | 59

_________. Improbidade Administrativa. 4 edio, 2008, Rio de Janeiro, Ed. Lumem Juris. MARTINS JNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia Constitucional. Belo Horizonte: Frum, 2009. OSRIO, Fbio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. PIRES, Luis Manuel Fonseca. Controle judicial da discricionariedade administrativa. Dos conceitos jurdicos indeterminados s polticas pblicas. Rio de Janeiro: CampusElsevier, 2009. SANTOS, Carlos Frederico Brito dos Santos. Improbidade Administrativa, Reflexes sobre a Lei 8.429/92. 2 ed. rev. at. e ampl. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007. SARMENTO, George. Improbidade Administrativa. Porto Alegre: Sntese, 2002. SPITZCOVSKY, Celso. Improbidade Administrativa. So Paulo: Editora Mtodo, 2009. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. II, p. 454. Stios: www.enfam.jus.br; www.stf.jus.br;www.stj.jus.br.