LOS CONTRATOS DE GARANTA

Prof. Ruperto Pinochet Olave

LA FIANZA

In id tantum inventae sunt fideiusionesm, ut quod nobis debetur magis sit in tuto1
La palabra "Fianza", proviene del latn fidare, que evoca la idea de confiar. 1. CONCEPTO Se define en el artculo 2.235: "La fianza es una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirlo en todo o parte, si el deudor principal no la cumple". La definicin no es muy feliz ya que la fianza no es una obligacin sino que es un contrato celebrado entre el acreedor y el fiador2. 2. CARACTERSTICAS 1. ES UN CONTRATO GENERALMENTE CONSENSUAL La fianza es un contrato generalmente consensual, esto es, se perfecciona por el slo consentimiento de las partes3. Sin embargo, el contrato de fianza puede ser solemne. Algunos casos de fianzas solemnes pueden encontrarse en los artculos 855 del Cdigo de Procedimiento Civil y, 680. 681 y 820 del C. de Comercio. 2. ES UN CONTRATO UNILATERAL Ya que slo una parte se obliga para con la otra que no contrae obligacin. Esto se desprende de la propia definicin y del art. 2345 que prescribe: "Que el deudor es extrao al contrato".

Las fianzas se establecieron a fin de que haya ms garanta en lo que se nos debe. En tal sentido seala Meza Barros: "la fianza es SIEMPRE un contrato, puede ser convencional, legal o judicial el origen de la obligacin de procurarse un fiador", en "De las fuentes de las obligaciones". Tomo II. Ed. Jurdica, 1979. p. 59. Concepto y caractersticas principales de la fianza. Aunque la obligacin de procurarse un fiador puede tener origen convencional, legal o judicial, la fianza es siempre un contrato. En su virtud uno o ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose con el acreedor a cumplir en todo o parte si el deudor principal no la cumple. En el contrato de fianza quien se obliga es el fiador el avalado aparece como extrao al contrato (C. Civil, arts. 2335. 2336 y 2345j. Caracterstica de la fianza es la de ser un contrato accesorio: supone una obligacin principal a la que accede y a cuya suerte va ntimamente ligada. Otra nota propia de la fianza es que si bien es un contrato consensual, el consentimiento del fiador debe ser expreso; no se presume (C. Civil, art. 2347). 3 Contrato consensual. La fianza es un contrato consensual: no requiere solemnidades especiales. Corte Suprema, 8 octubre 1925. R. t. 23. sec. 1, p. 522.
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3. ES UN CONTRATO GRATUITO El contrato tiene por objeto la utilidad de una de las partes sufriendo el gravamen nada ms el fiador. No obstante, el fiador puede estipular una remuneracin por el servicio que presta. Art. 2341-. La fianza, aunque gratuita, segn prescribe el artculo 1397, no importa una donacin. A pesar de que la fianza es gratuita, haciendo excepcin a la regla general4, al fiador se hace responsable hasta de la culpa leve -art. 2351-. 4. ES UN CONTRATO ACCESORIO Esta es su principal caracterstica, ya que la suerte de la fianza est ligada a la de la obligacin principal. La aplicacin de tal principio genera en la fianza las siguientes consecuencias: a) Extinguida la obligacin principal se extingue la fianza -art. 2.381-. b| El fiador tiene la facultad de oponer todas las excepciones que derivan de la naturaleza de la obligacin principal. c) La obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la del deudor principal -artculos 2.343, 2.344-. Lo gravosa de las obligaciones no slo se mide en relacin a la cantidad o cuanta, sino que una obligacin puede ser ms gravosa en atencin a otros factores como: al tiempo, al lugar, a la condicin, el modo, o a la pena impuesta para el caso de incumplimiento. Pese a que el fiador no puede obligarse en forma ms gravosa, puede quedar obligado en forma ms eficaz. Esto lo establece el artculo 2.344 inc. 2o: "Por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligacin principal no la tenga". La fianza que en el hecho es ms gravosa que la obligacin principal no adolece de nulidad, si excede bajo cualquiera de los respectos indicados a la obligacin del deudor deber reducirse o los trminos de la obligacin principal segn lo establece el artculo 2.344 inc. 3o. 3. MODALIDADES EN LA FIANZA El artculo 2.340 las admite. Adems la obligacin del fiador estar sujeta a modalidad cuando lo est la del principal obligado. Las modalidades de la obligacin principal pasan a la fianza como consecuencia de que el fiador no puede obligarse en forma ms gravosa que el deudor. Tambin puede constituirse la fianza a favor del fiador, es decir puede tener un fiador a su vez un subfiador segn lo expresado en el artculo 2.335 inc. 2o. En tal caso, el subfiador estar sometido a las mismas disposiciones que el fiador. a su respecto ste ser considerado como deudor principal. 4. CLASIFICACIN DE LA FIANZA La fianza admite diversas clasificaciones, entre ellas: En cuanto a su naturaleza la fianza puede ser civil y mercantil.
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En relacin con los artculos 1547 y 44.

Desde el punto de vista del erigen de la obligacin de prestar fianza se clasifica en legal, judicial y convencional. Considerando la clase de garanta que ofrece el fiador puede ser personal, hipotecaria y prendera. Considerando su extensin puede ser limitada e ilimitada. Dependiendo de si est combinada con la solidaridad puede ser simple y Solidaria. 4.1. Civil y mercantil La fianza es civil o mercantil segn garantice obligaciones civiles o mercantiles. Las principales diferencias entre la fianza civil y la mercantil son las siguientes: La civil es consensual y la mercantil solemne, en cuanto debe constar por escrito. Art. 820 del C. de Comercio. A la civil se aplican los plazos de prescripcin establecidos en el Cdigo Civil, y a la mercantil los prescritos en el Cdigo de Comercio. 4. 2. Fianza Judicial, legal y convencional La clasificacin se refiere al origen de la obligacin del deudor principal de rendir fianza. Como ejemplos de fianza legal pueden citarse las que estn obligadas a rendir los poseedores provisorios -art. 89-, los tutores y curadores -art. 374. 376- , los usufructuarios -artculos 775 y 777-. En cuanto a la fianza judicial, el juez slo puede ordenarla apoyndose en un ttulo expreso de la ley, no discrecionalmente. Podra ordenara, por ejemplo, en el caso de los propietarios judiciarios -art. 775- o en el del dueo de una obra ruinosa -art. 932-. La fianza legal y judicial se rigen, en general por las mismas normas que la convencional -art. 2336 inc. final 9-. Dos diferencias importantes pueden anotarse si la fianza es legal o judicial, puede sustituirse a ella una prenda o hipoteca an contra la voluntad del acreedor -art. 2337-. Cuando la fianza es exigida por el juez no goza del beneficio de excusin consagrado en el art. 2358 N 4. 4.3. Fianza personal e hipotecaria o prendaria Fianza personal es aquella en que el fiador obliga todos sus bienes al cumplimiento de una obligacin. Fianza hipotecaria o prendaria es aquella en que adems constituye prenda o hipoteca. En la fianza personal, el acreedor dispone de dos acciones personales para perseguir el pago de su crdito contra el deudor principal y contra el fiador, para perseguir el pago de su crdito en los bienes de uno u otro, con excepcin de los inembargables. Cuando la fianza es hipotecaria o prendaria permite pagarse preferentemente con los bienes hipotecados o empeados.

4.4. Fianza limitada o ilimitada La fianza es definida o ilimitada cuando en el contrato se determinan las obligaciones concretas que el fiador toma sobre s o cuando se limita a una cantidad o se estipula una cantidad fija de dinero. Es indefinida o ilimitada la fianza cuando en el contrato se determinan las obligaciones concretas que garantiza el fiador o la cuanta de su responsabilidad. a) Cuando la fianza se limita en cuanto a la cantidad lgicamente responde el fiador slo hasta la suma convenida y no ms -art. 2367 inc. 3-. Del mismo modo limitada la fianza a determinadas obligaciones, no se extiende a otras obligaciones diversas. b) Si la fianza es ilimitada. Sin embargo, tiene un lmite, no se entiende a ms que la obligacin principal, -art. 2343 y 2344-. El fiador en consecuencia, est obligado: 1. Al pago del capital de la obligacin. 2. Al pago de los intereses. 3. AI pago de la cosa. 4.5. Fianza simple y solidaria Los acreedores a menudo no se contentan con la simple fianza sino que exigen que el fiador se obligue solidariamente. La estipulacin de la solidaridad en la fianza produce fundamentalmente la privacin del beneficio de excusin, establecido en favor, como se sabe, del fiador. En caso de ser varios los fiadores, como consecuencia de la solidaridad, quedarn igualmente privados del beneficio de divisin. Suele estipularse que una persona se obligue como fiador y codeudor solidario, en tal caso regirn las reglas de las obligaciones solidarias. La estipulacin no es ociosa, porque deja claramente establecido la falta de inters del codeudor en la obligacin. Es as como el artculo 1522 dispone que el codeudor que no tiene inters en el negocio, en sus relaciones con los dems codeudores, se considera como un fiador. Frente al acreedor, es un codeudor solidario, ante los codeudores es un fiador. 5. REQUISITOS DEL CONTRATO DE FIANZA Debe reunir los requisitos de todo contrato: Consentimiento, capacidad, objeto y causa. Como consecuencia de su carcter accesorio la fianza requiere, adems, la existencia de une obligacin principal. 5.1. CONSENTIMIENTO La fianza es regularmente un contrato consensual, que se perfecciona, en consecuencia, per el soto consentimiento de las partes. La ley no se contenta con un consentimiento tcito. El artculo 2.347 establece que: "la fianza no se presume, ni debe entenderse a ms que el tenor de lo expreso"5.
Necesidad de expresar la fianza. La fianza no se presume: en todo caso debe expresarse, como quiera que siempre se constituye con el propsito de asegurar una obligacin ajena. Corte de Apelaciones de Santiago. 23 mayo 1 934. G. I934. 1er
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La fianza impone al fiador graves responsabilidades. "Quien afianza paga" dice el adagio. A menudo su derecho para que se le reembolse lo pagado resulta ilusorio, debido a la insolvencia del deudor. Por este motivo, la ley ha exigido que el consentimiento del fiador deba ser expreso, exigencia que ha sido ratificado por la aplicacin que de la norma ha efectuado la jurisprudencia6. Solamente la voluntad del fiador debe manifestarse de un modo expreso; la voluntad del acreedor puede ser tcita, conforme al derecho comn. En cuanto a la prueba, la fianza est sujeta a las reglas generales. Una fianza estipuIada verbaImente no podr probarse por testigos, ni exceder de la cantidad de dos unidades tributarias, a falta de principio de prueba por escrito. 5.2. CAPACIDAD DEL FIADOR El artculo 2350 del Cdigo Civil dispone en su inc. 1o que: "el obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal". 5.3. LA CAUSA EN LA FIANZA Debe distinguirse si la fianza es gratuita o remunerada. En la fianza gratuita la causa de la obligacin del fiador se encuentra en una liberalidad, en el deseo de servir, en la fianza remunerada, la causa se encontrara en la remuneracin ofrecida por el fiador. En sntesis, gratuita o remunerada, la causa de la obligacin del fiador debe buscarse en la relacin con el deudor principal. Pero de inmediato, surgen dos objeciones: - El deudor es extrao al contrato de fianza, y - Como extrao que es el deudor permanecer, a veces, ignorante de los motivos que induzcan al fiador a obligarse. Al ser Ia causa un contrato que se celebra entre acreedor y fiador, la causa ofrecera la curiosa peculiaridad de no formar parte del acuerdo de voluntades de los contratantes acreedor y fiador y, por lo tanto, constituira un elemento extrao al contrato. La obligacin del fiador para con el acreedor se encontrara separado de su causa, sera una obligacin abstracta. Los causalistas no entienden que si la causa es un elemento indispensable, sea un factor extrao al contrato y sin influencia en l.
Sem., N" 65. p.355. Variaciones del contrato principal que no comprometen al fiador. c) las variaciones que sin anuencia del fiador, se hacen a un contrato no obligan a ste. Porque la fianza no se extiende a ms que el tenor de lo expresado en ste. Porque la fianza no se extiende a ms que el tenor de 5 expresado en el contrato. Corte Suprema. 29 julio 1910. R. t. 8, sec. 1, p. 288. 6 La falta de consentimiento expreso del aval a las prrrogas de un pagar, producen la caducidad de la fianza, sin que obste a ello la expresin consignada en el documento en orden a que dicho aval acept anticipadamente las prrrogas que se acordaren entre el acreedor y el deudor. C. Santiago. 2 junio 1995. G. J. N 180. sent. 3. p. 59.

La causa se confunde con el consentimiento. Existencia de una obligacin principal. Como consecuencia de su carcter accesorio, la fianza requiere una obligacin principal a la cual acceder. a) La obligacin a la cual accede la fianza puede ser civil o natural. -Art. 2338-. En la fianza de obligaciones naturales, el fiador se encuentra privado de los beneficios de excusin y de reembolso. b) La obligacin garantizada puede ser pura y simple o bien puede estar sujeta a una modalidad -art. 2339 inc. 1o-. c) Se puede afianzar obligaciones presentes y futuras. El artculo 2339 autoriza la constitucin de una fianza para garanta de una obligacin futura y reglamenta sus consecuencias. De este modo la fianza puede otorgarse con anterioridad a lo constitucin de la obligacin principal. Parece esto ser contrario al carcter accesorio de la fianza7, pero algunos autores y alguna jurisprudencia sostiene que lo que caracteriza el contrato accesorio no es que no pueda "existir" sin una obligacin principal sino que no pueda "subsistir" sin ella8, sin embargo, el argumento parece poco consistente, pues la diferencia entre existir u subsistir, en cuanto toda subsistencia supone la existencia, son casi inexistentes. La fianza de obligaciones futuras, otorga al que afianza la facultad de poder retractarse mientras no llegue a existir la obligacin principal -art. 2339-, Pero para liberarse de toda obligacin el fiador debe dar aviso de su retractacin. 6. OBLIGACIN DE RENDIR FIANZA Y CALIDADES DEL FIADOR 6.1. EL OBLIGADO A RENDIR FIANZA El fiador se obliga siempre en virtud de su libre declaracin de voluntad, nadie puede estar obligado jams a constituirse fiador, sino consintiere en ella Pero el deudor suele verse en la necesidad de procurarse un fiador a su acreedor, a peticin de este. a) Est obligado a rendir fianza: "el deudor que lo haya estipulado", artculo 2348 n1. b) Debe rendir fianza: "el deudor cuyas facultades disminuyan en trminos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligacin", art. 2348 n 2. Es obligado a prestar fianza: "el deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio, del estado, con nimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones", art. 2348 N 3.
No puede sostenerse que contraren la definicin ce contrato accesorio los artculos 374, 517, 2339 y 2413 de Cdigo Civil, que hablan de cauciones de obligaciones futuras. Corte Suprema, 13 enero 1944. R. t. 42. sec. I p. 35. 8 El contrato accesorio puede ser anterior a la obligacin principal garantizada. De la definicin de contrato accesorio no so sigue que la obligacin principal haya de ser necesariamente anterior o pactada en forma simultnea. Porque no debe confundirse el existir o el coexistir con el subsistir, vocablo el ltimo que indica la continuidad o permanencia en el existir, segn reza el lxico. Corte Suprema. 13 enero 1944. R. t. 42, sec. 1. p. 35.
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d) Por ltimo es obligado a rendir fianza el deudor cuyo fiador se torn insolvente -art. 2349-. 6.2. CALIDADES QUE DEBE REUNIR EL FIADOR El deudor que est obligado a proporcionar un fiador no puede dar uno cualquiera. Las calidades que debe reunir el fiador se refieren a la capacidad, a su solvencia y su domicilio, todo esto se desprende del artculo 2350. 6.2.1. La capacidad. De acuerdo a lo sealado sobre la capacidad del fiador. 6.2.2. La solvencia del fiador De acuerdo al artculo 2350, consiste, en que: "tenga bienes ms que suficientes" para hacer efectiva la fianza. La ley no ha querido dejar esta materia a entera discrecin del juez y fija los mrgenes para apreciar la solvencia del fiador: a) Slo se considerarn los bienes races art. 2350. b) Pero no todos los inmuebles pueden ser tomados en cuenta, por ejemplo se excluyen los inmuebles situados fuera del territorio del Estado. - No se considerarn tampoco, los bienes sujetos a hipotecas gravosas. Aquellas que tengan un valor considerable. - Se excluyen igualmente los inmuebles sujetos a condiciones resolutorias. - No se toman en consideracin los inmuebles embargados. - Tampoco se toman en cuenta los inmuebles litigiosos. - El artculo 2350 concluye: "Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro an los inmuebles no hipotecados o ellos, tampoco se contar con estos". 6.2.3. El domicilio del fiador El fiador debe sealar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la "respectiva Corte de Apelaciones". Artculo 2350. 7. EFECTOS DE LA FIANZA Pueden analizarse desde tres puntos de vista: - Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador. - Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor. - Efectos de la fianza entre los cofiadores. 7.1. EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE EL ACREEDOR Y FIADOR Deben considerarse estos efectos en dos momentos: antes y despus de que el primero reconvenga al segundo.

Los efectos de la fianza anteriores a la reconvencin del fiador se refieren a la facultad de ste de poder pagar la deuda en todos los casos en que el deudor principal hubiera podido hacerlo. -Art. 2353-. Los efectos posteriores, dicen relacin con los medios de defensa con que el fiador cuenta. 7.1.1. Efectos de la fianza anteriores a la reconvencin Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deuda. Lo permite el artculo 2353. El fiador puede, por cierto, cumplir la obligacin que ya se hizo exigible. Pero puede cumplir la obligacin a plazo, mientras este se encuentre pendiente -artculo 1497-. Pero el fiador que paga anticipadamente, debe esperar a que el plazo se cumpla para ejercitar la accin en contra del deudor para el reembolso de lo que pago anticipadamente. -Art. 2373-. El fiador debe dar aviso al deudor antes de ejecutar el pago. La omisin del aviso, trae fas siguientes consecuencias: a) El deudor puede oponer al fiador todas las excepciones que pueda oponer al acreedor. b) Pierde el fiador el derecho para el reembolso, en el caso de que el deudor pague la deuda ignorando que el fiador lo haba satisfecho. Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el deudor. Cuando se hace exigible la obligacin principal, el fiador ignora regularmente el momento en que el acreedor ha tomado la iniciativa para pagarse de su crdito, no obstante, la Ley le autoriza, sin esperar que el acreedor le reconvenga, para exigir que se proceda de inmediato contra el deudor principal -art. 2356-. Por este motivo si requerido por el fiador, el acreedor omite perseguir al deudor: "no ser responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo", art. 2356. En otros trminos, la insolvencia sobreviniente del deudor en este caso, pone fin a la responsabilidad del fiador9. - Iniciativa del acreedor: Puede el acreedor perseguir al fiador desde que la obligacin se hace exigible no siendo necesario que primeramente persiga al deudor principal. El beneficio de excusin o de orden de que goza el fiador no importa que el acreedor deba necesariamente perseguir primero al

9 Se ha fallado que el: "fiador no est autorizado para recibir el pago por el deudor por cuenta del acreedor y constituirse sin ttulo ni facultad paro ello, en mandatario del acreedor o intermediario, para el pago entre ste y el deudor", C. Talca. 20 de junio 1904. R. De D. Y. J. 2da parte. secc. 2o. pg. 127. "Para que la oferta de pago que debe preceder a la consignacin sea vlida debe ser hecha al acreedor mismo, siendo capaz de recibir, o a su legtimo representante. En consecuencia, no es vlida la oferta dirigida al fiador y codeudor solidario, aunque se haga por el propietario del inmueble dado en garanta hipotecaria subsidiaria al indicado fiador de ta obligacin, pues ste mal puede ser acreedor, mientras no pague la deuda que garantiza". C. Talca. 20 ce junio 1904. R. De D. Y. J. 2da parte. secc. 2, pag. 187.

deudor, es facultativo para el fiador oponerlo y, slo en caso que lo invoque el acreedor, deber el acreedor accionar primero contra el deudor principal. El acreedor puede perseguir la responsabilidad del fiador. 7. 2. EFECTOS ENTRE FIADOR Y EL DEUDOR El fiador que ha pagado no ha cumplido con una obligacin propia, en la que tenga un personal inters, por lo tanto, debe ser reembolsado. Con este objeto dispone de una accin personal contra el deudor. Adems la ley subroga en los derechos del acreedor. Puede utilizarlas solo cuando el fiador ha pagado. Sin embargo, en casos excepcionales de la fianza, entre el deudor y fiador deben considerarse en dos etapas: antes y despus de haberse verificado el pago. 7.2.1. EFECTOS ANTERIORES AL PAGO (Derechos del fiador antes del pago) Cuando el fiador tenga el justo temor de que no lograr que se le reembolse una vez ejecutado el pago y de que sus acciones con tal objeto resultarn ilusorias, "el fiador tendr derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago". Art. 2368 inc.1. Resumiendo, el fiador tiene derecho a: a) Que el deudor obtenga que se le releve de la fianza b) Que el deuda le caucione las resultas de la fianza c) El fiador puede exigir al deudor que consigne medios suficientes para ejecutar el pago. Las circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar estos derechos se establecen, taxativamente en el artculo 236910. a. AVISO MUTUO DEL FIADOR Y DEUDOR ANTES DE PAGAR LA DEUDA Fiador y deudor estn obligados recprocamente a darse aviso del pago. a) Si el deudor paga sin dar aviso al fiador: "ser responsable para con este de lo que, ignorando la extincin de la deuda, pagare de nuevo; pero tendr accin contra el acreedor por el pago indebido". Art. 2376. b) Si paga el fiador sin dar aviso al deudor, se produce una doble consecuencia. En caso de que el deudor pague la deuda por su parte: "no tendr derecho el fiador recurso alguno contra l, pero podr intentar contra el acreedor la accin del deudor por el pago indebido". Art. 2377 inc. 2. El pago anticipado del fiador, puede privar al deudor de las excepciones que pueda oponer al acreedor. Dichas acciones puede oponerlas el fiador, cuando este intente las acciones encaminadas al reembolso. Art. 2377 inc. 1o.
10 El fiador puede exigir a su arbitrio cualquiera de las tres cosas a que se refiere el artculo 2369, inciso 1 de Cdigo Civil, sin que pueda elegir el deudor. C. de Santiago, 3 marzo 1863. G. 1863. N 396. p. 154. // El fiador y codeudor solidario goza de los derechos que otorga el artculo 2369 del Cdigo Civil segn el cual cuando se ha vencido el plazo que hace exigible la obligacin principal en todo o parte, el fiador tiene derecho para que el deudor principal le releve de la fianza o consigne medios de pago. El fiador y codeudor solidario est facultado para invocar los mencionados derechos. C. De La Serena, 16 octubre 1869. G. 1369. N 2.522. p. 1082.

7.2.2. DERECHOS DEL FIADOR DESPUS DEL PAGO La Ley reconoce al fiador que ha pagado la accin de reembolso y la accin subrogatoria para intentar el reintegro de lo pagado. 7.2.2.1. Accin de reembolso Pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del contrato de fianza. Es propia del fiador, por eso se le denomina personal, a diferencia de la accin subrogatoria, en que el fiador ejercita las acciones que correspondan al acreedor que ha pagado. Se establece en el artculo 2370. La accin comprende: a) El capital pagado b) los intereses c) los gastos d) los perjuicios sufridos Se deben cumplir ciertas condiciones para el ejercicio de la accin de reembolso. Estas son: a) Que el fiador no se encuentre privado de la accin. Quines estn privados de lo accin de reembolso? i. El fiador de una obligacin natural. Art. 2375 N1. ii. El fiador que se obliga contra lo voluntad del deudor principal. Art. 2.375 N 2 iii. El fiador no tiene accin de reembolso cuando paga sin dar aviso al deudor, que por su porte ya haba pagado la deuda. Art. 2372 inc. 2o. b) Que haya pagado la deuda. Para entablar la accin de reembolso es necesario que el fiador haya pagado la deuda. Si la obligacin se extingue por algn medio no oneroso para el fiador, es obvio que no tiene accin de parte del fiador. c) El pago haya sido til. Es decir que haya sido capaz de extinguir la obligacin. d) Que esta accin se interponga oportunamente. El fiador debe deducir la accin de reembolso despus del pago y, por regla general, podr hacerlo inmediatamente despus de haberlo verificado. Excepto si el fiador paga anticipadamente, ya que podr reconvenir al deudor una vez expirado el plazo. Art. 2373. Debe tambin entablar la accin antes que prescriba la accin. Como no se seala un plazo de prescripcin especial debe aplicarse la regla general, esto es, el plazo es de 5 aos segn lo prescribe el artculo 2515, inc. 1o, como plazo de prescripcin genrico para las acciones ordinarias.

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Contra quin se puede entablar la accin? Se dirige contra el deudor. Pero se deben hacer distinciones. a) Si la obligacin es simplemente conjunta. El fiador podr reclamar la cuota que corresponda a cada uno de los deudores. b) Si la obligacin es solidaria. Hay que volver a distinguir: Si afianza a todos los deudores solidarios. Si afianza a alguno de los deudores. Si afianza a todos; podr pedir el reembolso del total a cualquiera de los deudores. Art. 2372. Si afianzar a uno de los deudores, puede reclamar al total solo el afianzado. Art. 2372. 7.2.2.2. Accin Subrogatoria El artculo 1610 N 3 seala que, opera la subrogacin legal en favor del que pago una deuda ajena a la que est obligado subsidiariamente. Cumplida por el fiador la obligacin, se extingue, respecto del acreedor satisfecho de su crdito, pero subsiste ntegramente en favor del fiador que ejecut el pago. El fiador no goza de la accin subrogatoria por excepcin cuando: a) El fiador afianza una obligacin natural. b) El fiador que pag sin dar aviso al deudor, que pag de nuevo. Se puede dirigir la accin subrogatoria contra el deudor, principal, contra los codeudores solidarios y contra los cofiadores. Art. 1612. 7.2.2.3. Diferencias entre la Accin de Reembolso y la Accin Subrogatoria La accin de reembolso es personal mientras que la accin subrogatoria implica el ejercicio de los derechos del acreedor. La accin de reembolso permite reclamar lo que el fiador pago al acreedor ms los intereses, gastos, y los otros perjuicios que hubiere sufrido con ocasin de la fianza. Accin subrogatoria slo permite al fiador reclamar del deudor lo que pag al acreedor. La accin de reembolso no es privilegiada ni tiene garantas de clase alguna. La accin subrogatoria ofrece las mismas garantas y privilegios que el crdito subrogado. La accin de reembolso no puede dirigirse contra los cofiadores; pero s la accin subrogatoria. La prescripcin de la accin de reembolso empieza a correr desde que el fiador hace el pago al acreedor, salvo cuando el fiador efecto un pago anticipado ya que en ste caso corre desde que la obligacin se hizo exigible. La prescripcin de la accin subrogatoria corre desde que se hace exigible la obligacin principal en manos del primitivo acreedor, "segn la opinin ms acertada.
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7.2.2.4. Accin del fiador contra su mandante Es el caso del fiador que se obliga por encargo de un tercero. Por lo tanto este fiador dispone de una tercera accin, ya que puede accionar contra el tercero, por cuyo encargo se constituye fiador. Art. 2371. 7.3. EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES Cuando son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos de pleno derecho, en cuotas iguales. Esto no ocurre cuando un cofiador est en estado de insolvencia, o cuando ha limitado su responsabilidad a una cuota o suma determinada. 7.3.1. Derechos del cofiador que paga ms de lo que le corresponde El fiador que pague ms de lo que corresponde beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que se le reembolse el exceso pagado -art. 2378. En caso de insolvencia del fiador, la accin respectiva podr intentarse contra el subfiador si existiere. Art. 2380. Excepciones de los cofiadores: Los cofiadores pueden oponerse, entre s. las excepciones reales y suyas personales. Art. 2379. 7.4. DEFENSAS DEL FIADOR 7.4.1. BENEFICIO DE EXCUSIN Lo naturaleza misma de la fianza justifica el beneficio de excusin, en cuanto obligacin accesoria y subsidiaria. Sin duda que el fiador no ignora que se expone a pagar por el deudor pero, el slo hecho de que se le obligue, prueba que se ha forjado la ilusin de que el deudor hubiera cumplido voluntariamente la prestacin debida al acreedor. Su buena voluntad merece una proteccin: Que no se le persiga en sus bienes, sino en defecto del deudor. El art. 2357, pone de manifiesto que el beneficio de excusin es facultativo para el fiador, podr exigir que se persiga primero al deudor o abstenerse de hacerlo. "Procesalmente este beneficio constituye una excepcin dilatoria que puede promover el fiador simple, con el objeto de diferir la contestacin de la demanda mientras no se haya seguido la ejecucin contra los bienes del deudor". Hay casos en que el acreedor est obligado a practicar la excusin, como requisito previo indispensable para proceder contra el fiador: a) Cuando as se haya estipulado expresamente b) Cuando el fiador exprese e inequvocamente que: "no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor". (Art. 2365 inc. 2o)

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7.4.1.1. Requisitos del beneficio de excusin: a) Que el fiador no est privado del beneficio, b) Que lo oponga en tiempo oportuno, y, c) Que seale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la obligacin. 1. Casos en que est privado el fiador del beneficio. Este beneficio es de la naturaleza de la fianza, por lo tanto, el fiador puede encontrarse privado de l sin que por ello resulte ineficaz el contrato o degenere en uno diverso. El fiador se encuentra privado de este beneficio: 1. En el caso de que hubiere renunciado expresamente a l. -Art. 2358 inc. 1-. 2. Tampoco goza del beneficio el fiador que se ha obligado solidariamente. -Art. 2358 N 2-. 3. No goza del beneficio de excusin el fiador de una obligacin natural; es preciso que la obligacin principal produzca accin. - Art. 2358 N 3-. 4. No goza de este beneficio el fiador en la fianza judicial. -Art. 2358 N45. Tampoco goza del beneficio el fiador hipotecario o prendario si el acreedor pretende perseguir la cosa hipotecada o dada en prenda. -Arts. 2429 y 2430-. 6. No puede impetrar el beneficio de excusin el fiador de un deudor que se halla en quiebra o notoria insolvencia, pues no podr sealar los bienes del deudor con los que el acreedor pueda hacerse pago de su crdito. 2. Que lo oponga en tiempo oportuno. Cul es la oportunidad para oponer el beneficio? Se establece en el art. 2358 N 5 y dice que se debe oponerse luego de que sea requerido del fiador. Para el cdigo de Procedimiento Civil precisa la oportunidad de oponerlo. Si se trata de un juicio ordinario, debe oponerse en el trmino para contestar la demanda y constituye una excepcin dilatoria Art. 303 N 5 y art. 305. Si es un juicio ejecutivo debe hacerse en el escrito de oposicin a la ejecucin, art. 464 N 5 y 465. 3. Que seale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la obligacin. El fiador debe sealar los bienes del deudor en que debe perseguir primeramente la deuda. (Art. 2358 N 6) Se debe tener presente: No se tomen en cuenta para la excusin los bienes que seala el artculo 2359. No es preciso que los bienes sean bastantes para obtener un pago total. 7.4.1.2. COSTOS DE LA EXCUSIN Tiene el acreedor derecho a que el fiador le anticipe los costos de excusin. Articulo 2361 inc. 1.
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No est obligado el fiador a proporcionar de inmediato los fondos, so pena de que se rechace su excepcin. Debe el fiador anticipar los gastos siempre que el acreedor se lo exija. 7.4.1.3. BENEFICIO DE EXCUSIN EN LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS El fiador debe sealar para la excusin los bienes del deudor a quien afianzo. La regla tiene una excepcin en las obligaciones solidarias. El art. 2362 dispone: "Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fianza el fiador reconvenido no tendr derecho para que se excusen no solo los bienes de este deudor, sino de sus codeudores". El fiador de uno de los codeudores solidarios es considerado, en cierto modo, como fiador de todos. 7.4.1.4. BENEFICIO DE EXCUSION DEL SUBFIADOR Tiene el fiador no solo este beneficio contra el fiador, sino tambin, respecto del deudor principal. 7.4.1.5. EFECTOS DEL BENEFICIO DE EXCUSION Se resumen en: a) Como excepcin dilatoria que es, el beneficio de excusin suspende la entrada a juicio, tanto como el acreedor demore en practicar la excusin. Mientras el fiador queda libre de pagar. b) El acreedor queda obligado a perseguir al deudor principal, art. 2365 inc. 1 del Cdigo Civil. c) Si los bienes excutidos no son suficientes, el acreedor deber resignarse a recibir en pago parcial. Solo puede perseguir al fiador por el saldo insoluto. Art. 2364 del Cdigo Civil. 7.4.2. BENEFICIO DE DIVISIN. Slo tiene lugar cuando existe pluralidad de fiadores. Si son varios los fiadores: "se entender dividida la deuda entre todos por partes iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa". Art. 2367. La divisin de la deuda entre los cofiadores, en nuestro cdigo opera de pleno derecho. Mientras que el beneficio de excusin es una excepcin dilatoria, el de divisin es una perentoria. 7.4.2.1. REQUISITOS DEL BENEFICIO DE DIVISIN 1. Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente. Art. 2367. 2. Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda. Art. 2368. 7.4.2.2. FORMA DE LA DIVISIN Se hace por partes iguales entre los fiadores. Esto tiene dos excepciones: a) La divisin de la deuda se hace entre los deudores solventes. Art. 2367 inc. 2.

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b) Tampoco se ejecutar por partes iguales la divisin de la deuda cuando alguno de los fiadores haya limitado su responsabilidad a una suma determinada. 7.4.3. EXCEPCIN DE SUBROGACIN El fiador si es obligado a pagar puede repetir contra el deudor. Ms an de acuerdo a lo prescrito en el artculo 1610 N 3, se subroga en los derechos del acreedor. Para que el fiador pueda subrogarse en las acciones del acreedor, es menester que este conserve dichas acciones, si no es as se extingue la fianza. - Art. 2381 N 2-. 7.4.4. EXCEPCIONES REALES Y PERSONALES. Adems de las excepciones ya sealadas, tpicas de la fianza, el fiador puede oponer al acreedor toda clase de excepciones reales y personales suyas. Se denominan excepciones reales, "las inherentes a la obligacin principal" y personales las que provienen de circunstancias particulares del obligado. El artculo 2354 dispone: "El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las del dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesin de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir. Son excepciones reales las inherentes a la obligacin principal. En relacin con este artculo. a) Llama la atencin que la ley considere como excepcin real las del dolo o violencia, ya que ambos son personales, porque la nulidad solo puede pedirla la vctima del vicio. Art. 1684. b) La excepcin de cosa juzgada compete al que ha obtenido en el juicio y a todos aquellos a quienes, segn la ley aprovecha al fallo. Por lo tanto, el fiador puede aprovecharse de la cosa juzgada proveniente del fallo que absuelve al deudor principal. 8. EXTINCIN DE LA FIANZA La fianza puede extinguirse por va consecuencial o por va principal. Se extingue le fianza por va consecuencial cada vez que se extingue por un medio legal la obligacin principal. La fianza se extingue por va directa cuando cesa la responsabilidad del fiador, aunque la obligacin principal se conserve vigente. Puede extinguirse la fianza en todo o parte. Extincin de la fianza por va consecuencial: Lo accesorio no puede subsistir sin lo principal. Por ende la extincin de la obligacin principal acarrea la extincin de la fianza. Art. 2381 N 3.

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Extincin de la fianza por va principal: La fianza se extingue as mismo, por va directa, por los modos generales de extinguirse las obligaciones. Art. 2381. Algunas veces la causa que extingue la fianza tambin extingue la obligacin principal, as ocurre cuando el fiador paga la deuda. Se extingue la fianza y la obligacin del deudor para el acreedor. Otras veces la obligacin subsiste, como cuando el acreedor releva al fiador de la fianza. La ley se refiere en especial a la dacin en pago y a la confusin como modos de extinguir la fianza. Artculos 2382 y 2383. LA FIANZA TIENE, ADEMS, MODOS PECULIARES DE EXTINGUIRSE: a) Se extingue la fianza: "por el relevo de la fianza en todo o en parte, concedido por el acreedor al fiador". Art. 2381. b) Se opera as mismo la extincin de la fianza, "cuando el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena derecho de subrogar". Art. 2381 N2.

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LOS CONTRATOS DE GARANTA REAL

Plus cautionis in re est, quam in persona

Sabido es que el artculo 2465 consagra el llamado derecho de prenda general al disponer que toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables, designados en el artculo 1618. La efectividad de tal derecho es relativa, pues depende enteramente de la solvencia que el deudor posea en el momento del pago. Un deudor, originariamente solvente puede transformarse en insolvente con el transcurso del tiempo incluso por causas no imputables a l, como puede serlo una brusca alza del dlar o el desplome en el mercado del precio de los productos que transa. Con el fin de asegurar al mximo el pago el acreedor intenta habitualmente procurarse de garantas que permitan disminuir el riesgo asumido con la concesin del crdito11. Para ello existen las denominadas obligaciones de garanta. Nuestro Cdigo Civil define, en su artculo 46, la expresin caucin sealando que significa generalmente cualquiera obligacin que se contraiga para la seguridad de otra obligacin propia o ajena, dando, en consecuencia, un significado similar a las expresiones garanta y caucin"12. Las garantas, segn se sabe, pueden ser personales o reales. Las personales consisten en agregar el patrimonio o parte del patrimonio de una tercera persona, al activo comprometido originariamente por el deudor para el pago de la deuda. Son especies de garantas personales la fianza, la solidaridad pasiva y la clusula penal. Las garantas personales dan al acreedor mayor, seguridad sobre el pago de su crdito, claro que si bien existen menos probabilidades de que dos personas se tornen insolventes, ello es posible, y ms an, frecuente. Frente a las garantas personales encontramos las reales. stas consisten en "afectar al cumplimiento de una obligacin un bien determinado, sea mueble o inmueble" ".
Como bien seala Diez Picazo (1996) b. p. 397, debe distinguirse claramente entre el derecho de prenda general y las garantas. El derecho de prenda general no es una garanta sino que conforma el elemento consustancial del derecho de crdito, las garantas, por el contrario constituyen derechos accesorios el crdito, que pueden existir o no, al contrario del derecho de prenda general que es, segn decimos, esencial a todo crdito. 12 En un sentido inverso Alessandri y Somarriva ob. cit. p. 606, distinguen ntidamente entre ambos conceptos, al expresar: "Caucin de acuerdo a su etimologa, significa cautela lo que de por si da una idea bien precisa.// Jurdicamente hablando, no son trminos sinnimos garanta y caucin. Lgicamente, toda caucin tiene el carcter de garanta; pero existen garantas que no tienen el carcter de caucin. Garanta es el trmino genrico, caucin es la especie. As el derecho legal de retencin es de garanta, pero no una caucin".
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La prenda y la hipoteca son cauciones reales. El riesgo que subsiste cuando se otorgan garantas personales desaparece casi por completo en las cauciones reales, porque en ellas es un bien el que queda afecto al cumplimiento de la obligacin. La prenda y la hipoteca constituyen derechos reales de los cuales emanan acciones reales, que permiten perseguir la cosa o el bien, en manos de quien est y o cualquier ttulo que se haya adquirido reconocindoles, adems, al acreedor hipotecario y prendario causales de preferencia en el pago, lo que significa que se pagan preferentemente con el producto de la venta de los bienes hipotecados o empeados. Si a lo dicho, agregamos el hecho de que en la prctica es usual que los acreedores hipotecarios y prendarios exijan mantener asegurados los bienes, hasta el completo pago de la deuda, entonces puede apreciarse la gran efectividad que poseen los garantas reales para asegurar el pago de los crditos, por eso dice el aforismo latino, plus cautionis in re est, quam in persona -ms caucin hay en la cosa que en la persona-.

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EL CONTRATO DE PRENDA Dispone el artculo 2384: "Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito. La cosa entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario. De acuerdo a la definicin legal de prenda, puede entenderse que la prenda es un contrato, requiere la entrega de la cosa, recae sobre muebles, y constituye una caucin. Adems el trmino prenda posee diversas acepciones, ya que sirve para designar el contrato de prenda, -2384 inc. 1-, sirve para designar la cosa entregada en prenda, -2.384 inc. 2o- y, finalmente sirve para designar el derecho real que se genera para el acreedor. (Art. 577) Sin embargo, la definicin antes sealada no es del todo satisfactoria, es as como Alessandri y Somarriva definen el contrato de prenda como: "un contrato por el cual se entrega al acreedor una cosa mueble para la seguridad de su crdito, dndole la facultad de venderla y de pagarse preferentemente con el producto de su venta si el deudor no cumple con su obligacin". Adems de la prenda regulada en el Cdigo Civil, existen numerosas leyes que han regulado prendas especiales, entre ellas; la prenda agraria, la prenda bancaria, la prenda industrial, la prenda de compraventa de cosas muebles a plazo, la prenda de cosas depositadas en almacenes generales de depsito y, la prenda general sin desplazamiento. Estas prendas especiales, tienen como elemento comn la circunstancia de que la cosa dada en prenda permanece en poder del deudor, y por ello se denominan tambin prendas sin desplazamiento, que permiten al deudor el uso y explotacin econmica de la cosa y, por tanto, la generacin de nuevos recursos. Por la misma circunstancia de que la cosa no es entregada al acreedor, las prendas especiales no se perfeccionan mediante contratos reales sino mediante contratos solemnes. Reconociendo la importancia de la prenda sin desplazamiento la que, sin duda, a superado la de la prenda civil. Alessandri y Somarriva han intentado otra definicin que incluya dicha especie de garanta constituida sobre muebles, entendiendo, esta vez, que por la prenda: "se constituye una garanta a favor del acreedor sobre un bien mueble, dando derecho al acreedor para vender ste y pagarse preferentemente del producto de la venta en caso de que el deudor no cumpla con su obligacin".

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1. CARACTERSTICAS DE LA PRENDA 1. La prenda es un negocio jurdico Supone un acuerdo de voluntades entre el acreedor prendario y la persona que la constituye. En el sentido sealado prescribe el artculo 2392 que: "No se podr tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad para que sirva de prenda, sino por el ministerio de la justicia. No se podr retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento; excepto en los casos que las leyes expresamente designan". El contrato, no slo puede ser celebrado entre acreedor y deudor, sino que tambin entre el acreedor y un tercero, el cual empea un bien propio en garanta de una deuda ajena. En tal sentido el artculo 2388 expresa: "La prenda puede constituirse no slo por el deudor sino por un tercero cualquiera, que hace este servicio al deudor". En el caso de que la cosa sea de un tercero, este tercero no se obliga personalmente sino que solamente queda afecto el bien empeado al cumplimiento de la obligacin, en concordancia con el carcter de garanta real que tiene la prenda13. 2. Es un contrato real Lo seala expresamente el art. 2.386. "Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor". La entrega es importante, pues constituye la mejor garanta para el acreedor el hecho de tener la cosa hasta el completo pago de su crdito y porque da publicidad al contrato. La entrega, no slo perfecciona el contrato sino que, constituye adems, la manera de efectuar tradicin del derecho real de prenda. 3. Es un contrato unilateral Puesto que en principio, slo se originan obligaciones para el acreedor prendario, la principal de ellas, restituir la cosa una vez satisfecho el crdito. Con todo, el deudor, eventualmente podr resultar obligado a pagar los gastos en que haya incurrido el acreedor en la conservacin de la prenda y los perjuicios que le haya podido causar la tenencia14. (Art. 2.396) Las prendas especiales tambin son contratos unilaterales, pero en ste caso el nico obligado es el constituyente, quien se obliga a mantener materialmente la cosa, hasta el completo pago del crdito.

El Cdigo civil establece en el artculo 1472 un caso de excepcin en el que la prenda debe ser constituida necesariamente por un tercero, situacin que se produce cuando la obligacin garantizada es de carcter natural. 14 As una sentencia de la CORTE SUPREMA, de 8 septiembre 1939. G. 1939. 2 sem. N 37. p. 161 (C. 6, p. 164. R. t. 37. sec. 1, p. 285), ha dejado establecido que el contrato de prenda solo impone obligaciones al acreedor, como la de restituir la cosa empeada una vez cubierto ntegramente el crdito garantizado, y esta situacin no se altera si con posterioridad a la celebracin del contrato derivan obligaciones para las partes. Porque para clasificar a los contratos de unilaterales o bilaterales ha de atenderse nicamente a las obligaciones que se generen en el momento de la celebracin del contrato y no a las que nacen, de circunstancias o hechos producidos con posterioridad, capaces tambin, ellas mismas, de ser fuentes de obligaciones.
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4. Puede ser oneroso o gratuito Es oneroso en aquellos casos en que el deudor obtiene utilidad como puede ser el otorgamiento de un crdito. Ser gratuito, por regla general, esto sucede, por ejemplo, si la prenda se otorga con posterioridad a la concesin del crdito o es otorgada por una persona distinta del deudor que lo hace de modo grotuito. Tal clasificacin, en este caso carece de relevancia, pues la procedencia de la accin pauliana y el grado de culpa aplicable, est expresamente regulado en los artculos 2468 y 2394. 5. Es un contrato accesorio Se celebra para garantizar un crdito. Los artculos 2384 y 2385 confirman tal carcter al disponer que: "El contrato de prenda supone siempre una obligacin principal a que accede". Las consecuencias son de sobra conocidas y ya la estudiaremos al tratar los efectos del contrato de prenda. 6. Es un derecho real Segn prescribe el artculo 577. Por el hecho de ser un derecho real, otorga al acreedor un derecho de persecucin al fin de ejecutar los crditos en los bienes dados en prenda. Se puede perseguir la cosa en manos de quien este y a cualquier ttulo que la tenga15. El contrato de prenda, es en relacin con el derecho real de prenda, ttulo translaticio de dominio, porqu, el acreedor prendario se hace dueo del derecho real de prenda, pero en relacin con la cosa dada en prenda es un ttulo de mera tenencia, pues el acreedor prendario tiene la cosa no como dueo sino en lugar o a nombre del dueo. 7. En cuanto derecho real es un derecho mueble Puesto que los derechos reales, son muebles o inmuebles segn lo sea la cosa sobre la cual han de ejercerse y la prenda recae sobre bienes muebles -art. 580-. 8. Constituye un privilegio La prenda otorga al acreedor prendario un privilegio de segunda clase el cual, como se sabe, es especial y pasa contra terceros. (Art. 2474 N 3)

Segn la doctrina, la prenda es un principio de enajenacin, en tal sentido ALESSANDRII Y SOMARRIVA, ob. cit. p. 615, sealan: "la prenda por lo menos constituye un principio de enajenacin, y ello porqu, por de pronto, a virtud de la prenda el dueo se ve privado del uso y goce de ella, y en seguida porque da al acreedor el derecho de remate o vender la cosa dada en prenda si el deudor no cumple con su obligacin". En idntico sentido, se ha faltado que la prenda importa enajenacin en sentido amplio. Dado el sentido natural y obvio del trmino <enajenacin> y segn, se desprende del contexto general de nuestra legislacin, segn el fallo aducido, debe entenderse que hay jurdicamente enajenacin de bienes cuando se transfiere por actos entre vivos la propiedad de alguna cosa, a titulo lucrativo, como la donacin, o a ttulo oneroso, como la permuta o venta, pudiendo aun estimarse, tomando ese trmino en una significacin ms amplia, que hay tambin enajenacin sobre una cosa cuando, dentro de los atributos del dominio, se le sujeta a ciertas limitaciones o gravmenes, como la prenda, lo hipoteca o las servidumbres. C. DE A. TALCA. 23 agosto 1930. R. t. 23, sec. 2a. p. 1.
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9. Es un ttulo de mera tenencia El acreedor prendario es un mero tenedor en relacin a la cosa dada en prenda -art. 71416-; y la ley lo considera investido de los deberes y responsabilidades del depositario artculo 2395. An cuando es mero tenedor de la cosa, el acreedor prendario es dueo y poseedor del derecho real de prenda, siendo en este caso el contrato de prenda un ttulo traslaticio de dominio. 10. La prenda es indivisible La prenda por disposicin de los artculos 1526 y 2405 es indivisible. Como consecuencia de la indivisibilidad el deudor no puede recobrar la prenda, ni an en parte, mientras no haya satisfecho ntegramente la deuda -art. 2396- el codeudor que ha pagado una parte de la deuda no puede recobrar parte alguna de la cosa, mientras no se extinga totalmente la deuda y el acreedor a quien se le ha satisfecho su cuota en el crdito, no puede remitir la prenda, ni an parcialmente, mientras no se pague a los dems acreedores -art. 1526 N 1-, siendo esta ltima regla aplicable tambin a los herederos del acreedor y del deudor, porque, segn se sabe, la indivisibilidad se transmite a los herederos. En sntesis, puede afirmarse que la ventajas de la prenda, en cuanto garanta, radican en la circunstancia de que otorga el derecho de persecucin, de preferencia, ya que es crdito privilegiado de segunda clase y en que es indivisible. 2. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE PRENDA Debe reunir los elementos comunes de todo contrato y adems algunos especiales. Se acostumbra a analizar, en doctrina nacional: la forma en que ha de perfeccionarse el contrato de prenda; la capacidad exigida a las partes para contratar vlidamente este contrato; los objetos sobre los cuales puede recaer el contrato; y, las diversas clases de obligaciones que pueden garantizarse con prenda. Seguiremos el mismo orden. A) FORMA DEL CONTRATO Para que se perfeccione el contrato de prenda, es necesario que la cosa sea entregada al acreedor -art. 2.386-. Esa es la nica forma de expresin de la voluntad y formacin del consentimiento permitida en la prenda regulada en el Cdigo Civil17.

La entrega slo significa en la prenda el traspaso de la tenencia de la cosa. En el titulo de la prenda la palabra entrega no se toma en el sentido de tradicin, como quiera que la entrega de la prenda slo transfiere la mera tenencia y no el domino de la cosa que sigue junto con su posesin en manos del dueo de ella. Corte Suprema. 30 agosto 1932. R, t. 30. sec. 1. p. 1. 17 Debemos en ste punto remitirnos a lo sealado cuando tratamos los contratos reales, en el sentido de que en la actualidad esa parece ser una clasificacin innecesaria pues los contratos que hoy poseen, de acuerdo a la ley, el carcter de reales pueden perfectamente ser celebrados por medio de alguna solemnidad como ocurre, precisamente, en el caso de las numerosos prendas especiales que han venido, en la prctica, ha sustituir el protagonismo que de otros tiempos pudo haber tenido la prenda civil.
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La entrega, como hemos dicho, constituye una buena garanta para el acreedor, ya que ste no tendr dificultades para la realizacin y pago preferente de un bien que tiene en su poder. Por otra parte la entrega es una medida de publicidad, especialmente eficaz en relacin a terceros. Como se ha dicho, la entrega instala al acreedor en la mera tenencia de la cosa y en la posesin del derecho real de prenda18. Una parte de doctrina considera que la entrega, debe ser real y no -simblica, sin embargo, es posible encontrar abundantes fallos que admiten la entrega simblica de la cosa19, por lo que el asunto no puede considerarse en ningn caso resuelto. Debe considerarse que los crditos son susceptibles de darse en prenda debiendo, en este caso, entregarse el ttulo, que es donde el crdito consta. Dicha facultad tiene reconocimiento legal en el artculo 2339 que prescribe: "Se puede dar en prenda un crdito entregando el titulo; pero ser necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crdito consignado en el ttulo, prohibindole que lo pague en otros manos". B) CAPACIDAD DE LAS PARTES La prenda, segn lo expresado, constituye, al menos, un principio de enajenacin ya que priva al constituyente de importantes atributos del dominio, como son el uso y goce de la cosa. Por tal razn prescribe el artculo 2387: "No se puede empear una cosa, sino por persona que tenga facultad de enajenarla", exigiendo para la validez del contrato la plena capacidad de ejercicio del constituyente20. C) COSAS QUE PUEDEN DARSE EN PRENDA En principio pueden empearse todas las cosas muebles, tanto corporales, como incorporales, ya que, segn hemos visto, el artculo 2389 reglamenta la prenda de crdito, el cual es un bien incorporal.

En tal sentido la C. Suprema, en fallo de 30 agosto 1932. R. T. 30. sec. 1. p. 1. ha sealado que la entrega solo significa en la prenda el traspaso de la tenencia de la cosa. Lo palabra entrega no se toma en el sentido de tradicin, como quiera que la entrega de la prenda slo transfiere la mera tenencia y no el dominio de la cosa, que sigue junto con su posesin en manos del dueo de ella. 19 En tal sentido las sentencias de la C. de A. Santiago, de 21 marzo 1878, entre otras; que, en sntesis, pronuncindose acerca de si la entrega de la prenda al acreedor necesita ser real y efectiva establecen que la ley no exige que la entrega de la prenda al acreedor sea real por lo que debe entenderse que el contrato se perfecciona aun hacindose <tradicin> de las cosas empeadas en la forma establecida en el artculo 684 del Cdigo Civil, forma que no slo se aplica al dominio, sino que, de acuerdo con el inciso 2 del artculo 670 del Cdigo Civil, se extiende a todos los otros derechos reales. No se desvirta, pues, el contrato de prenda por el hecho de que las cosas empeadas queden en manos de su dueo a titulo de comodato, de depsito u otro de mera tenencia. La entrega de la prenda puede ser ficta o simblica. 20 La prenda importa enajenacin en sentido amplio. Dado el sentido natural y obvio del trmino <enajenacin> y segn se desprende del contexto general de nuestra legislacin, debe entenderse que hay jurdicamente enajenacin de bienes cuando se transfiere por actos entre vivos la propiedad de alguna cosa, a titulo lucrativo, como la donacin, o a titulo oneroso, como la permuta o venta, pudiendo aun estimarse, tomando ese trmino en una significacin ms amplia, que hay tambin enajenacin sobre una cosa cuando, dentro de los atributos del dominio, se le sujeta a ciertas limitaciones o gravmenes, como la prenda, la hipoteca o las servidumbres. C. De A. Talca. 23 agosto 1930. r. t. 28. sec. 2. p. 1.
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Con todo, no puede empearse las cosas que no son susceptibles de ser entregadas, como las futuras y las naves de ms de 50 toneladas -naves mayores- que se dan hipoteca. C.1.) ESPECIALIDAD DE LA PRENDA Sabemos que la prenda requiere la entrega de la cosa, entrega que implica que la cosa objeto del contrato de prenda debe ser determinada21. Este principio rige an en las prendas especiales, con ciertas excepciones, as en la prenda industrial, si la prenda versa sobre materias, primas, automticamente se extiende la prenda a los productos elaborados con ella. D) OBLIGACIONES QUE PUEDEN CAUCIONARSE CON PRENDA La prenda comn sirve para caucionar toda clase de obligaciones cualquiera sea su origen, ya se trate de una obligacin de dar, hacer o no hacer. Adems por expresa disposicin del artculo 1472, pueden caucionarse obligaciones naturales. Esta amplitud no existe en el mbito de las prendas especiales, en las que slo pueden caucionarse las clases de obligaciones especficamente permitidas en caca una de las leyes especiales que las regulan. As, en la prenda sobre valores mobiliarios en favor de los bancos, slo puede caucionarse obligaciones que el acreedor posee con una entidad bancaria. VALIDEZ DE LA GARANTA GENERAL PRENDARIA Respecto de la determinacin de las obligaciones garantizadas con prenda, se ha planteado el problema de la validez de la clusula de garanta general prendara o, lo que es lo mismo, la validez de la prenda respecto de obligaciones indeterminadas, al menos no de manera especfica, utilizndose tambin por algunos autores para referirse al problema la expresin prenda futura. Sobre el punto las leyes que reglamentan prendas especiales se pronuncian derechamente admitindola o prohibindola22. Respecto de la prenda civil no existe consenso en doctrina, mientras Meza Barros se inclina por reconocer abiertamente su validez, para otros autores, como Alessandri y Somarriva, se trata de un asunto que no puede considerarse plenamente resuelto, estimando que si bien es cierto existen argumentos para sostener su valor, tambin existen otros "que dan pie para negarles valor y eficacia" Como fundamentos para sostener la validez de la garanta general prendaria se seala el artculo 376, que prescribe que en lugar de la fianza prevenida en el artculo anterior, podr prestarse prenda o hipoteca suficiente. La prenda en este caso est garantizando obligaciones futuras e indeterminadas en cuanto al monto, porque no se sabe que obligaciones tendr el
Para que el contrato de prenda sea vlido es necesario que se designe determinadamente la cosa especfica dada en garanta. Corte Suprema. 5 julio 1906. r. t. 4. sec. 1. p. 1. 22 Se encuentra expresamente autorizada en la prenda industrial y en la prenda de valores mobiliarios a favor de bancos, mientras que expresamente prohibida en la prenda comercial, en la prenda de ventas a plazo, y en la prenda de la ley de almacenes generales de depsito.
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guardador a priori. Tambin, el artculo 240; que enuncia los requisitos de la prenda tcita. El legislador en este caso, nos plantea la posibilidad que reunindose los requisitos exigidos, se podr retener la cosa dada en prenda, si tiene otros crditos con el mismo deudor. Si el legislador permite esto, no se ve porque, las partes puedan establecer un efecto similar, por la clusula de garanta general prendaria. En mi opinin, tales argumentos no son sino excepciones pensadas para casos precisos y que, por lo mismo, no debe extraerse de ellos uno regla general sobre todo cuando existen disposiciones generales que establecen la necesidad de la determinacin de las obligaciones para ser contradas vlidamente, ms aun si se considera que la voluntad -que sirve de fundamento a la validez de la obligacin- debe manifestarse ms o menos acotada para estimarse realmente existente23. En definitiva, salvo excepciones debidamente calificadas, me inclino por considerar nula la clusula de garanta general prendaria24. 3. EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA Los efectos de todo contrato de prenda son los derechos y obligaciones que se crean, por regla general, para el acreedor prendario -hemos dicho que se trata de un contrato unilateral- y excepcionalmente, para el deudor prendario. 3.1. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO A) DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO El acreedor prendario tiene derecho de retencin, de persecucin, de venta, de pago preferente y, adems tiene un derecho eventual, a que se le indemnicen los daos y perjuicios ocasionados por la tenencia de la prenda. A.1) DERECHO DE RETENCIN Es el derecho del acreedor para conservar la tenencia de la prenda hasta el completo pago de su crdito. El deudor no tiene derecho a pedir la restitucin, mientras no haya cancelado la deuda en su totalidad -art. 2.39625-

Una voluntad indeterminada sencillamente no es voluntad. En un sentido parecido Lecaros Snchez, Jos Miguel, refirindose a la posibilidad de garantizar con prenda obligaciones futuras expresa: "pensamos, con parte tambin de la doctrina que ello no es posible. Desde luego, porque as se desprende de la lectura de los artculos 2339 y 24 13 en los cuales el legislador explcitamente permiti la fianza de obligaciones futuras y la hipoteca de obligaciones futuras, guardando en cambio un sugerente Silencio sobre la materia respecto a la prenda", en <La Prenda civil y las Prendas especiales>. Ed. Metropolitana. Santiago. 1995. p. 21. 24 En tal sentido la Corte Suprema, en sentencia de 5 julio de 1906, ha resuelto que la falta de determinacin de las cosas empeados excluye toda idea de entrega, sea real o ficta, e impide el perfeccionamiento del contrato de prenda. 25 Infringe los artculos 2396 inciso 1o y 2399 del Cdigo Civil la sentencia que ordena la cancelacin de la prenda sin que se haya ejecutado el previo pago completo de lo adeudado en la forma y condicin estipuladas. Corte Suprema, 10 de septiembre de 1937.
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Para que se extinga el derecho de retencin del acreedor prendario y nazca la obligacin de restitucin, el pago del deudor del crdito caucionado debe ser total, aseveracin que se deduce del artculo 1591 inc. 2o, en relacin con el artculo 2396 inc. 1o. En consecuencia, para que cese la retencin, el pago debe comprender el capital, los intereses, los gastos de conservacin de la prenda as como los eventuales perjuicios por la tenencia. El ACREEDOR PUEDE ESTAR OBLIGADO A RESTITUIR, A PESAR DE NO HABER PAGADO LA OBLIGACIN El DEUDOR: Ya que el acreedor no puede oponerse razonablemente a la peticin que hace el deudor para que la cosa empeada se cambie por otra -art. 2396 inc. 2o-, siempre que ofrezca adecuada garanta. El artculo 2396 inc. 2o. dispone que si el acreedor abusa de la cosa, perder su derecho de prenda, y el deudor podr pedir la restitucin inmediata de la cosa empeada. PUEDE EL ACREEDOR RETENER LA PRENDA, PESE A QUE SE HA CUMPLIDO LA OBLIGACIN GARANTIZADA En la denominada prenda tcita, que consiste en la facultad que otorga al acreedor el artculo 2401, para retener la prenda; an cuando se hubiere satisfecho la obligacin. Asimismo, puede el acreedor retener la cosa empeada en caso que tenga otros crditos contra el mismo deudor, siempre cuando tales crditos sean: a) Ciertos y lquidos: b) Se hayan contrado despus de la obligacin en que se ha constituido la prenda c) Se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin anterior d) La prenda se haya constituido por el propio deudor. No tiene lugar si la prenda ha sido constituida por un tercero, ya que se funda en la voluntad presunta de las partes. No obstante, por disposicin del mismo artculo 2401 no procede la prenda tcita en los siguientes casos: a) Cuando el acreedor pierde la tenencia de la cosa y esta llega a poder del deudor. El acreedor puede ejercer acciones para recuperarla, pero el deudor puede excusarse de restituir pagando la deuda -art. 2393 inc. 2-. b) Cuando el deudor vende la prenda o constituye a ttulo oneroso un derecho para el goce o tenencia de la misma, el comprador o la persona favorecida con los derechos puede reclamar la entrega de la cosa pagando o asegurando el valor de la deuda -inc. 3o art. 2404-. A.2) DERECHO DE PERSECUCIN Consiste en que el acreedor prendario, dueo del derecho real de prenda, pueda reivindicarla. En tal sentido dispone el artculo 891, que los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de herencia26.
El de hipoteca es un derecho real que por ese solo hecho dota o su titular del derecho de persecucin que, por lo dems, se lo reconoce expresamente el Cdigo Civil a autorizarlo para perseguir la finca hipotecada en manos de quien se encuentre y a
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Mediante la accin reivindicatoria, el acreedor prendario busca recuperar la tenencia de la cosa dirigiendo la accin an contra el propio deudor que lo constituy, eso s, respetando la limitacin que contenida en el inc. 2o del artculo 2393, que seala que el deudor puede retener la prenda pagando la deuda para cuya seguridad fue contrada. A.3) DERECHO DE VENTA El artculo 2397 consagra la facultad del acreedor prendario de vender la cosa dada en prenda si el deudor no satisface el crdito asegurado con la prenda. Se considera que esta facultad es de la esencia de la prenda, por lo que no se puede renunciar, lo que no significa que el acreedor prendario est obligado a ejercerlo. De acuerdo a lo evidentemente deducido de las reglas generales y a lo dispuesto particularmente en el artculo 2397 la prenda no impide al acreedor perseguir el cumplimiento de la obligacin en otros bienes del deudor ya que no est privado del derecho de prenda general. De tal modo, el acreedor prendario posee dos acciones: la personal que emana de la obligacin principal y la real que emana del derecho real de prenda. La venta del bien prendado debe hacerse en pblica subasta -art. 2397-. Para que el acreedor ejercite este derecho, es necesario que conste en un ttulo ejecutivo, tanto la obligacin principal, como la prenda. Las prendas especiales tienen un rgimen diverso, tratado en sus leyes especiales27. El deudor puede impedir la realizacin de la prenda cumpliendo la obligacin recuperando la cosa, facultad contemplada en los artculos 2399 y 2398, una facultad similar compete al acreedor, el que por disposicin del inc. 1o del artculo 2.397 puede solicitar que la prenda del deudor moroso se venda en pblica subasta para que con el producto de venta se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de sus crditos; sin que valga estipulacin alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligacin principal por otros medios. Las reglas sobre la realizacin de la prenda son de orden pblico, lo que implica que las partes no pueden modificarlas convencionalmente. Lo anterior segn lo prescrito en el artculo 2397 inc. 1 y 2o. as como en el artculo 1o del DL N 776, norma que dispone que todo pacto en contrario es ineficaz ya si hubiere sido celebrado en el momento de constituirse la prenda o en un momento posterior28.
cualquier ttulo que la haya adquirido (art. 2428. inc. 1). El acreedor hipotecario de una obligacin vencida puede ejercitar la accin de desposeimiento contra el usufructuario del inmueble hipotecado que constituy su derecho con posterioridad a la hipoteca, debiendo tramitarse la accin conforme o las normas que el Cdigo de PRocedimiento Civil seala bajo el epgrafe "De la accin de desposeimiento contra terceros poseedores de la finca hipotecada o acensuada" (arts. 758 a 763). Corte Suprema, 5 de octubre de 1989. 27 Las normas procesales deben ser revisadas en el D.L. 776 del ao 1.925 sobre realizacin de la prenda. 28 Como consecuencia lgica de lo sealado puede concluirse que el pacto comisorio no tiene cabida en la prenda.

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A.4) DERECHO DE PREFERENCIA La prenda otorga al acreedor prendario la ventaja, entre otras, de pagarse de su crdito con el producto de la venta con preferencia de otros acreedores, situacin que rompe la igualdad de los acreedores. La prenda confiere un privilegio de segunda clase segn expresa el artculo 2474 N 3. Es un privilegio de carcter especial, ya que recae sobre un bien determinado que ha sido empeado. Por lo mismo el acreedor prendario no gozar de preferencia cuando persiga otros bienes del deudor y, en el caso que el producto de la venta no baste para satisfacer la deuda, por el saldo insoluto no gozar tampoco de preferencia -art. 2490-. El privilegio no se hace efectivo sobre la prenda si no sobre el producto de realizacin de la cosa empeada, adems, se extiende al monto del seguro y al valor de expropiacin de la cosa, en funcin de la subrogacin legal que opera en estos casos. Sobre la prenda comn, no hay posibilidad de constituir varias prendas sobre los mismos bienes29. En cambio en las prendas sin desplazamiento ocurre lo contrario ya que la constitucin de varias prendas es jurdicamente posible. La ley n 5.687 sobre prenda industrial lo permite y hace aplicable a la prenda la regla existente en el artculo 2477 relativa a la hipoteca. Las prendas que gravan un mismo bien se prefieren segn su fecha de inscripcin. A.5) DERECHO A INDEMNIZACIN POR GASTOS Y PERJUICIOS Los gastos de conservacin son aquellos a que se refiere el artculo 2396, al disponer que son: "los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservacin de la prenda", es decir, de acuerdo a los conceptos contenidos en el artculo 908, las expensas necesarias de conservacin. En virtud de ellos procede la accin de reembolso y el derecho a retener la cosa dada en prenda mientras no se paguen o se asegure el pago de tales gastos. El acreedor tiene derecho adems, a que se le paguen los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia de la cosa -art. 2396-. La indemnizacin debe comprender tanto el dao emergente y como el lucro cesante. B) OBLIGACIONES DEL ACREEDOR B.1) RESTITUIR LA COSA EMPEADA Una vez que se ha cumplido la obligacin, previo pago de los gastos y perjuicios que pudiesen haberse originado para el acreedor con ocasin de la tenencia de la prenda, el acreedor debe restituir la cosa a su dueo, el deudor prendario. El acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya recibido de la naturaleza o del tiempo. El deudor conserva el dominio de la cosa y. por tanto, le pertenecen

Improcedencia de segunda prenda sobre la misma cosa. No cabe constituir una segunda prenda sobre una cosa dada ya antes en prenda. C. de a. de Santiago. 21 diciembre 1917.
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sus aumentos. (Art. 2403. Por excepcin, si la prenda ha dado frutos, podr imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del sobrante -inc. 2 del art. 2403-. B.2) CONSERVAR LA PRENDA Como se sabe, la obligacin de restituir comprende, a su vez, la obligacin de conservar la cosa30, para lo cual el acreedor debe emplear el debido cuidado respondiendo en caso de infraccin de culpa leve -Art. 2394-. B.3) NO USAR LA PRENDA Prescribe el artculo 2395 que el acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario. Sin embargo, aplicando las reglas del depsito -arts. 2220 y 2221 puede concluirse que el acreedor prendario se encontrara autorizado para usar la cosa: a.- Cuando el deudor lo hubiere autorizado. b.- Cuando sea de presumir esta autorizacin, en caso que el uso no dae la cosa; situacin calificada por el juez. c.- Cuando se trata de dinero que no se entrega en arca cerrada, cuya llave conserva el deudor o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura. En este caso estamos en presencia del depsito irregular, que es ttulo translaticio de dominio y genera, como se sabe, la obligacin de restituir otro tanto de la misma moneda. 3.2. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEUDOR A) DERECHOS DEL DEUDOR PRENDARIO A.1) DERECHO A RECLAMAR LA RESTITUCIN DE LA PRENDA Para lo cual tiene la accin prendaria o pignoraticia directa, accin de carcter personal, que se dirige contra el acreedor. Adems en caso de ser dueo, posee la accin reivindicatoria, que alcanza incluso a terceros, caso en el cual debe acreditar el dominio. A.2) DERECHO A SOLICITAR LA RESTITUCIN INMEDIATA Segn ya hemos visto, en caso de que el acreedor abuse de la prenda A.3) DERECHO A REEMPLAZAR LA PRENDA POR OTRA El artculo 2396 inc. 2o expresa que, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del acreedor ser odo. A.4) DERECHO A SER INDEMNIZADO Por deterioros y perjuicios causados a la prenda, provenientes del hecho o culpa del acreedor. Recordemos que por prescripcin del artculo 2394, el acreedor se encuentra obligado a
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El artculo 1549 prescribe que la obligacin de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado.

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guardar y conservar la prenda como un buen padre de familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o culpa A.5) DERECHO A VENDER LA COSA DADA EN PRENDA Puede el deudor vender la cosa dada en prenda o constituir en favor de terceros derechos de goce o tenencia de la misma- art. 2404-. A.6) CONCURRIR A LA SUBASTA DE LA PRENDA En tal sentido, seala el artculo 2398 que, a la licitacin de la prenda que se subasta podrn ser admitidos el acreedor y el deudor. A.7) DERECHO A PAGAR LA DEUDA E IMPEDIR EL REMATE. Mientras no se ha consumado la venta o la adjudicacin prevenidas en el artculo 2397, podr el deudor pagar la deuda, con tal que sea completo el pago y se incluyan en l los gastos que la venta o la adjudicacin hubieren ya ocasionado. B) OBLIGACIONES DEL DEUDOR PRENDARIO Pagar los gastos y perjuicios eventuales, que pudiese originar el contrato de prenda, an cuando, segn hemos dicho, se trata de un contrato unilateral -art. 2396-. Distinto es el caso en las prendas especiales, en que no hay desplazamiento, en stas el deudor contrae ms obligaciones, entre otras, la de conservar la cosa en estado de servir para garantizar la deuda. 4. TRANSFERENCIA DEL DERECHO DE PRENDA El derecho de prenda se transfiere, junto con la obligacin caucionada, no se concibe que el acreedor transfiera su derecho de crdito, reservndose la prenda o viceversa, todo ello de acuerdo a los artculos 1906 y 1612. Lo anterior confirma que tanto la cesin de crditos como la subrogacin comprenden todos los derechos, privilegios y cauciones. 5. EXTINCIN DE LA PRENDA La prenda puede, como toda obligacin accesoria, extinguirse por va consecuencia o por va principal. Por va consecuencial expira la prenda, por el hecho de extinguirse la obligacin principal, por va principal se extingue directamente la prenda y subsiste la obligacin principal. El Cdigo Civil contempla algunas hiptesis de extincin de la prenda por va principal, entre ellas podemos mencionar: a) Por la destruccin total de la prenda -art. 2406-. La prdida debe ser completa, pero puede suceder que an con la destruccin total sobreviva el derecho del acreedor prendario si la cosa estaba asegurada. b) Por la adquisicin del dominio de la prenda por parte del acreedor - art. 2406 inc. 2-. En este ltimo caso ha operado el modo de extinguir confusin.

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c) Por la resolucin del derecho del constituyente - art. 2406 inc. 3. En este caso tiene derecho a pedir, segn el artculo 2391 que: Se le otorgue otra prenda u otra caucin equivalente o bien demandar el cumplimiento de la obligacin aunque est sujeta a plazo. d) Por el abuso de la prenda por parte del acreedor -art. 2396 inc. 3o-. 6. PRENDA SOBRE CRDITOS Prescribe el artculo 2389: "Se puede dar en prenda un crdito entregando el ttulo: pero ser necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crdito consignado en el ttulo, prohibindole que lo pague en otras manos". Tal disposicin, segn Lecaros, puede considerarse una novedad, toda vez que al exigir que se notifique al deudor consignado en el ttulo, puede generar la consecuencia de que si se notificara o otra persona, aunque se haya notificado al verdadero deudor, en virtud de algn traspaso, la notificacin sera nula absolutamente, tomando en cuenta que se trata de una prohibicin legal. Sobre el particular tambin se discute en doctrina, al ser la notificacin un requisito de oponibilidad frente a terceros, si tal notificacin debe ser necesariamente judicial o puede ser extrajudicial y, si acaso puede la notificacin ser sustituida por la aceptacin de la deuda. Sobre el primer punto el autor citado se inclina por aceptar ambas clases de notificaciones siempre cuando sta sea practicada por algn ministro de fe, inclinndose por la negativa en la segunda cuestin planteada. En la prenda de crdito el acreedor prendario puede recibir el pago y las cantidades que reciba las imputa a su crdito para luego rendir cuenta a su deudor. 7. PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO DE LA LEY 18.112 La principal caracterstica de este contrato de prenda sin desplazamiento es su generalidad, rasgo que se manifiesta en cuanto a los bienes susceptibles de darse en esta clase de prenda as como en relacin a las obligaciones susceptibles de garantizarse con la prenda sin desplazamiento. El artculo 1 de la ley 18112, de 16 de abril de 1982, define esta especie de prenda como aquel: "que tiene por objeto constituir una garanta sobre una cosa mueble, para caucionar obligaciones propias o de terceros, conservando el constituyente la tenencia y el uso de la prenda". Agrega el mismo artculo que, en lo no previsto por las disposiciones de la ley, se aplicaran las normas generales del contrato de prenda y las del de hipoteca, que no sean contrarios a aquella. De esta manera se configura una prenda de naturaleza especial, pero de alcance general de carcter eminentemente civil. Este contrato de prenda es solemne y la solemnidad consiste en que se constituye por escritura pblica, y su alzamiento exige, tambin, la misma clase de instrumento pblico (Art. 1 y 2 o de la ley).
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Segn lo sealado, es un contrato solemne, unilateral, pudiendo ser gratuito u oneroso segn las circunstancias. La importancia de esta ley ha sido enorme, ya que en la prctica: "ha relegado al desuso progresivo a las dems leyes de prenda sin desplazamiento especiales31". Pueden caucionarse con la prenda sin desplazamiento de la ley 18112, toda clase de obligaciones presentes y futuras estn o no determinadas a la fecha del contrato, por lo que en este caso, procede especialmente la clusula de garanta general prendaria, todo ello de acuerdo a lo preceptuado por el artculo 4o de la ley. El artculo 30 de la ley deja vigente las dems leyes sobre prendas especiales y esto podra producir un conflicto entre la prenda constituida sobre la base de esta ley y otra constituida en funcin de otras leyes especiales, es decir existira una sola cosa sobre la cual pudiera recaer distintos contratos de prenda. Pueden otorgarse en la prenda sin desplazamiento de la ley 18112, toda clase de bienes corporales muebles, salvo los muebles de una casa destinados a su ajuar, quedando excluida, en consecuencia, la posibilidad de constituir esta clase de prenda sobre bienes incorporales. El artculo 9o de la ley establece una formalidad por va de publicidad que consiste en la publicacin de un extracto de la escritura pblica en donde conste el contrato de prenda, dicha publicacin se debe hacer en el diario oficial. Sin embargo, es probable que hubiese sido mejor establecer un sistema de registros para dar a conocer a terceros la constitucin de la prenda. Este artculo tambin regula la prenda de vehculos motorizados. El artculo ,10 de la ley prescribe que el derecho de prenda no es oponible a terceros que adquieren la cosa empeada en una fbrica, feria u otros establecimientos anlogos donde se vendan cosas de la misma clase. Regla similar establecida en el artculo 890 del Cdigo Civil. El artculo 15 de la ley establece el derecho a inspeccionar la cosa empeada que tiene el acreedor. Esto porque la cosa est en poder del deudor y el acreedor puede velar por su correcto cuidado y subsistencia, configurando lo que se ha denominado derecho de inspeccin, teniendo adems, el acreedor derechos de realizacin y de preferencia, derechos en caso de prdida, deterioro o abandono de la cosa empeada -art. 14 inc. 2-. Para dar mayor eficacia y, considerando que la cosa prendada queda en poder del constituyente, el artculo 19 de la ley 18.112 sanciona penalmente al que defraudare a otro
Lecaros agrega: "la simplicidad de su constitucin, la gran cantidad de defensas y herramientas que da a los acreedores (que en la prctica deciden el tipo de garanta que exigen), y la amplitud que esta ley implica, tanto desde el punto de vista de los objetos empeables como desde la perspectiva de las obligaciones caucionables, ha profundizado esta tendencia".
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disponiendo de las cosas empeadas sin sealar el gravamen que les afecta y al que defraudare a otro constituyendo una prenda sin desplazamiento sobre bienes ajenos como propios. Tambin al deudor prendario y al que tenga en su poder las cosas empeadas, que defraudare al acreedor prendario alterando, ocultando, trasladando o disponiendo de las especies gravadas con prenda sin desplazamiento. Las penas son las del artculo 467 del Cdigo Penal aumentadas en un grado, es decir, presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mnimo, graduacin que flucta en relacin al valor de la cosa dada en prenda. 8. PRENDA MERCANTIL La prenda comercial se encuentra reglamentada en los artculos 813 y siguientes del Cdigo de Comercio. Puede definirse como: "aquel celebrado entre comerciantes como accesorio de su comercio o por cualquier persona en virtud del cual una de las partes en entrega a la otra una cosa mueble en seguridad y para garanta de una obligacin mercantil". Se perfecciona, entre las partes, por la entrega de la cosa sin ser necesario que la cosa quede en manos del acreedor prendario, lo importante es que quede en poder de una persona distinta que el constituyente. Con todo, para poder ser oponible a terceros debe constar por escrito y para que se pueda gozar del privilegio que concede la prenda se exige escritura pblica o privada protocolizada y que la escritura contenga la mxima determinacin del crdito y la prenda -art. 815 del Cdigo de Comercio-. Como otra importante excepcin - en relacin a la prenda civil- la prenda mercantil puede ser probada por todos los medios probatorios sin que rijan a su respecto las limitaciones de la prueba de testigos, todo ello por lo sealado en el artculo 128 del Cdigo de Comercio. Puede ser garantizada con prenda mercantil, cualquier obligacin que tenga tal naturaleza. En esta clase de prenda, por disposicin del artculo 815, se encuentra expresamente prohibido estipular clusula de garanta general. Sobre las cosas susceptibles de darse en prenda mercantil rigen, en general, las disposiciones del Cdigo Civil, por Io que son las mismas cosas susceptibles de darse en prenda civil, esto por el principio de supletoriedad como referencias expresas del Cdigo de Comercio, como lo es el artculo 816 de tal Cdigo. 9. CONSTITUCIN DE OTRAS PRENDAS ESPECIALES Puede afirmarse, que las prendas especiales se caracterizan por la falta de desplazamiento de la cosa dada en prenda, por tanto, el contrato deja de ser un contrato real y se convierte en un contrato solemne.

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As, por ejemplo, la prenda agraria se perfecciona por escritura pblica o privada, en caso de escritura privada debe ser autorizada la firma de los contratantes por un notario u oficial del registro civil. Adems, el contrato debe inscribirse en el registro de prenda agraria del conservador de Bienes Races respectivo -art. 5 ley N 4097-. La prenda industrial se constituye en forma anloga al anterior -art. 27 ley N 5687-. La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos se constituye de diversas materias segn sea la naturaleza de tales valores. (Arts. 1, 2 y 3 de la ley 4287 y 4 del D.S. N38). En el caso de la prenda de cosas depositadas en almacenes generales de depsitos el contrato se perfecciona por el endoso del certificado de prenda. A) OBLIGACIONES QUE PUEDEN CAUCIONARSE EN LAS PRENDAS ESPECIALES a) En la prenda agraria slo pueden caucionarse obligaciones contradas en el giro de los negocios relacionados con la agricultura, ganadera y dems industrias anexas. b) En la prenda industrial se pueden caucionar aquellas contradas en el giro de los negocios que se relacionan con cualquier clase de trabajos o explotaciones industriales -art. 23 ley N 5687-. c) En la prenda de la ley 4702 sobre compraventa o plazos, slo puede constituirse para garantizar la obligacin de pagos al precio a plazo. d) Por ltimo, en la prenda de valores mobiliarios en favor de los bancos, la prenda slo cauciona obligaciones, en que el acreedor, sea necesariamente, una entidad financiera. B) COSAS QUE PUEDEN EMPEARSE EN LAS PRENDAS ESPECIALES a) Slo pueden darse en prenda agraria cualquier cosa mueble comprendida dentro de la enumeracin taxativa que realiza el artculo 2 de ta ley 4097. b) En la prenda industrial pueden empearse las cosas especialmente enunciadas en la Iey artculo 24 de la ley 5487 y, en general, aquellas especies muebles que, en razn de la industria formen parte integrante o accesoria a ella. c) La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, debe recaer sobre valores al portador, crditos, etc. (Arts. 1, 2 y 3 de la ley 4.287) d) La prenda regulada en la ley sobre almacenes generales de depsitos, 18690 de 2 de febrero de 1988, recae sobre mercaderas depositadas en los denominados almacenes generales de depsito. e) La prenda especial de la ley N 4.702, sobre compraventa a plazos, deber recaer sobre automviles, tractores, coches, etc. (Art. 41 ley 4.702) 10. PRENDA DE COSA AJENA El artculo 2387 sugiere que no es viable la prenda de cosa ajena, porque no puede empear, sino "quien tiene facultad de enajenar, sin embargo, los artculos 2390 y 2391, por el contrario, reglamentan los efectos de la prenda de cosa ajena, dndole, por lo tanto, validez.
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10.1. EFECTOS DE LA PRENDA DE COSA AJENA a) EN RELACIN Al DUEO DE LA COSA El propietario es extrao al contrato, y conserva sus derechos sobre la cosa pudiendo ejercer, en contra de los poseedores o meros tenedores de la cosa, las acciones propias del dominio. Este derecho del propietario, tiene como lmite, la adquisicin por prescripcin del derecho de prenda, por parte del acreedor prendario, todo lo anterior en virtud de lo dispuesto por el artculo 2498 inc. 2o, en relacin con el 670. b) EN RELACIN A LAS PARTES Depende de la actitud que asuma el dueo; Si el dueo no reclama la cosa, el contrato conserva su eficacia -art. 2.390 -Esta regla no surte efecto, cuando a falta de reclamo del propietario, el acreedor supo que la cosa era hurtada, tomada a la fuerza o perdida -art. 2.390-. En ese caso se encuentra obligado a dar aviso al dueo. Si el dueo reclama la cosa y se verifica la restitucin, el acreedor tiene todas las facultades que el artculo 2391 le concede. Estas son: a) Que se entregue otra prenda. b) Que se otorgue otra caucin adecuada. c) Que se cumpla la obligacin, aunque est sujeta a plazo. Esto ltimo, opera en defecto de la primera y segunda regla.

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LA HIPOTECA La ms importante de las cauciones reales se encuentra definida en el artculo 2407, que entiende por tal: "un derecho de prenda constituido sobre un inmueble que no deja por eso de permanecer en poder del deudor". La definicin que da la ley es deficiente, pues no destaca su rasgo fundamental, que es su calidad de derecho real. En general, Ia doctrina siguiendo a Alessandri y Somarriva definen la hipoteca como: "un derecho red que recae sobre un inmueble, que permanece en poder del que la constituye, y que garantiza el cumplimiento de una obligacin, dando el acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada en manos de quin se encuentre y de pagarse preferentemente con el producto del remate". La hipoteca se diferencia de la prenda porque recae sobre inmuebles, salvo en dos casos excepcionales en que recae sobre muebles, esto sucede en el caso de naves de ms de 50 toneladas y en el de las aeronaves. Por otra parte, la cosa hipotecada queda en poder del constituyente, circunstancia que la diferencia radicalmente de la prenda civil. Para algunos habra sido ms lgico que se tratar la hipoteca en las limitaciones al dominio, porque el deudor, no obstante conservar el uso y goce de la cosa y, en consecuencia, encontrase facultad para constituir otras hipotecas, e incluso enajenar la cosa hipotecada, encuentra limitadas las facultades sobre la cosa en virtud de las facultades que le otorga el artculo 2427 al acreedor hipotecario. Con todo, tampoco debe olvidarse que la hipoteca, es tambin, un contrato, siempre solemne, ya que se perfecciona mediante escritura pblica. 1. LA HIPOTECA COMO DERECHO REAL En el sentido indicado, la hipoteca constituye un derecho real, es un derecho inmueble, es un derecho accesorio, constituye un principio de enajenacin y, por tanto, una limitacin del dominio. Da tambin origen a una causal de preferencia para el pago y por ultim es indivisible. a) ES UN DERECHO REAL As lo consagra el artculo 577, de este derecho emana una accin real, la accin hipotecaria, en virtud de ella el titular tiene la facultad de perseguir la finca hipotecada en manos de quien la detente y a cualquier ttulo que la haya adquirido -artculo 2428-. b) ES UN DERECHO REAL INMUEBLE Por regla general la hipoteca es un derecho real inmueble y, por excepcin, puede ser mueble al recaer sobre cosas muebles, como en el caso de las naves de ms de 50 toneladas y las aeronaves, de acuerdo a lo prescrito en el artculo 580.
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c) LA HIPOTECA ES UN DERECHO ACCESORIO El cdigo civil lo consagra como una caucin en su artculo 46, ya que no es posible concebirla sino es garanta de una obligacin principal32. Como todo contrato accesorio produce, derivado de tal naturaleza, ciertas consecuencias: A.- Extinguida la obligacin principal se extingue la hipoteca. B.- El derecho de hipoteca pasa con el crdito en caso de operar una cesin de crdito o una subrogacin personal. No obstante, la hipoteca tiene cierta independencia respecto del contrato principal, hecho que queda demostrado por el inc. 3o del artculo 2413, que permite que a travs de la hipoteca se garanticen obligaciones futuras, de modo que, puede no existir la obligacin principal en el momento en que se ha perfeccionado la hipoteca. LA HIPOTECA CONSTITUYE UN PRINCIPIO DE ENAJENACIN Y UNA LIMITACIN AL DERECHO DE DOMINIO Al igual que en la prenda, sabemos que el dominio es una suma de las facultades que habilitan para usar, gozar y disponer de una cosa, y no obstante que el deudor conserva estas facultades, se ve limitado en su ejercicio producto de los derechos que le concede el artculo 2427 al acreedor hipotecario. Tan categrica es esta idea, que en doctrina pura, puede considerarse que es una enajenacin, condicionado a que el acreedor hipotecario haga uso de los derechos que le concede la ley en caso de incumplimiento del deudor hipotecario. EL DERECHO DE HIPOTECA OTORGA PREFERENCIA PARA EL PAGO Si se realiza el bien hipotecado en pblica subasta y con los dems requisitos que exige la ley, en el producto de dicha realizacin el acreedor hipotecario tendr derecho a pagarse con preferencia, ya que goza de un crdito de tercera clase. En tal sentido el artculo 2470 expresa que las causas de preferencia para el pago son solamente el privilegio y la hipoteca y, el artculo 2477 seala que la tercera clase de crditos comprende los hipotecarios. El acreedor puede ejercitar la preferencia sobre el precio de la propiedad subastada, sobre el pago del seguro o del monto de la indemnizacin en caso de expropiacin33.

El carcter accesorio de la hipoteca, en cuanto contrato y en cuanto derecho real, se desprende claramente del conjunto de disposiciones que en nuestro Derecho Positivo gobiernan la institucin hipotecaria y, especialmente, de los artculos 2409, 2413 inciso 3o; 2414 inciso 2; 2427, 248 inciso 1o; 2431, 2432 N 2o; 2433, 2434 inciso 1, comprendidos todos en el ttulo XXXVIII del libro IV del Cdigo Civil. Atendida la naturaleza de la hipoteca, que no se concibe si no es en seguridad o garanta de una obligacin principal, la convencin por medio de la cual se construye el derecho hipotecario es un contrato accesorio que depende y tiene eficacia slo en virtud de otro contrato, que no es sino el generador de aquella obligacin principal. C. de Concepcin, 14 enero 1931. 33 Diez Duarte, Ral. en "La Hipoteca", Ed. Conosur. Santiago. 1997. p. 39, explica que procesalmente el acreedor prendario tiene varias formas de alegar tal preferencia. Puede hacerlo en el juicio ejecutivo contra el deudor o si ejerce la accin de desposeimiento contra el tercer poseedor, puede hacerlo tambin una tercera de prelacin si el bien ha sido embargado por otro acreedor. En este ltimo caso el problema deber ser resuelto de acuerdo a las fechas de sus respectivas hipotecas, de acuerdo a lo preceptuado en el
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LA HIPOTECA ES INDIVISIBLE La Indivisibilidad de la hipoteca se traduce en que el inmueble en su totalidad y en cada una de sus partes esta afecto al pago integro de la deuda y de cada fraccin de la misma. As lo establecen los artculos 2408 y 1526, entre los cuales el primero es la concretizacin del principio establecido en el 1526. La indivisibilidad puede analizarse desde dos puntos de vista34: Desde el punto de vista de la finca hipotecada, toda la finca hipotecada y cada una de sus partes responde del pago total de la deuda, por lo que si fallece el constituyente y pasa a varios herederos el inmueble hipotecado, cada una de sus partes responde del total de la deuda y el acreedor puede dirigir su accin por la totalidad del crdito, esto se confirma, adems, por el principio general que prescribe que la indivisibilidad se transmite a los herederos. La indivisibilidad desde el punto de vista de la obligacin caucionada con la hipoteca, toda la finca hipotecada y cada una de sus partes responde por todo el crdito, de tal modo que si el deudor paga parte de la deuda y el acreedor acepta dicho pago parcial, cada una de las partes de la finca sigue respondiendo en su totalidad por el saldo insoluto. De acuerdo al sistema por el que opt nuestro Cdigo Civil, la hipoteca requiere de un ttulo que le sirva de antecedente y, como todo derecho real requerir, adicionalmente, de un modo de adquirir. Los modos de adquirir que operan respecto de la hipoteca son la tradicin, la prescripcin, la sucesin por causa de muerte. Normalmente el derecho real de hipoteca surge de la tradicin, y esta requiere de un ttulo translaticio que le sirva de antecedente jurdico, el que, en el caso de la hipoteca ser generalmente contrato de hipoteca. No obstante, respecto de una tercera persona el ttulo que podra servir de antecedente para la adquisicin del derecho real de hipoteca podra ser, por va consecuencial, la cesin de crdito principal. 2. EL CONTRATO DE HIPOTECA Es un contrato por el cual el deudor de una obligacin o un tercero distinto del deudor se obliga para con el acreedor a transferirle el derecho real de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad. De acuerdo a los artculos 1545 y 681 del Cdigo Civil el contrato hipotecario conlleva la obligacin de la entrega del derecho real de hipoteca. Cuando el contrato de hipoteca lo celebra el deudor estamos frente a una relacin jurdica compleja, ya que el deudor tiene dos vnculos jurdicos con el acreedor, en primer trmino, un vnculo jurdico constituido por la obligacin principal y el otro vnculo jurdico derivado del contrato de hipoteca.
La indivisibilidad de la hipoteca consiste en que la finca hipotecada, en su totalidad y en cada una de sus partes, est afecta al pago de la totalidad y de cada parte de la deuda a que accede. As lo han dejado establecido diversos fallos de la Corte Suprema.
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En virtud de estos vnculos jurdicos el acreedor est dotado de una accin personal que puede dirigir contra todos los bienes presentes y futuros del deudor y, adicionalmente, una accin hipotecaria para exigir la realizacin de la finca hipotecada. Cuando la hipoteca ha sido constituida por un tercero, ste, lgicamente, slo se vincula al acreedor por el contrato de hipoteca. En consecuencia, para accionar en contra del tercero el acreedor deber hacerlo necesariamente a travs de la accin hipotecaria que debe ejercitar en el respectivo juicio de desposeimiento. 3. CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE HIPOTECA A. ES UN CONTRATO SOLEMNE La solemnidad consiste en que debe otorgarse por escritura pblica, que puede ser la misma en que conste el contrato al que accede la hipoteca -artculo 2409-. Por su parte el artculo 2410 ordena que: "la hipoteca debe ser inscrita en el Registro del Conservador". En doctrina se ha planteado la discusin, hoy creo resuelta, acerca de s la inscripcin en el Conservador de Bienes Races es tambin solemnidad, junto con la escritura pblica, no pudiendo, por tanto, perfeccionarse la hipoteca mientras no se otorgue escritura pblica y se inscriba en el Conservador de Bienes Races. Esta tesis se basa en la expresin utilizada en el artculo 2410, al referirse o la necesidad de inscripcin: "sin este requisito, no tendr valor alguno". Con todo, considero, que en la actualidad se trata de un problema superado, ya que hoy se estima que la nica solemnidad es la escritura pblica, estimndose que la inscripcin, es el modo de cumplir la obligacin emanada del contrato de hipoteca consistente en la transferencia del derecho real de hipoteca que, como se sabe, se realiza por la tradicin, por medio de la correspondiente inscripcin del ttulo en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races respectivo. La doctrina sealada es consecuente con el rol que el mensaje del cdigo le asigna a la inscripcin, en l se seala: "la transferencia y transmisin del dominio, la constitucin de todo derecho real, exceptuado la servidumbre, una tradicin y la nica forma de tradicin para estos actos es la inscripcin en el Registro Conservatorio. Mientras esta inscripcin no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir derechos y obligaciones entre las partes: pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho real, no tiene respecto de terceros existencia alguna". La doctrina funda su opinin, adems, en algunos artculos del Cdigo Civil. Por ejemplo, el artculo 2419, que establece la posibilidad de hipotecar bienes futuros. Se seala en este caso que el contrato de hipoteca produce efectos sin que sea necesario cumplir con la inscripcin

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hipotecaria, y en consecuencia, el acreedor hipotecario tiene el derecho de hacer inscribir las hipotecas sobre los inmuebles que adquiera el deudor y en la medida que los adquiera. Tambin la jurisprudencia ha adoptado Ia tesis que parece la correcta, as un falto de Corte Suprema considera que si bien es cierto conforme a una opinin, la inscripcin de la constitucin de la hipoteca representara, adems del modo de adquirir este derecho real, una solemnidad del contrato en que se pacta, sin la cual ste no existira, la tesis contraria, repetimos, parece la verdadera35. B. EL CONTRATO DE HIPOTECA ES UN CONTRATO UNILATERAL El nico que se obliga es el constituyente de la hipoteca, y se obliga a efectuar la tradicin, del derecho real de hipoteca, mediante la correspondiente inscripcin. El carcter unilateral del contrato de hipoteca, no es de la esencia, por lo que puede ser bilateral, y lo ser cuando el acreedor, por ejemplo, en virtud del contrato de hipoteca se, obligue a pagar una remuneracin al tercero que hipotec un bien propio para asegurar una deuda ajena. C. EL CONTRATO DE HIPOTECA PUEDE SER GRATUITO U ONEROSO Ser gratuito cuando, por regla general, sea unilateral, y oneroso, en los casos en que sea bilateral. Sin embargo, la discusin es estril ya que tal calificacin slo podra generar consecuencias en el ejercicio de la accin pauliana encontrndose tal problema, en el caso de la hipoteca, expresamente resuelto en el artculo 2466, disposicin que asimila la hipoteca a los contratos onerosos. D. EL CONTRATO DE HIPOTECA ES DE NATURALEZA MUEBLE Es de naturaleza mueble ya que el nico obligado a celebrar otra convencin -la tradicin del derecho real hipotecario- como todo derecho se reputa mueble de acuerdo a lo prescrito en el artculo 581 del Cdigo Civil. 4. CAPACIDAD EN EL CONTRATO DE HIPOTECA El artculo 2414 exige capacidad, de disposicin y en el caso de que quiera constituirse por medio de mandatario, se exige poder especial, lo anterior se explica porque, segn se ha dicho, la hipoteca constituye un principio de enajenacin y una limitacin al derecho real de dominio. Para hipotecar bienes de personas sujetas a tutela o curadura se requiere autorizacin judicial.

Contra la sentencia citada de 4 septiembre de 1991, explicando que esa parece la tesis correcta porque resulto ms congruente y armnica con el sistema establecido en la legislacin sustantiva sobre constitucin de los derechos reales la exigencia de que en todos ellos debe concurrir un titulo y un modo de adquirir y que, tratndose de la hipoteca, el ttulo es el contrato hipotecario, siendo la inscripcin conservatoria, la tradicin (constitucin) del derecho real de hipoteca y no, tambin, solemnidad del citado contrato. El acreedor que ha celebrado un contrato con garanta hipotecaria es titular de derechos personales que le permiten exigir que se le haga tradicin del derecho real de hipoteca mediante la inscripcin conservatoria respectiva.
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El inc. 3 del artculo 1749 seala, por su parte, refirindose a las limitaciones que tiene el marido como administrador de la sociedad conyugal, que no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta. 5. COSAS SUSCEPTIBLES DE DARSE EN HIPOTECA Segn el artculo 2418 se pueden hipotecar, el dominio sobre los bienes races, el usufructo sobre los mismos y las naves de ms de 50 toneladas, adems las aeronaves, las minas. El artculo 2418, al disponer que la hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes races que se posean en usufructo, utiliza una redaccin confusa, pues, en ste caso, lo que se hipoteca no es la propiedad, sino que ms bien, el derecho real de usufructo. De acuerdo a lo prescrito en el artculo 2419, es posible hipotecar bienes futuros, y esta hipoteca slo otorga al acreedor hipotecario el derecho a inscribir las hipotecas sobre los inmuebles que el deudor adquiera y a medida que los adquiere. La hipoteca naviera se encuentra regulada en el Reglamento de Registro de Naves y Artefactos Navales, D. S. 163. del Ministerio de Defensa, publicado el 13 de abril de 1981, disponiendo su artculo 39 que slo son susceptibles de hipoteca las naves de 50 o ms toneladas de registro grueso. La hipoteca sobre aeronaves se encuentra reglamentada en el Captulo IV deI Cdigo Aeronutico, aprobado por ley 18.916 de 8 de febrero de 1990. Su artculo 11 o dispone que la hipoteca se perfecciona por escritura pblica o por instrumento privado autorizado ante notario, debiendo inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves, siendo la fecha de la hipoteca la de su inscripcin, no produciendo sin este requisito efecto alguno. EI Cdigo Civil acepta, en su artculo 2417, la posibilidad de que el comunero hipoteque su cuota en la comunidad. Antes de lo divisin de la comunidad, el comunero tiene un derecho ideal, abstracto sobre la cosa que se tiene en comunidad, y se entiende dueo de su cuota, por ello puede venderla o hipotecaria. Sin embargo, tal hipoteca de cuota tiene carcter efmero, y para saber si subsiste la hipoteca, se debe esperar el resultado del proceso de particin de la herencia. Despus de ocurrido tal proceso si en ella se hubieren adjudicado bienes hipotecables al comunero la hipoteca subsiste, pero si no se le han adjudicado bienes que tengan esa calidad la hipoteca caduca, no obstante se puede hacer subsistir la hipoteca sobre bienes adjudicados a otro comunero, siempre que ste consienta en ello y su consentimiento conste por escritura pblica, de la cual debe tomarse razn al margen de la inscripcin hipotecaria. Puede tambin, constituirse hipoteca en bienes sobre los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible, pero Ia hipoteca tendr la misma naturaleza que el derecho del constituyente -art. 416-.
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Se ha discutido en doctrina tambin si puede o no constituirse hipoteca sobre cosa ajena. Algunos autores36 y fallos37 plantean que no sera vlida la hipoteca sobre cosa ajena, sobre la base del argumento que se exige capacidad de disposicin para hipotecar y, si no se tiene la hipoteca constituida por quien es dueo, la hipoteca sera nula. Segn otros, la hipoteca sobre cosa ajena vale38, podr ser inoponible al dueo por falta de concurrencia de su voluntad, pero vale. Se argumenta que el derecho real de hipoteca es susceptible de adquirirse por prescripcin, igual que el derecho de dominio, y opera por lo tanto, la prescripcin ordinaria y extraordinaria contemplada en el artculo 2512. En una fundada exposicin Diez Duarte, la hipoteca de cosa ajena vale siempre cuando el que la constituye sea al menos el poseedor de la cosa hipotecada, la hipoteca de cosa ajena que no cumpla el requisito antes sealado sera nula39. 6. OBLIGACIONES SUSCEPTIBLES DE SER GARANTIZADAS CON HIPOTECA Con la hipoteca se pueden garantizar todo tipo de obligaciones, de dar, hacer o no hacer, puras y simples o sujetas a modalidades, presentes o futuras segn el artculo 2413 inciso final. -En este caso el contrato de hipoteca existe antes de la obligacin principal-. 7. LA VALIDEZ DE LA CLUSULA DE GARANTA GENERAL HIPOTECARIA En cuanto a la posibilidad de garantizar obligaciones indeterminadas en general, doctrina y jurisprudencia estn de acuerdo en que ello es posible y que se puede garantizar obligaciones indeterminadas ya sea en cuanto a su naturaleza, ya sea en cuanto a su monto40.

Alessandri Rodrguez, Fernando, se inclina por la invalidez en: "La hipoteca en la legislacin chilena", tesis de grado. Universidad de Chile. 1919, p. 63. 37 a) La hipoteca slo es vlida si el constituyente es propietario de la cosa y tiene facultad para enajenarla, la hipoteca de cosa ajena es nula de nulidad absoluta. Sentando tal jurisprudencia sentencias de las C. de Santiago, Concepcin, y Temuco. En un sentido similar la sentencia de la Come Suprema, de 23 de septiembre de 1935, prescribe que el Conservador- debe rehusar la inscripcin de la hipoteca sobre bienes ajenos. Si el constituyente de una hipoteca no tiene el dominio ni otros derechos sobre los inmuebles dados en garanta, el Conservador de Bienes Races debe rehusar su inscripcin: de lo contrario practica una inscripcin indebida y no admisible legalmente, cometiendo un hecho ilcito. 38 Las siguientes razones demuestran que es vlida la hipoteca de cosa ajena: a) Cuando el legislador desea sancionar con la nulidad un acto recado en cosa ajena, lo dice en forma expresa, como ocurre, por ejemplo, en el artculo 1107 del Cdigo Civil, b) El derecho de hipoteca puede adquirirse, como todo derecho real, por prescripcin segn lo manifiestan los artculos 2498, inciso 2 y 2512 del mismo cuerpo legal. c) Si la hipoteca de cosa ajena fuera nula, no se explicara en razn de qu el artculo 2417 establece la caducidad de la hipoteca para el evento por l previsto, ya que, en virtud del efecto declarativo de la particin, el comunero que hipotec su cuota se considera que nunca fue dueo del bien; tratase, entonces, de una hipoteco de cosa ajena. C. de Concepcin, de 19 de Junio de 1989. 39 Dez Duarte, agrega que: "En nuestra opinin, vale la venta de cosa ajena y vale la hipoteca de cosa ajena, porque en Chile existen dos especies de propiedad, la quiritaria, que constituye dominio y lo bonitaria, que slo constituye posesin". 40Se utiliza como argumentacin el mismo artculo 2.427, el que no distingue indeterminacin en cuanto a su naturaleza o en cuanto a su monto, por otro lado el artculo 2.413 inciso final, que establece la posibilidad de garantizar obligaciones futuras, las que son indeterminados en cuanto a su naturaleza, porque no se puede establecer a priori de que tipo de obligaciones se tratar.
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Se funda la aceptacin de esta institucin tan excepcional en los artculos 2413 y 2431 del Cdigo Civil. El artculo 2413, seala que la hipoteca "podr" otorgarse en cualquier tiempo, antes o despus de los contratos a que accede y, el artculo 2431, que la hipoteca "podr" limitarse a una determinada suma41. La doctrina sentada por la CORTE SUPREMA42 seala que el permitir el artculo 2413 que la hipoteca pueda otorgarse en cualquier tiempo antes o despus de los contratos que garantiza, confirma el principio sustentado en el artculo 2431, formulado en el sentido de que la hipoteca puede garantizar cantidades indeterminados, ya sea que stas provengan del contrato principal celebrado antes del contrato accesorio o provenga de actos o especulaciones posteriores. Si bien es cierto que se acepta la indeterminacin de las obligaciones a garantizar, la hipoteca tiene un lmite natural, que dice relacin con el valor del inmueble hipotecado y, adems, un lmite legal, ya que la hipoteca no podr extenderse al ms del doble del importe de la obligacin principal - artculo 2431-. Adicionalmente a los lmites natural y legal sealados, estimo que se trata de una institucin sumamente excepcional, que, puede y de hecho se presta para abusos. Esta herramienta excepcional constituye hoy en da prcticamente la regla general, en los contratos hipotecarios, lo que demuestra como se ha desvirtuado la idea original del legislador. Si agregamos a lo antes sealado, que habitualmente la denominada clusula de garanta general hipotecaria se incluye en contratos de adhesin los que normalmente contienen adems, clusulas generales predispuestas, se puede entender fcilmente el carcter abusivo que puede adquirir una institucin como la descrita, que habitualmente favorece a la parte ms fuerte de la relacin jurdica43 y va, lgicamente, en detrimento de la parte dbil de la contratacin. Por las razones expuestas considero que mientras no se reemplace el derecho de contratos vigente en nuestro pas, tanto jurisprudencia como deben realizar la interpretacin ms restrictiva posible de la clusula de garanta general hipotecaria, con el propsito de atenuar, al menos en los hechos, los abusos que actualmente permite la institucin comentada.

Se sostiene que el artculo 2431 al utilizar la expresin: "podr limitarse", deja abierta la posibilidad de que exista una hipoteca sin lmite expreso y, por lo tanto, indeterminado. En el mismo sentido se afirma que el artculo 81 del reglamento del Conservador de bienes Races al tratar las menciones de la inscripcin hipotecaria, prescribe en su nmero 4o: "la suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso de haberse limitado a determinada cantidad", dejando tambin en este caso abierta la posibilidad que exista una hipoteca sin determinacin de su monto. 42 Contina el fallo sealado que, al limitar el artculo 243, la extensin de la hipoteca a no ms del duplo del importe conocido o presunto de la obligacin principal, slo ha querido otorgar al deudor el derecho de solicitar esa reduccin que una vez verificada con las solemnidades que el inciso 2 del mismo precepto determina, surtir pleno efecto tanto en los derechos del acreedor como en las obligaciones del deudor. Corte Suprema, 30 octubre 1934. 43 Adicionalmente debe considerarse, tal como he expresado reiteradamente en clases, que considero la regulacin contenida en el Cdigo Civil chileno sobre obligaciones y contratos obsoleta, pues se funda en dos premisas, que en la contratacin actual no se presentan, estas son: que las partes son libres para contratar y, que lo son asimismo, para determinar el contenido del contrato.
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El pacto comisorio en el contrato de hipoteca Puede definirse como el pacto por el cual las partes convienen, que si el deudor no ha pagado la deuda en el plazo estipulado, la propiedad hipotecada pasa de pleno derecho en dominio al acreedor en pago de la deuda. Este pacto se ha prestado, desde antiguo, para abusos en los que generalmente, el acreedor se hace con el dominio de la finca hipotecada pagando un precio vil. Por tal razn, en la poca de Constantino, y por influencia del cristianismo, tal estipulacin fue prohibida tanto en el contrato de prenda como en el de hipoteca. Los artculos 2397 y 2424 se refieren al pacto comisorio, la primera disposicin citada ubicada en la regulacin del contrato de prenda, y, la segunda, por remisin al mismo artculo 2397, sobre el contrato de hipoteca44, prohben el pacto comisorio en ambos tipos de contratos. En tal sentido, el inc. 2 del artculo 2397, despus de que en el inciso primero se ha consagrado la necesidad de que la venta se realice en pblica subasta; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago; sin que valga estipulacin alguna en contrario, prescribe que: "Tampoco podr estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropirsela por otros medios que los aqu sealados"45. La doctrina se inclina mayoritariamente por el rechazo del pacto, comisorio en la hipoteca46, sin perjuicio de considerar que han existido algunas opiniones minoritarias que se inclinan por aceptar la legalidad del referido pacto. 8. LA HIPOTECA LEGAL La hipoteca legal corresponde a un caso de excepcin en el que la hipoteca no tiene origen convencional sino que se entiende constituida por el slo ministerio de la ley47. Tal materia se encuentra regulada en el Cdigo de Procedimiento Civil, a propsito de los juicios de particin de bienes. Al respecto, el artculo 660 del Cdigo de Procedimiento Civil, dispone que si se adjudican al comunero bienes por un valor que exceda del 80% de lo que le corresponda recibir en definitiva, deber, pagar de contado el exceso, y si no lo hace se entender constituida, por el
Dispone el artculo 2424: "El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre tas cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda". 45 Segn aparece de sus fuentes, el artculo 2397 del Cdigo Civil consagra, en el inciso 1 o, el pacto de distrahendo y prohbe, en el inciso 2, el pacto comisorio. Las races de uno y otro se hallan en el Derecho romano. C. de Santiago, 29 de octubre de 1929 46 En el sentido indicado Dez Duarte expresa: "nos inclinamos sin ninguna reticencia a la tesis de Fernando Alessandri Rodrguez, en el sentido que este pacto es improcedente en el contrato de hipoteca tanto al momento de su celebracin, o con posterioridad a su celebracin. La inmoralidad no debe convenirse ni practicarse". 47 La hipoteca legal establecida por el artculo 662 del CPC se constituye por el solo ministerio de la ley; no requiere el consentimiento o la concurrencia de los interesados; queda constituida aunque no la soliciten las partes. Corte Suprema. 13 de octubre de 1930.
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slo ministerio de la ley, hipoteca sobre los bienes adjudicados, con el objeto de asegurar el pago de los alcances -artculo 662 del Cdigo de Procedimiento Civil-. El Conservador de Bienes Races debe proceder a la inscripcin de la hipoteca por el valor de los alcances48, el ttulo que sirve de antecedente al derecho y a la obligacin de inscripcin por parte del Conservador, en este caso es la ley, y no el contrato, pero igualmente se exige inscripcin hipotecaria, como una medida indispensable de publicidad de proteccin a favor de terceros, en todo lo dems se aplican las normas generales de la hipoteca. En tal sentido, explica Dez Duarte: "la hipoteca legal, no obstante su carcter especial con que la contempla el Cdigo de Procedimiento Civil se sujeta a las mismas normas de la hipoteca convencional, contemplada en el Cdigo civil, como capacidad, incapacidad, objeto, objeto ilcito, causa, causa ilcita y formalidades. En cuanto a sus efectos, la hipoteca legal es vnculo contractual entre partes y derecho real, respecto a terceros poseedores de la finca gravada". Finalmente, se ha de destacar que la hipoteca legal protege el pago del saldo insoluto quedado a favor de algunos de los comuneros y, no es, una institucin destinada o la proteccin especfica de los incapaces, sino que, puede beneficiar tanto a capaces como incapaces. 9. EFECTOS DEL CONTRATO DE HIPOTECA 9.1. EFECTOS EN RELACIN CON LA COSA HIPOTECADA La hipoteca, como sabemos se constituye sobre un inmueble, pero adems se extiende, a los inmuebles por destinacin- artculo 2420-, se extiende a los aumentos y mejoras del inmueble art. 2421-, a las rentas de arrendamiento -art. 2422- y, por ltimo, a las indemnizaciones de los aseguradores y al precio de la expropiacin, esto en virtud de la subrogacin real que opera en este caso. 9.2. EFECTOS RESPECTO DEL CONSTITUYENTE Sabido es que la hipoteca constituye importantes, limitaciones para el dueo de la cosa hipotecada, por eso se ha dicho que, tanto la hipoteca como la prenda, constituyen un principio de enajenacin. Sin embargo, existen dos etapas claramente diferenciadas. La primera, en la que el acreedor hipotecario no ha ejercitado las facultades que le confiere la hipoteca para pagarse de la obligacin con ella garantizada y, la segunda, precisamente en el caso de que el acreedor ejercite tales derechos. No obstante, constituir la hipoteca una limitacin a la facultad de disposicin, el constituyente puede disponer del inmueble, sin perjudicar los derechos del acreedor hipotecario. En
El Conservador de Bienes Races tiene obligacin de inscribirla al mismo tiempo que inscribe el ttulo de la adjudicacin, sin necesidad de que se la pidan y bajo pena de responder de los perjuicios que su omisin cause. Corte Suprema, 13 de octubre de 1930.
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concordancia, con tal idea, el artculo 2415 prohbe expresamente la clusula de no enajenar, regla bastante lgica porque el acreedor hipotecario tiene entre sus derechos el de persecucin, y puede, en consecuencia, perseguir la finca en manos de quien est y a cualquier titulo que la tenga. En el caso de que se estipulara una clusula que prohibiera la enajenacin de la finca hipotecada, tal clusula seria nula, por objeto ilcito, por contravenir directamente una prescripcin legal, todo ello en virtud de lo sealado en los artculos 1464 y 1682 del Cdigo civil. Por lo mismo se pueden construir nuevas hipotecas sobre el inmueble, las que se preferirn entre ellas, segn sus fechas, y en el caso de tener las mismas fechas, segn el orden de sus inscripciones. El constituyente conserva el uso y goce en la hipoteca, pero debe realizar un uso y goce en trminos de no perjudicar los intereses y derechos del acreedor hipotecario. Para el caso de contravencin, el artculo 2427, dispone: "Si la finca se perdiere o deteriorare en trminos de no ser suficiente paro la seguridad de la deuda tendr derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca a no ser que consienta en que se le d otra seguridad equivalente: y en defecto de ambas cosas, podr demandar el pago inmediato de la deuda lquida, aunque est pendiente el plazo49, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilquida, condicional o indeterminada". En sntesis, tal disposicin faculta al acreedor hipotecario, en caso de insuficiencia de la caucin hipotecaria, para solicitar: a) Que se mejore la hipoteca. b) Que se le entregue otra caucin equivalente. c) En caso de no operar los dos anteriores, puede demandar el pago de la deuda, siempre que la deuda sea lquida aunque est pendiente el plazo, o puede implorar medidas conservativas si la deuda es ilquida, condicional o indeterminada. 9.3. EFECTOS RESPECTO DEL ACREEDOR HIPOTECARIO Consisten en los derechos de venta, persecucin y preferencia para el pago. a) Derecho de venta El acreedor hipotecario, en el caso eventual, que el deudor no pague el crdito garantizado con la hipoteca, puede hacer vender la finca hipotecada y pagarse con el producto de la venta. En tal sentido, el artculo 2424, dispone que el acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda y, el
Tal facultad no es ms que una situacin de caducidad del plazo de la contemplada genricamente en el artculo 1496, sin embargo, en el caso del artculo 2427, ser indiferente que la prdida o deterioro se haya producido por caso fortuito o por culpa del dueo, ya que tal precepto no distingue.
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artculo 2397, a su vez, que el acreedor prendario tiene derecho a pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pblica subasta para que se le pague 50; sin que valga estipulacin alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligacin principal por otros medios. Tambin prescribe el artculo citado que, tampoco podr estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropirsela por otros medios que los expresamente establecidos en la ley. El acreedor hipotecario tiene derecho a que el inmueble se venda en pblica subasta y se le pague la deuda con el producto de la realizacin o en su defecto a falta de postores, para que se saque nuevamente a remate con rebaja del avalo o que se le adjudique por los dos tercios de la tasacin -499 Cdigo de Procedimiento Civil-. Al igual que en la prenda es nulo el pacto comisorio y la realizacin de la finca es reglada por la ley. no otorgndole al acreedor hipotecario sino las facultades que seala la ley. b) Derecho de persecucin Se traduce en la posibilidad del acreedor de perseguir la finca en manos de quien este y a cualquier titulo que se tenga, porque la hipoteca, segn se ha dicho, es un derecho real -art. 2428-51. Si la finca hipotecada se mantiene en poder del constituyente deudor la accin que emana de la obligacin principal y la accin hipotecaria se confunden, se ejercen sobre la misma persona tanto la accin para el cobro del crdito como la necesaria para realizar el bien hipotecado, y pagarse con su producto. Lo anterior se har, de acuerdo a las normas generales procesales, por medio del juicio ordinario o del juicio ejecutivo. Cuando se ejerce en contra de un tercer poseedor, es decir, todo aquel que sin ser deudor, tiene la finca hipotecada en su poder, el derecho de persecucin toma importancia porque permite perseguir la finca en manos de quien est, y a cualquier ttulo que se tenga, y se materializa el ejercicio de este derecho, en la denominada accin de desposeimiento. La accin de desposeimiento52 se ejerce en un juicio especial, regulado en el Ttulo XX del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 758 a 763. El procedimiento a seguir es el siguiente: a) Se notifica al tercer poseedor de la finca hipotecada otorgndole un plazo de diez das para que, pague la deuda o abandone la finca hipotecada.
O que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crdito. Uno de los derechos del acreedor hipotecario es el de persecucin de la finca hipotecada con la finalidad de hacerse pago con el producto de la subasta. La nica excepcin que la ley establece es en favor del tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pblica subasta ordenada por el juez, exigiendo para ese efecto la citacin previa a los acreedores hipotecarios, los que si nada dicen en el trmino de emplazamiento, se entender que optan por ser pagados sobre el precio de la subasta, producindose as la purga de la hipoteca. C. de Santiago. 8 de mayo de 1992. 52 La accin de desposeimiento es inmueble, pues se ejerce sobre un inmueble.
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b) Si tercer poseedor paga la deuda, paga una deuda que no es propia por lo que se le debe reembolsar subrogndose en los derechos del acreedor pagado. c) Si el tercer poseedor hace abandono de la finca hipotecada -artculo 2426-; no implica que el tercer poseedor pierda el dominio de finca. d) Si el tercer poseedor guarda silencio, tiene lugar el desposeimiento, el acreedor proceder a la realizacin de la finca hipotecada para pagarse con el producto de esa venta. La accin de desposeimiento se tramita de acuerdo a las reglas del procedimiento ejecutivo cuando la obligacin principal y la hipoteca consten en un ttulo ejecutivo, de no ser as se sustancia de acuerdo a las prescripciones del procedimiento ordinario. Excepciones al derecho de persecucin No toda persona que adquiere una finca hipotecada puede ser objeto del derecho de persecucin, los casos son: En el caso de que el tercer poseedor haya adquirido la finca en pblica subasta ordenada por el juez y se hayan producido los efectos propios de la purga de la hipoteca. (Art. 2428 inciso 2) En el caso de expropiacin, en este caso el acreedor hipotecario debe ejercer sus derechos sobre el precio pagado por la expropiacin, precio que ocupar el lugar jurdico de la finca hipotecada. La purga de la hipoteca La purga de la hipoteca es la extincin del derecho del acreedor hipotecario de persecucin, cuando la finca se vende en pblica subasta y en las condiciones sealadas en el artculo 2428 del Cdigo Civil, pblica subasta ordenada por el juez en juicio ejecutivo. Los requisitos pueden sistematizarse de la siguiente forma: a) Pblica subasta, que implica la presencia de postores extraos53, en consecuencia, si la finca se adquiere por adjudicacin por falta de postores, no opera la purga de la hipoteca. b) Citacin personal de los acreedores hipotecarios, de acuerdo a las reglas dadas para esta clase de notificacin por el Cdigo de Procedimiento Civil54.
La subasta exige la presencia de postores. Si se entendiera que la subasta es poner en remate o licitacin, aunque no haya postores, se desatendera el tenor literal del artculo 2428 del Cdigo Civil y el contexto del mismo que habla del tercero que haya adquirido en pblica subasta la cosa hipotecada, y para adquirir es necesario que se haya efectuado primero la venta y no que se haya anunciado simplemente, o sea, es preciso que exista una subasta consumada y no une mera tentativa de ella. Corte Suprema, 20 de julio de 1942. 54 Si se omite la citacin a los acreedores hipotecarios, subsisten as hipotecas de los acreedores no citados ya que les es inoponible lo actuado. El artculo 492 del CPC establece un derecho en favor de los acreedores hipotecarios de grado preferente, frente a la ejecucin que hace un acreedor de grado posterior. En efecto los acreedores de grado preferente podrn: pagarse con el producto de la subasta, segn sus grados, o conservar su derecho de hipoteca. Para ejercer tal facultad es necesario que se persiga la finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, no contra un tercer poseedor y, que los crditos de los acreedores preferentes no estn devengados. En caso de no cumplirse con estos requisitos slo podr exigirse el pago con el producto del remate.
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c) Transcurso del trmino de emplazamiento. De acuerdo a esta exigencia debe entenderse que entre la notificacin y el remate o pblica subasta de la finca hipotecada debe haber transcurrido el trmino de emplazamiento, y: d) La consignacin del precio obtenido a la orden del juez. El inciso final del artculo 2428 as lo exige. c) Derecho de preferencia para el pago Como se sabe, el artculo 2470, seala que las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca, la preferencia de que goza el acreedor hipotecario es de tercera clase, y tiene como caractersticas que es especial, ya que slo se puede alegar en relacin a la finca hipotecada, y pasa contra terceros, en virtud del carcter de derecho real del derecho de hipoteca. De acuerdo a lo prescrito en los artculos 2420, 2421 y 2422, tal derecho se extiende tambin, a los accesorios de la finca hipotecada. La preferencia puede hacerse valer por medio de una tercera de prelacin, si la propiedad ha sido embargada por otro acreedor55; a travs del juicio ejecutivo que intentado contra el deudor principal o del juicio ejecutivo de desposeimiento que se intente contra el tercer poseedor de la finca hipotecada o, por ltimo, en el concurso particular, de acreedores hipotecarios que pueda eventualmente iniciarse, disponiendo al efecto el artculo 2477, que los aceptantes deben ser pagados segn el orden de las fechas de sus hipotecas y, en el caso, de que existan hipotecas que tengan igual fecha de inscripcin preferirn unas a otras en el orden de su inscripcin. De acuerdo a las reglas generales que gobiernan la materia civil, la preferencia debe alegarse y es renunciable, de acuerdo al artculo 12, pues, se trata de un derecho establecido en inters exclusivo del renunciante56. 10. EXTINCIN DE LA HIPOTECA La hipoteca, consecuente con su carcter de obligacin accesoria se extingue por va consecuencial, cada vez que se extinga la obligacin principal y por va directa, en el caso de que se extinga la hipoteca y subsista la obligacin principal. El modo normal de extincin de la hipoteca ser a travs del pago ntegro de la obligacin principal, sin embargo, debe considerarse que si el pago lo efecta un tercero, por ese mismo hecho se subroga en los derechos del acreedor, subsistiendo la hipoteca. As lo seala el artculo 1612.

Las terceras de prelacin y pago se tramitan como incidentes y, de acuerdo a lo sealado en los artculos 521 y 522 del CPC, la tramitacin de las terceras sealadas no deben paralizar el progreso del juicio ejecutivo. 56 Con todo, aclara Dez Duarte: "Lgico que s esta renuncia se celebra en perjuicio o en fraude de sus acreedores, podr ser revocada si los acreedores ejercen la accin pauliana o revocatoria, conforme a lo que dispone el artculo 2468".
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Respecto de otros modos de extinguir las obligaciones podemos decir que la novacin extingue la obligacin con todos sus accesorios, salvo que las partes hayan hecho reserva expresa de las hipotecas -1642-. La confusin, en este caso, cuando se confunden las calidades de acreedor hipotecario y de dueo de la finca produce, tambin, por aplicacin de las reglas generales, la extincin de la hipoteca. La compensacin, como se sabe, extingue de pleno derecho, los crditos, en que las partes tengan la calidad recproca de acreedor y deudor. Tambin se extingue la hipoteca, por resolucin del derecho del constituyente -2434 inciso 2o en relacin al artculo 2416- que permite que la hipoteca recaiga sobre un bien sobre el cual se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible. Puede acabarse, adems la hipoteca, por el evento de la condicin resolutoria o la llegada del plazo, ya que el artculo 2413, en relacin con el 2434, reconoce en trminos explcitos la facultad de constituir hipotecas bajo tales modalidades. Con todo, para que la resolucin sea oponible al acreedor hipotecario ser necesario que la condicin conste en ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica -art. 1491 -. La nulidad de acuerdo a las reglas generales, puede extinguir la hipoteca, ya sea que una causal de nulidad afecte al contrato al cual la hipoteca accede, ya sea que afecte al contrato mismo de hipoteca. Por la expropiacin de la finca hipotecada puede extinguirse la hipoteca, estando, sin embargo, facultado el acreedor hipotecario debe hacer efectivos sus derechos sobre el precio de la expropiacin. Lo anterior, ya que el artculo 924 del Cdigo de Procedimiento Civil, prescribe que la expropiacin no afecta los derechos que los acreedores hipotecarios pueden hacer valer sobre el precio de expropiacin. La renuncia del derecho del constituyente, se materializa por la cancelacin que hace de la inscripcin hipotecaria el acreedor hipotecario, de acuerdo a lo dispuesto en el inc. 3o del artculo 2434. La renuncia a la hipoteca, es un acto formal; debe constar por escritura pblica y anotarse al margen de la inscripcin hipotecaria cancelando, segn se ha dicho, la inscripcin hipotecaria. Por ltimo, no se debe olvidar la purga de la hipoteca, ya estudiada, que extingue la hipoteca, en cuanto es capaz de acabar con el derecho de persecucin que pudiera tener cualquier eventual acreedor hipotecario - inc. 2 artculo 2428-. Cancelacin de la inscripcin hipotecaria Extinguida la hipoteca, en forma conjunta o independiente de la obligacin principal, se debe proceder a la cancelacin del ttulo donde consta la existencia del derecho de hipoteca. La cancelacin del ttulo proceder en todos los casos en que la hipoteca se extinga, ya sea por va principal o consecuencial.

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