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El trato igual y el principio de no discriminacin

El artculo 16 de nuestra Constitucin nacional establece que La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos pblicos sin otra condicin que la idoneidad. Este artculo se complementa con lo establecido por el prembulo cuando asegura los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los habitantes del mundo que quieran habitar el suelo argentino. Con estas dos normas ya podemos ver una idea clave: nuestra Constitucin no discrimina a ningn ser humano, sin importar su nacionalidad, raza, sexo u opinin poltica, estos derechos se le reconocen a todos los habitantes de la Nacin. La pregunta que ahora vamos a intentar responder es la siguiente, la igualdad de trato ante la ley establecida en el artculo 16 de la Constitucin Nacional requiere tratar a todas las personas del mismo modo? Dicho de otra manera tratar igual significa tratar a todos los individuos como si fueran lo mismo? La respuesta dada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (el rgano de mayor jerarqua a la hora de interpretar la Constitucin Nacional) es la siguiente: la igualdad de trato ante la ley implica la obligacin del estado de tratar igual a aquellas personas que se encuentren en igualdad de circunstancias (En una sentencia del ao 1875 llamada Criminal c. Don Guillermo Olivar, por complicidad en delito de rebelin ). Veamos a un ejemplo para aclarar un poco el tema: imaginemos una regla que establece que slo podrn estudiar en la Universidad aquellas personas aquellas personas que hubieren completado los estudios secundarios. Supongamos que una persona que no complet sus estudios secundarios se presenta y reclama ingresar a la universidad, argumentando que la regla es contraria a la Constitucin Nacional por violar el principio de Igualdad del que establos hablando en este texto, ya que no le dan el mismo trato que a aquellos que terminaron sus estudios secundarios y se les permite ingresar a la universidad. Aplicando la idea de igualdad de trato en igualdad de circunstancias, vemos que no se est violando el principio, ya que todos los que terminaron los estudios pueden ingresar y todos los que no los terminaron no. Es decir, a ambos grupos se les da el mismo trato. Si bien este principio de igualdad de trato en igualdad de circunstancias parece una solucin definitiva, la cuestin no es tan fcil. Lo nico que deja en claro este criterio es que es posible tratar de modo diferente a las personas, siempre y cuando se lo haga en forma no arbitraria. Resta ver que sera una distincin arbitraria y cul no. Hay diferentes tratos que nunca son vlidas, entre ellos tenemos el diferente trato por ser hombre o mujer, por una determinada opinin poltica, una religin, por raza y nacionalidad. Todas esas son distinciones arbitrarias, porque se basan en indebidas generalizaciones sobre los diferentes talentos o capacidades de las personas. Es decir,

son prejuicios que estigmatizan a determinados grupos de personas. Es lo que se conoce como principio de no discriminacin, que significa que la igualdad de trato ante la ley se ver violada siempre que el trato diferente sea arbitrario. Veamos el mismo ejemplo del prrafo anterior. Si la distincin se basara no en el hecho de haber terminado los estudios secundarios sino en el hecho de tener determinado color de piel, el trato diferente no tendra sentido, sera arbitrario, ya que no tiene nada que ver el color de piel que uno tenga con los conocimientos que uno necesita para estar preparado para entrar a la Universidad. Ahora vamos a analizar una visin diferente del principio de Igualdad. Esta visin no se opone a la anterior, sino que la complementa, la completa para que tengamos herramientas para actuar ante situaciones de injusticia. La idea de esta versin del principio de igualdad, que vamos a llamar discriminacin inversa o igualdad como no exclusin, es la siguiente: hay grupos en la sociedad que se encuentran excluidos ( ya sea de determinadas actividades o del ejercicio efectivo de determinados derechos). La igualdad como no exclusin tiene en cuenta las situaciones de hecho de esos grupos excluidos de nuestra sociedad, y es esa situacin de desigualdad real la que justifica la accin del estado para mejorar su situacin, se elimine o reduzca la desigualdad y que todos puedan efectivamente disfrutar los Derechos Humanos. Como esto es abstracto y complejo, vamos a ver con un ejemplo el alcance concreto y prctico de esta diferente visin: En los EEUU en la dcada del 70, con el fin de evitar una extendida prctica discriminatoria en la conformacin de las orquestas, las audiciones en las que se probaban los candidatos para formar parte de ellas se realizaban con paneles opacos que separaban al candidato de los miembros del jurado examinador. Incluso en algunos casos, se tendan alfombras en el piso para que no se pudiera deducir el sexo de la persona sometida a prueba por el sonido de sus pasos. De este modo, el comit examinador no poda saber el sexo, la raza, la religin, el color de piel, el origen nacional o la apariencia externa de una persona. Por lo tanto, la decisin de contratar a una de esas personas se basaba solamente en la calidad del sonido emitido. Si usamos el principio de no discriminacin, en este caso no tenemos ningn problema. La seleccin se basa slo en quin es mejor msico, no se discrimina a nadie por su color de piel o gnero. Pero he aqu un problema que la idea de igualdad como no exclusin intenta resolver. Esta decisin aparentemente neutral y desprejuiciada, es tambin ciega. Supongamos que debido a ciertas condiciones y prcticas sociales las mujeres se autoexcluyen de ese concurso para cubrir puestos vacantes en la orquesta. Tambin, dado el hecho de que la mayora de las orquestas, hasta ese momento, no contaban con mujeres, stas pueden bien suponer que, incluso de ser aceptadas, su situacin dentro de la orquesta no ser sencilla, debiendo enfrentar prejuicios y maltratos cotidianos. Si algo de esto sucediera y por eso los postulantes para los puestos vacantes en las orquestas, aquellos cuyos rostros no son vistos por los jurados detrs de la mampara opaca, fueran todos varones, podramos afirmar sin algn grado de duda que esta seleccin es totalmente neutral? Desde el punto de vista del principio como no discriminacin, deberamos decir que la eleccin es vlida, no se ha discriminado a nadie en este caso. Pero el problema sigue existiendo: un grupo es excluido de una actividad. Y este problema es el que resuelve la idea de

igualdad como no exclusin o discriminacin inversa. Para seguir con el ejemplo, lo que habra que hacer es garantizar un mnimo de mujeres en las orquestas, para ir reduciendo la exclusin hasta que quede totalmente superada. En definitiva, de lo que se trata es que el estado realice acciones y reduzca la exclusin real de determinados grupos. Dicho de otro modo: darle privilegios o un mejor trato a los grupos excluidos para eliminar o reducir su situacin de exclusin. Esto es lo que se conoce como acciones afirmativas del estado. No se trata de caridad, el estado est obligado por nuestra Constitucin Nacional a realizar este tipo de acciones para garantizar a todos los habitantes de nuestro pas el goce de un mnimo de Derechos y bienes.